Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ180014-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Kröger Beschluss und Urteil vom 7. Juni 2018
in Sachen
A._____, Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____, Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Obhut und Besuchsrecht in der Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB Beschwerde gegen ein Urteil der Kammer I des Bezirksrates Zürich vom 1. Februar 2018 i.S. C._____, geb. tt.mm.2008; VO.2017.15 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde der Stadt Zürich)
- 2 - Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1. C._____ (Jg. 2008) ist die gemeinsame Tochter der unverheirateten Eltern A._____ (Beschwerdeführerin) und B._____ (Beschwerdegegner). Nebst C._____ hat die Beschwerdeführerin drei weitere Kinder, die Halbgeschwister von C._____ sind, nämlich D._____ (Jg. 1997), E._____ (Jg. 2000) und F._____ (Jg. 2011). 2. Seit Januar 2010 besteht für C._____ gestützt auf Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB eine Beistandschaft zur Unterstützung der Eltern in ihrer Sorge, der Umsetzung des Besuchsrechts und später zur Klärung der sich im Zusammenhang mit der Platzierung beim Beschwerdegegner stellenden Fragen. 3. Im Mai 2015 wurde der Beschwerdeführerin das Aufenthaltsbestimmungsrecht über C._____ entzogen und C._____ beim Beschwerdegegner untergebracht (act. 9/80). Seither lebt C._____ beim Beschwerdegegner in G._____ und sah die Beschwerdeführerin – mit einem längeren Unterbruch – im Rahmen von begleiteten Besuchen. 4. Mit Eingabe vom 29. September 2015 stellte der Beschwerdegegner bei der KESB der Stadt Zürich den Antrag auf gemeinsame elterliche Sorge über C._____. Die Beschwerdeführerin beantragte die Belassung der alleinigen elterlichen Sorge bei ihr. In der Folge holte die KESB beim Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienst des Kantons Zürich, Frau H._____, am 18. Februar 2016 ein umfassendes Gutachten ein (act. 9/288). Die Gutachterin H._____ erstattete ihr Gutachten am 7. September 2016 und äusserte sich darin zur gemeinsamen elterlichen Sorge, zur Obhut und zum Kontaktrecht (act. 9/315). In der Stellungnahme zum Gutachten hielt der Beschwerdegegner an seinem Antrag auf gemeinsame elterliche Sorge fest und verlangte, dass C._____ unter seine alleinige Obhut zu stellen sei, wobei ein angemessenes – vorerst begleitetes – Besuchsrecht für die Beschwerdeführerin und C._____ vorzusehen sei; die Beistandschaft sei aufrecht zu erhalten (act. 9/323). Die Beschwerdeführerin beantragte die Anordnung einer alternierenden Obhut mit stufenweisem Aufbau der Betreuungsanteile sowie die
- 3 - Aufhebung der Beistandschaft, eventualiter die Entlassung der amtierenden Beiständin (act. 9/326). Mit Zirkulationsbeschluss vom 30. Januar 2017 entschied die KESB der Stadt Zürich wie folgt (act. 9/350 [Akten KESB] = act. 8/2/1 [Akten Bezirksrat]): "1. Das Kind C._____, geb. tt.mm.2008, wird unter die gemeinsame elterliche Sorge der Eltern, Frau A._____ und Herrn B._____, gestellt. 2. Das Kind C._____ wird unter die Obhut des Vaters, Herrn B._____, gestellt und der Antrag von Frau A._____, das Kind C._____ unter die alternierende Obhut der Eltern, Frau A._____ und Herrn B._____, zu stellen, wird abgewiesen. 3. Es ist davon Vormerk zu nehmen, dass die mit Beschluss vom 18. Juni 2015 und berichtigtem Beschluss vom 22. Juni 2015, Dispositiv Ziff. 2, vorsorglich angeordnete Besuchsregelung bis 31. Juli 2017 bzw. längstens bis zur rechtskräftigen Anordnung einer definitiven Kontaktregelung weitergeführt wird. [4.-8.] 9. Die Erziehungsgutschriften werden für die Berechnung künftiger AHV-/IV-Renten ausschliesslich dem Vater angerechnet. Es ist Aufgabe der Eltern, die betroffenen Ausgleichskassen dannzumal über diese Regelung zu informieren. [10.-12.]" 5. Am 3. März 2017 erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde an den Bezirksrat und stellte folgende Anträge (act. 8/1): "1. In Abänderung von Dispositivziffer 2 des Zirkulationsbeschlusses Nr. 567 vom 30. Januar 2017 der KESB Stadt Zürich sei das gemeinsame Kind der Parteien, C._____, geb. tt.mm.2008, unter die alternierende Obhut der Parteien zu stellen. 2. In Abänderung von Dispositivziffer 3 des Zirkulationsbeschlusses Nr. 567 vom 30. Januar 2017 der KESB Stadt Zürich sei die Beschwerdeführerin für berechtigt zu erklären, C._____, geb. tt.mm.2008, wie folgt zu betreuen: 1. Phase… 2. Phase… 3. In Abänderung von Dispositivziffer 9 des Zirkulationsbeschlusses Nr. 567 vom 30. Januar 2017 der KESB Stadt Zürich seien die Erziehungsgutschriften für die Berechnung künftiger AHV-/IV- Renten hälftig beiden Parteien anzurechnen.
