Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs
Geschäfts-Nr.: PS120226-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Hodel und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili. Beschluss und Urteil vom 4. Dezember 2012 in Sachen
A._____ AG, Beschwerdeführerin (vor Obergericht),
gegen
B._____, Beschwerdegegner (vor Obergericht),
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Betreibung Nr. 1... (Beschwerde über das Betreibungsamt C._____)
Beschwerde gegen einen Beschluss der 4. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 6. November 2012 (CB120109)
- 2 - Erwägungen: 1. 1.1. Die Beschwerdeführerin (vor Obergericht, nachfolgend Beschwerdeführerin) setzte mit Zahlungsbefehl vom 21. August 2012 des Betreibungsamtes C._____ gegen den Beschwerdegegner (vor Obergericht, nachfolgend Beschwerdegegner) eine Forderung von Fr. 2'669'970.-- nebst 5 % Zins seit 11. Mai 2012, eine Forderung von Fr. 12'800.-- nebst 5 % Zins seit 30. Mai 2012, eine Forderung von Fr. 20'000.-- nebst 5 % Zins seit 30. Juni 2012 und eine Forderung von Fr. 5'600.- - nebst 5 % Zins seit 7. August 2012 sowie weitere Kosten in Betreibung (Betreibung Nr. 1..., act. 3/2 = act. 7/2). Als Forderungsgrund wird "Ungerechtfertigte Beschlagnahme der Vermögenswerte aus dem D._____ Kontokorrent EUR Konto-Nr. ..., der A._____ AG, ersichtlich in der Belastungsanzeige vom 11.05.2012 (Forderungsbetrag in EUR 2'224'975.00 (Kurs: Euro/CHF 1.20) zusätzlich vorprozessuale Kosten für Rechtskonsultationen und -bearbeitung (Strafanzeige vom 29.05.2012, CHF 12'800.00 nebst Zins 5 % seit 30.05.2012; Beschwerde vom 29.06.2012, CHF 20'000.00 nebst Zins 5 % seit 30.06.2012; Stellungnahme vom 06.08.2012, CHF 5'600.00 nebst Zins zu 5 % seit 07.08.2012" angegeben. Der Zahlungsbefehl wurde dem Beschwerdegegner am 23. August 2012 zugestellt. 1.2. Am 24. August 2012 erhob der Beschwerdegegner gegen diesen Zahlungsbefehl bei der 4. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde über Betreibungsämter Beschwerde und beantragte, die amtliche Zustellung der Betreibung Nr. 1... (Zahlungsbefehl vom 21. August 2012) sei als rechtsmissbräuchlich und damit als nichtig zu erklären. Ferner beantragte er, die Betreibung Nr. 1... sei im Rahmen des Einsichtsrechts von Art. 8a SchKG zu unterdrücken (act. 1 S. 2). 1.3. Die 4. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich hiess die Beschwerde mit Zirkulationsbeschluss vom 6. November 2012 gut, stellte fest, dass die Betreibung Nr. 1... des Betreibungsamtes C._____ (inkl. des erwähnten Zahlungsbefehls vom
- 3 - 21. August 2012) nichtig sei, und wies das Betreibungsamt an, diese Betreibung im Betreibungsregister zu löschen (act. 13 = act. 16). 1.4. Hiegegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 23. November 2012 (Datum Poststempel) rechtzeitig Beschwerde an die Kammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs (act. 17), mit den folgenden Anträgen: "1. Es sei der Zirkulationsbeschluss vom 6. November 2012 des Bezirksgerichts Zürich aufzuheben. 2. Es sei die amtliche Wieder-Inkraftsetzung der Betreibung Nr. 1... (Zahlungsbefehl vom 21. August 2012) des Betreibungsamtes C._____ zu erklären. 3. Es sei die Beschwerde gutzuheissen und die bereits erteilte aufschiebende Wirkung aufzuheben. 4. Es sei zu prüfen, ob die Beurteilung des Sachverhaltes an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen sei, bedingt durch fehlerhafte und unsachliche Annahmen und Ausführungen." 