ZPO 243 Abs. 2 i.V.m. ZPO 219 und ZPO 229, ZPO 191. Vorbringen einer neuen Sachverhaltsvariante im Rahmen der Parteibefragung durch den Kläger selbst. Dabei handelt es sich nicht um ein sog. überschiessendes Beweisergebnis. Wegen des Aktenschlusses kann nicht auf diese neue Sachverhaltsvariante abgestellt werden. (Aus Erwägung III.)
1. a) Der Entscheid der Vorinstanz beruht darauf, dass der Kläger wegen dem Szenario "Reissen des Stahlbandes", welches auf die Aussage des Klägers im Rahmen des Beweisverfahrens zurückgehe, nicht habe beweisen können, dass der Fehler des Beklagten 2 kausal für den Absturz gewesen sei. b) Der Kläger bzw. sein Vertreter bringt dazu in der Berufung vor, dass der Kläger anlässlich der Beweisverhandlung vom 29. Juni 2016 eine neue Sachverhaltsvariante in die Diskussion gebracht habe. Die Parteiaussage sei nach erfolgtem Schriftenwechsel und nach abgeschlossener Hauptverhandlung gemacht worden, so dass es sich um ein Novum handle und nach den Vorschriften von Art. 229 ZPO zu spät in den Prozess eingebracht worden sei. c) Die Beklagten führen zur "Noventheorie" an, dass zur "Beweisabnahme (Zeugeneinvernahme und Parteibefragung sowie Vorträge zum Ergebnis des bisherigen Beweisverfahrens)" vorgeladen worden sei, so dass von einer erweiterten Hauptverhandlung auszugehen sein. Ausserdem habe der Vertreter des Klägers im Rahmen der Stellungnahme zum bisherigen Beweisergebnis nicht auf die Novenproblematik hingewiesen, so dass der Kläger im "Berufungsverfahren sich nicht darauf berufen [kann], das Gericht habe gestützt auf ein unzulässiges Novum entschieden". Ganz abgesehen handle es sich um ein Zugeständnis im Beweisverfahren, und Anerkenntnisse seien im Prozess jederzeit zulässig, soweit sie die Gegenpartei entlasteten. 2. a) Der Kläger hat den Betrag von rund Fr. 21'000.– eingeklagt. Demnach kam vor Vorinstanz das vereinfachte Verfahren i.S.v. Art. 243 Abs. 1 ZPO zur Anwendung. Gemäss Art. 247 Abs. 1 ZPO ist für das vereinfachte Verfahren eine intensivierte Fragepflicht vorgesehen; Art. 247 Abs. 2 ZPO, der den Untersuchungsgrundsatz vorsieht, ist hier hingegen nicht anwendbar. Noven, d.h. neue
Tatsachen und Beweismittel, können nur bis und mit dem zweiten Vortrag unbeschränkt vorgebracht werden, wovon eine Ausnahme bestehen soll, wenn die neuen Vorbringen eine Folge der richterlichen Befragung sind (KuKo ZPO- Fraefel, 2. Auflage 2014, N. 13 zu Art. 247). Damit ist die gerichtliche Befragung gemäss Art. 56 ZPO gemeint, die blosses Klärungs- und nicht Beweismittel ist (vgl. DIKE-Komm-ZPO-Müller [2. Auflage 2016], N. 5 zu Art. 191), und nicht die Parteibefragung im Rahmen des Beweisverfahrens. Handelt es sich nicht um einen Fall von Art. 247 Abs. 2 ZPO, so gilt demnach der sog. Aktenschluss des ordentlichen Verfahrens i.S.v. Art. 229 i.V.m. Art. 219 ZPO. Diesfalls ist neues Vorbringen nur noch in den besonders genannten Fällen von Art. 229 Abs. 1 und 2 ZPO zulässig. Dass eine solche Konstellation vorliegt, ist weder dargetan noch ersichtlich. b) Die Beklagten machen geltend, es habe sich um eine "erweiterte Hauptverhandlung" gehandelt. Was das genau bedeutet, sagen sie nicht und es versteht sich auch nicht von selbst. Der Beweisabnahme vom 29. Juni 