- 4 - 4. Eventualantrag für den Fall, dass der Bezirksrat die Angelegenheit nicht als spruchreif erachtet, sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8% Mehrwertsteuer) zu Lasten des Beschwerdegegners." Mit Urteil vom 1. Februar 2018 entschied der Bezirksrat Zürich wie folgt (act. 7): I. Es wird davon Vormerk genommen, dass Dispositiv-Ziffern 1, 4, 7 und 8 des angefochtenen Beschlusses Nr. 567 der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde der Stadt Zürich vom 30. Januar 2017 nicht angefochten wurden und in der Zwischenzeit in Rechtskraft erwachsen sind. II. Die Beschwerde wird abgewiesen und der Beschluss Nr. 567 der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde der Stadt Zürich vom 30. Januar 2017 bestätigt. III. [Entscheidgebühr] IV. [Kosten der Kindervertretung] V. [Parteientschädigung] VI. [Rechtsmittelbelehrung] VII. [Mitteilung]. 6. Am 9. März 2018 erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde ans Obergericht und stellte folgende Anträge (act. 2): "1. Der Beschluss Nr. 567 der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Stadt Zürich, Kammer I, vom 30. Januar 2017 betreffend C._____, geb. tt.mm.2008, sei bezüglich Dispositivziffer 2, 3, 9 vollumfänglich aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Kindesund Erwachsenenschutzbehörde Stadt Zürich zurückzuweisen. 2. Eventualantrag für den Fall, dass das Obergericht die Angelegenheit als spruchreif erachtet, sei in Abänderung von Dispositivziffer 2 des Zirkulationsbeschlusses Nr. 567 vom 30. Januar 2017 der KESB Stadt Zürich das gemeinsame Kind der Parteien, C._____, geb. tt.mm.2008, unter die alternierende Obhut der Parteien zu stellen. 3. Eventualantrag für den Fall, dass das Obergericht die Angelegenheit als spruchreif erachtet, sei in Abänderung von Dispositivziffer 3 des Zirkulationsbeschlusses Nr. 567 vom 30. Januar 2017 der KESB Stadt Zürich die Beschwerdeführerin für berechtigt zu erklären, C._____, geb. tt.mm.2008, an mindestens 2 Tagen pro Woche jeweils in den geraden Kalenderwochen von Freitag Schulschluss bis Montagmorgen Schulbeginn sowie die Hälfte der Schulferien und der gesetzlichen Feiertage zu betreuen.
