Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY180001-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiber lic. iur. F. Rieke Urteil vom 12. Januar 2018
in Sachen
A._____, Klägerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____, Beklagter und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom 7. Dezember 2017 (FE170191-C)
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Verfügung des Bezirksgerichts Bülach vom 7. Dezember 2017: 1. Die Teilvereinbarung der Parteien vom 27. November 2017 (act. 53) wird was die Kinderbelange betrifft - genehmigt und im Übrigen wird von der Teilvereinbarung Vormerk genommen. Sie lautet wie folgt: 1. Die Parteien vereinbaren in Abänderung von Ziffer 5 des Urteils des Obergerichtes Zürich vom 16. März 2016 für die Dauer des Ehescheidungsverfahrens was folgt: "5. Der Beklagte soll berechtigt sein, die Kinder C._____ und D._____ an den Wochenenden der geraden Kalenderwochen jeweils ab Freitagabend, 18:00 Uhr, bis Sonntagabend, 18:00 Uhr, sowie in geraden Jahren von Donnerstagabend vor dem Karfreitag, 18:00 Uhr, bis Ostermontag, 18:00 Uhr, und in den ungeraden Jahren von Freitagabend vor dem Pfingstsamstag, 18:00 Uhr bis Pfingstmontag, 18:00 Uhr, sowie jährlich alternierend jeweils am 24. Dezember von 09:00 Uhr bis am 25. Dezember, 09:00 Uhr oder am 25. Dezember von 09:00 Uhr bis am 26. Dezember, 09:00 Uhr, sowie jeweils am 2. Januar von 09:00 Uhr bis 18:00 Uhr auf eigene Kosten mit sich oder zu sich auf Besuch zu nehmen und sie ausserdem für drei Wochen jährlich während der Schulferien auf eigene Kosten mit sich oder zu sich in die Ferien zu nehmen. Das Besuchs- und Ferienbesuchsrecht ist in der Schweiz auszuüben. Über die Frage, ob es auch auf Destinationen ausserhalb der Schweiz auszudehnen ist und ob die Klägerin dem Beklagten die entsprechenden Ausweise wie Identitätskarte und / oder Pass auszuhändigen hat, beantragen die Parteien einen Entscheid. Das Ferienbesuchsrecht ist mindestens zwei Monate im Voraus abzusprechen. Ein weitergehendes Besuchsrecht des Beklagten nach gegenseitiger Absprache bleibt vorbehalten. Für Weihnachten 2017 vereinbaren die Parteien, dass der Beklagte berechtigt sei, die Kinder am 25. Dezember von 09:00 Uhr bis 26. Dezember, 18:00 Uhr mit sich oder zu sich auf Besuch zu nehmen. Mit Bezug auf die anstehenden Weihnachtsferien 2017/2018 vereinbaren die Parteien, dass der Beklagte berechtigt sei, die Kinder auf seine Kosten vom 2. Januar 2018, 09:00 Uhr bis 7. Januar 2018, 18:00 Uhr zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Diese Ferien sind in der Schweiz zu verbringen." 2. Die Parteien vereinbaren, dass die bereits vom Obergericht des Kantons Zürich im Entscheid vom 16. März 2016 erlassenen Schutzmassnahmen (Betretverbot, Kontaktverbot, Rayonverbot des Beklagten gegenüber der Klägerin) bis zum rechtskräftigen Abschluss des Scheidungsverfahrens zu verlängern seien. Ausgenommen davon ist das Recht des Beklagten, die Kinder jeweils bei der Ausübung des Besuchsrechts vor dem Haus (inkl. Klingeln) abzuholen oder zurückzubringen sowie der Besuch des Schulareals für mit dem Beistand abgesprochene Schulbesuche. 3. Die Klägerin zieht ihren Antrag auf Gewährung eines Prozesskostenvorschusses sowie den Eventualantrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen zurück. 4. Die Parteien beantragen dem Gericht, über die Kosten- und Entschädigungsfolgen mit dem Endentscheid zu entscheiden. 2. Die bereits vom Obergericht des Kantons Zürich im Entscheid vom 16. März 2016 erlassenen Schutzmassnahmen (Betretverbot, Kontaktverbot, Rayonverbot des Beklagten gegenüber der Klägerin) werden bis zum rechtskräftigen Abschluss des Scheidungsverfahrens verlängert. Ausgenommen davon
