Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PC170033-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur sowie Gerichtsschreiberin MLaw N. Menghini-Griessen Beschluss und Urteil vom 6. November 2017
in Sachen
A._____, Kläger und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____
gegen
B._____, Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y._____
sowie
1. C._____, 2. D._____, Verfahrensbeteiligte
1, 2 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Z._____
- 2 betreffend Abänderung Scheidungsurteil (interventionsorientiertes Gutachten)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichtes Uster vom 22. August 2017; Proz. FP170002
Erwägungen: 1. 1.1. Die Ehe zwischen A._____ (Kläger) und B._____ (Beklagte) wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 4. Januar 2016 geschieden. Die aus der Ehe hervorgegangenen Kinder C._____ (tt.mm.2006) und D._____ (tt.mm.2009) wurden unter der elterlichen Sorge und Obhut beider Parteien belassen. Die Beklagte hatte die Kinder unter der Woche jeden Montag Mittag bis Mittwoch, 13.30 Uhr, und in den ungeraden Kalenderwochen von Samstag, 14.00 Uhr bis Montag Morgen, Schulbeginn, in den geraden Wochen von Mittwoch nach Schulschluss bis 18.00 Uhr, zu betreuen; der Kläger in der übrigen Zeit (vgl. act. 5/4/89). 1.2. Mit Eingabe vom 10. Januar 2017 reichte der Kläger beim Bezirksgericht Uster (fortan Vorinstanz) eine Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils ein. Darin verlangt er zusammengefasst, die Tochter C._____ sei unter seine alleinige Obhut zu stellen und der Beklagten ein angemessenes Besuchsrecht einzuräumen. Die Verpflichtung des Klägers, der Beklagten monatliche Beiträge an die Kinderkosten für C._____ zu bezahlen, sei aufzuheben und umgekehrt die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger angemessene Beiträge an die Kinderkosten für C._____ zu leisten (act. 5/1). 1.3. Aus den Akten geht ferner hervor, dass ein bei der KESB Uster anhängig gemachtes Verfahren zur Anordnung von Kindesschutzmassnahmen aufgrund des bei der Vorinstanz eingeleiteten Verfahrens eingestellt wurde (vgl. act. 5/7 und 5/10). Am 23. März 2017 stellte die Beklagte daher vor Vorinstanz das Ge-
- 3 such, es sei im Sinne einer vorsorglichen Massnahme und gemäss der Absicht der KESB Uster unverzüglich eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB für die Kinder D._____ und C._____ zu errichten. Dem Beistand sei insbesondere die Aufgabe zu übertragen, die therapeutische Begleitung der Kinder sicherzustellen und als Beistand für die Wiederaufnahme des (regelmässigen) Kontaktes und der Betreuung der Tochter C._____ durch die Kindsmutter zu sorgen (act. 5/14, Rechtsbegehren Ziff. 1). 1.4. Mit Verfügung vom 27. März 2017 bestellte die Vorinstanz den Kindern eine Kindervertreterin (act. 5/15). 1.5. Am 6. Juli 2017 fand vor Vorinstanz die Einigungsverhandlung und Verhandlung über vorsorgliche Massnahmen statt (vgl. Protokoll Vorinstanz S. 6 f.) Anlässlich dieser Verhandlung schlossen die Parteien eine Vereinbarung bezüglich vorsorgliche Massnahmen (act. 5/34), welche mit Verfügung vom 3. August 2017 vorgemerkt wurde (vgl. act. 5/47). 1.6. Mit Verfügung vom 22. August 2017 (act. 5/54 = act. 3 = act. 4, fortan act. 3) ordnete die Vorinstanz die Einholung eines interventionsorientierten Gutachtens betreffend die Kinderbelange von D._____ und C._____ an (Dispositivziff. 