- 5 - 4. Eventualantrag für den Fall, dass das Obergericht die Angelegenheit als spruchreif erachtet, sei[en] in Abänderung von Dispositivziffer 9 des Zirkulationsbeschlusses Nr. 567 vom 30. Januar 2017 der KESB Stadt Zürich […] die Erziehungsgutschriften für die Berechnung künftiger AHV-/IV-Renten hälftig beiden Parteien anzurechnen. 5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8% Mehrwertsteuer) zu Lasten des Beschwerdegegners. In prozessualer Hinsicht stellte die Beschwerdeführerin den Antrag, ihr sei die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und in der Person von Rechtsanwältin X._____ eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen. 7. Mit Beschluss vom 22. März 2018 wies der Bezirksrat Zürich das Gesuch der Beschwerdeführerin um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ab und auferlegte ihr die Kosten für das Verfahren vor Bezirksrat (act. 13). Mit Eingabe vom 23. April 2018 nahm die Beschwerdeführerin Stellung zur Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege durch den Bezirksrat Zürich (act. 17 und act. 18/1-37). 8. Die Akten der KESB Zürich (act. 9/1-440) und des Bezirksrates Zürich (act. 8/1-56) wurden beigezogen. Eine Beschwerdeantwort wurde nicht eingeholt. Die Sache ist spruchreif. II. Zur Beschwerde im Einzelnen 1. Prozessuales 1.1 Das Beschwerdeverfahren in Kindes- und Erwachsenenschutzsachen ist im EG KESR geregelt, welches als kantonales Verfahrensrecht die Vorgaben der Art. 450 ff. ZGB zu befolgen hat (vgl. auch Art. 314 ZGB). Es sind die Vorschriften des EG KESR (insbes. die §§ 63, 65 ff. EG KESR) anzuwenden und – soweit das EG KESR etwas nicht regelt – ergänzend die Vorschriften des GOG sowie der ZPO als kantonales Recht zu beachten (vgl. § 40 EG KESR und dazu ebenfalls Art. 450f ZGB). Der Kanton Zürich kennt seit dem Inkrafttreten des revidierten Kindes- und Erwachsenenschutzrechtes im ZGB zwei gerichtliche Beschwer-
- 6 deinstanzen, als erste Beschwerdeinstanz den Bezirksrat und als zweite das Obergericht. Gegenstand des zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahrens können nur Entscheide des Bezirksrates sein, nicht hingegen solche der KESB. 1.2. In der vorliegenden Beschwerde ans Obergericht verlangt die Beschwerdeführerin im Hauptantrag die Aufhebung der Dispositivziffern 2, 3, 9 des Beschlusses Nr. 567 der KESB der Stadt Zürich vom 30. Januar 2017 und die Rückweisung zur Neubeurteilung an die KESB sowie in den Eventualanträgen die Abänderung der Dispositivziffern 2, 3, 9 des Beschlusses Nr. 567 der KESB der Stadt Zürich vom 30. Januar 2017. Da sich die Beschwerde ans Obergericht nur gegen einen Entscheid des Bezirksrates richten kann, sind diese Anträge grundsätzlich nicht zulässig. Der Entscheid der KESB ist nicht Anfechtungsobjekt. 1.3. Die KESB der Stadt Zürich regelte im Zirkulationsbeschluss im Wesentlichen drei Punkte. Erstens entsprach die KESB dem Antrag des Beschwerdegegners, C._____ unter die gemeinsame Sorge der Eltern zu stellen (act. 8/2/1, Dispositiv- Ziff. 1); die gemeinsame elterliche Sorge ist unterdessen unbestritten und nicht mehr Gegenstand des Verfahrens. Zweitens stellte die KESB C._____ unter die alleinige Obhut des Beschwerdegegners und lehnte den Antrag der Beschwerdeführerin ab, C._____ unter die alternierende Obhut der Eltern zu stellen (act. 8/2/1, Dispositiv-Ziff. 2). Drittens nahm die KESB Vormerk, dass die in ihren Beschlüssen vom 18. bzw. 22. Juni 2015 angeordnete vorsorgliche (begleitete) Besuchsregelung von wöchentlich drei bis fünf Stunden (act. 9/133 und act. 9/143) bis zur definitiven Kontaktregelung weitergeführt werde; im Ergebnis verzichtete die KESB somit trotz der Unterstellung von C._____ unter die alleinige Obhut des Beschwerdegegners auf die definitive Regelung eines Besuchsrechtes zwischen der Beschwerdeführerin und C._____ (act. 8/2/1, Dispositiv-Ziff. 3). In ihrer Beschwerde gegen den Zirkulationsbeschluss der KESB vom 30. Januar 2017 (act. 8/1) beantragte die Beschwerdeführerin dem Bezirksrat ausschliesslich die Anordnung der alternierenden Obhut (Rechtsbegehren Ziff. 1), die Festsetzung ihrer Betreuungsanteile (Rechtsbegehren Ziff. 2) und die hälftige Zuteilung der Erziehungsgutschriften an die Eltern (Rechtsbegehren Ziff. 3). Demgegenüber unterliess es die Beschwerdeführerin, für den Fall, dass der Be-
