Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY190001-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. G. Ramer Jenny Beschluss und Urteil vom 3. April 2019
in Sachen
A._____, Klägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____, Beklagter und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Ehescheidung (Abänderung vorsorgliche Massnahmen) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 20. Dezember 2018 (FE171015-L)
- 2 - Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 12. Dezember 2017 betreffend Eheschutz (LE170024-O): (Urk. 8/4/86 S. 52 ff.) […] 2. […] Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner monatliche Beiträge an die Kinderkosten wie folgt zu bezahlen: - Fr. 620.– pro Kind ab 1. Dezember 2015 bis 31. Dezember 2016; - ab 1. Januar 2017 bis 31. August 2017: - für C._____: Fr. 620.– - für D._____: Fr. 1'840.– (davon Fr. 1'220.– Betreuungsunterhalt) Es ist festzuhalten, dass der Betreuungsunterhalt für D._____ im Umfang von Fr. 273.50 nicht gedeckt ist. - ab 1. September 2017 bis 31. Mai 2018: - für C._____: Fr. 620.– - für D._____: Fr. 1'500.– (davon Fr. 880.– Betreuungsunterhalt) - ab 1. Juni 2018 für die weitere Dauer des Getrenntlebens: - für C._____: Fr. 620.– - für D._____: Fr. 1'085.– (davon Fr. 465.–Betreuungsunterhalt). Die Beiträge an die Kinderkosten für jedes der Kinder sind im Voraus zahlbar, und zwar auf den Ersten eines jeden Monats, erstmals rückwirkend auf den 1. Dezember 2015. […] 3. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner für sich persönlich wie folgt monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen: - Fr. 1'820.– ab 19. August 2015 bis 30. November 2015; - Fr. 2'715.– ab 1. Dezember 2015 bis 31. Dezember 2015; - Fr. 930.– ab 1. Januar 2016 bis 31. März 2016; - Fr. 290.– ab 1. April 2016 bis 31. Juli 2016; - Fr. 570.– ab 1. August 2016 bis 31. Dezember 2016. Ab 1. Januar 2017 schuldet die Gesuchstellerin dem Gesuchsgegner keinen persönlichen Unterhaltsbeitrag mehr. Die Unterhaltsbeiträge sind zahlbar monatlich im Voraus, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, erstmals rückwirkend auf den 19. August 2015. […]
- 3 - Rechtsbegehren: des Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 8/12 S. 2; Urk. 8/54 S. 1):
1. Es sei die Klägerin rückwirkend seit 1. Februar 2018 und bis zum Abschluss des Scheidungsverfahrens in Abänderung des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 12. Dezember 2017 betreffend Eheschutz der Parteien, LE170024, zur Zahlung eines monatlichen Unterhalts an den Beklagten zu Gunsten der gemeinsamen Kinder C._____ und D._____ von je Fr. 595.– zuzüglich einen Betreuungsunterhalt von Fr. 1'220.– und für diesen persönlich von monatlich Fr. 277.– zu verpflichten; 2. Es sei die Klägerin vorsorglich zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses von vorerst Fr. 5'000.– an den Beklagten zu verpflichten; 3. Es sei dem Beklagten die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und es sei ihm in der Person von Rechtsanwalt lic.iur. Y._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beizugeben. – unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin. der Klägerin und Berufungsklägerin (Urk. 8/38; Urk. 8/52; Urk. 8/1 S. 2):
Es sei Ziffer […] 2 des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 12. Dezember 2017 aufzuheben; […].
Es sei der Klägerin die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung in der Person von Rechtsanwältin lic.iur. X._____ zu bewilligen.
Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgerichtes Zürich, 5, Abteilung, vom 20. Dezember 2018: 1. Das Begehren des Beklagten um Verpflichtung der Klägerin zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses von vorerst Fr. 5'000.– wird abgewiesen. 2. Beiden Parteien wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. Der Klägerin wird Rechtsanwältin lic.iur. X._____ und dem Beklagten wird Rechtsanwalt lic.iur. Y._____ je als unentgeltliche Rechtsbeiständin beziehungsweise unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. 3. In Abänderung von Dispositiv Ziffer 2 Abs. 2 des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 12. Dezember 2017 (LE170024-O) wird die Klägerin verpflichtet, dem Beklagten für die Dauer des Scheidungsverfahrens an den Unterhalt und die Erziehung der Kinder folgende Kinderunterhaltsbeiträge zu bezahlen: Ab Erlass des vorliegenden Entscheids bis 30. Juni 2019:
- 4 - − Für C._____: Fr. 660.– − Für D._____: Fr. 685.– (davon Fr. 90.– als Betreuungsunterhalt) Ab dem 1. Juli 2019 für die weitere Dauer des Verfahrens: − Für C._____: Fr. 660.– − Für D._____: Fr. 595.– (davon Fr. 0.– als Betreuungsunterhalt) 4. In Abänderung von Dispositiv Ziffer 3 Abs. 1 und 2 des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 12. Dezember 2017 (LE170024-O) wird die Klägerin verpflichtet, dem Beklagten ab Erlass des vorliegenden Entscheids für die Dauer des Scheidungsverfahrens, längstens bis zum 30. Juni 2019, persönliche Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 599.– zu bezahlen. Die Unterhaltsbeiträge sind an den Beklagten zahlbar, und zwar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. 5. Der Entscheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen wird dem Endentscheid vorbehalten. 6. … (Schriftliche Mitteilung) 7. … (Rechtsmittel: Berufung)
Berufungsanträge: der Berufungsklägerin und Klägerin (Urk. 1 S. 2): "1. Es seien Dispositiv Ziff. 3 und 4 der Verfügung des Bezirksgerichtes Zürich vom 20. Dezember 2018 (Geschäfts-Nr. FE171015-L) aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Klägerin mangels Leistungsfähigkeit nicht zu Unterhaltszahlungen für die Kinder C._____ und D._____ (wenn unter der Obhut des Beklagten) und nicht zu Unterhaltszahlungen für den Beklagten verpflichtet ist;
eventualiter sei Dispositiv Ziff. 4 der Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 20. Dezember 2018 aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Klägerin mangels Leistungsfähigkeit nicht zu Unterhaltszahlungen für den Beklagten verpflichtet ist.
2. Es sei der Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen; 3. Es sei der Berufungsklägerin für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Verfahrenspflege und Rechtsvertretung zu bewilligen; Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten." des Berufungsbeklagten und Beklagten (Urk. 11 S. 1 f.): "1. Es seien die Anträge der Berufungsklägerin unter ausgangsgemässer Kosten- und Entschädigungsfolge abzuweisen;
- 5 -
2. es sei die Berufungsklägerin zu verpflichten, dem Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 4'000.– sowie einen angemessenen Prozesskostenbeitrag gemäss einer vor Abschluss des Verfahrens einzureichenden Kostennote zu zahlen;
3. es sei dem Berufungsbeklagten im Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und ihm in der Person des Unterzeichneten ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen."