1). Den Parteien wurde Dr. phil. E._____, … Fachstelle Begutachtung, Beratung und Familienrecht Sozialpädiatrisches Zentrum SPZ in Winterthur, als Sachverständige vorgeschlagen resp. diese als Gutachterin ernannt, sofern nicht von einer der Parteien bis am 5. September 2017 begründete Einwände gegen die Vorgeschlagene erhoben würden (Dispositivziff. 2). 1.7. Am 11. September 2017 (Posteingang 12. September 2017) erhob der Kläger innert Frist (vgl. act. 5/55) Beschwerde an das Obergericht. Er beantragt, die Verfügung vom 22. August 2017 sei aufzuheben und von der Einholung eines interventionsorientierten Gutachtens sei abzusehen. Zudem stellt er den Antrag, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen (act. 2). 1.8. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 5/1-69). Da sich die Beschwerde als unbegründet erweist (vgl. nachfolgende Erwägungen), kann auf
- 4 die Einholung einer Beschwerdeantwort der Beklagten verzichtet werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Der Beklagten ist mit dem vorliegenden Entscheid ein Doppel der Beschwerdeschrift zuzustellen. 2. 2.1. Die Einholung eines Gutachtens erfolgt von Amtes wegen oder auf Antrag einer Partei (Art. 183 Abs. 1 ZPO) mittels prozessleitender Verfügung. Gegen einen prozessleitenden Entscheid kann sich eine Partei beim Obergericht mit der Beschwerde gemäss Art. 319 ff. ZPO zur Wehr setzen (Art. 319 lit. b ZPO), wenn das Gesetz dies ausdrücklich vorsieht (Art. 319 lit. b Ziff. 1) oder wenn durch den Entscheid ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2). 2.2. Die Beschwerde gegen eine prozessleitende Verfügung über die Anordnung eines Gutachtens ist nur zulässig, als durch sie ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (vgl. BK ZPO-SVEN RÜETSCHI, Bd. II, 2012, Art. 183 N. 51). Ist diese Gefahr nicht von vornherein offenkundig, hat die beschwerdeführende Partei grundsätzlich deren Vorliegen darzutun (BK ZPO-MARTIN STERCHI, a.a.O., Art. 319 N. 15 und Art. 321 N. 17). 2.3. Der Kläger macht geltend, das Einholen des interventionsorientierten Gutachtens führe zu erheblichen Verzögerungen und zu erheblichen Zusatzkosten. Er begründet seinen Nachteil sodann damit, dass das Gutachten offensichtlich unnötig und in Verletzung der massgebenden prozessrechtlichen Vorschriften angeordnet worden sei (vgl. act. 2 Rz. 1-4). 2.4. Mit diesen Argumenten bringt er einerseits tatsächliche Nachteile vor und beruft sich anderseits auf Rechtsverletzungen, welche im materiellen Teil, d.h. erst im Falle des Eintretens auf die Beschwerde, zu prüfen sind. Die Anordnung, sich einer Begutachtung wie der vorliegenden zu unterziehen, kann jedoch rechtsprechungsgemäss einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil rechtlicher Natur bewirken (vgl. BGer Urteil 5A_940/2014 vom 30. März 2015 E. 1 mit weiteren Hinweisen, vgl. auch OGer ZH PC150030 vom 1. Juli 2015, E. 2.3.2). Somit ist