- 7 zirksrat die von der KESB angeordnete alleinige Obhut des Beschwerdegegners über C._____ bestätigen sollte, zu beantragen, dass anstelle des vorsorglich angeordneten Besuchsrecht ein weitergehendes Besuchsrecht hätte angeordnet werden müssen. Dem Bezirksrat lag somit – abgesehen von der Frage der Erziehungsgutschriften – ein reiner "Obhutsstreit" und kein "Obhuts- und Besuchsrechtsstreit" vor. Der Bezirksrat hielt denn auch zutreffend und unangefochten fest, dass über das Kontaktrecht nicht zu entscheiden sei, weil einerseits die KESB zu dieser Thematik keinen anfechtbaren Entscheid getroffen und weil anderseits die Beschwerdeführerin die Kontaktregelung nebst ihrem Begehren auf alternierende Obhut nicht angefochten habe (act. 7 S. 27 E. 5.4). Wenn sich die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren in erster Linie daran stört, dass nur die Frage der Obhutszuteilung geregelt worden sei, während die Frage der Besuchs- bzw. Betreuungszeiten immer noch erstinstanzlich bei der KESB hängig sei, weshalb der Beschluss der KESB vom 30. Januar 2017 vollumfänglich aufzuheben und zur Neubeurteilung an die KESB zurückzuweisen sei (act. 2 S. 5 Rz. 8 ff. und S. 11 f. Rz. 27 ff.), hätte sie dies im Verfahren vor Bezirksrat geltend machen müssen. Soweit die Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren vor Obergericht eine neue Thematik aufgreift, die nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens vor Bezirksrat war, kann auf ihre Beschwerde nicht eingetreten werden. 1.4. Hingegen kann im vorliegenden Beschwerdeverfahren das eigentliche Prozessthema im Verfahren vor dem Bezirksrat – nämlich die Frage der alternierenden Obhut – überprüft werden. Daran ändert insbesondere der Umstand nichts, dass sich die Beschwerdeführerin in ihren Rechtsbegehren Ziff. 2, Ziff. 3 und Ziff. 4 gegen den Zirkulationsbeschluss Nr. 567 der KESB vom 30. Januar 2017 und nicht gegen Dispositiv Ziffer. II des Urteils des Bezirksrates vom 1. Februar 2018 wendet. Weil aus der Beschwerdebegründung (act. 2 S. 11 ff. Rz. 27 ff.) klar wird, dass die Beschwerdeführerin auch im vorliegenden Verfahren die Anordnung einer alternierenden Obhut mit bestimmten Betreuungszeiten verlangt. Insoweit ist auf die Beschwerde einzutreten.
- 8 - 2. Materielles 2.1. In Bezug auf die Obhutsregelung kommt die Zuteilung der alleinigen Obhut an einen Elternteil verbunden mit der Regelung der persönlichen Verkehrs des andern Elternteils oder die Anordnung einer alternierenden Obhut mit einer Regelung der Betreuungsanteile beider Elternteile in Frage (Art. 298b Abs. 3bis und Abs. 3ter ZGB). Nach der Rechtsprechung muss das Gericht im Einzelfall gestützt auf eine sachverhaltsbasierte Prognose prüfen, ob eine alternierende Obhut voraussichtlich dem Wohl des Kindes entspricht (BGE 142 III 612 E. 2 S. 614 f.). Dabei hat die Rechtsprechung die einzelnen Kriterien definiert, die für diese Beurteilung massgebend sind. Zunächst ist die Erziehungsfähigkeit beider Eltern zu prüfen, und zwar in dem Sinn, dass die alternierende Obhut grundsätzlich nur in Frage kommt, wenn beide Eltern erziehungsfähig sind. Weiter erfordert die alternierende Obhut organisatorische Massnahmen und gegenseitige Information; insofern setzt die praktische Umsetzung einer alternierdenen Obhut die Fähigkeit der Eltern zu Kooperation und Kommunikation in Kinderbelangen voraus; allein aus dem Umstand, dass ein Elternteil sich einer alternierenden Betreuungsregelung widersetzt, kann jedoch nicht ohne Weiteres auf eine fehlende Kooperationsfähigkeit der Eltern