Erwägungen: I. 1. Die Parteien heirateten am tt. Januar 2007. Sie haben zwei gemeinsame Kinder: C._____, geboren am tt.mm.2008, und D._____, geboren am tt.mm.2012. Seit dem 21. Dezember 2017 stehen die Parteien vor Vorinstanz im Scheidungsverfahren. Für die Einzelheiten der vorinstanzlichen Prozessgeschichte sei auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen (Urk. 2 S. 4 ff.). Zuvor führten die Parteien ein Eheschutzverfahren, das mit Urteil der erkennenden Kammer vom 12. Dezember 2017 abgeschlossen wurde (Urk. 8/4/86). Darin wurde unter anderem die geteilte Obhut der Parteien für die Kinder C._____ und D._____ mit wechselnder Betreuung angeordnet sowie die Unterhaltsleistungen für die Kinder und den Beklagten festgesetzt (vgl. Dispositiv-Auszug vorstehend). In teilweiser Abänderung dieses Urteils vom 12. Dezember 2017 erliess die Vorinstanz mit Verfügung vom 20. Dezember 2018 den eingangs angeführten Entscheid betreffend vorsorgliche Massnahmen (Urk. 2 S. 32 f.). 2. Dagegen erhob die Klägerin am 17. Januar 2019 innert Frist Berufung mit den einleitend wiedergegebenen Anträgen (Urk. 1 S. 2; Urk. 8/65/2). Ihr Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wurde mit Verfügung vom 21. Januar 2019 abgewiesen (Urk. 5). Die Berufungsantwort datiert vom 15. Februar 2019 (Urk. 11), die Stellungnahme der Klägerin dazu vom 27. Februar 2019 (Urk. 15). Letztere wurde der Gegenpartei zur Kenntnisnahme zugestellt (Prot. S. 5). Am 11. März 2019 reichte der Rechtsvertreter des Beklagten seine Kostennote ein (Urk. 19). Weitere Eingaben sind nicht erfolgt.
- 6 - 3. Mit der Berufung kann sowohl eine unrichtige Rechtsanwendung als auch eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tatund Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26.4.2013 E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist, d.h. an einem der genannten Mängel leidet. Das setzt voraus, dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, sich inhaltlich mit diesen auseinandersetzt und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden bzw. aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_247/2013 vom 15.10.2013, E. 3.2; 5A_751/2014 vom 28.05.2015, E. 2.1). Was nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden. Das gilt zumindest insoweit, als ein Mangel nicht geradezu ins Auge springt. In diesem Rahmen ist insoweit auf die Parteivorbringen einzugehen, als dies für die Entscheidfindung erforderlich ist (BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88 m.w.Hinw.). II. 1. Umstritten sind im Berufungsverfahren die von der Klägerin an den Beklagten für sich und die beiden Kinder zu zahlenden Unterhaltsbeiträge. Gemäss Eheschutzurteil der Kammer vom 12. Dezember 2017 hatte die Klägerin für den hier massgeblichen Zeitraum monatliche Kinderunterhaltsbeiträge für C._____ von Fr. 620.– und für D._____ Fr. 1'085.– zu bezahlen. Dem Beklagten persönlich schuldete sie keinen Unterhalt mehr (Urk. 8/4/86 S. 53 f.). Die Vorinstanz änderte diesen Entscheid mit der angefochtenen Verfügung dahingehend ab, als die Klägerin monatliche Kinderunterhaltsbeiträge für die Dauer des Scheidungsverfahrens für C._____ von Fr. 660.– und für D._____ von Fr. 685.– bis 30. Juni 2019, resp. ab 1. Juli 2019 von Fr. 595.– zu bezahlen hat. Zudem setzte sie einen Un-
- 7 terhaltsbeitrag für den Beklagten persönlich von Fr. 599.– bis längstens 30. Juni 2019 fest (Urk. 2 S. 32 f.). Die Klägerin will im Hauptantrag weder Kinderunterhalt noch persönlichen Unterhalt an den Beklagten leisten, im Eventualantrag sei vom Ehegattenunterhalt an den Beklagten abzusehen (Urk. 1). 2. Die Vorinstanz hat Wesen und Voraussetzungen für die Abänderung von vorsorglichen Massnahmen für die Dauer des Scheidungsverfahrens zutreffend dargestellt, weshalb zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen auf ihre Ausführungen verwiesen werden kann (Urk. 2 S. 6 ff., E. II.1.). Ergänzend ist festzuhalten, dass von der Rechtsprechung hohe Anforderungen an die fehlende Leistungsfähigkeit gestellt werden, wenn es um Kinderunterhaltsbeiträge geht (BGE 137 III 118 E. 3.1). Vermindert der Unterhaltspflichtige sein Einkommen in Schädigungsabsicht, ist – wie die Vorinstanz zutreffend ausführte – eine Abänderung der Unterhaltsleistung selbst dann ausgeschlossen, wenn die Einkommensreduktion nicht mehr rückgängig gemacht werden kann (BGE 143 III 233 E. 3 [Änderung der Rechtsprechung]). 3. Einkommen Klägerin 3.1. Die Vorinstanz erwog, im Entscheid der erkennenden Kammer vom 12. Dezember 2017 sei von einem Einkommen der Klägerin von monatlich netto Fr. 7'650.– (inkl. 13. Monatslohn, exkl. Kinderzulagen) aufgrund einer 80%- Anstellung am E._____-Spital ausgegangen worden. Die Klägerin habe diese Stelle per 31. Mai 2018 gekündigt (Urk. 8/10/8) und erziele seither ein tieferes Einkommen, zunächst bei F._____ (Urk. 8/39/13; Urk. 8/53) und seit dem 1. September 2018 beim Spital G._____ (Urk. 8/39/7). Die Kündigung sei nicht durch den Arbeitgeber erfolgt und die Klägerin habe keine Gründe darzulegen vermocht, die den freiwilligen Austritt rechtfertigten. Vielmehr sei von einer eigenmächtigen Kündigung in Schädigungsabsicht gegenüber dem Beklagten auszugehen, wodurch die Klägerin selbst den Sachverhalt geschaffen habe, den sie nunmehr als Grundlage für eine Abänderung der Massnahme vorschiebe. Folglich sei ihr das bisherige Einkommen von Fr. 7'650.– anzurechnen (Urk. 2 S. 15 f.).