- 5 vorliegend von einem durch die psychologische Begutachtung drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO auszugehen und kann auf die Beschwerde insoweit eingetreten werden. 2.5. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Im Beschwerdeverfahren gilt das abgeschwächte Rügeprinzip (ZK ZPO- FREIBURGHAUS/AFHELDT, 3. Aufl. 2016, Art. 321 N. 15). Das heisst, dass die beschwerdeführende Partei darzulegen hat, an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet. Die Rüge in Bezug auf den Sachverhalt muss eine qualifiziert fehlerhafte, d.h. willkürliche, Feststellung betreffen (vgl. ZK ZPO-FREIBURGHAUS/AFHELDT, a.a.O., Art. 320 N. 5). 3. 3.1. Die Vorinstanz hat die Anordnung des Gutachtens wie folgt begründet: Nach der durchgeführten Einigungsverhandlung und Verhandlung über vorsorgliche Massnahmen vom 6. Juli 2017 (act. 5/27, Protokoll Vorinstanz S. 6 f.) und in Anbetracht dessen, dass das Gericht den Sachverhalt in Kinderbelangen von Amtes wegen zu erforschen habe, sei es vorliegend mit Blick auf das Kindeswohl notwendig, das "hochkonfliktäre Familiensystem" durch eine psychologische Fachperson untersuchen zu lassen und ein interventionsorientiertes Gutachten betreffend die Kinderbelange in Auftrag zu geben (act. 3). 3.2. Der Kläger rügt, mit der Begründung auf das "hochkonfliktäre Familiensystem" komme die Vorinstanz ihrer Begründungspflicht zur Anordnung des Gutachtens nicht nach und verletze damit sein rechtliches Gehör. Er stützt sich dabei auf eine Lehrmeinung (CHRISTIAN LEU, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 154 N. 174 f.), welche besagt, prozessleitende Verfügungen und Beweisverfügungen seien zwar grundsätzlich nicht zu begründen. Wenn jedoch ein Rechtsmittel gegen die Beweisverfügung erhoben werden könne, müsse diese aufgrund des Gehörsanspruchs minimal begründet werden, ansonsten die Parteien die Beweisverfügung nicht anfechten und die Rechtsmittelinstanz diese nicht überprüfen könne.
- 6 - Der Kläger rügt, es werde nicht ansatzweise dargelegt, dass ein hochkonfliktäres Familiensystem vorliege, und nicht dargetan, inwiefern die Massnahme gerechtfertigt sei. Die Vorinstanz habe in der Einigungsverhandlung die Einholung eines Gutachtens zwar erwähnt, Inhalt und Zweck aber nicht näher umschrieben (vgl. act. 2 Rz.6-9). 3.3. Im Grundsatz ist zutreffend, dass sich eine Partei gegen eine sie betreffende Beweismassnahme nur dann sachgerecht zur Wehr setzen kann, wenn sie eine Begründung dazu erhält. Die Begründung sollte sich insbesondere zur Verhältnismässigkeit der Massnahme (Eignung, Erforderlichkeit, Zumutbarkeit) äussern (vgl. z.B. MARGOT MICHEL / INES GAREUS, Das Gutachten im Verfahren vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde, in: FamPra.ch 2016 S. 874 ff., S. 894 f.), wobei auch eine mündliche Begründung zu genügen vermag (CHRISTI- AN LEU, a.a.O., Art. 154 N. 176). 3.4. Vorliegend erachtete die Vorinstanz die Abklärung des "hochkonfliktären Familiensystems" durch eine psychologische Fachperson im Hinblick auf das Kindeswohl für notwendig. In der Verfügung weist sie auf die durchgeführte Verhandlung resp. das Verhandlungsprotokoll vom 6. Juli 2017 hin. Das stellt eine − wenn auch kurze − Begründung dar, die durchaus sachgerecht angefochten werden kann, wie die weitere Begründung der Beschwerde zeigt. Aus der erwähnten Protokollnotiz geht hervor, dass die Bezirksrichterin den Parteien erklärte, es werde ein interventionsorientiertes Gutachten durch das Gericht eingeholt werden. Die Familiensituation der Parteien solle von einer hierfür spezialisierten Fachperson analysiert werden, um zu klären, wo die Probleme lägen. Das Gutachten werde zeigen, welche weiteren Schritte und Massnahmen im Hauptverfahren angezeigt seien (Protokoll Vor-instanz, S. 6). Der Kläger bestreitet diese Protokollnotiz nicht als unzutreffend; vielmehr verweist er in seiner Eingabe explizit darauf (vgl. act. 2, Rz. 9). Damit verweist der Kläger selber auf den Zweck der Massnahme, welcher gemäss Vor-instanz darin liegt, die Familiensituation abzuklären, um zu eruieren, wo die Probleme liegen. Ferner geht aus den vorinstanzlichen Akten zum Prozessablauf ebenfalls hervor, dass den Parteien nach Abschluss der Vereinbarung an der Verhandlung vom 6. Juli 2017 angezeigt wurde, dass das Gericht bezüg-