1.5. Bereits mit Zahlungsbefehl vom 25. Mai 2012 des Betreibungsamtes C._____ hatte die Beschwerdeführerin eine Forderung von Fr. 8'798'523.65 unter Bezugnahme auf die D._____ AG gegen den Beschwerdegegner in Betreibung gesetzt (Betreibung Nr. 2…; act. 3/8). Eine dagegen gerichtete Beschwerde des Beschwerdegegners wegen Nichtigkeit hiess die Vorinstanz mit Beschluss vom 28. August 2012 gut (Geschäft Nr. CB120109). Die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde wurde von der Kammer unter der Geschäfts-Nr. PS120160 geführt und mit Urteil vom 23. Oktober 2012 abgewiesen (act. 23 im Verfahren PS120160). Das Bundesgericht ist schliesslich auf das dagegen gerichtete Rechtsmittel nicht eingetreten (BGer, 5A_806/2012 vom 7. November 2012, act. 26 im Verfahren PS120160). 1.6. Auf die Einholung einer Beschwerdeantwort wurde verzichtet (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 1-14). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
- 4 - 2. 2.1. Das Verfahren der Aufsichtsbeschwerde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen richtet sich nach den Bestimmungen von Art. 20a Abs. 2 SchKG. Soweit Art. 20a Abs. 2 SchKG keine Bestimmungen enthält, regeln die Kantone das Verfahren (Art. 20a Abs. 3 SchKG; COMETTA/MÖCKLI, BSK SchKG-I, 2. Aufl. 2010, Art. 20a N 38). Im Kanton Zürich richtet sich das Beschwerdeverfahren gemäss § 18 EG SchKG nach § 83 f. GOG. Dabei ist der Sachverhalt von Amtes wegen zu untersuchen und es sind die Bestimmungen der ZPO sinngemäss anwendbar (§ 83 Abs. 3 GOG). Für den Weiterzug an das Obergericht gelten insbesondere die Bestimmungen über die Beschwerde gemäss Art. 319 ff. ZPO (§ 84 GOG). Die vorliegende Beschwerde wurde rechtzeitig schriftlich und begründet bei der Kammer als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde eingereicht. Die Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und zur Beschwerde legitimiert. Es ist daher auf die Beschwerde einzutreten. 2.2. Die Vorinstanz begründete ihren gutheissenden Entscheid im Wesentlichen mit dem Umstand, dass die Forderungen der Beschwerdeführerin gegen den Beschwerdegegner nicht ansatzweise plausibel erscheinen würden. Die Beschwerdeführerin verfolge mit der Betreibung gegen den Beschwerdegegner Ziele, die offensichtlich nicht das Geringste mit der Zwangsvollstreckung zu tun hätten, weshalb dieses Verhalten schikanös bzw. rechtsmissbräuchlich und die Betreibung damit nichtig sei (act. 16 S. 12). 2.2.1. Die Vorinstanz legte diesem Entscheid den folgenden Sachverhalt zu Grunde: Wegen Geldwäschereiverdachts im Zusammenhang mit einer Überweisung von EUR 2'224'975.00 von einer Drittperson von der Bank E._____ (E._____) auf das Konto der Beschwerdeführerin bei der D._____ AG vom 2. Oktober 2006 habe die D._____ AG dieses Konto gesperrt und am 6. Oktober 2006 eine entsprechende Meldung bei der Meldestelle für Geldwäscherei in Bern erstattet. Dies habe zu einer strafrechtlichen Kontosperre einerseits und zu einer rechtshilfeweisen Sperrung der Vermögenswerte andererseits geführt. In der Folge sei in England ein rechtskräftiges Urteil ergangen, welches befunden
- 5 habe, dass das Konto der Beschwerdeführerin bei der D._____ AG zur Geldwäscherei hätte benutzt werden sollen, und welches die Beschwerdeführerin verpflichtet habe, das empfangene Geld der E._____ zurückzuerstatten. Betreffend die erwähnte Überweisung habe die D._____ AG hernach gestützt auf ihren Rückforderungsanspruch zwecks Verjährungsunterbrechung Betreibungen gegen die Beschwerdeführerin eingeleitet. Diese habe ihrerseits gegenüber der D._____ AG mit Zahlungsbefehl vom 6./8. Dezember 2011 einen Betrag von Fr. 8'798'523.65 zuzüglich Zins zu 5 % seit 12. Oktober 2006 in Betreibung gesetzt. Zudem habe die Beschwerdeführerin denselben Forderungsbetrag am 25. Mai 2012 gegenüber