- 3 ist das Recht des Beklagten, die Kinder jeweils bei der Ausübung des Besuchsrechts vor dem Haus (inkl. Klingeln) abzuholen oder zurückzubringen sowie der Besuch des Schulareals für mit dem Beistand abgesprochene Schulbesuche. 3. Dem Beklagten wird ein Besuchs- und Ferienbesuchsrecht mit seinen Kindern D._____ und C._____ in der Schweiz und in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union gewährt. 4. Dem Beklagten wird für die Dauer des Scheidungsverfahrens unter Strafandrohung nach Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall untersagt, sein Besuchsund Ferienbesuchsrecht mit seinen Kindern D._____ und C._____ ausserhalb eines Mitgliedstaates der Europäischen Union auszuüben. Insbesondere wird ihm untersagt, mit seinen Kindern D._____ und C._____ oder mit einem dieser Kinder in ein Staatsgebiet ausserhalb eines Mitgliedstaates der Europäischen Union ein- oder auszureisen. Art. 292 StGB lautet wie folgt: [...] 5. Die Klägerin wird bei Angabe der Reisedestination des Besuchs- oder Ferienbesuchsrechts des Beklagten im Ausland und Vorlage der Originalunterlagen oder Kopien der damit zusammenhängenden Reiseunterlagen (z.B. Hotelzimmerbuchungen, Flug- oder Zugtickets) verpflichtet, dem Beistand zuhanden des Beklagten auf Verlangen des Beklagten beim Beistand die Identitätskarten der Kinder auszuhändigen. 6. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Beistand zuhanden der Klägerin nach Ausübung des Besuch- oder Ferienbesuchsrechts die Identitätskarten der Kinder auszuhändigen. 7. Der Aufgabenkatalog in Dispositivziffer 4 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom 8. April 2015, ergänzt und geändert durch Dispositivziffer 7 des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 16. März 2016, wird wie folgt ergänzt: – die Absprache mit dem Beklagten betreffend dessen Schulbesuche vorzunehmen und die Modalitäten dieser Besuche zu regeln; – im Falle einer beabsichtigten Ausübung des Besuchs- oder Ferienbesuchsrechts des Beklagten mit den Kindern D._____ und C._____ im Ausland: – die Aufforderung des Beklagten, von der Klägerin die Identitätskarten der Kinder herauszuverlangen, entgegenzunehmen; – den Beklagten zur Angabe der Reisedestination und zur Vorlage der Originalunterlagen oder Kopien der damit zusammenhängenden Reiseunterlagen (z.B. Hotelzimmerbuchungen, Flug- oder Zugtickets) zu verpflichten; – die Klägerin unter Angabe der Reisedestination und unter Vorlage der vom Beklagten vorgelegten Originalunterlagen oder Kopien der damit zusammenhängenden Reiseunterlagen (z.B. Hotelzimmerbuchungen, Flug- oder Zugtickets) zur Herausgabe der Identitätskarten der Kinder D._____ und C._____ zu verpflichten und die Modalitäten der Herausgabe zu Regeln;