- 7 lich der Person des Gutachters einen Vorschlag unterbreiten werde (vgl. Protokoll Vor-instanz, S. 7). Ebenso wurde den Parteien vor der Anordnung des Gutachtens Aktennotizen über die Gespräche mit potentiellen Sachverständigen betreffend die Möglichkeiten und den Zweck der Abklärungen zugestellt: So wurde vorab eine KET- [Kinder und Eltern in Trennung] Beratung als "interventionsorientierter Teil des Gutachtens" erwogen (vgl. act. 5/37 und Zustellungen act. 5/39, 5/40 und 5/41). Nach den Rückmeldungen der Parteien (act. 5/42, 5/43, 5/44 und 5/45) folgte die Erkenntnis, dass direkt ein interventionsorientiertes Gutachten zu erstellen sei, worauf die Parteien durch weitere Zustellungen hingewiesen wurden (vgl. act. 5/51, 5/52 und 5/53 vom 14. August 2017). Daraus folgt, dass die Vorinstanz, nach entsprechender Berücksichtigung der Eingaben der Parteien und Gesprächen mit möglichen Sachverständigen, eine KET-Beratung nicht für geeignet, sondern die Erstellung eines interventionsorientierten Gutachtens für erforderlich hielt. Das Kindeswohl rechtfertigt die Massnahme und führt dazu, dass sie für die betroffenen Parteien zumutbar ist. Mit anderen Worten erachtete die Vorinstanz diese Massnahme als das geeignete, erforderliche und zumutbare Mittel, um zu eruieren, wo die Probleme der Familie liegen und wie diese am besten adressiert werden könnten. Wenn sie also nach durchgeführter Verhandlung, an welcher das Gutachten und dessen Zweck thematisiert wurden, in der Anordnung einzig darauf hinweist, zum Wohle der Kinder sei das "hochkonfliktäre Familiensystem" durch eine Fachperson zu untersuchen, ist darin keine Verletzung der Begründungspflicht resp. des rechtlichen Gehörs des Klägers zu sehen. 3.5. Der Kläger stört sich ferner daran, dass nicht ansatzweise dargelegt worden sei, worin das "hochkonfliktäre Familiensystem" liege. Auch diese Rüge zielt auf die fehlende Begründung der Massnahme. Der Kläger weist bereits in seiner Beschwerde selber auf zahlreiche Problemkreise hin, woraus ersichtlich ist, dass er sehr wohl weiss, worin die Probleme liegen: Er weist unter anderem darauf hin, in den informellen Gesprächen vor Vorinstanz sei die Erziehungseignung der Eltern thematisiert worden. Er müsse nun damit rechnen, dass seine Erziehungsfähigkeit abgeklärt werde. Darin aber liege nicht das Problem. Es liege vor allem eine Mutter-Tochter Problematik vor (vgl. act. 2 Rz. 13). Der Konflikt werde einseitig von der Mutter verursacht, würden sich die Parteien äussern können, würde