- 8 - 3.2. Die Klägerin bestreitet in ihrer Berufung ihre Schädigungsabsicht. Sie macht zusammengefasst geltend, die Kosten der bei ihr wohnhaften Mutter, welche in der Zeit von Samstagsabend bis Donnerstag nach Schulschluss jeweils die Kinderbetreuung in den frühen Morgen- und Abendstunden sowie nachts während der Schichtarbeit der Klägerin übernehme, seien aufgrund der Bedarfsberechnung des Obergerichts nicht gedeckt gewesen. Daher sei davon auszugehen gewesen, dass die Mutter nicht in der Schweiz verbleiben könne. Die Klägerin habe sich deshalb bei F._____ zu 60% anstellen lassen, um auch dann noch arbeiten zu können, wenn ihre Mutter die Schweiz verlassen habe. Nach einer grundsätzlichen Anerkennung der Kosten der Mutter im Rahmen der Einigungsverhandlung vor Vorinstanz habe sie auf eine Pensumserhöhung auf 80% bei F._____ gehofft. Da sie dort aber nicht einmal ein Pensum von 60% habe realisieren können, habe sie sich intensiv um eine andere Stelle bemüht und sei beim Spital G._____ fündig geworden (Urk. 8/39/7). Ihre Anstellung bei der E._____-Klinik habe sie auch deshalb gekündigt, weil sie trotz ihrer hohen fachlichen Qualifikationen keine Einsätze bei Operationen erhalten habe, und diese ungenügende berufliche Erfahrung hätte Auswirkungen auf ihre Position im Arbeitsmarkt haben können. Sie habe gewusst, dass ihre Stelle aufgrund von Umstrukturierungen in der E._____- Klink gefährdet gewesen sei (Urk. 1 S. 3 ff.; Urk. 15 S. 4). Auch der zeitliche Kontext spreche nicht für eine Schädigungsabsicht, habe sie doch erst mit dem spät erfolgten Entscheid des Obergerichts davon Kenntnis erhalten, dass die Kosten der Mutter nicht anerkannt würden. Zudem leiste sie auch heute mit einem Arbeitspensum zu 80% und der Kinderbetreuung zu 70% ein übermässiges Pensum. Die Vorinstanz verstosse gegen Treu und Glauben, wenn sie von der Klägerin erwarte, auch nach der Trennung weiterhin zu mehr als 100% und damit mehr als ihr zumutbar ihren Beitrag an die familiären und ehelichen Pflichten zu leisten, während der Beklagte die Kinder lediglich zu 30% betreue und zu 60% beschäftigt sei (Urk. 1 S. 5). 3.3. Der Beklagte beantragt die Abweisung der Berufungsanträge, hält im Wesentlichen an seinen erstinstanzlichen Vorbringen fest und verweist auf die Erwägungen in der angefochtenen Verfügung (Urk. 11 S. 2 ff.).
- 9 - 3.4. Hinsichtlich der Frage, inwiefern die Klägerin aufgrund der Förderung ihrer Karrierechancen und des Erhalts ihrer Position auf dem Arbeitsmarkt zu einem Stellenwechsel mit erheblich geringerem Einkommen berechtigt war, ist auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz zu verweisen (Urk. 2 S. 15 f.). Die Klägerin rechnete bei ihrem Stellenantritt bei F._____ mit einem Nettoeinkommen von Fr. 5'250.– (inkl. 13. Monatslohn; Urk. 8/10/7) und ging damit nicht nur freiwillig eine Einkommenseinbusse von monatlich Fr. 2'400.– ein, sondern nahm – zumindest solange ihre Mutter in der Schweiz lebt – eine Unterdeckung ihres eigenen Bedarfs und desjenigen der Kinder in Kauf. Dieses Verhalten ist mit Blick auf die bestehende Unterhaltspflicht gegenüber ihren Kindern nicht nachvollziehbar. Das Erzielen eines genügend hohen Einkommens zur Deckung des Familienunterhalts musste für die Klägerin als damalige – und aktuelle – Alleinversorgerin der Familie an oberster Stelle stehen. Arbeitsmarkttaktische Überlegungen hinsichtlich in Zukunft liegender Entwicklungen hingegen sind als zweitrangig zu betrachten. Darüber hinaus führt die Klägerin selbst aus, ihr aktueller Monatslohn im Spital G._____ (Beschäftigungsgrad 80%) von Fr. 5'350.– netto (inkl. 13. Monatslohn; Urk. 1 S. 9) liege etwas über dem Medianlohn für Operationsfachpersonen (Urk. 1 S. 6). Es ist daher nicht damit zu rechnen, dass sie in Zukunft selbst bei Aufrechterhaltung ihrer Operationserfahrung ein Einkommen erreicht, welches mit dem beim E._____-Spital erzielten Lohn vergleichbar wäre. Auch vor diesem Hintergrund vermag das Argument des Stellenwechsels zur Sicherung ihrer Position auf dem Arbeitsmarkt nicht zu überzeugen. Sodann mag es zwar zutreffen, dass bei den Operationen im E._____-Spital ein leichter Rückgang zu verzeichnen ist (vgl. Urk. 4/3 S. 2). Dass eine konkrete Gefährdung ihrer Stelle vorgelegen habe, wie die Klägerin mit ihrer Berufung geltend macht, ist indes nicht glaubhaft gemacht. Die angeführten Zeitungsartikel sind lediglich von allgemeiner Natur und berichten von einer Entlassungswelle im Jahre 2016 (Urk. 4/3 S. 1), mithin zwei Jahre vor dem Stellenwechsel der Klägerin Mitte 2018, sowie gar von einer Beruhigung der Lage Anfang 2017 (Urk. 4/3 S. 2). Weitere Hinweise, wie Gespräche mit der damaligen Arbeitgeberin oder Behauptungen zu konkreten Entlassungen im Arbeitsumfeld der Klägerin, wurden von ihr weder behauptet noch belegt. Ferner erscheint – wie schon die Vorinstanz festhielt – aufgrund des Zeitpunkts der
- 10 - Kündigung per Ende Mai 2018 und damit kurz nach Anhebung der klägerischen Scheidungsklage (Urk. 8/1) eine prozesstaktische Motivation der Klägerin glaubhaft. Weiter führt die Klägerin für den Stellenwechsel wie erwähnt betreuungstechnische Beweggründe an. Sie habe sich bei F._____ anstellen lassen, um auch dann noch arbeiten zu können, wenn ihre Mutter mangels Deckung ihrer Kosten die Schweiz verlasse (Urk. 1 S. 3). Dass sie dies bereits vor Vorinstanz behauptet habe, wie sie in ihrer Berufungsschrift vorbringt (Urk. 1 S. 3; Urk. 15 S. 4), ist nicht aktenkundig. Zwar führte sie erstinstanzlich aus, sie könne höchstens noch 50% arbeiten, wenn die Grossmutter der Kinder die Kinderbetreuung nicht mehr übernehme (Prot. VI S. 13). Dass dieser Umstand aber zur Kündigung ihrer Anstellung (statt beispielsweise zu einer Pensumsreduktion) beim E._____- Spital geführt habe, geht weder aus den protokollierten Ausführungen noch aus den weiteren erstinstanzlichen Akten hervor. Zwar hat das späte Vorbringen der Klägerin prozessual keine Auswirkungen: Beim im Streit liegenden Kinderunterhalt gilt die uneingeschränkte Untersuchungsmaxime, weshalb