- 4 - – den Beklagten nach dem Besuch- oder Ferienbesuchsrecht zur Rückgabe der Identitätskarten der Kinder D._____ und C._____ an die Klägerin zu verpflichten und die Modalitäten der Rückgabe zu regeln; – die Modalitäten der Ausübung des Besuchs- oder Ferienbesuchsrechts des Beklagten mit den Kindern D._____ und C._____ im Ausland zu regeln und dem Beklagten diesbezügliche Weisungen zu erteilen und für deren Vollstreckung und Durchsetzung zu sorgen; 8. [Schriftliche Mitteilung] 9. Vom einstweiligen Rückzug des Antrages der Klägerin auf Gewährung eines Prozesskostenvorschusses sowie des Eventualantrags auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird Vormerk genommen. 10. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen wird im Endentscheid entschieden. 11. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 10 Tage] Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 145 Abs. 2 ZPO). Dieser Entscheid ist sofort vollstreckbar (Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO). Berufungsanträge: "1. In teilweiser Aufhebung von Dispositiv Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung sei dem Beklagten für die Dauer des hängigen Scheidungsverfahrens das in der Teilvereinbarung der Parteien vom 27. November 2017 festgelegte Besuchs- und Ferienrecht nur innerhalb der Schweiz zu gewähren und nicht zusätzlich in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union. 2. In teilweiser Aufhebung von Dispositiv Ziffer 4 der angefochtenen Verfügung sei dem Beklagten für die Dauer des Scheidungsverfahrens unter Strafandrohung nach Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall untersagt, das Besuchs- und Ferienrecht mit seinen Kindern D._____ und C._____ ausserhalb der Schweiz auszuüben. Insbesondere sei ihm untersagt, mit seinen Kindern D._____ und C._____ oder mit einem dieser Kinder in ein Staatsgebiet ausserhalb der Schweiz ein- oder auszureisen. 3. Dispositiv Ziffer 5 der angefochtenen Verfügung sei dahingehend abzuändern, als dass der Beklagte verpflichtet wird, vorgängig des Ferienbesuchsrechtes in der Schweiz den Beistand über die Reisedestination zu informieren unter Übergabe der Originalunterlagen oder Kopien der damit zusammenhängenden Reiseunterlagen (insbesondere Buchungen von Hotels, Ferienwohnungen, Campingplätzen etc.).
- 5 - 4. Dispositiv Ziffer 6 der angefochtenen Verfügung sei ersatzlos zu streichen. 5. Dispositiv Ziffer 7, ab Aufgabe 2 der aufgelisteten Aufgaben des Beistandes in der angefochtenen Verfügung seien aufzuheben und es seien die nachfolgenden ergänzenden Aufgaben des Beistandes für die Dauer des Scheidungsverfahrens festzulegen: Aufgabe 1: keine Modifikation, diese Aufgabe der Mitwirkung bei den Schulbesuchen sei, wie in der angefochtenen Verfügung festgehalten, zu belassen. Aufgabe 2: Neu: 'im Falle einer beabsichtigten Ausübung des Ferienbesuchsrechtes des Beklagten mit den Kindern D._____ und C._____ innerhalb der Schweiz: den Beklagten zur Angabe der Reisedestination und zur Vorlage der Originalunterlagen oder Kopien der damit zusammenhängenden Reiseunterlagen (zum Bsp. Hotelzimmerbuchungen, Zugtickets) zu verpflichten. die Klägerin entsprechend zu informieren. die Modalitäten der Ausübung des Besuchs- oder Ferienbesuchsrechtes des Beklagten mit den Kindern D._____ und C._____ in der Schweiz zu regeln und dem Beklagten diesbezügliche Weisung zu erteilen und für deren Vollstreckung und Durchsetzung zu sorgen. 