2016 ging die Hauptverhandlung voraus. Es folgten rund vier Monate später, mit Datum vom 29. März 2016, die Beweisverfügung und am 29. Juni 2016 die Beweisverhandlung. Ein zeitlicher Zusammenhang besteht demnach nicht, und das ist entscheidend, auch kein verfahrensrechtlicher, ist doch das Beweisverfahren ein selbständiger Verfahrensabschnitt (vgl. KuKo ZPO-Schmid [2. Auflage 2014], N. 1 zu Art. 154: Die Beweisverfügung setzt voraus, "dass das Behauptungsstadium abgeschlossen ist und die Beweismittel bezeichnet sind, was spätestens nach der Hauptverhandlung der Fall ist, nachträgliches Vortragen echter Noven vorbehalten"). c) Der Kläger hat seine neue, von der bisherigen Sachdarstellung abweichende Version des Unfallherganges im Rahmen der Parteibefragung gemäss Art. 191 ZPO vorgebracht. Wenn neue Tatsachen im Rahmen des Beweisverfahrens namhaft gemacht werden, lässt das an die sog. überschiessenden Beweisergebnisse denken. Dabei geht es um Tatsachen, die im Rahmen des Beweisverfahrens zutage treten, ohne dass sie zuvor von einer Partei behauptet worden sind bzw. von den parteiseits behaupteten Tatsachen gedeckt sind (DIKE-Komm- ZPO-Müller [2. Auflage 2016], N. 22 zu Art. 187).
Hier hat der Kläger neue Tatsachen zum Unfallhergang genannt, die er selber wahrgenommen haben will, so dass nicht ersichtlich ist und auch nicht geltend gemacht wird, warum sie erst im Rahmen des Beweisverfahrens vorgebracht wurden. Für den Fall, dass die neuen Tatsachen im Beweisverfahren im Rahmen von Parteibefragung und Beweisaussage zu Tage treten, ist grosse Zurückhaltung bei der Berücksichtigung der nachträglichen neuen Vorbringen geboten, weil sonst auf diesem Weg der Zweck der Eventualmaxime (Art. 229 ZPO) – die Verhinderung von verschleppten und ausufernden Prozessen – vereitelt und die Novenschranken leicht umgangen werden könnten (DIKE-Komm-ZPO-Müller [2. Auflage 2016], N. 25 zu Art. 191; a.A. BK ZPO-Bühler, N. 81 zu Art 191). Der Kläger hat anlässlich der Parteibefragung im Rahmen des Beweisverfahrens eine neue, von den bisherigen Vorbringen seines Rechtsvertreters abweichende Schilderung des Unfallherganges gegeben. Das ist allerdings in dem Sinne kein überschiessendes Beweisergebnis, weil damit den bereits bisher kontroversen Sachdarstellungen der Parteien eine neue, durch die blosse Aussage des Klägers nicht bewiesene Sachdarstellung hinzugefügt wurde, und das ist eine andere Ausgangslage als wenn sich ein von einer Partei zuvor nur unvollständig oder gar nicht behaupteter Sachverhalt im Beweisverfahren mit der nötigen Gewissheit als feststehend herausstellt (vgl. z.B. Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 1979, S. 350 zu neuen Erkenntnissen aus einem gerichtlichen Gutachten). Im vorliegenden Fall gibt es kein Beweisergebnis, das die materielle Wahrheit "auf den Tisch" legt, so dass eine Nichtberücksichtigung nicht stossend ist (vgl. Christoph Leuenberger, Nicht behauptete Tatsachen als Ergebnisse des Beweisverfahrens, in: Jametti Greiner/Berger/Güngerich, Rechtsetzung und Rechtsdurchsetzung, Festschrift für Franz Kellerhals zum 65. Geburtstag, Bern 2005, S. 313 ff., S. 314). d) Die Beklagten machen schliesslich geltend, dass die Vorbringen des Klägers ein