Noven nach neuerer Bundesgerichtsrechtsprechung auch dann im Berufungsverfahren zulässig sind, wenn die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (vgl. BGE 144 III 349 E. 4.2.1). Die neue Behauptung ist daher entgegen der Ansicht des Beklagten (Urk. 11 S. 2) zulässig. Sie wirkt aber mit Blick auf die vorinstanzlichen Erwägungen, wonach dem Argument des Stellenwechsels aus arbeitsmarkttaktischen Überlegungen nicht zu folgen sei, nachgeschoben und erscheint daher wenig glaubhaft. Die Befürchtung, die Grossmutter der Kinder müsse die Schweiz mangels Deckung ihrer Kosten verlassen, hat sich denn auch bis heute nicht verwirklicht. Selbst in der Phase zwischen Dezember 2017 und Dezember 2018, in welcher der Klägerin aufgrund des Entscheids der Kammer ein geringerer Betrag für die Kosten der Mutter angerechnet worden war, verblieb die Mutter in der Schweiz und unterstützte sie in der Kinderbetreuung (Urk. 1 S. 4). Beizupflichten ist der Klägerin, dass sie neben der eigenen Kinderbetreuung ein sehr hohes Arbeitspensum erfüllt und damit ihre Leistungsfähigkeit zweifellos ausschöpft. Wie jedoch bereits im Urteil der Kammer vom 12. Dezember 2017 festgehalten wurde (Urk. 8/4/86 S. 27), arbeitete sie – mit Ausnahme der kurzzei-
- 11 tigen Pensumsreduktion auf 60% bei F._____ – schon seit Jahren in diesem Umfang. Zu bedenken ist auch, dass es hier um Kinderunterhalt geht und die Finanzen knapp sind. Damit fehlt es an objektiv nachvollziehbaren Gründen für die von der Klägerin aus freien Stücken ausgesprochene Kündigung ihrer Anstellung beim E._____-Spital. Mit der Vorinstanz ist diesbezüglich auf eine Schädigungsabsicht der Klägerin zu schliessen, hätte doch ihr Einkommen bei F._____ auch bei Erreichen des erhofften Arbeitspensums von 60% (Urk. 8/52 S. 1; Urk. 8/10/7 S. 2; Urk. 8/30/13) nicht einmal zur Deckung ihres Barbedarfs und desjenigen der Kinder gereicht, wessen sich die Klägerin zweifellos bewusst war. Mit Blick auf die zitierte Bundesgerichtsrechtsprechung (BGE 143 III 233 E. 3.4) kann demnach offenbleiben, ob es der Klägerin möglich ist, ein Einkommen in der Höhe von Fr. 7'650.– zu erzielen. Die Vorinstanz hat somit richtigerweise die Voraussetzungen eines Abänderungsgrundes hinsichtlich des klägerischen Einkommens verneint. Es ist ihr für die Dauer des Scheidungsverfahrens weiterhin hypothetisch im Umfang von Fr. 7'650.– (inkl. 13. Monatslohn, exkl. Kinderzulagen) anzurechnen. Die Berufung ist in diesem Punkt abzuweisen. 4. Einkommen Beklagter 4.1. Die Vorinstanz führt aus, im Eheschutzentscheid der Kammer vom 12. Dezember 2017 sei dem Beklagten ab 1. September 2017 ein hypothetisches Einkommen von Fr. 2'160.– für eine 50%-Stelle, ab dem 1. Juni 2018 ein solches von Fr. 2'600.– für eine 60%-Stelle angerechnet worden (Urk. 8/4/86 S. 32). Der Beklagte habe indes keine Stelle gefunden, stehe jedoch derzeit in einem Beschäftigungsprogramm. Seine Suchbemühungen für eine Anstellung hielt die Vorinstanz für ausreichend. In seiner Liste von 44 Bewerbungen seien durchwegs Stellen aufgeführt, welche der Beklagte mit seinen Fähigkeiten und Qualifikationen ausüben könne, weshalb es sich nicht um blosse pro forma-Bewerbungen handle. Überdies seien seine schriftlichen Bewerbungen, die Stelleninserate sowie teilweise auch die entsprechenden Absagen belegt und es seien ihm sein gemeinnütziger Einsatz am …spital Zürich und die positive Rückmeldung der Sozialen Einrichtungen und Betriebe der Stadt Zürich zugutezuhalten. Folglich sei
- 12 ihm ab dem 1. April 2018 anstelle eines hypothetischen sein tatsächlich erzieltes Einkommen anzurechnen, mithin Fr. 180.– Integrationszulage für seinen gemeinnützigen Einsatz am …spital Zürich (Urk. 2 S. 16 ff.). Ab 1. Juli 2019 sei es dem Beklagten zumutbar und möglich, eine bezahlte Arbeit zu finden, weshalb ab diesem Zeitpunkt von einem hypothetischen Einkommen für eine 70%-Stelle mit einem Nettoeinkommen von monatlich Fr. 3'025.– (inkl. 13. Monatslohn) auszugehen sei (Urk. 2 S. 19). 4.2. Die Klägerin hält die 44 Bewerbungen im Zeitraum von April 2018 bis September 2018 für nicht ausreichend. Vielmehr sei bei angespannter Arbeitsmarktlage und bei Personen, die nicht als besonders qualifiziert gelten würden, ein Vielfaches zu erwarten. So erachte das RAV 20 Bewerbungen monatlich als kaum ausreichend. Die meisten der angeblichen Bewerbungen des Beklagten seien nur telefonisch oder persönlich vorgenommen worden, weshalb ein Beleg für diese Bewerbungen fehle und daher nicht klar sei, ob sie überhaupt erfolgt seien. Für die Zeit von August 2015 bis April 2018 könne der Beklagte gar keine Suchbemühungen vorweisen (Urk. 1 S. 7; Urk. 15). 4.3. Der Beklagte ist nach eigenen Angaben seit Ende Dezember 2013 arbeitslos (Urk. 11 S. 7) bzw. seit Ende Juli 2015 ausgesteuert (Urk. 8/4/3/5) und verfügt seither – abgesehen von einem kurzen Teilzeit-Arbeitseinsatz im Stundenlohn im Spätsommer 2015 – über kein Erwerbseinkommen (Urk. 8/54 S. 11; Urk. 8/55/43; Urk. 13/4). Seit Mai 2016 kann er Deutschkurse der Stadt Zürich besuchen (Urk. 8/4/70/41+42; vgl. Urk. 8/4/86 S. 28). Ab April 2018 sind Suchbemühungen des Beklagten für entlöhnte Anstellungen aktenkundig. Für den Zeitraum April 2018 bis September 2018 behauptet der Beklagte 44 (Urk. 8/55/42), zuzüglich 3 weitere Bewerbungen (Urk. 13/2) vorgenommen zu haben. Von Oktober 2018 bis Januar 2019 sind es deren 35 (Urk. 13/2). Besonders in der Anfangsphase von April 2018 bis Ende Juli 2018 fällt auf, dass sich der Beklagte in erster Linie mündlich ("Geruf", "persönlich") beworben haben will und die Kontaktaufnahme soweit ersichtlich (vgl. Sammelbeilage Urk. 8/55/42) nicht belegt ist (Anzahl schriftliche Bewerbungen April 2018: 0 von 6 Bewerbungen; Mai 2018: 3 von 8 Bewerbungen, Juni 2018: 0 von 6 Bewerbungen, Juli 2018: 1 von 6 Bewerbun-