5. Dispositiv Ziffer 11, 3. Absatz sei aufzuheben und es sei der Berufung in Bezug auf das angefochtene Besuchs- und Ferienbesuchsrecht des Beklagten mit den Kindern D._____ und C._____ im Ausland (in Mitgliedstaaten der Europäischen Union) die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen inkl. 8 % Mehrwertsteuer zu Lasten des Beklagten." Erwägungen: 1. a) Die Parteien sind seit tt. November 2011 verheiratet. Sie haben zwei Kinder, geboren am tt.mm.2009 und tt.mm.2010. Mit Verfügung vom 17. Dezember 2014 ordnete die Kantonspolizei Zürich für die Klägerin und die Kinder Schutzmassnahmen gemäss Gewaltschutzgesetz an, welche für die Klägerin durch das Bezirksgericht Bülach mit Verfügung vom 29. Dezember 2014 verlängert wurden. Am 5. Februar 2015 machte die Klägerin beim Bezirksgericht Bülach ein Eheschutzverfahren anhängig, welches mit Urteil vom 8. April 2015 abge-
- 6 schlossen wurde und wogegen beide Parteien Berufung erhoben. Am 7. August 2015 wurde der Beklagte aus der seit 19. Dezember 2014 anhaltenden Untersuchungshaft entlassen (Vi-Urk. 10/24 S. 8 f.). Mit Urteil vom 16. März 2016 (Vi-Urk. 10/24) schloss die Kammer das Berufungsverfahren ab, wobei im hier interessierenden Zusammenhang dem Beklagten ein gestaffeltes Besuchsrecht eingeräumt wurde (ab September 2016 zweimal pro Monat jeweils von Samstag, 10:00 Uhr, bis Sonntag, 18:00 Uhr; Disp.-Ziff. 5) und der Antrag der Klägerin auf Verpflichtung des Beklagten zur Übergabe sämtlicher Identitätspapiere während der Besuchsrechtsausübung an den Beistand abgewiesen wurde (Disp.-Ziff. 6). b) Am 14. Juni 2017 reichte die Klägerin beim Bezirksgericht Bülach (Vorinstanz) die Scheidungsklage ein (Vi-Urk. 1). Am 6. Juli 2017 leitete die Kindesund Erwachsenenschutzbehörde Dielsdorf die Massnahmeanträge des Beklagten auf Abänderung des Urteils der Kammer vom 16. März 2016 zuständigkeitshalber an die Vorinstanz weiter (Vi-Urk. 13). Am 18. Juli 2017 nahm die Klägerin zu den Massnahmeanträgen Stellung (Vi-Urk. 20). Am 30. August 2017 wurden die Kinder der Parteien angehört (Vi-Prot. S. 6 ff.). Anlässlich der Massnahme- und Einigungsverhandlung vom 27. November 2017 schlossen die Parteien eine Teilvereinbarung zu den vorsorglichen Massnahmen, wobei der Entscheid über die Frage, ob das Besuchsrecht des Beklagten auch auf Destinationen ausserhalb der Schweiz auszudehnen sei, dem Gericht überlassen wurde (Vi-Urk. 53). Mit Verfügung vom 7. Dezember 2017 genehmigte die Vorinstanz die Teilvereinbarung vom 27. November 2017 hinsichtlich der Kinderbelange und gewährte dem Beklagten das Besuchsrecht in der Schweiz und in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (Vi-Urk. 54 = Urk. 2; Entscheiddispositiv eingangs wiedergegeben). c) Hiergegen hat die Klägerin am 28. Dezember 2017 fristgerecht (Vi-Urk. 55) Berufung erhoben und die eingangs aufgeführten Berufungsanträge gestellt (Urk. 1). d) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Da sich die Berufung sogleich als unbegründet erweist, kann auf die Einholung einer Berufungsantwort verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO).