Anerkenntnis seien, das die Gegenpartei – die Beklagten – entlaste, was jederzeit zulässig sei. Zu klären ist in diesem Zusammenhang der Begriff "Anerkenntnis". Die Beklagten verstehen darunter offenbar die Anerkennung von Tatsachenbehauptungen, welche prozessualen Charakter hat und die von der Gegenpartei geschilderte Sachdarstellung bestätigt, so dass sie danach als unbestritten gilt (vgl. Sebastién Moret, Aktenschluss und Novenrecht nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürcher Studien zum Verfahrensrecht, Band 177, Zürich 2014, Rz 471), womit sie dem Entscheid zu Grunde zu legen ist, weil zugestandene Tatsachen keines Beweises bedürfen (Guldener, a.a.O., S. 160; ZK ZPO-Hasenböhler, 3. Auflage 2016, N. 16 zu Art. 150: "Geständnis ist die prozesserhebliche Erklärung einer Partei, dass die Sachbehauptung der Gegenpartei zutreffe"). Der Kläger hat mit seiner Sachdarstellung im Rahmen der Parteibefragung nicht die Sachverhaltsdarstellung der Beklagten als zutreffend bestätigt, sondern eine andere neue, weder von seinem Vertreter noch von den Beklagten behauptete Version des Unfallherganges vorgebracht. Das ist kein Zugeständnis bzw. Anerkenntnis, das den Sachverhalt unstreitig macht. Damit stellt sich weiter die Frage, ob mit der neuen Version die früher geäusserte ohne weiteres "ausser Kraft gesetzt" wird. Davon ist nicht auszugehen. Wenn der Rechtsvertreter bzw. die vertretene Partei sich nicht ausdrücklich zum Verhältnis der widersprechenden Tatsachenvorbringen äussert (Ersatz des Ursprünglichen durch das neue, Festhalten am Ursprünglichen, Eventualvorbringen), kann das Gericht nicht von sich aus das Eine oder Andere als massgeblich annehmen, sondern hätte dies unter Ausübung der Fragepflicht (Art. 56 ZPO) zu ermitteln. Die Beklagten machen in der Berufungsantwort geltend, dass der zuständige Einzelrichter dem Vertreter des Kläger unmissverständlich die Frage gestellt habe, ob er "noch etwas zu den Stahlbändern, mit denen die Last zusammengebunden gewesen sei, und zur Art des Absturzes " sagen wolle. Und sie zitieren dann den Vertreter des Klägers mit der Antwort: "Ob die Bürde auch noch mit Stahlbändern zusammengebunden waren, ist für die Frage der Haftung nicht relevant". Damit könne – so die Beklagten – der Berufungskläger im Berufungsverfahren "sich nicht darauf berufen, dass das Gericht […] gestützt auf ein unzulässiges Novum entschieden habe". Die Beklagten erwähnen nicht, was der Vertreter des Klägers in diesem Zusammenhang gesamthaft ausführte, nämlich: "Tatsache ist, dass die Last herunterfiel. Die Aussagen zum Grund gehen auseinander. Dazu ergab das Beweisergebnis kein klares Ergebnis. Aber schon wegen dem Herunterfallen ist die Verantwortung des Kranführers gegeben. Der Beklagte 2 sagte, der zweitletzte Bund sei mittels Gurten am Kran befestigt worden. Herr X. und der Kläger bestreiten dies und behaupten, sie hätten die Last an den Bügeln der Gerüstplatten befestigt, was nicht zulässig ist. Diese Bügel sind nicht für solche Bürden geschaffen. Vier Bünde à 20 Bretter dürfen nicht so befestigt werden, das sagt auch der Beklagte 2 selber. Ob die Bünde auch noch mit Stahlbändern zusammengehalten waren, ist für die Frage der Haftung nicht