- 13 gen). Dies erstaunt umso mehr, als der Beklagte laut Angaben seiner Betreuungsperson bei den Sozialen Einrichtungen und Betrieben der Stadt Zürich, H._____, im Mai 2018 die "…" der Sozialen Einrichtungen und Betriebe der Stadt Zürich besucht und seine Unterlagen auf den neusten Stand gebracht habe (Urk. 8/55/39; Urk. 8/55/41). Der Beklagte hätte somit bereits zu jenem Zeitpunkt ein schriftliches Dossier für seine Bewerbungen einreichen können, was bekanntlich die Chancen für eine Stellenzusage erheblich erhöht. Seit Juli 2018 absolviert er offenbar monatliche Besuche bei der städtischen Stellenvermittlung und verfasst seine Bewerbungen seit August 2018 gemeinsam mit einem Coach des "…" der Stadt Zürich (Urk. 8/55/39; Urk. 8/55/41). Entsprechend ist in den Akten ab August 2018 eine Zunahme der belegten schriftlichen Bewerbungen zu verzeichnen (Urk. 8/55/42; Urk. 13/2; Urk. 13/2/1-4). Dabei bemühte sich der Beklagte auch um Tätigkeiten in den Bereichen Reinigung oder Lagerbewirtschaftung, die von ihm entgegen der Ansicht der Klägerin (Urk. 1 S. 7) durchaus ausgeübt werden können, weshalb diese Bewerbungen als realistisch zu betrachten sind. Insgesamt 82 Bewerbungen in zehn Monaten und somit durchschnittlich sechs bis zehn Bewerbungen pro Monat erscheinen aber als zu wenig. Im Vergleich erfüllt der Beklagte nur in drei Monaten knapp die vom kantonalen Amt für Wirtschaft und Arbeit, RAV, erwarteten 10 bis 12 Arbeitsbemühungen pro Monat (vgl. www.awa.zh.ch; RAV), während die Zahl in sieben Monaten – auch bei Berücksichtigung der behaupteten, nicht belegten Bewerbungen – darunter liegt. Überdies bemühte sich der Beklagte gemäss den jüngsten belegten Bewerbungen der Monate Oktober, Dezember 2018 und Januar 2019 vermehrt um Stellen mit 100%-Pensum, die er neben seiner Pflicht zur Kinderbetreuung im Umfang von 30% gar nicht annehmen könnte (Oktober 2018: 2 [wovon 1 an den Arbeitstagen Mo-Fr] von 4 Stellen [Urk. 13/2/1]; Dezember 2018: 4 von 8 Stellen [Urk. 13/2/3]; Januar 2019: 4 von 10 Stellen [Urk. 13/2/4]). Entsprechend verbleiben für Oktober 2018 lediglich zwei, für Dezember 2018 vier und für Januar 2019 sechs realistische Bewerbungen. Selbst wenn ihm die aktive Teilnahme am Unterstützungsangebot der Stadt Zürich zugutegehalten wird und ihm angesichts der positiven Rückmeldungen der zuständigen Sozialarbeiter (Urk. 8/55/39) und des aktuellen Einsatzortes (Urk. 8/55/40; Urk. 13/3) besonders für die letzten Monate des Jah-
- 14 res 2018 und für Anfang 2019 eine hohe Motivation sowie kooperatives Verhalten attestiert werden, sind seine Suchbemühungen für eine entlöhnte Arbeitsstelle insgesamt nicht ausreichend. Dies ist angesichts der prekären finanziellen Lage der Parteien und den seit mehr als drei Jahren andauernden Eheschutz- resp. Scheidungsverfahren nicht nachvollziehbar. Dem Beklagten hätte bereits im Zeitpunkt seiner Aussteuerung Ende Juli 2015, spätestens aber nach Erhalt des vorinstanzlichen Eheschutzentscheids vom 22. Dezember 2016 (Urk. 8/4/85) klar sein müssen, dass er sich um die Wiedereingliederung in den Stellenmarkt sehr intensiv bemühen muss. Im Vergleich wird von der Klägerin neben der Kinderbetreuung zu aktuell 60% ein Arbeitspensum von 80% erwartet. Die zögerlichen Arbeitsbemühungen des Beklagten in den Monaten nach April 2018 können auch nicht mit seiner "Unbeholfenheit" erklärt werden (vgl. Urk. 11 S. 8), erfährt er doch seit Längerem Unterstützung zur Förderung seiner beruflichen Integration. Ab August 2018 liegt zwar eine höhere Zahl an schriftlich belegten Bewerbungen im Recht, sie sind jedoch bei näherer Überprüfung – wie erwähnt – nur teilweise realistisch. Insgesamt hat der Beklagte damit keine ausreichend ernsthaften Suchbemühungen glaubhaft gemacht. Ihm ist deshalb in Abweichung vom Entscheid der Vorinstanz auch für die Zeit vom 1. April 2018 bis 30. Juni 2019 (vgl. Urk. 2 S. 19) ein hypothetisches Einkommen anzurechnen. Insofern erweist sich die Berufung als begründet. 4.4.1. Die erkennende Kammer hielt im Eheschutzentscheid ein Arbeitspensum des Beklagten von 50% ab 1. September 2017 und von 60% ab 1. Juni 2018 für zumutbar und möglich (Urk. 8/4/86 S. 31 f.). Die Vorinstanz rechnete ihm ein hypothetisches Einkommen für eine Anstellung im 70%-Pensum von Fr. 3'025.– (inkl. 13. Monatslohn) ab 1. Juli 2019 an (Urk. 2 S. 18). Die Klägerin führt berufungsweise aus, der Beklagte könne mehr als 70% arbeiten. Er nehme die Kinder erst am Donnerstagnachmittag um 15 Uhr (Rückkehr C._____ mit dem Schultaxi) in Empfang und am Sonntag würden sie von der Klägerin betreut (Urk. 1 S. 8). Ob der Beklagte Sonntagseinsätze leisten kann, hängt von seinem Einsatzbereich ab. Grundsätzlich bilden sie die Ausnahme, sind indes denkbar bei einer
- 15 - Tätigkeit im Gesundheitswesen oder im Gastgewerbe, weniger wohl im Reinigungssektor oder als Lagerist. Da dem Beklagten auch eine Anstellung in den letztgenannten Bereichen zumutbar und möglich ist, erscheint es angezeigt, einstweilen auf die Anrechnung von Sonntagsarbeit zu verzichten. Es ist ihm somit aufgrund seiner Kinderbetreuungspflichten von jeweils donnerstags nach Schulschluss bis samstags, 19 Uhr, ein Arbeitspensum von 70% zumutbar. 4.4.2. Die Klägerin stellt in der Berufung keinen Antrag zum Zeitpunkt der hypothetischen Einkommensanrechnung (Urk. 1). Mit ihrem Massnahmebegehren verlangte sie dessen Berücksichtigung im Rahmen eines 70%-Pensums ohne Übergangsfrist (Urk. 8/52 S. 2). Die Höhe des von der Vorinstanz angerechneten hypothetischen Einkommens wurde nicht beanstandet (Urk. 1; Urk. 11). Die rückwirkende Anrechnung eines hypothetischen Einkommens ist grundsätzlich ausgeschlossen. Wie ausgeführt liegt kein Abänderungsgrund hinsichtlich des mit Eheschutzentscheid der Kammer vom 12. Dezember 2017 festgesetzten hypothetischen Einkommens des Beklagten vor (Urk. 8/4/86 S. 28 ff.). Es bleibt daher insofern bei den entsprechenden Anordnungen, mithin bei der Anrechnung eines hypothetischen Einkommens für eine Anstellung im 50%-Pensum ab 1. September 2017 von Fr. 2'160.– (inkl. 13. Monatslohn) und ab 1. Juni 2018 für eine Anstellung im 60%-Pensum von Fr. 2'600.– (inkl. 13. Monatslohn). Für die Realisierung eines Arbeitspensums von 70% ist dem Beklagten eine Übergangsfrist zu gewähren. Sie ist ihm mit der Vorinstanz und gestützt auf die aktenkundigen Angaben des Sozialarbeiters des Beklagten (Urk. 8/55/39+40) bis zum Abschluss seines gemeinnützigen Einsatzes am 1. Juli 2019 (Urk. 8/55/40 S. 2) einzuräumen. Ab diesem Zeitpunkt erscheint es dem Beklagten zumutbar und möglich, eine Anstellung im Umfang eines 70%-Pensums zu finden. 5. Bedarf Klägerin 5.1. Die Vorinstanz berücksichtigte im Bedarf der Klägerin unter anderem monatliche Kosten für ihre Mutter im Umfang von Fr. 1'062.–. Wie bereits die erkennende Kammer im Eheschutzverfahren vom 12. Dezember 2017 (Urk. 8/4/86 S. 36) hielt sie es für plausibel, dass die Mutter der Klägerin eine Rente in Bulgarien in