- 8 die Vorinstanz dies feststellen (act. 2 Rz. 15). Der Kläger nennt sodann weitere Faktoren, welche im Wesentlichen aufzeigen sollen, dass die Problematik bei der Mutter liege, und daher höchstens das Verhalten der Mutter, nicht jedoch seine Erziehungsfähigkeit, abzuklären sei (vgl. auch act. 2 Rz. 21 und 22). Aus dem Protokoll der Verhandlung vom 6. Juli 2017, an welcher der Kläger auch zugegen war, folgt sodann, dass die Parteien unter Mitwirkung des Gerichts eine Vereinbarung betreffend vorsorgliche Massnahmen unterzeichneten (act. 5/34). In dieser wurde u.a. Folgendes festgehalten: Die Übergaben sollen so ablaufen, dass beide Elternteile das Kind D._____ jeweils vor die Eingangstüre des Wohnhauses der Kindsmutter bringen und sich vom Kind vor Eintreffen des anderen Elternteils verabschieden. Die Eltern sollen bei der Abholung des Kindes nicht mehr zugegen sein. Allfällige die Kinder betreffende Fragen und Themen sollen nicht an den Übergaben sondern auf schriftlichem Weg oder via den zu ernennenden Beistand besprochen werden (vgl. act. 5/34 Ziff. 1.2). Sodann akzeptierte die Mutter, dass der Vater für die Dauer des Verfahrens für die Alltagsbetreuung und Alltagsgestaltung der Tochter C._____ zuständig sei (vgl. act. 5/34 Ziff. 2). Abgesehen von der Anordnung einer Beistandschaft für die Kinder (vgl. act. 5/47 Ziff. 3) wurde den Eltern sodann die Weisung erteilt, jegliche Streitgespräche untereinander sowie herabsetzende oder verletzende Äusserungen über den anderen Elternteil in Gegenwart der Kinder zu unterlassen und sich jeglichen Miteinbezugs von Drittpersonen in die familiären Konflikte oder diese familiären Konflikte über Social- Media-Plattformen öffentlich zu machen zu enthalten (act. 5/47 Ziff. 5). Erlässt die Vorinstanz nach dieser Verhandlung die nun angefochtene Massnahme und verweist zur Begründung unter anderem auf das "hochkonfliktären Familiensystems", ist darin kein Begründungsmangel zu sehen. Bereits aus diesem kleinen Ausschnitt aus dem Verfahren vor Vorinstanz ist ersichtlich, dass das Verhältnis resp. der Umgang zwischen den Parteien so schlecht zu funktionieren scheint, dass sie nicht einmal mehr in der Lage sind, in Gegenwart der Kinder miteinander (anständig) zu kommunizieren und sich anlässlich der Übergaben zu sehen. Die Konfliktsituation ist offenkundig, war Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor Vor-instanz und ist den Parteien bekannt. Sie muss daher den Parteien in der Anordnung nicht noch näher erklärt werden (vgl. CHRISTIAN LEU, a.a.O., Art. 154
- 9 - N. 177). Im Übrigen bestreitet der Kläger das Vorliegen eines "hochkonfliktären Familiensystems" auch nicht als offensichtlich unzutreffend. 3.6. Der Kläger sieht ferner eine "Verletzung der Grundsätze eines rechtstaatlichen Verfahrens" darin, dass die Sammlung des Prozessstoffes vollständig ins Beweisverfahren verlegt und an einen Gutachter delegiert werde (vgl. act. 2 Rz. 9). Er habe Anspruch auf rechtliches Gehör, weshalb ihm das Recht zustehe, die aus seiner Sicht relevanten Tatsachenbehauptungen und Beweise in einer schriftlichen Klagebegründung detailliert und substantiiert vorzubringen. Dasselbe Recht müsse der Beklagten zustehen. Indem die Vorinstanz nun zur Begründung des Gutachtens einfach auf das hochkonfliktäre Familiensystem verweise, obwohl sich die Parteien noch gar nicht hätten äussern können, verkenne sie den Inhalt und die Grenzen der Prozessmaxime in Kinderbelangen (act. 2 Rz. 11). Die Beweisabnahme vor Beendigung des Behauptungsstadiums könnten zu unrichtigen und unvollständigen, ja gar nutzlosen Ergebnissen führen. Zusammengefasst macht der Kläger geltend, die Vorinstanz könne in diesem Stadium des Verfahrens noch gar keine sorgfältige Experteninstruktion erteilen, da sie die Situation nicht kenne, insbesondere nicht sehe, dass der Konflikt einseitig von der Mutter verursacht werde und nur diese abzuklären sei (vgl. act. 2 Rz. 12 - 22). 