F._____, CEO der D._____ AG, sowie gegenüber dem Beschwerdegegner in Betreibung gesetzt (Betreibung Nr. 2…). Gegen diese Betreibung habe der Beschwerdegegner Beschwerde wegen rechtsmissbräuchlicher Betreibung geführt, welche mit Zirkulationsbeschluss vom 28. August 2012 gutgeheissen worden sei (Geschäfts-Nr. CB120083). Diesen Entscheid habe das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 23. Oktober 2012 bestätigt (act. 19 und act. 23 im Verfahren PS120160). Über denselben Betrag, der der vorliegend zu beurteilenden Betreibung zugrunde liege, habe die Beschwerdeführerin auch gegen die D._____ AG eine Betreibung eingeleitet (Betreibung Nr. 3…). Alle Parteien hätten jeweils Rechtsvorschlag erhoben (act. 16 S. 5-7). 2.2.2. Sie erwog sodann, die Beschwerdeführerin stütze die der Betreibung zugrunde liegende Forderung auf eine ungerechtfertigte Beschlagnahme von Vermögenswerten durch die D._____ AG (act. 16 S. 9 f.). Der Beschwerdegegner sei aber erst anlässlich der Generalversammlung der D._____ AG vom tt. Mai 2012 in den Verwaltungsrat der D._____ AG gewählt und gleich anschliessend zu dessen Präsidenten ernannt worden. Er sei seit dem 22. Mai 2012 in dieser Funktion im Handelsregister eingetragen. Die Beschwerdeführerin habe nicht belegt bzw. substantiiert dargetan und es sei nicht ersichtlich, inwiefern der Beschwerdegegner mit einer Beschlagnahmung von Kontowerten durch die D._____ AG persönlich etwas zu tun haben und weshalb er für die gegen die D._____ AG gerichteten Forderungen haften solle, insbesondere weil er damals noch nicht Verwaltungsrat der D._____ AG gewesen sei. Die dem vorgetragenen Forderungsgrund zugrunde liegenden Umstände hätten sich vor Amtsantritt des Beschwerdegegners zu-
- 6 getragen und der Beschwerdegegner könne nicht für sämtliche in der Hierarchiestufen der D._____ AG möglicherweise vorgefallenen Pflichtverletzungen haftbar gemacht werden. Bezeichnenderweise werde die D._____ AG über denselben Forderungsbetrag gestützt auf dieselben Forderungsgründe betrieben (act. 16 S. 10-11). Es sei offensichtlich, dass einzig die heutige Position des Beschwerdegegners als Präsident des Verwaltungsrats der D._____ AG Anlass für die Betreibung gegen ihn sei. Es sei davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin damit bezwecke, die höchsten Chargen der D._____ AG in den Streit mit der Bank hineinzuziehen und dadurch Druck auszuüben (act. 16 S. 11). Überdies sei mit Blick auf die von der D._____ AG gegen die Beschwerdeführerin wiederholt zur Verjährungsunterbrechung erhobenen Betreibungen (was durchaus zulässig sei) ein Racheakt der Beschwerdeführerin gegenüber der D._____ AG bzw. gegenüber deren Verwaltungsratspräsidenten nicht auszuschliessen (act. 16 S. 12). Zudem habe sich die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeschrift nicht einmal ansatzweise mit den geltend gemachten vorprozessualen "Kosten für Rechtskonsultation und -bearbeitung" auseinandergesetzt. Diese Forderungen gegen den Beschwerdegegner seien daher nicht nachvollziehbar, zumal sich auch aus den Akten nichts Diesbezügliches ergeben würde. Es sei daher von Fantasieforderungen auszugehen (act. 16 S. 11). 2.3. Die Beschwerdeführerin hält dem im Wesentlichen entgegen, die Vorinstanz habe den Sachverhalt offensichtlich falsch festgestellt und der angefochtene Entscheid verletze Recht. 2.3.1. Sie führt zunächst aus, es sei weder auf nationaler noch auf internationaler Ebene ein strafrechtlich relevantes Verhalten ihrerseits festgestellt worden, weshalb ihre Vermögenswerte formell und materiell freigegeben worden seien. Dennoch habe die D._____ AG ihr die Vermögenswerte nicht herausgegeben, sondern rechtwidrig an die E._____ zugunsten der G._____ Ltd. überwiesen (act. 17 S. 8 f.). Deshalb stünden ihr entsprechende Forderungen gegen die D._____ AG und deren oberstes Organ zu (act. 17 S. 14). Es könne nicht gesagt werden, die von ihr geltend gemachten vorprozessualen Kosten seien Fantasieforderungen. Sie habe den Forderungsgrund klar und ausführlich formuliert und es sei offen-