- 16 - Höhe von Fr. 250.– pro Monat beziehen kann. In Abänderung des fraglichen Kammerentscheids aber sei der Grundbetrag der Mutter der Klägerin nicht zu halbieren, sondern im Umfang von Fr. 850.– (Grundbetrag von Fr. 1'100.– für Schuldner in Haushaltsgemeinschaft mit erwachsener Person abzüglich Rente von Fr. 250.–) anzurechnen. Überdies seien neben der Krankenkassenprämie von Fr. 170.– die Sozialversicherungsbeiträge von Fr. 42.– im Bedarf zu berücksichtigen (Urk. 2 S. 20 f.). 5.2. Letzteres blieb unangefochten. Die Klägerin wehrt sich jedoch gegen die Anrechnung einer Rente für die Mutter von Fr. 250.–. Es sei bereits im Eheschutzverfahren in willkürlicher Weise und trotz anderslautender Bestätigung (Urk. 8/4/68/3) übersehen worden, das die Mutter keine Rente beziehe. Sie habe im Zeitraum des Eheschutzverfahrens noch nicht einmal das Pensionsalter erreicht. Aktuell sei ein Rentenantrag hängig. Mangels Beiträgen sei aber nicht mit der Maximalrente von Fr. 250.–, sondern mit weniger zu rechnen (Urk. 1 S. 8). 5.3. Gemäss der von der Klägerin im Eheschutzverfahren eingereichten Bescheinigung des Nationalen Versicherungsinstituts der Republik Bulgarien vom 8. Juni 2016 sei I._____ keine Rentnerin und habe bis zum 8. Juni 2016 keine Rente beantragt (Urk. 8/4/68/3). Diese Bescheinigung war bereits bei Fällung des Eheschutzentscheids durch die erkennende Kammer am 12. Dezember 2017 über ein Jahr alt und datiert nunmehr über zwei Jahre zurück. Belege neueren Datums zum Rentenstatus der Mutter sind nicht aktenkundig. Auch ist deren Geburtsdatum weder behauptet noch belegt. Mangels aktueller Belege und substantiierter Angaben zum Alter der Mutter vermag die Klägerin die Feststellung der Vorinstanz, wonach die Mutter in Bulgarien rentenberechtigt ist, nicht zu entkräften. Entsprechend ist es nach wie vor als glaubhaft anzusehen, dass die Mutter in Bulgarien eine Rente bezieht resp. eine solche beziehen könnte. Die Vorbringen der Klägerin zur Rentenhöhe und den behaupteten mangelnden Beiträgen sind sodann vollends unsubstantiiert. Es bleibt daher bei der Feststellung der Vorinstanz, wonach im klägerischen Bedarf eine Rente von Fr. 250.– für die Mutter anzurechnen, mithin insgesamt von einem Bedarf von Fr. 6'106.– (Fr. 3'042.– für die
- 17 - Klägerin persönlich, Fr. 2'091.50 für D._____, Fr. 972.50 für C._____) auszugehen ist. 6. Bedarf Beklagter und Bedarf Kinder Der Bedarf des Beklagten von Fr. 3'001.– und derjenige der beiden Kinder von Fr. 595.– (D._____) und Fr. 660.– (C._____) blieben unangefochten (Urk. 1; Urk. 2 S. 23). 7. Unterhaltsbeiträge 7.1. Die Vorinstanz unterschied aufgrund des dem Beklagten ab Juli 2019 anzurechnenden hypothetischen Einkommens zwei Phasen: Phase I ab Erlass des angefochtenen Entscheids bis 30. Juni 2019, Phase II ab 1. Juli 2019 für die weitere Dauer des Verfahrens (Urk. 2 S. 27 f.). Daran ist aufgrund der vorstehenden Erwägungen festzuhalten. Hinsichtlich der Voraussetzungen für den Betreuungsunterhalt kann sodann auf die zutreffenden rechtlichen Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 2 S. 24). 7.2. Phase I (20. Dezember 2018 bis 30. Juni 2019) Der Beklagte vermag in dieser Phase seinen Bedarf resp. seine Lebenshaltungskosten von Fr. 3'001.– nicht mit seinem Einkommen von Fr. 2'600.– zu decken. Der entsprechende betreuungsbedingte Nachteil ist durch den Betreuungsunterhalt auszugleichen, welcher sich wie folgt berechnet: Lebenshaltungskosten Beklagter Fr. 3'001.– abzgl. hyp. Einkommen Beklagter Fr. 2'600.– Betreuungsunterhalt gerundet Fr. 400.– Die Klägerin ist im folgenden Umfang leistungsfähig: Einkommen Klägerin Fr. 7'650.– zzgl. Kinderzulagen Fr. 400.– abzgl. Bedarf Klägerin Fr. 3'042.–
- 18 abzgl. Barbedarf Kinder bei Klägerin Fr. 3'064.– Leistungsfähigkeit Klägerin Fr. 1'944.–
abzgl. Kinderunterhalt D._____ Fr. 595.– abzgl. Kinderunterhalt C._____ Fr. 660.– abzgl. Betreuungsunterhalt Fr. 400.– Überschuss Klägerin Fr. 289.–
Aus den vorhandenen Mitteln der Klägerin ist der Barunterhalt der Kinder von Fr. 1'255.– (D._____ Fr. 595.–, C._____ Fr. 660.–) und der Betreuungsunterhalt von Fr. 400.– zu decken. Ferner erscheint es sachgerecht und blieb denn auch unbeanstandet, den Betreuungsunterhalt dem Unterhalt von D._____ anzurechnen. Der Klägerin verbleibt nach der Deckung von Bar- und Betreuungsunterhalt für die Kinder ein Überschuss von Fr. 289.–. Mit der Vorinstanz (Urk. 2 S. 29 f.) – und wie bereits im Eheschutzentscheid der Kammer festgehalten (Urk. 8/4/86 S. 44 f.) – ist davon auszugehen, dass der erweiterte Notbedarf der Klägerin um ein Vielfaches höher ist als derjenige des Beklagten. Die Klägerin betreut die Kinder nach wie vor zum überwiegenden Teil und deckt mit ihrem Einkommen hauptsächlich die finanziellen Bedürfnisse der gesamten Familie. Es rechtfertigt sich daher, ihr den gesamten Überschuss zur Deckung des erweiterten Bedarfs anzurechnen und auf die Zusprechung eines Ehegattenunterhalts zu verzichten. Die Klägerin ist demzufolge zu verpflichten, dem Beklagten ab 20. Dezember 2018 bis 30. Juni 2019 Unterhaltszahlungen wie folgt zu entrichten: Für C._____: Fr. 660.– Für D._____: Fr. 995.– (davon Fr. 400.– als Betreuungsunterhalt) zahlbar monatlich im Voraus, jeweils auf den Ersten eines Monats. Für den Beklagten persönlich ist kein Unterhalt geschuldet.