- 7 - 2. Mit dem heutigen Endentscheid ist das Gesuch der Klägerin, ihrer Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen (Berufungsantrag 5), obsolet und auf die diesebezüglichen Berufungsvorbringen (Urk. 1 S. 5 f.) nicht weiter einzugehen. 3. a) Hinsichtlich des örtlichen Umfangs des Besuchs- und Ferienrechts des Beklagten erwog die Vorinstanz zusammengefasst, die Gewährung eines Besuchs- und Ferienrechts an den Beklagten und dessen zeitlicher Umfang sei unbestritten und entspreche dem Kindeswohl. Hinsichtlich des im Urteil der Kammer vom 16. März 2016 geregelten Besuchsrechts sei davon auszugehen, dass das Obergericht das Besuchsrecht nur insofern habe ausgestalten wollen, dass sich die Beziehung der Kinder zum Beklagten normalisiere; was nach einer solchen Normalisierung (Angewöhnung der Kinder an regelmässige, unbegleitete Kontakte) zu geschehen habe, werde nicht weiter ausgeführt. Anlässlich der Kinderanhörung vom 30. August 2017 habe der Sohn angegeben, der Besuch der Verwandtschaft in Indien habe ihm sehr gefallen und er wolle wieder mit seinen Cousins in Indien spielen; aus seinen Äusserungen sei auch sein Wunsch erkennbar, mehr und längere Zeit mit dem Beklagten verbringen zu können. Die Tochter habe angegeben, mit dem Beklagten per Zug oder Flugzeug weit weg in die Ferien fahren zu wollen. Die Äusserungen der Kinder würden auf eine weitgehende Normalisierung des Verhältnisses zum Beklagten hinweisen, womit nicht mehr auf die Verhältnisse abgestellt werden könne, welche dem Urteil der Kammer vom 16. März 2016 zugrunde gelegen hätten, sodass die Abänderungsvoraussetzungen erfüllt seien und eine dem Kindeswohl entsprechende Modifikation erfolgen müsse (Urk. 2 S. 14-16). Die Vorinstanz erwog weiter, grundsätzlich sei ein Besuchs- und Ferienbesuchsrecht nicht örtlich beschränkt, vielmehr müsse dafür eine konkrete Kindeswohlgefährdung vorliegen. Die Klägerin habe hierzu zwar ausgeführt, es habe vor der Trennung (17. Dezember 2014) entsprechende Entführungsdrohungen des Beklagten gegeben; Belege dafür seien jedoch nicht eingereicht worden und es könne auf die entsprechenden Erwägungen im Urteil der Kammer vom 16. März 2016 verwiesen werden. Dies gelte auch bezüglich des Einwandes der Klägerin, der Beklagte habe seine Existenz in Indien durch dortigen Liegenschaftenerwerb
- 8 ausgebaut. Es könne genauso gut sein, dass die Liegenschaften in Indien der finanziellen Absicherung in der Schweiz dienen sollten. Wenn das weitere Vorbringen der Klägerin zutreffen würde, dass der Beklagte mit seinen Anträgen zum Besuchsrecht aus Gründen des Aufenthaltsrechts operiere, um seinen Aufenthalt in der Schweiz nicht zu verlieren, würden solche Motive gerade auf dessen Absicht hinweisen, in der Schweiz verbleiben zu können. Die Ausführungen der Klägerin würden sich insofern als widersprüchlich erweisen. Die noch bestehenden persönlichen und wirtschaftlichen Verbindungen des Beklagten in seine Heimat Indien würden keine konkrete Gefahr eines Missbrauchs des Besuchsrechts zu begründen vermögen. Vielmehr sei im Hinblick auf das Kindeswohl auch das Ferienbesuchsrecht, als Teil des gemäss Obergericht schrittweise wiederherzustellenden Vater-Kind-Verhältnisses, schrittweise räumlich zu erweitern. Es rechtfertige sich, dasselbe auf die Mitgliedstaaten der Europäischen Union zu erweitern. Auf eine örtlich unbeschränkte Ausdehnung werde im Scheidungsurteil zurückzukommen sein (Urk. 2 S. 16-18). b) Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Zu dieser Geltendmachung gehört, dass in der Berufungsschrift darzulegen ist, weshalb der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten unrichtig sein soll; die Berufung hat sich dementsprechend mit den Entscheidgründen der Vorinstanz auseinanderzusetzen. Die Berufungsinstanz hat sodann