3.6.1. Der Einwand des Klägers, wonach aufgrund der unvollständigen Sach- und Beweislage die heutige Gutachtenseinholung nicht zu einer sachgerechten Lösung führe, ist unbegründet. Zum einen wird die Gutachterin die aktuelle Situation zu beurteilen haben. Die ihr gestellten Fragen wird sie anhand des vom Gericht bisher abgeklärten Sachverhalts, vor allem aber auch aufgrund der vorhandenen Akten und eigener fachkundiger Abklärungen zu beantworten haben. Die Abklärungen dürften, je nach Ausgestaltung des konkreten Gutachtensauftrags, welcher durch die Vorinstanz erst noch zu erfolgen hat und den Parteien zur Äusserung zugestellt werden wird, insbesondere in Gesprächen mit den Eltern, Untersuchungen der Kinder sowie ggf. Eltern-Kind-Interaktionsbeobachtungen und -analysen bestehen. Die Vorinstanz will die Gutachterin ferner gerade deshalb beiziehen, um die Ursache der Probleme durch fachkundigen Sachverstand abklären zu lassen. Ferner ist darauf hinzuweisen, dass der genaue Umfang des
- 10 - Gutachtens, das heisst die konkreten Fragestellungen an die Gutachterin und deren Instruktion, durch die Vorinstanz noch nicht festgelegt wurden, und daher heute auch noch nicht Gegenstand des Verfahrens sein können. 3.6.2. Zum anderen wird es nach Einholung des Gutachtens am Gericht liegen, die (Meinungs-) Äusserungen der Gutachterin zu würdigen, die sich stellenden Rechtsfragen zu beantworten und eine im Kindeswohl liegende Regelung zu finden. Schliesslich ist festzuhalten, dass bei Kinderbelangen in familienrechtlichen Angelegenheiten die uneingeschränkte Untersuchungs- sowie die Offizialmaxime gilt: Das Gericht hat den Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen. Es ist verpflichtet, von sich aus alle Elemente in Betracht zu ziehen, die entscheidwesentlich sind, und unabhängig von den Anträgen der Parteien Beweise zu erheben (Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO). Art. 296 Abs. 1 ZPO schreibt dem Gericht nicht vor, mit welchen Mitteln der Sachverhalt abzuklären ist. Ebenso wenig legt die Bestimmung die Art der Erhebung der Beweismittel fest. Ob ein kinderpsychiatrisches oder kinderpsychologisches Gutachten einzuholen ist, liegt im pflichtgemässen Ermessen des Gerichts. Der Kläger müsste der Vorinstanz in Bezug auf die Gutachtenseinholung eine krass fehlerhafte Ermessensausübung vorwerfen können. Diese Rüge bringt er weder vor, noch wäre sie erfolgreich: Aus den Akten ergeben sich etliche Anhaltspunkte, welche die familiäre Problematik aufzeigen und die Anordnung eines Gutachtens in der vorliegenden Situation aufgrund der Bedrohungslage der Kinder notwendig erscheinen lassen. Zu verweisen ist dabei, nebst der bereits erwähnten Vereinbarung (act. 5/34), z.B. auf die Sistierungsverfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 30. März 2017 (act. 5/26), wonach der Kläger gegen die Beklagte Strafanzeige wegen Beschimpfung und Ehrverletzung erhoben hatte, die – wie auch immer zu wertenden – Gefährdungsmeldungen der Nachbarin des Klägers (act. 5/29) sowie der Eltern der Beklagten (act. 5/30) und nicht zuletzt die neuste Eingabe der Kindervertreterin, welche in ihren Plädoyernotizen die schwierige Situation der Kinder und die absolute Notwendigkeit eines interventionsgerichteten Gutachtens schildert (act. 5/42 und 43).