- 19 - 7.3. Phase II (ab 1. Juli 2019 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens) Für die Phase II kann vollumfänglich auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 2 S. 29). Dem Beklagten ist ab 1. Juli 2019 ein hypothetisches Einkommen von Fr. 3'025.– anzurechnen. Ihm verbleibt demzufolge nach der Deckung seines persönlichen Bedarfs von Fr. 3'001.– ein Überschuss von Fr. 24.–. Der gesamte Barbedarf der Kinder von Fr. 1'255.– (D._____ Fr. 595.–, C._____ Fr. 660.–) ist daher durch die Unterhaltsbeiträge der Klägerin zu decken. Betreuungsunterhalt ist nicht geschuldet, da beim Beklagten kein betreuungsbedingtes Manko vorliegt. Die Überschussverteilung der Vorinstanz blieb unangefochten und erscheint – wie ausgeführt – sachgerecht. Entsprechend ist jeder Partei ihr Überschuss zu belassen (Urk. 2 S. 30). Es bleibt somit beim vorinstanzlichen Entscheid, wonach die Klägerin dem Beklagten ab 1. Juli 2019 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens Unterhaltszahlungen für C._____ von Fr. 660.– und für D._____ von Fr. 595.– (davon Fr. 0.– als Betreuungsunterhalt) zu bezahlen hat und für den Beklagten persönlich kein Unterhalt geschuldet ist. Insofern ist die Berufung im Hauptantrag abzuweisen. 8. Zusammengefasst erweist sich die Berufung als teilweise begründet: Mangels glaubhaft gemachter hinreichender Suchbemühungen liegt hinsichtlich des Einkommens des Beklagten kein Abänderungsgrund vor. Es ist ihm daher auch für die Zeit vom 1. April 2018 bis 30. Juni 2019 ein hypothetisches Einkommen anzurechnen, welches sich gestützt auf den Eheschutzentscheid der Kammer bis 30. Mai 2018 auf Fr. 2'160.– und von 1. Juni 2018 bis 30. Juni 2019 auf Fr. 2'600.– beläuft (Urk. 8/4/86 S. 31 f.). Entsprechend resultiert für Phase I ein gegenüber der angefochtenen Verfügung höherer Betreuungsunterhalt, die Klägerin ist indes gegenüber dem Beklagten persönlich nicht unterhaltspflichtig. Dessen Abänderungsantrag ist insofern abzuweisen. Kein Abänderungsgrund liegt bei der Einkommensreduktion der Klägerin vor, weshalb sie mit ihrer Berufung in diesem Punkt nicht durchdringt. Die Dispositiv-Ziffern 3 und 4 des angefochtenen Entscheids sind aufzuheben und im Sinne der vorstehenden Erwägungen neu abzufassen.
- 20 - III. 1. Die Vorinstanz behielt die Kosten- und Entschädigungsregelung dem Endentscheid vor (Urk. 2 S. 32; Art. 104 Abs. 1 und 3 ZPO). Dies blieb unangefochten. 2. Für das Berufungsverfahren rechtfertigt sich in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 2, § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 GebV OG eine Entscheidgebühr von Fr. 3'000.–. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind hälftig aufzuerlegen: Die Klägerin obsiegt hinsichtlich des Ehegatten-, jedoch nur in geringem Umfang hinsichtlich des Kinderunterhalts, während der Beklagte die Abweisung der Berufung beantragt hat. Die Parteientschädigungen sind entsprechend wettzuschlagen. 4. Prozesskostenbeitrag / Gewährung unentgeltliche Rechtspflege 4.1. Der Beklagte ersucht für das Berufungsverfahren um die Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses von Fr. 4'000.– und (wohl eventualiter) um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 11 S. 1 f.). Die Klägerin beantragt die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsvertretung (Urk. 1 S. 2, 10). 4.2. Die Leistung eines Prozesskostenvorschusses resp. -beitrages unter Ehegatten setzt voraus, dass der ansprechende Ehegatte nicht selbst über die nötigen Mittel verfügt, um das Verfahren zu führen. Verlangt ist - wie bei der unentgeltlichen Rechtspflege - eine tatsächliche Bedürftigkeit (vgl. BGer 5A_103/2014 vom 4.6.2014, E. 6 m.Hinw.). 4.3. Sowohl beim Beklagten als auch bei der Klägerin erscheint mit Blick auf ihre (tatsächlichen) Einkommens- und Vermögensverhältnisse die Mittellosigkeit im Sinne des Gesetzes glaubhaft. Der Beklagte wird durch die Sozialen Dienste unterstützt (Urk. 8/55/43; Urk. 13/4; Urk. 13/5). Die Klägerin benötigt ihr derzeit effektiv erzieltes Nettoeinkommen von Fr. 5'351.90 (inkl. 13. Monatslohn, ohne Kinderzulage; Urk. 4/1) zur Deckung ihres Bedarfs und derjenigen der Kinder. Es be-
- 21 steht bei ihr eine Einkommenspfändung (Urk. 17/1). Über Barvermögen verfügt sie nicht, jedoch über eine Eigentumswohnung in Bulgarien (Urk. 4/68/4+6; Urk. 15 S. 3), mit deren Verkauf oder hypothekarischen Belastung indes wohl kaum die bereits bestehenden Schulden (Urk. 17/1) gedeckt würden. Angesichts der Mittellosigkeit beider Parteien fällt die Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages ausser Betracht. Der entsprechende Antrag des Beklagten ist abzuweisen. Die Klägerin hat zwar keinen solchen Antrag gestellt, immerhin aber dargetan, der Beklagte werde in allen Belangen durch die sozialen Dienste unterstützt (Urk. 1 S. 10). Dieser Hinweis genügt knapp, um daraus abzuleiten, dass angesichts der Umstände ein Prozesskostenbeitrag des Beklagten nicht in Frage kommt, weshalb auf einen entsprechenden Antrag verzichtet werden konnte. Es ist daher ausnahmsweise auf das subsidiäre unentgeltliche Rechtspflegegesuch der Klägerin einzutreten. Die Prozessstandpunkte der Parteien waren nicht aussichtslos, und die mittellosen und rechtsunkundigen Parteien waren für die sachgerechte Wahrung ihrer Rechte im vorliegenden Berufungsverfahren auf anwaltlichen Beistand angewiesen. Es ist ihnen daher für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und der Klägerin in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin, dem Beklagten in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Es wird beschlossen: 1. Der Antrag des Beklagten auf Leistung eines Prozesskostenvorschusses von Fr. 4'000.– für das Berufungsverfahren wird abgewiesen. 2. Der Klägerin wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und es wird ihr in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 3. Dem Beklagten wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und es wird ihm in der Person von Rechtsanwalt lic. iur.