geschlossen werden; ein derartiger Schluss könnte nur dort in Betracht fallen, wenn eine alternierende Obhut aufgrund gravierender Elternkonflikte offensichtlich den Interessen des Kindes zuwiderliefe. Zu berücksichtigen ist ferner die geographische Situation, namentlich die Distanz zwischen den Wohnungen der beiden Eltern und die Stabilität, welche die Weiterführung der bisherigen Regelung für das Kind gegebenenfalls mit sich bringt. In diesem Sinn fällt die alternierende Obhut eher in Betracht, wenn die Eltern das Kind schon vor der Trennung abwechselnd betreuten. Weitere Gesichtspunkte sind die Möglichkeit der persönlichen Betreuung des Kindes, das Alter des Kindes, seine Beziehungen zu (Halb- oder Stief-)Geschwistern und seine Einbettung in ein weiteres soziales Umfeld (BGE 142 III 612 E. 4.3 S. 615 f. mit Hinweis auf nicht amtl. publ. Entscheide). 2.3.1. Zum weitaus wichtigsten Entscheidkriterium – der Erziehungsfähigkeit beider Elternteile – hielt die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid fest, dass der
- 9 - Beschwerdegegner gestützt auf das Gutachten von H._____ erziehungsfähig sei (act. 7 E. 5.2 lit. a S. 18). Daran ändert auch der Hinweis der Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren nichts, die Bindungstoleranz des Beschwerdegegners lasse aufhorchen, weil er nach dem Kontaktabbruch zwischen C._____ und der Beschwerdeführerin im Oktober 2017 auf keine Vorschläge der Beschwerdeführerin zur Wiederaufnahme der Kontakte mit C._____ eingegangen sei (act. 2 S. 17 Rz. 47). Dieser Einwand ist schon deshalb unbegründet, weil es aufgrund der für C._____ bestehenden Beistandschaft Sache der Beiständin ist, die notwendigen Anordnungen zum Besuchsrecht zu treffen (Dispositiv Ziffer 6d des Beschlusses der KESB vom 30. Januar 2017). In Bezug auf die Erziehungsfähigkeit der Beschwerdeführerin wies die Vorinstanz im Wesentlichen darauf hin, dass der behandelnde Psychiater Dr. med. I._____ bei der Beschwerdeführerin eine histrionisch-instabile Persönlichkeitsakzentuierung, eine atypische Essstörung sowie einen Verdacht auf eine Aufmerksamkeitsstörung diagnostiziert habe (act. 7 E. 5.2 lit. a S. 18, vgl. act. 9/315 S. 78). Gemäss der Gutachterin H._____ sei die Erziehungsfähigkeit der Mutter nicht ohne Weiteres gegeben; vielmehr hänge diese von verschiedenen Faktoren ab, über welche sie – die Gutachterin – keine klare Prognose abgebe; vielmehr empfehle sie – die Gutachterin – eine weitere Begleitung und Überwachung des zu intensivierenden Mutter-Kind-Kontaktes, um basierend auf den dabei gewonnenen Erfahrungen einen weiteren Entscheid betreffend Kontaktregelung zu treffen. Daraus schloss die Vorinstanz, dass eine alternierende Obhut ohne vorgängige Intensivierung des Kontaktes zwischen der Beschwerdeführerin und C._____ und ohne vorgängige erprobte unbegleitete Besuche nicht angezeigt sei (act. 7 E. 5.2 lit. a S. 20). Schliesslich wies die Vorinstanz ergänzend darauf hin, dass die älteste Tochter der Beschwerdeführerin und Halbschwester von C._____, D._____ (Jg. 1997), Bedenken hinsichtlich der Erziehungsfähigkeit der Beschwerdeführerin geäussert habe (act. 7 E. 5.2 lit. a S. 20 f. mit Hinweis auf act. 9/11 S. 11 f. [Äusserungen vom 22. Februar 2017] und act. 8/414 [Äusserungen vom 26. September 2017]). Die Beschwerdeführerin weist zwar zutreffend darauf hin, dass aufgrund dieser Umstände (Einschätzung des behandelnden Psychiaters Dr. med. I._____, der Gutachterin H._____ und der Äusserungen von D._____) die Erziehungsfähigkeit der Be-