die geltend gemachten Punkte zu prüfen; sie hat nicht von sich aus den erstinstanzlichen Entscheid auf alle denkbaren Mängel zu untersuchen, wenn diese nicht beanstandet werden, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich festgestellt oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt worden und diese Fehlerhaftigkeiten träten klar zutage (Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 311 N 36). Soweit sich die Berufung der Klägerin nicht mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid auseinandersetzt (z.B. Urk. 1 S. 7 f.), ist demnach darauf nicht einzugehen. c) Die Klägerin macht in ihrer Berufung geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht nicht berücksichtigt, dass die Voraussetzungen für eine Abänderung des Urteils der Kammer vom 16. März 2016 nicht erfüllt seien. Die Vorinstanz habe
- 9 auch nicht zwischen einer generellen Erweiterung des Besuchsrechts und der Möglichkeit eines Auslandaufenthalts unterschieden. Dass sie selber in der Teilvereinbarung vom 22. November 2017 einer Änderung zugestimmt habe, hebe den Mangel der fehlenden Abänderungsvoraussetzung nicht auf. Der Beklagte habe es im früheren Eheschutzverfahren unterlassen, die Einräumung eines Ferienbesuchsrechts nach Haftentlassung zu beantragen; dieser Mangel könne nicht mit einem Abänderungsverfahren korrigiert werden (Urk. 1 S. 8-11). Wie bereits die Vorinstanz korrekt dargelegt hat und worauf verwiesen werden kann (Urk. 2 S. 11 f.), sind vorsorgliche Massnahmen erleichtert abänderbar und gilt dies besonders in Kinderbelangen. Im Massnahmeverfahren sind daher nicht mögliche künftige Entwicklungen einzubeziehen, sondern die konkreten, aktuellen Verhältnisse zu regeln. Gleich wurde auch im Entscheid der Kammer vom 16. März 2016 verfahren. Auch insoweit kann auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 2 S. 15), wonach in jenem Entscheid eben nicht geregelt wurde, was nach einer vollständigen Normalisierung der Kontakte gelten soll, denn solches lag damals (16. März 2016) noch in nicht genügend genau absehbarer Zukunft. Mit der Vorinstanz (Urk. 2 S. 15) ist davon auszugehen, dass mit der inzwischen eingetretenen Normalisierung der Kontakte zwischen den Kindern und dem Beklagten die für Kinderbelange im Massnahmeverfahren geltende Abänderungsschwelle ohne weiteres erreicht wurde. d) Die Klägerin macht in ihrer Berufung weiter geltend, mit der vorinstanzlichen Regelung würden entgegen der im Urteil der Kammer vom 16. März 2016 vorgesehenen schrittweisen Verbesserung gleich mehrere Stufen auf einmal genommen; zuerst einmal sei ein längeres Besuchs- und Ferienrecht in der Schweiz zu gewähren und erst wenn sich dieses bewährt habe, ein solches im Ausland. Die Vorinstanz irre mit der Annahme, dass ein Besuchs- und Ferienbesuchsrecht immer auch beinhalte, dass es im Ausland ausgeübt werden könne; Auslandaufenthalte seien nicht der primäre Zweck des Besuchsrechts, sondern eine Möglichkeit der Ausübung, jedoch dem Recht nicht inhärent. Auch die Aussagen der Kinder in der Anhörung würden nicht ausreichen, um Auslandaufenthalte ab sofort zu ermöglichen; die Kinder seien im März 2016 und in den Folgemonaten immer noch in Therapie gewesen und hätten den Beklagten bis jetzt nur in Spiellaune