- 7 kundig, dass die Bemühungen und die rechtlichen Konsultationen der Beschwerdeführerin nicht kostenlos seien (act. 17 S. 17 f.). Die Vorinstanz habe verkannt, dass der Beschwerdegegner als Verwaltungsratspräsident der D._____ AG das geschäftsführende Organ nach Art. 55 OR i.V.m. Art. 55 ZGB sei und damit als solidarhaftender Geschäftsherr gelte, der in das Verfahren einzubeziehen sei. Er sei als oberstes Organ für jeden Missstand in der D._____ AG persönlich verantwortlich (act. 17 S. 15 f. und S. 20). 2.3.2. Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, in Beschwerdeverfahren seien keine materiellrechtlichen Forderungen zu behandeln. Mit der Verweigerung des Betreibungsrechts verunmögliche die Vorinstanz ihr jedoch die Beschreitung des Weges des ordentlichen Forderungsprozesses (Anerkennungs-/Aberkennungsverfahren), in welchem die Forderungen unter umfassender Würdigung allenfalls nach Durchführung eines Beweisverfahrens materiell überprüft würden (act. 17 S. 21). 2.3.3. Im Übrigen sieht die Beschwerdeführerin einen Widerspruch darin, dass die Vorinstanz vor dem Hintergrund der Zulässigkeit der Betreibungsanhebung zur Verjährungsunterbrechung die Betreibungen der D._____ AG gegen sie (die Beschwerdeführerin) als nicht rechtsmissbräuchlich und schikanös erkenne, ihre Betreibungen gegen den Beschwerdegegner dagegen schon (act. 17 S. 19). Ferner macht die Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift schwer nachvollziehbare Ausführungen betreffend die Beseitigung eines Rechtsvorschlages (act. 17 S. 14 f.). Da im vorliegenden Verfahren allerdings einzig die Beurteilung einer allfälligen Nichtigkeit der von der Beschwerdeführerin gegen den Beschwerdegegner eingeleiteten Betreibung Gegenstand bildet und sich das Verfahren weder mit der Rechtsöffnung noch mit den Betreibungen der D._____ AG gegen die Beschwerdeführerin befasst, erübrigen sich diesbezügliche Weiterungen. 3. 3.1. Die allgemeinen rechtlichen Ausführungen der Vorinstanz zum Vollstreckungsverfahrens der Vorinstanz sind zutreffend und auch nicht bestritten, weshalb darauf verwiesen werden kann (act. 16 S. 7-9). Lediglich betonend bleibt zu
- 8 wiederholen, dass es zwar zutrifft, dass das Betreibungsamt und die Aufsichtsbehörden grundsätzlich nicht befugt sind, die materielle Begründetheit einer Betreibungsforderung zu prüfen, wie es die Beschwerdeführerin vorbringt. Die materielle Prüfung bleibt allein dem ordentlichen Richter vorbehalten (BGE 113 III 2 E. 2b; BGE 125 III 149 E. 2a). Dessen ungeachtet hat das Betreibungsamt oder die Aufsichtsbehörde aber die Nichtigkeit einer Betreibung festzustellen, wenn erkennbar ist, dass das Begehren rechtsmissbräuchlich ist (KUSTER, Schikanebetreibungen aus zwangsvollstreckungs-, zivil-, straf- und standesrechtlicher Sicht, AJP 2004 S. 1036 f.; vgl. OGer ZH, PS120160 vom 23. Oktober 2012 E. II.5.4 mit Hinweis auf BGer, 5A_588/2011 vom 18. November 2011, E. 3.2). Die Prüfung eines Betreibungsbegehrens auf offensichtliche Rechtsmissbräuchlichkeit und deren Ahndung sind rein verfahrensrechtliche Verpflichtungen des Betreibungsamtes oder der Aufsichtsbehörde und erfordern daher keine Kognition im materiellrechtlichen Bereich (BSK SchKG