- 11 - 3.7. Zusammengefasst ist somit festzuhalten, dass die Beschwerde gegen die Einholung eines interventionsorientierten Gutachtens unbegründet und folglich abzuweisen ist. Damit wird auch der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos und ist somit abzuschreiben. 4. 4.1. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 in Verbindung mit § 9 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 500.00 festzusetzen. 4.2. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sind ausgangsgemäss dem Kläger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Es sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen: dem Kläger nicht, weil er unterliegt, der Beklagten und den weiteren Verfahrensbeteiligten nicht, weil ihnen keine relevanten Umtriebe entstanden sind (Art. 106 Abs. 1 und Art. 95 Abs. 3 ZPO). Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird abgeschrieben. 2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.00 festgesetzt. 3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
- 12 - 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage eines Doppels von act. 2, sowie an das Bezirksgericht Uster, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Menghini-Griessen
versandt am:
Beschluss und Urteil vom 6. November 2017 Erwägungen: 1. 1.1. Die Ehe zwischen A._____ (Kläger) und B._____ (Beklagte) wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 4. Januar 2016 geschieden. Die aus der Ehe hervorgegangenen Kinder C._____ (tt.mm.2006) und D._____ (tt.mm.2009) wurden unter der elterlichen ... 1.2. Mit Eingabe vom 10. Januar 2017 reichte der Kläger beim Bezirksgericht Uster (fortan Vorinstanz) eine Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils ein. Darin verlangt er zusammengefasst, die Tochter C._____ sei unter seine alleinige Obhut zu stelle... 1.3. Aus den Akten geht ferner hervor, dass ein bei der KESB Uster anhängig gemachtes Verfahren zur Anordnung von Kindesschutzmassnahmen aufgrund des bei der Vorinstanz eingeleiteten Verfahrens eingestellt wurde (vgl. act. 5/7 und 5/10). Am 23. März 2... 1.4. Mit Verfügung vom 27. März 2017 bestellte die Vorinstanz den Kindern eine Kindervertreterin (act. 5/15). 1.5. Am 6. Juli 2017 fand vor Vorinstanz die Einigungsverhandlung und Verhandlung über vorsorgliche Massnahmen statt (vgl. Protokoll Vorinstanz S. 6 f.) Anlässlich dieser Verhandlung schlossen die Parteien eine Vereinbarung bezüglich vorsorgliche Mass... 1.6. Mit Verfügung vom 22. August 2017 (act. 5/54 = act. 3 = act. 4, fortan act. 3) ordnete die Vorinstanz die Einholung eines interventionsorientierten Gutachtens betreffend die Kinderbelange von D._____ und C._____ an (Dispositivziff. 1). Den Partei... 1.7. Am 11. September 2017 (Posteingang 12. September 2017) erhob der Kläger innert Frist (vgl. act. 5/55) Beschwerde an das Obergericht. Er beantragt, die Verfügung vom 22. August 2017 sei aufzuheben und von der Einholung eines interventionsorientier... 1.8. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 5/1-69). Da sich die Beschwerde als unbegründet erweist (vgl. nachfolgende Erwägungen), kann auf die Einholung einer Beschwerdeantwort der Beklagten verzichtet werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Der B... 2. 2.1. Die Einholung eines Gutachtens erfolgt von Amtes wegen oder auf Antrag einer Partei (Art. 183 Abs. 1 ZPO) mittels prozessleitender Verfügung. Gegen einen prozessleitenden Entscheid kann sich eine Partei beim Obergericht mit der Beschwerde gemäss ... 