- 10 schwerdeführerin nicht grundsätzlich verneint werden könne (act. 2 S. 17 f. Rz. 48 ff.). Da die Beschwerdeführerin seit der Unterbringung von C._____ beim Beschwerdegegner nur im Rahmen von begleiteten Besuchen Kontakt zu ihrer Tochter hatte und auch diese Besuchskontakte während längerer Zeit unterbrochen waren, empfiehlt sich ein schrittweiser Auf- und Ausbau des Kontaktes von C._____ zur Beschwerdeführerin, um zu beurteilen, ob die Beschwerdeführerin der Erziehungsaufgabe gewachsen ist. Demgegenüber steht die Erziehungsfähigkeit des Beschwerdegegners ausser Frage, da C._____ seit 2015 ununterbrochen beim Beschwerdegegner platziert ist, sich ihr Zustand innert Kürze stabilisiert hat und sie sich seither gut entwickelt hat. Aufgrund dieser Umstände ist die alleinige elterliche Obhut beim Beschwerdegegner angezeigt. 2.3.2. Ergänzend führt der Bezirksrat aus, dass es auch an einer Kooperationsbereitschaft der Eltern fehle, die für eine alternierende Obhut erforderlich wäre (act. 7 E. 5.2 lit. b). Auch die Beschwerdeführerin geht davon aus, dass in der gegebenen Situation die Kooperationsbereitschaft der Eltern naturgemäss erschwert sei (act. 2 S. 19 Rz. 53). Zu Recht und unangefochten wies die Vorinstanz ferner darauf hin, dass anlässlich der Besuchskontakte Schwierigkeiten bei der Übergabe von C._____ aufgetreten seien und dass eine alternierende Obhut nicht angezeigt sei, wenn bereits eine konfliktfreie Übergabe von C._____ anlässlich der Besuchskontakte nicht funktioniere (act. 7 E. 5.2 lit. b). 2.3.3. Weiter äusserte die Vorinstanz auch Zweifel in Bezug auf eine alternierende Obhut wegen der geographischen Distanz zwischen der Wohnung des Beschwerdegegners und der Schule in G._____ sowie der Wohnung der Beschwerdeführerin in J._____ (act. 7 E. 5.2 lit. c). Wenn die Beschwerdeführerin die Distanz zwischen G._____ und J._____ für vernachlässigbar hält und auf ihr Angebot verweist, C._____ nach G._____ und zum Beschwerdeführer zu bringen (act. 2 Rz. 57), übersieht sie, dass diese Wechsel jedenfalls für ein 9-jähriges Mädchen eine Zusatzbelastung darstellen könnten. Unwidersprochen ist denn auch die Auffassung der Vorinstanz geblieben, dass nicht absehbar sei, wie sich zwei Wohnorte in unterschiedlichen Gemeinden auf das soziale Umfeld von C._____ (Kontakt zu Freundinnen) auswirken würde (act. 7 E. 5.2 lit. c).
- 11 - 2.3.4. Sodann hielt der Bezirksrat zutreffend fest, dass der Kontakt zwischen C._____ und ihren Halbgeschwistern (insbesondere mit ihrer jüngeren Halbschwester F._____) mit dem bisherigen Betreuungsmodell – d.h. der alleinigen Obhut des Beschwerdegegners und Besuchszeit bei der Beschwerdeführerin – gut gewährleistet sei (act. 7 E. 5.2 lit. d mit Hinweis auf act. 9/424). 2.3.5. In Bezug auf die Möglichkeit der persönlichen Betreuung von C._____ hielt die Vorinstanz fest, dass diesem Kriterium nur geringe Bedeutung zukomme, da C._____ in den Schulalltag eingebunden sei und da die Beschwerdeführerin wie der Beschwerdegegner mit einem 100%-Pensum arbeite. Im Übrigen sei auch die von der Beschwerdeführerin hervorgehobene berufliche Flexibiliät zu relativieren, nachdem sie selbst angegeben habe, sie könne ab September 2017 C._____ aus beruflichen Gründen nicht mehr am Montag, sondern nur noch am Mittwoch betreuen (act. 7 E. 5.2 lit. e). 2.3.6. Schliesslich wies die Vorinstanz zutreffend auch darauf hin, dass der Wunsch von C._____, bei beiden Eltern zu wohnen, zwar nachvollziehbar und verständlich sei. Dies deckt sich mit der Darstellung der Beschwerdeführerin, dass C._____ offenbar seit einiger Zeit immer wieder den telefonischen Kontakt zu ihr sucht (act. 2 S. 10 f.). Allerdings ändert dies nichts an der zutreffenden Auffassung des Bezirksrates, dass die erst knapp 10-jährige C._____ die Konsequenzen einer alternierenden Obhut mit zwei Wohnsitzen in verschiedenen Gemeinden und die Auswirkungen von nicht erprobten Betreuungsverhältnissen nicht abschätzen könne (act. 7 E. 5.2 lit. f.). 2.4. Insgesamt ist entscheidend, dass sich C._____ seit der Unterbringung beim Beschwerdegegner im Jahr 2015 positiv entwickelt und sich ihre Situation stabilisiert hat. C._____ hat sich beim Beschwerdegegner gut eingelebt und ist sowohl in der Schule als auch in ihrem sozialen Umfeld gut integriert. Die Beschwerdeführerin ist für C._____ zwar eine wichtige Bindungsperson. Die Gutachterin H._____ empfiehlt den stufenweisen Auf - und Ausbau des Kontaktes von C._____ zur Beschwerdeführerin mit dem Ziel, dass eine Stabilität und Kontinuität in der Mutter-Kind-Beziehung entstehen kann. Für eine alternierende Obhut sind die Voraussetzungen aus den dargelegten Gründen jedoch nicht gegeben. Der