relevant". Aus dieser Antwort des Vertreters des Klägers kann jedenfalls nicht geschlossen werden, dass er sich von der ursprünglichen Sachverhaltsschilderung distanziert hätte. Herkömmlicherweise bringt eine Partei nachträglich nur dann neue Tatsachen vor, wenn ihr das im laufenden Verfahren von Nutzen ist. Hier haben die Antworten des Klägers im Rahmen der Parteibefragung unmittelbar dazu geführt, dass die Vorinstanz seine Klage abgewiesen hat. Deshalb hat er ein Interesse an der Berücksichtigung der Novenschranke und der Ausserachtlassung dessen, was er persönlich im Nachhinein selber in den Prozess eingeführt hat, worauf er in seiner Berufung hinweist. Das Interesse der Beklagten wäre, dass von der Novenschranke abgesehen würde, um das nachträgliche Vorbringen des Klägers berücksichtigen zu können. Dazu ist anzuführen, dass Art. 229 Abs. 1 und 2 ZPO "parteineutral" ausformuliert ist, so dass es nicht darauf ankommen kann, wem die neuen Vorbringen nützen bzw. schaden würden. Daher ist davon auszugehen, dass die eigene Sachverhaltsvariante des Klägers im Rahmen des Beweisverfahrens zu spät in den Prozess eingebracht wurde und unberücksichtigt bleiben muss. Dass der Vertreter des Klägers seinerzeit im Rahmen der Stellungnahme zum Beweisergebnis nicht unmittelbar auf die Missachtung der Novenschranke hinwies, wie die Beklagten geltend machen, kann ihm nicht schaden. Art. 229 Abs. 1 ZPO sieht vor, dass neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt werden, wenn es sich um echte Noven handelt (lit. a) oder wenn Bestehendes trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnte (unechte Noven). Die Eventualmaxime bzw. der sog. Aktenschluss steht im Interesse einer straffen Prozessführung (KuKo ZPO-Naegeli/Mayhall, 2. Auflage 2014, N. 1 zu Art. 227), worüber die Gerichte im Rahmen der Prozessleitung zu wachen haben. Auch aus der Regel, dass es der Partei obliegt, welche das Novenrecht beansprucht, die Zulässigkeit im Einzelnen dazutun (Eric Pahud, DIKE-Komm-ZPO, 2. Auflage 2016, N. 15 zu Art. 229), folgt, dass es nicht Sache des Klägers war, die Zulässigkeit der Noven zu bestreiten. e) Als Fazit ist festzuhalten, dass die neue Sachverhaltsvariante des Klägers, welche er im Rahmen der Parteibefragung vorgebracht hat, verspätet erfolgte und daher unbeachtlich ist. Unbeachtlich ist sie auch, weil es sich nicht um ein "Anerkenntnis" bzw. um ein Zugeständnis handelt, mit dem Tatsachenvorbringen der Beklagten anerkannt worden sind, so dass sie vom Gericht dem Entscheid als unstreitige Tatsache zugrunde zu legen wären. Aus der Aussage des Klägers und der Reaktion seines Rechtsvertreters im Zusammenhang mit der Stellungnahme zum Beweisergebnis kann auch nicht gefolgert werden, dass an der ursprünglichen (vom Vertreter des Klägers) geäusserten Sachdarstellung nicht mehr festgehalten werden wollte. Konkret folgt daraus, dass die Vorinstanz ein Drittverschulden nicht hätte in Betracht ziehen dürfen und auf der Grundlage der Vorbringen des Vertreters des Klägers sowie der Vorbringen der Beklagten – unter Berücksichtigung der Ergebnisse des Beweisverfahrens zu diesen Vorbringen – hätte entscheiden müssen.
Obergericht Zürich, II. Zivilkammer NP160044 Urteil vom 7. April 2017