I-WÜTHRICH/SCHOCH, a.a.O., Art. 69 N 16). Der vorinstanzliche Entscheid ist diesbezüglich nicht zu beanstanden. Die Beschwerdeführerin geht im Übrigen grundsätzlich fehl, wenn sie behauptet, die Verweigerung des Betreibungsrechts verunmögliche ihr die Geltendmachung ihrer Forderung im ordentlichen Prozess. Der Beschwerdeführerin steht es – unabhängig einer Betreibung – jederzeit frei, eine Klage gegen den Beschwerdegegner zu erheben. Daran ändert nichts, dass dies mit einem höherem Kostenaufwand und -risiko als bei einer Betreibung verbunden ist. 3.2. Mit dem von der Beschwerdeführerin zur Begründung ihrer Forderungen gegen den Beschwerdegegner vorgebrachten Argument der Geschäftsherrenhaftung nach Art. 55 OR hat sich überdies teilweise bereits die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid und ausführlich die Kammer im genannten, fast identisch gelagerten Verfahren PS120160 zwischen den Parteien mit Urteil vom 23. Oktober 2012 auseinandergesetzt. Die Kammer führte in diesem Entscheid das Folgende aus (E. II.5.2 und E. II.5.3): 3.2.1. Bei der Geschäftsherrenhaftung nach Art. 55 OR betreffend juristischen Personen sei zwischen dem Geschäftsherrn und den Organen der juristischen Person zu unterscheiden. Eine wesentliche Voraussetzung der Geschäftsherren-
- 9 haftung nach Art. 55 OR sei das Über- bzw. Unterordnungsverhältnis, das zwischen (dem haftenden) Geschäftsherrn und (der eine Haftung verursachenden) Hilfsperson bestehen muss. Bei mehrstufigen Über- bzw. Unterordnungsverhältnissen sei immer die hierarchisch höchststehende Person Geschäftsherr (BSK OR I-HEIERLI/SCHNYDER, 5. Aufl. 2011, Art. 55 N 10). Auch juristische Personen könnten bei gegebenen Voraussetzungen Subjekte der Geschäftsherrenhaftung sein (vgl. HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4. Aufl., Zürich 2008, N 911). Stehe zuoberst auf der Hierarchie eine juristische Person, so sei daher diese Geschäftsherrin. Zwischen der juristischen Person einerseits und ihren Organen andererseits bestehe dagegen kein Über- bzw. Unterordnungsverhältnis im Sinne der Geschäftsherrenhaftung. Das Organ sei weder Hilfsperson der juristischen Person (REY, a.a.O., N 911), noch umgekehrt: Organe würden dem Willen der juristischen Person zwar Ausdruck geben (Art. 55 Abs. 1 ZGB). Dies sei jedoch klar abzugrenzen von der Verwirklichung des eigenen Willens eines Geschäftsherrn, der dazu Hilfspersonen beiziehe, die seinen Willen realisieren würden. Das körperschaftsrechtliche Verhältnis zwischen der juristischen Person und ihren Organen sei demnach von einem Subordinationsverhältnis nach Art. 55 OR zu unterscheiden. Die Organe würden nur dem Willen der juristischen Person Ausdruck geben, nicht ihrem eigenen (zu dessen Verwirklichung sie die juristische Person gleichsam als Hilfsperson beiziehen würden). Die Haftung im Rahmen des Verhältnisses zwischen der juristischen Person und ihren Organen sei entsprechend in Art. 55 Abs. 2 ZGB (Haftung der juristischen Person für Handlungen des Organs) bzw. Art. 55 Abs. 3 ZGB (Haftung der Organe für eigenes Verschulden) sowie im jeweiligen Verantwortlichkeitsrecht (etwa Art. 752 ff., insb. Art. 754 OR) geregelt. Die Hilfspersonenhaftung sei auf dieses Rechtsverhältnis, das demnach weder als Über- noch als Unterordnungsverhältnis gewertet werden könne, nicht anwendbar. Die Organperson könne daher auch nicht "oberster Geschäftsherr" sein. Demnach stehe eine Haftung des Beschwerdegegners als Organ der D._____ AG unter der Voraussetzung, dass ihm selbst ein Verschulden bzw. zumindest eine Pflichtverletzung (vgl. BSK ZGB I-HUGUENIN, 4. Aufl. 2010, Art. 55 N 31) zur Last zu legen sei.