- 12 - Bezirksrat stellte C._____ zu Recht unter die alleinige elterliche Obhut des Beschwerdegegners. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. 2.5. Wenn C._____ unter der alleinigen Obhut des Beschwerdegegners steht, ist die von der Beschwerdeführerin verlangte Aufteilung der Erziehungsgutschriften nicht angebracht. Auch diesbezüglich ist die Beschwerde abzuweisen. 3. Unentgeltliche Rechtspflege; Kosten- und Entschädigungsregelung 3.1. Der Beschwerdeführerin beantragt die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung. Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Partei Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie bedürftig ist und wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). a. Als mittellos gilt eine Person, welche die erforderlichen Prozesskosten nur erbringen kann, wenn sie die Mittel angreift, deren sie zur Deckung des Grundbedarfs für sich und seine Familie bedarf. Zur Prüfung der Mittellosigkeit sind nicht nur die Einkünfte, sondern auch die Vermögenssituation der betreffenden Partei massgebend (BGE 132 I 221 E. 5.a S. 223; 120 Ia 179 E. 3a S. 181; je mit Hinweisen). Grundsätzlich obliegt es der gesuchstellenden Partei, ihre Einkommensund Vermögensverhältnisse umfassend darzustellen und soweit möglich auch zu belegen. Dabei werden umso höhere Anforderungn an eine umfassende und klare Darstellung der finanziellen Situation durch die gesuchstellende Partei gestellt, je komplexer die Verhältnisse sind. Wenn die gesuchstellende Partei ihrer Mitwirkungspflicht nicht nachkommt, kann die unentgeltliche Rechtspflege verweigert werden (BGE 120 Ia 179 E. 3a S. 181 f.). Im vorliegenden Fall erhielt die Beschwerdeführerin nach dem Tod ihres Vaters ein Erbe von CHF 311'061.10. Unter Berücksichtigung einer Abtretung an die Gemeinde J._____ im Betrag von CHF 56'161.15 wurde der Beschwerdeführerin am 5. April 2018 CHF 254'899.85 gutgeschrieben (act. 17 S. 1). Gemäss der Darstellung der Beschwerdeführerin soll dieser Betrag praktisch vollständig zur Schuldentilgung verwendet worden sein (act. 17 S. 2 ff.). In Bezug auf verschiedene Zahlungen ist nicht glaubhaft gemacht, dass die betreffenden Beträge effektiv geschuldet sind. Zu erwähnen sind zunächst das Darlehen von K._____ (vgl. act. 17 Rz. 4; Darlehen
- 13 über CHF 2'000.00), das Darlehen der Arbeitgeberin L._____ GmbH, vertreten durch M._____ (vgl. act. 17 Rz. 6; Darlehen über CHF 21'074.00) und das Darlehen von M._____ persönlich (vgl. act. 17 Rz. 9; Darlehen über Fr. 5'200.00). M._____ ist der Lebenspartner der Beschwerdeführerin (act. 7 S. 15, act. 9/389, act. 9/414 S. 3), weshalb allein aufgrund der blossen Behauptung der Beschwerdeführerin, ihr Lebenspartner, dessen Gesellschaft und eine weitere nahestehende Person hätten Darlehen in der Höhe von gut CHF 28'000.00 gewährt, das effektive Bestehen dieser Darlehen nicht glaubhaft gemacht ist. Sodann sind die Forderungen von N._____ in der Höhe von CHF 10'000.00 nicht glaubhaft gemacht; als Grund für diese Schuld gibt die Beschwerdeführerin an, sie schulde N._____ diesen Betrag, weil er ihr ein Kundenportfolio überlassen habe und sie einmal in der Woche im Showroom ihres Arbeitgebers (der L._____ GmbH) weiterbilde bzw. coache (act. 17 Rz. 18); da die Beschwerdeführerin bei der L._____ GmbH Arbeitnehmerin mit einem 100%-Pensum ist, ist nicht glaubhaft gemacht, weshalb sie persönlich – und nicht die L._____ GmbH – für das angebliche Überlassen eines Kundenportfolio und für das Erbringen von Coaching-Dienstleistung CHF 10'000.00 an N._____ bezahlen müsste. Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin nach der Gutschrift ihres Erbanteils von CHF 254'899.85 am 5. April 2018 mehrmals Beträge auf das Konto CH… überwies (CHF 5'000.00 am 05.04.18, CHF 5'000.00 am 06.04.18, CHF 2'200.00 am 09.04.18 und CHF 4'900.00 am 09.04.18), wobei weder der Grund für diese Überweisungen noch die Person des Berechtigten am genannten Konto bekannt ist, so dass nicht glaubhaft gemacht ist, dass diese Beträge in der Höhe von CHF 17'100.00 nicht mehr verfügbar sind. Da die angeblichen Darlehen des Lebenspartners der Beschwerdeführerin bzw. der L._____ GmbH oder einer nahestehenden Person nicht glaubhaft gemacht sind (insgesamt gut CHF 28'000.00), da das Bestehen einer Schuld gegenüber N._____ ebenfalls nicht glaubhaft gemacht ist (CHF 10'000.00) und da die Unterlagen unkommentierte Überweisungen auf ein unbekanntes Konto ausweisen (CHF 17'100.00), bestehen in Bezug auf einen erheblichen Betrag des namhaften Erbes Unklarheiten, weshalb die Beschwerdeführerin nicht als bedürftig gelten kann.
- 14 b. Überdies erweisen sich die Begehren der Beschwerdeführerin auch als aussichtslos. Als aussichtslos gilt ein Begehren, bei dem die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können; dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich die Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftigen Überlegungen zu einem Prozess entschliessen würde. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie zumindest vorläufig nichts kostet. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten, wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs massgebend sind (BGE 142 III 138 E. 5.1 mit weiteren Hinweisen). Im vorliegenden Fall erweist sich die Beschwerde einerseits als aussichtslos, weil auf die Beschwerde gegen den Zirkulationsbeschluss der KESB vom 30. Januar 2017 nicht einzutreten war. Andrerseits erweist sich auch der an sich zulässige Teil der Beschwerde, mit welchem die Beschwerdeführerin die alleinige Obhut des Beschwerdegegners kritisiert, als aussichtslos, weil die Erziehungsfähigkeit des Beschwerdegegners ausser Frage steht und sich C._____ seit ihrer Platzierung beim Beschwerdegegner im Jahr 2015 gut entwickelt hat, während die Erziehungsfähigkeit der Beschwerdeführerin nicht abschliessend beurteilt werden kann, weil Besuchskontakte seit der Platzierung von C._____ beim Beschwerdegegner längere Zeit gänzlich unterbrochen waren und im Übrigen nur im Rahmen von begleiteten Besuchen stattfanden, weshalb eine alternierende Obhut bei den gegebenen Verhältnissen nicht in Frage kommen kann. 2. Da die Beschwerdeführerin unterliegt, wird sie kostenpflichtig (Art. 106 ZPO). Eine Entschädigungspflicht entfällt, weil dem Beschwerdegegner kein Aufwand entstanden ist, der zu entschädigen wäre.
- 15 - Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und unentgeltlichen Rechtsverbeiständung wird abgewiesen. 2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.00 festgesetzt und der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Beschwerdeführerin, an den Beschwerdegegner unter Beilage einer Kopie von act. 2 und 17, an die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde sowie – unter Rücksendung der eingereichten Akten – an den Bezirksrat Zürich, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
- 16 -
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Kröger
versandt am:
Beschluss und Urteil vom 7. Juni 2018 Erwägungen: II. Zur Beschwerde im Einzelnen Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und unentgeltlichen Rechtsverbeiständung wird abgewiesen. 2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.00 festgesetzt und der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Beschwerdeführerin, an den Beschwerdegegner unter Beilage einer Kopie von act. 2 und 17, an die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde sowie – unter Rücksendung der eingereichten Akten – an den Bezirksrat Zürich, je geg... 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...