- 10 und in voller Zuwendung zu ihnen erlebt, weshalb zuerst zu prüfen sei, wie sich längere Kontaktzeiten auswirken würden (Urk. 1 S. 11-14). Der Vorwurf des Irrens fällt auf die Klägerin zurück. Wie die Vorinstanz korrekt dargelegt hat (Urk. 2 S. 16 Erw. 6.5), unterliegen Besuchsrechte grundsätzlich keinen örtlichen Einschränkungen. Solche können allenfalls aus Gründen des Kindeswohls angeordnet werden (zur Entführungsgefahr sogleich Erw. 3.e). Solange jedoch keine Einschränkungen angeordnet werden, steht es im Belieben des besuchberechtigten Elternteils, wo er das Besuchsrecht ausüben will. Auch im Urteil der Kammer vom 16. März 2016 war keine örtliche Einschränkung angeordnet worden. e) Die Klägerin macht in ihrer Berufung schliesslich geltend, entgegen der Vorinstanz bestehe eine Entführungsgefahr. Die Vorinstanz verkenne, dass der von ihr zitierte Bundesgerichtsentscheid zur Entführungsgefahr bei gemischtnationalen Ehen die Regelung von Scheidungsnebenfolgen betreffe, es jedoch vorliegend um vorsorgliche Massnahmen gehe, die einen ganz anderen Zeithorizont hätten. Die Vorinstanz verkenne auch, dass gegenüber dem Urteil vom 16. März 2016 eine total veränderte Situation vorliege; der Beklagte sei inzwischen strafrechtlich zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 24 Monaten verurteilt worden und habe angegeben, Fr. 110'000.-- Schulden aus den Verfahren zu haben. Auch sei beim Migrationsamt das Verfahren um die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung hängig. Sodann sei das Scheidungsverfahren anhängig; nach erfolgter güterrechtlicher Auseinandersetzung werde der Beklagte in der Schweiz praktisch kein Vermögen mehr haben und müsste sich verschulden, wenn er die eheliche Liegenschaft übernehmen wollte, wie er das kundgetan habe; dem würden hohe Vermögenswerte in Indien gegenüberstehen. Damit sei die Entführungsgefahr zu bejahen. Offensichtlich habe auch die Vorinstanz eine Entführungsgefahr nicht ganz ausgeschlossen, indem sie das Besuchsrecht auf die Mitgliedstaaten der Europäischen Union beschränkt und die Herausgabe bloss der Identitätskarten und nicht der Pässe angeordnet habe. Für eine Reise nach Indien seien zwar Pässe nötig, doch sei gerichtsnotorisch, dass in Italien für wenig Geld Pässe jedwelcher Länder gekauft werden könnten; dies gelte umso mehr für Länder der Eu-
- 11 ropäischen Union im Balkan. Um die Entführungsgefahr einzudämmen, sei somit das Besuchsrecht auf die Schweiz zu beschränken (Urk. 1 S. 14-18). Die Klägerin verkennt, dass zwar vorsorgliche Massnahmen gegenüber Scheidungsfolgen einen erheblich kürzeren zeitlichen Regelungshorizont haben, dass jedoch bei beiden Regelungsarten eine (bei gemischtnationalen Ehen bis zu einem gewissen Grad immanente) Entführungsgefahr zu objektivieren bzw. zu konkretisieren ist, ansonsten auch intensive Bindungen zum Herkunftsland keine Einschränkung zu rechtfertigen vermögen; hierzu kann auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz (Urk. 2 S. 13 f.) verwiesen werden. Hinsichtlich der Verhältnisse, welche dem Urteil der Kammer vom 16. März 2016 zugrunde lagen, ist sodann in Bezug auf eine allfällige Entführungsgefahr keine relevante Veränderung ersichtlich. Damals (Urk. 10/24 S. 36) wie heute war bzw. ist nicht von einer Fluchtgefahr des Beklagten auszugehen: Er lebt bereits seit dem Jahr 2004 in der Schweiz, hat hier ein Geschäft und es droht ihm trotz seiner Verurteilung bei Bewährung kein Gefängnisaufenthalt; dass er über Grundbesitz in Indien verfügt, ändert daran nichts. Nach eigener Darstellung der Klägerin möchte der Beklagte sodann die eheliche Liegenschaft in der Schweiz übernehmen, was gerade für einen beabsichtigten dauernden Aufenthalt in der Schweiz (und damit gegen eine Entführungsgefahr) spricht. Dass vor allem bei gemischtnationalen Ehen eine Entführungsgefahr nie zu 100 % ausgeschlossen werden kann, reicht wie erwähnt nicht für eine Einschränkung des Besuchsrechts. Dass die Klägerin kein Vertrauen in den Beklagten hat, ist sodann zwar aufgrund der Vorfälle, die zu dessen Verurteilung geführt haben (vgl. das Strafurteil des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 9. November 2015, Urk. 36/30) nachvollziehbar, reicht jedoch ebensowenig für eine Einschränkung. Wenn es sodann zutreffen würde, dass in Italien oder einzelnen Balkanstaaten "für wenig Geld [...] Pässe jedwelchen Landes" (Urk. 1 S. 17) gekauft werden können (was der Kammer nicht bekannt und nicht gerichtsnotorisch ist), und wenn der Beklagte tatsächlich die Kinder nach Indien entführen wollte (wofür jedoch keine konkreten Anhaltspunkte vorliegen), dann hätte er sich solche Pässe ja längstens beschaffen können und würde auch eine Beschränkung des Besuchsrechts auf die Schweiz nichts bringen. Zusammenfassend hat die Klägerin nach wie vor keine konkreten, objektiven Anhaltspunkte für