- 10 - 3.2.2. Selbst wenn der Beschwerdegegner als Organ der D._____ AG aber auch als Geschäftsherr nach Art. 55 OR haften würde, könnte die Beschwerdeführerin daraus nichts für sich ableiten. Denn der Beschwerdegegner hätte nicht ohne Weiteres für sämtliche in den Hierarchiestufen der D._____ AG vorgefallenen Pflichtverletzungen zu haften, wie es die Beschwerdeführerin ausführe. Die Haftung nach Art. 55 OR sei eine Haftung für eigene Unsorgfalt. Diese werde zwar vermutet, aber dem Geschäftsherr stehe der Entlastungsbeweis nach Art. 55 Abs. 1 OR offen. Auch im Rahmen der Geschäftsherrenhaftung könne eine haftungsbegründende Unsorgfalt des erst seit Mai 2012 als Organ der D._____ AG amtierenden Beschwerdegegners mit Blick auf die massgeblichen, Jahre zurückliegenden Vorgänge von vornherein ausgeschlossen werden. 3.3. Das hat in gleicher Weise auch hier zu gelten. Vor diesem Hintergrund erscheint es offensichtlich, dass der Beschwerdegegner, der erst seit einer kurzen Zeit Organ der D._____ AG ist, nicht für die Jahre zurück liegenden Sachverhalte im Zusammenhang mit der D._____ AG haftet. Auch mit dieser Argumentation vermag die Beschwerdeführerin den Bestand der Forderung gegen den Beschwerdegegner nicht darzutun; die Forderung erweist sich daher als offensichtlich haltlos. Gleich verhält es sich mit den zusammenhängend in Betreibung gesetzten "vorprozessualen Kosten für Rechtskonsultationen und -bearbeitungen". Diesbezüglich hat die Vorinstanz zudem bereits zutreffend festgehalten, dass ohnehin nicht ersichtlich sei, auf welches Verfahren sich diese beziehen würden. Entsprechende Ausführungen macht die Beschwerdeführerin auch in dieser Instanz nicht. Insbesondere behauptet sie auch nicht, die Forderungen seien aus einem anderen Verfahren gegen den Beschwerdegegner persönlich entstanden. 3.4. Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs. Sie sei entgegen der Darstellung der Vorinstanz nicht eingeladen worden, zur eingeholten Vernehmlassung des Betreibungsamtes C._____ Stellung zu nehmen (act. 17 S. 6). Aus den vorinstanzlichen Akten ergibt sich indes, dass das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin ohne Weiteres gewahrt wurde, indem der Beschwerdeführerin mit Verfügung 13. September 2012 die Vernehmlassung des Betreibungsamtes C._____ vom 30. August 2012 (act. 6-7) zur Kenntnis ge-
- 11 bracht und ihr für allfällige Bemerkungen eine Frist von zehn Tagen eingeräumt worden war (act. 10). Diese Verfügung ging der Beschwerdeführerin am 14. September 2012 zu (act. 11/2). 4. 4.1. Die Ansicht der Beschwerdeführerin vermag aus diesen Gründen insgesamt nicht zu überzeugen. Nach dem Gesagten erscheint es naheliegend, dass die Beschwerdeführerin ihre Betreibung gegen den Beschwerdegegner lediglich erhob, um Druck auf die D._____ AG auszuüben. Auch vor dieser Instanz vermochte die Beschwerdeführerin keinerlei auch nur im Ansatz plausible Hinweise auf Forderungen gegen den Beschwerdegegner darzulegen. Es ist daher mit der Vorinstanz von einer Schikanebetreibung auszugehen, die mit der Zwangsvollstreckung augenscheinlich sachfremde Zwecke verfolgt. Dementsprechend kann sich die Beschwerdeführerin auch nicht auf die Unzulässigkeit der materiellen Prüfung der Betreibungsforderung durch die Aufsichtsbehörde berufen. Die Betreibung (bzw. der Zahlungsbefehl vom 21. August 2012) ist in der Folge nichtig. 4.2. Daran vermag auch der Hinweis der Beschwerdeführerin auf Art. 22 Abs. 1 SchKG nichts zu ändern. Die Beschwerdeführerin führt aus, diese Bestimmung sei deshalb nicht anwendbar, weil sie sich nur auf "nicht am Verfahren beteiligte Personen" beziehe, der Beschwerdegegner vorliegend aber als Verwaltungsratspräsident der D._____ AG, damit als deren oberstes Organ und als Geschäftsherr am Verfahren zu beteiligen sei (act. S. 21 f.). Nach Art. 22 Abs. 1 SchKG sind Verfügungen nichtig, wenn sie gegen Vorschriften verstossen, die im öffentlichen Interesse oder im Interesse von nicht am Verfahren beteiligten Personen erlassen worden sind. Die vorliegende Betreibung ist aber nicht deshalb nichtig, weil sie gegen eine Bestimmung verstossen würde, welche im Interesse von am Verfahren nicht beteiligten Personen erlassen wurde. Vielmehr geht es wie geschildert um Nichtigkeit aufgrund eines Verstosses gegen das Rechtsmissbrauchsverbot (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Dieses dient einem öffentlichen Interesse. Ob der Beschwerdegegner als Organ der betriebenen D._____