2.2. Die Beschwerde gegen eine prozessleitende Verfügung über die Anordnung eines Gutachtens ist nur zulässig, als durch sie ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (vgl. BK ZPO-Sven Rüetschi, Bd. II, 2012, Art. 183 N. 51). Ist diese Gefa... 2.3. Der Kläger macht geltend, das Einholen des interventionsorientierten Gutachtens führe zu erheblichen Verzögerungen und zu erheblichen Zusatzkosten. Er begründet seinen Nachteil sodann damit, dass das Gutachten offensichtlich unnötig und in Verlet... 2.4. Mit diesen Argumenten bringt er einerseits tatsächliche Nachteile vor und beruft sich anderseits auf Rechtsverletzungen, welche im materiellen Teil, d.h. erst im Falle des Eintretens auf die Beschwerde, zu prüfen sind. Die Anordnung, sich einer B... 2.5. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Im Beschwerdeverfahren gilt das abgeschwächte Rügeprinzip (ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, 3. Auf... 3. 3.1. Die Vorinstanz hat die Anordnung des Gutachtens wie folgt begründet: Nach der durchgeführten Einigungsverhandlung und Verhandlung über vorsorgliche Massnahmen vom 6. Juli 2017 (act. 5/27, Protokoll Vorinstanz S. 6 f.) und in Anbetracht dessen, da... 3.2. Der Kläger rügt, mit der Begründung auf das "hochkonfliktäre Familiensystem" komme die Vorinstanz ihrer Begründungspflicht zur Anordnung des Gutachtens nicht nach und verletze damit sein rechtliches Gehör. Er stützt sich dabei auf eine Lehrmeinun... 3.3. Im Grundsatz ist zutreffend, dass sich eine Partei gegen eine sie betreffende Beweismassnahme nur dann sachgerecht zur Wehr setzen kann, wenn sie eine Begründung dazu erhält. Die Begründung sollte sich insbesondere zur Verhältnismässigkeit der M... 3.4. Vorliegend erachtete die Vorinstanz die Abklärung des "hochkonfliktären Familiensystems" durch eine psychologische Fachperson im Hinblick auf das Kindeswohl für notwendig. In der Verfügung weist sie auf die durchgeführte Verhandlung resp. das Ver... 3.5. Der Kläger stört sich ferner daran, dass nicht ansatzweise dargelegt worden sei, worin das "hochkonfliktäre Familiensystem" liege. Auch diese Rüge zielt auf die fehlende Begründung der Massnahme. Der Kläger weist bereits in seiner Beschwerde selb... 3.6. Der Kläger sieht ferner eine "Verletzung der Grundsätze eines rechtstaatlichen Verfahrens" darin, dass die Sammlung des Prozessstoffes vollständig ins Beweisverfahren verlegt und an einen Gutachter delegiert werde (vgl. act. 2 Rz. 9). Er habe An... 3.6.1. Der Einwand des Klägers, wonach aufgrund der unvollständigen Sach- und Beweislage die heutige Gutachtenseinholung nicht zu einer sachgerechten Lösung führe, ist unbegründet. Zum einen wird die Gutachterin die aktuelle Situation zu beurteilen ha... 3.6.2. Zum anderen wird es nach Einholung des Gutachtens am Gericht liegen, die (Meinungs-) Äusserungen der Gutachterin zu würdigen, die sich stellenden Rechtsfragen zu beantworten und eine im Kindeswohl liegende Regelung zu fin-den. Schliesslich ist ... 3.7. Zusammengefasst ist somit festzuhalten, dass die Beschwerde gegen die Einholung eines interventionsorientierten Gutachtens unbegründet und folglich abzuweisen ist. Damit wird auch der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos... 4. 4.1. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 in Verbindung mit § 9 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 500.00 festzusetzen. 4.2. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sind ausgangsgemäss dem Kläger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Es sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen: dem Kläger nicht, weil er unterliegt, der Beklagten und den weiteren Verfahrensbeteil... Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird abgeschrieben. 2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.00 festgesetzt. 3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage eines Doppels von act. 2, sowie an das Bezirksgericht Uster, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...