- 12 eine Entführungsgefahr glaubhaft machen können. Dass die Vorinstanz das Besuchs- und Ferienbesuchsrecht des Beklagten dennoch auf Staaten der Europäischen Union beschränkt hat, bildet nicht Thema des Berufungsverfahrens; wie bereits die Vorinstanz in Aussicht gestellt hat (Urk. 2 S. 18), wird darauf bei der Regelung der Scheidungsfolgen zurückzukommen sein. f) Nach dem Gesagten erweist sich die Berufung der Klägerin als unbegründet. Demgemäss ist die Berufung abzuweisen und die angefochtene Verfügung zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO). 4. a) Für das Berufungsverfahren ist von einer nicht vermögensrechtlichen Streitigkeit auszugehen. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 6 Abs. 1, § 8 Abs. 1 und § 12 der Gerichtsgebührenverordnung auf Fr. 2'500.-- festzusetzen. b) Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind grundsätzlich der unterliegenden Partei aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Bei familienrechtlichen Verfahren kann davon abgewichen werden (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO) und nach ständiger Rechtsprechung der Kammer (ZR 84/1985 Nr. 41) sind dementsprechend mit Bezug auf Kinderbelange die Verfahrenskosten unabhängig vom Ausgang den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen, wenn diese achtenswerte Gründe für ihre Rechtspositionen hatten. Die Berufung der Klägerin ist jedoch als aussichtslos und nicht als im objektiv verstandenen Kindesinteresse erhoben anzusehen (vgl. obige Erwägungen). Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind daher der Klägerin aufzuerlegen. c) Für das Berufungsverfahren sind dementsprechend keine Parteientschädigungen zuzusprechen, der Klägerin zufolge ihres Unterliegens, dem Beklagten mangels relevanter Umtriebe (Art. 95 Abs. 3, Art. 106 Abs. 1 ZPO).
- 13 - Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen und die Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom 7. Dezember 2017 wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'500.-- festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt. 4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten unter Beilage des Doppels von Urk. 1, an das Migrationsamts des Kantons Zürich, an die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Dielsdorf und an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die vorinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG und ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 12. Januar 2018
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
- 14 - Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. F. Rieke
versandt am: bz
Urteil vom 12. Januar 2018 Verfügung des Bezirksgerichts Bülach vom 7. Dezember 2017: Berufungsanträge: Erwägungen: Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen und die Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom 7. Dezember 2017 wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'500.-- festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt. 4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten unter Beilage des Doppels von Urk. 1, an das Migrationsamts des Kantons Zürich, an die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Dielsdorf und an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...