- 12 - AG als "am Verfahren beteiligt" zu betrachten ist, ist daher ohne Belang (OGer ZH, PS120160 vom 23. Oktober 2012 E. II.5.6). 4.3. Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass die Vorinstanz damit zu Recht die Nichtigkeit der Betreibung Nr. 1... und des Zahlungsbefehls vom 21. August 2012 festgestellt, und dementsprechend auch das Betreibungsamt angewiesen hat, die Betreibung im Betreibungsregister zu löschen. Die Beschwerde ist abzuweisen. Mit dem Entscheid in der Sache wird der Antrag der Beschwerdeführerin auf Entzug der von der Vorinstanz gewährten aufschiebenden Wirkung gegenstandslos. 5. 5.1. Das Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen ist gemäss Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG grundsätzlich kostenlos. Bei böswilliger oder mutwilliger Prozessführung können einer Partei allerdings Bussen bis zu Fr. 1'500.-- sowie Gebühren und Auslagen auferlegt werden (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 Satz 2 SchKG). 5.2. Die Beschwerdeführerin leitete das Beschwerdeverfahren bei der Kammer trotz Kenntnis der ihr im Entscheid vom 23. Oktober 2012 (act. 23 im Verfahren PS120160) detailliert dargelegten Sach- und Rechtslage ein. Die vorliegende Beschwerdeschrift ist dabei in der Hauptsache mit derselben Begründung versehen wie die damalige (vgl. act. 20 im Verfahren PS120160). Der Beschwerdeführerin musste damit klar sein, dass auch das vorliegende Verfahren keine Aussicht auf Erfolg hat, dennoch leitete sie es ein. Auch die hier (erstmals) vorgebrachte Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs erweist sich als offensichtlich unbegründet. Bei diesem Verhalten lässt sich kein schützenswertes Interesse der Beschwerdeführerin erkennen und die Beschwerdeführung erscheint als schieres Verschleppungsmanöver. Aus diesem Grund ist die Beschwerdeführung vor Obergericht als mut- beziehungsweise böswillig zu qualifizieren. Unter diesen Umständen sind die für das zweitinstanzliche Verfahren auf Fr. 1'000.-- festzusetzenden Verfahrenskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Parteientschädigungen sind mangels entstandener Umtriebe nicht zuzusprechen.
- 13 - Es wird beschlossen: 1. Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Entzug der von der Vorinstanz gewährten aufschiebenden Wirkung wird abgeschrieben. 2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden auf Fr. 1'000.-- festgesetzt und der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdegegner unter Beilage eines Doppels von act. 17, und – unter Beilage der erstinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Zürich sowie an das Betreibungsamt C._____, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
- 14 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Houweling-Wili versandt am:
Beschluss und Urteil vom 4. Dezember 2012 Erwägungen: Es wird beschlossen: 1. Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Entzug der von der Vorinstanz gewährten aufschiebenden Wirkung wird abgeschrieben. 2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden auf Fr. 1'000.-- festgesetzt und der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdegegner unter Beilage eines Doppels von act. 17, und – unter Beilage der erstinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Zürich sowie an das Betreibungsamt C._____, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...