- 22 - Y._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 4. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. In teilweiser Gutheissung der Berufung der Klägerin werden die Dispositiv- Ziffern 3 und 4 der Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 20. Dezember 2018 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: "3. In Abänderung von Dispositiv Ziffer 2 Abs. 2 des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 12. Dezember 2017 (LE170024-O) wird die Klägerin verpflichtet, dem Beklagten für die Dauer des Scheidungsverfahrens an den Unterhalt und die Erziehung der Kinder folgende Kinderunterhaltsbeiträge zu bezahlen: Ab 20. Dezember 2018 bis 30. Juni 2019: - Für C._____: Fr. 660.– - Für D._____: Fr. 995.– (davon Fr. 400.– als Betreuungsunterhalt). Ab 1. Juli 2019 für die weitere Dauer des Verfahrens: - Für C._____: Fr. 660.– - Für D._____: Fr. 595.– (davon Fr. 0.– als Betreuungsunterhalt). Die Unterhaltsbeiträge sind an den Beklagten zahlbar, und zwar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. 4. Der Abänderungsantrag des Beklagten zu Dispositiv Ziffer 3 (persönlicher Ehegattenunterhalt) des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 12. Dezember 2017 (LE170024-O) wird abgewiesen. Die entsprechende Dispositiv-Ziffer gilt unverändert." 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.
- 23 - 3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 4. Die Parteientschädigungen für das Berufungsverfahren werden wettgeschlagen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Zürich sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 3. April 2019
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. G. Ramer Jenny versandt am: am
Beschluss und Urteil vom 3. April 2019 Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 12. Dezember 2017 betreffend Eheschutz (LE170024-O): (Urk. 8/4/86 S. 52 ff.) Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner monatliche Beiträge an die Kinderkosten wie folgt zu bezahlen: - Fr. 620.– pro Kind ab 1. Dezember 2015 bis 31. Dezember 2016; - ab 1. Januar 2017 bis 31. August 2017: - für C._____: Fr. 620.– - für D._____: Fr. 1'840.– (davon Fr. 1'220.– Betreuungsunterhalt) Es ist festzuhalten, dass der Betreuungsunterhalt für D._____ im Umfang von Fr. 273.50 nicht gedeckt ist. - ab 1. September 2017 bis 31. Mai 2018: - für C._____: Fr. 620.– - für D._____: Fr. 1'500.– (davon Fr. 880.– Betreuungsunterhalt) - ab 1. Juni 2018 für die weitere Dauer des Getrenntlebens: - für C._____: Fr. 620.– - für D._____: Fr. 1'085.– (davon Fr. 465.–Betreuungsunterhalt). Die Beiträge an die Kinderkosten für jedes der Kinder sind im Voraus zahlbar, und zwar auf den Ersten eines jeden Monats, erstmals rückwirkend auf den 1. Dezember 2015. […] 3. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner für sich persönlich wie folgt monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen: - Fr. 1'820.– ab 19. August 2015 bis 30. November 2015; - Fr. 2'715.– ab 1. Dezember 2015 bis 31. Dezember 2015; - Fr. 930.– ab 1. Januar 2016 bis 31. März 2016; - Fr. 290.– ab 1. April 2016 bis 31. Juli 2016; - Fr. 570.– ab 1. August 2016 bis 31. Dezember 2016. Ab 1. Januar 2017 schuldet die Gesuchstellerin dem Gesuchsgegner keinen persönlichen Unterhaltsbeitrag mehr. Die Unterhaltsbeiträge sind zahlbar monatlich im Voraus, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, erstmals rückwirkend auf den 19. August 2015. […] Rechtsbegehren: Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgerichtes Zürich, 5, Abteilung, vom 20. Dezember 2018: 1. Das Begehren des Beklagten um Verpflichtung der Klägerin zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses von vorerst Fr. 5'000.– wird abgewiesen. 2. Beiden Parteien wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. Der Klägerin wird Rechtsanwältin lic.iur. X._____ und dem Beklagten wird Rechtsanwalt lic.iur. Y._____ je als unentgeltliche Rechtsbeiständin beziehungsweise unentgeltlicher Rechtsbeista... 3. In Abänderung von Dispositiv Ziffer 2 Abs. 2 des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 12. Dezember 2017 (LE170024-O) wird die Klägerin verpflichtet, dem Beklagten für die Dauer des Scheidungsverfahrens an den Unterhalt und die Erziehung ... Ab Erlass des vorliegenden Entscheids bis 30. Juni 2019: Für C._____: Fr. 660.– Für D._____: Fr. 685.– (davon Fr. 90.– als Betreuungsunterhalt) Ab dem 1. Juli 2019 für die weitere Dauer des Verfahrens: Für C._____: Fr. 660.– Für D._____: Fr. 595.– (davon Fr. 0.– als Betreuungsunterhalt) 4. In Abänderung von Dispositiv Ziffer 3 Abs. 1 und 2 des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 12. Dezember 2017 (LE170024-O) wird die Klägerin verpflichtet, dem Beklagten ab Erlass des vorliegenden Entscheids für die Dauer des Scheidungsve... Die Unterhaltsbeiträge sind an den Beklagten zahlbar, und zwar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. 5. Der Entscheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen wird dem Endentscheid vorbehalten. 6. … (Schriftliche Mitteilung) 7. … (Rechtsmittel: Berufung) Berufungsanträge: Erwägungen: Es wird beschlossen: 1. Der Antrag des Beklagten auf Leistung eines Prozesskostenvorschusses von Fr. 4'000.– für das Berufungsverfahren wird abgewiesen. 2. Der Klägerin wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und es wird ihr in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleib... 3. Dem Beklagten wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und es wird ihm in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt ... 4. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. In teilweiser Gutheissung der Berufung der Klägerin werden die Dispositiv-Ziffern 3 und 4 der Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 20. Dezember 2018 aufgehoben und durch folgende Fassung... "3. In Abänderung von Dispositiv Ziffer 2 Abs. 2 des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 12. Dezember 2017 (LE170024-O) wird die Klägerin verpflichtet, dem Beklagten für die Dauer des Scheidungsverfahrens an den Unterhalt und die Erziehung... Ab 20. Dezember 2018 bis 30. Juni 2019: - Für C._____: Fr. 660.– - Für D._____: Fr. 995.– (davon Fr. 400.– als Betreuungsunter-halt). Ab 1. Juli 2019 für die weitere Dauer des Verfahrens: - Für C._____: Fr. 660.– - Für D._____: Fr. 595.– (davon Fr. 0.– als Betreuungsunterhalt). Die Unterhaltsbeiträge sind an den Beklagten zahlbar, und zwar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. 4. Der Abänderungsantrag des Beklagten zu Dispositiv Ziffer 3 (persönlicher Ehegattenunterhalt) des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 12. Dezember 2017 (LE170024-O) wird abgewiesen. Die entsprechende Dispositiv-Ziffer gilt unverändert." 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bl... 4. Die Parteientschädigungen für das Berufungsverfahren werden wettgeschlagen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Zürich sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...