Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY170046-O/U damit vereinigt Geschäfts-Nr. PC170039
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter Dr. P. Higi und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin Dr. M. Isler Beschluss und Urteil vom 19. April 2018
in Sachen
A._____, Beklagte, Gesuchstellerin und Berufungsklägerin / Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____, Kläger, Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter / Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____
betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen / Prozesskostenvorschuss / unentgeltliche Rechtspflege) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichtes Uster vom 6. Oktober 2017; Proz. FE170115
- 2 - Rechtsbegehren: (act. 4/8) "1. Es sei der Kläger zu verpflichten, der Beklagten einen Prozesskostenvorschuss für das Scheidungsverfahren von CHF 20'000.00 zzgl. MWST zu bezahlen, unter Vorbehalt des Nachklagerechts; 2. eventualiter sei der Beklagten die unentgeltliche Rechtspflege im Scheidungsverfahren zu gewähren und es sei die Unterzeichnende als unentgeltliche Rechtsvertreterin der Beklagten zu bestellen; 3. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST im Hauptverfahren zulasten des Klägers." Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 6. Oktober 2017: (act. 4/46 = act. 3/1 = act. 9) 1. Der Antrag der Beklagten auf Bezahlung eines Prozesskostenvorschusses durch den Kläger wird abgewiesen. 2. Die Gesuche der Beklagten um unentgeltliche Prozessführung und Bestellung von Rechtsanwältin lic. iur. X._____ als unentgeltliche Rechtsbeiständin werden abgewiesen. 3./4. Mitteilung / Rechtsmittelbelehrung. Berufungs- und Beschwerdeanträge: der Beklagten, Gesuchstellerin und Berufungsklägerin / Beschwerdeführerin (act. 2, act. 6/2): "1. Es sei Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung aufzuheben und es sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungsklägerin einen Prozesskostenvorschuss von CHF 20'000.00 zzgl. 8% MWST für das Scheidungsverfahren vor dem Bezirksgericht Uster (FE 17115, recte: FE170115) zu bezahlen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 8% MWST zulasten des Berufungsbeklagten." "1. Es sei Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung aufzuheben und es sei der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege im Scheidungsverfahren (inkl. Massnahmeverfahren) vor dem Bezirksgericht Uster (FE170115) zu
- 3 gewähren und es sei ihr in der Person der Unterzeichnenden ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 8% MWST zulasten des Beschwerdegegners." sowie das Gesuch: "1. Es sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungsklägerin für das Berufungsverfahren einen Prozesskostenvorschuss von CHF 3'000.00 zzgl. MWST zu bezahlen. 2. Eventualiter sei der Berufungsklägerin im Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und es sei ihr in der Person der Unterzeichnenden ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen."
des Klägers, Gesuchsgegners und Berufungsbeklagten / Beschwerdegegners (act. 10): "1. Es sei der Antrag der Berufungsklägerin vom 23. Oktober 2017 um Bezahlung eines Kostenvorschusses von CHF 20'000.00 zuzüglich MwSt. sowie ihr Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das erstinstanzliche Scheidungsverfahren abzuweisen, und es sei die Verfügung des Bezirksgerichtes Uster vom 6. Oktober 2017 zu bestätigen. 2. Es sei der Antrag der Berufungsklägerin vom 23. Oktober 2017 um Bezahlung eines Kostenvorschusses von CHF 3'000.00 zuzüglich MwSt. sowie ihr Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren abzuweisen
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsklägerin (zuzüglich MwSt.)" Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1. Die Parteien sind seit dem tt. September 1992 verheiratet und haben eine gemeinsame Tochter, C._____, geboren am tt.mm.2000 (act. 4/5). Der Kläger, Gesuchsgegner und Berufungsbeklagte / Beschwerdegegner (fortan Berufungsbeklagter) ist im Kunsthandel tätig und an der D._____ AG sowie an der E._____ AG beteiligt (act. 4/25 S. 3). Die Beklagte, Gesuchstellerin und Berufungsklägerin / Beschwerdeführerin (fortan Berufungsklägerin) war gemäss eigener, unbestritten
- 4 gebliebener Darstellung bis Ende September 2017 bei der D._____ AG angestellt (act. 4/22 S. 17, act. 2 S. 17). 2. Mit Eingabe vom 23. Mai 2017 machte der Berufungsbeklagte beim Bezirksgericht Uster eine Scheidungsklage im Sinne von Art. 114 ZGB anhängig (act. 4/1). Die Berufungsklägerin stellte am 28. Juni 2017 das eingangs erwähnte Begehren im Rahmen vorsorglicher Massnahmen (act. 4/8). Am 6. September 2017 fand vor der Vorinstanz die Einigungsverhandlung und Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen (Gesuch der Berufungsklägerin um einen Prozesskostenvorschuss eventualiter um unentgeltliche Rechtspflege) statt (Prot. VI S. 6 ff.). Anlässlich der Verhandlung stellte die Bezirksrichterin fest, dass die Parteien seit mindestens zwei Jahren getrennt lebten und der Scheidungspunkt gegeben sei (Prot. VI S. 6). Die Parteien schlossen unter Mitwirkung des Gerichts eine Teilvereinbarung betreffend elterliche Sorge, Obhut und Betreuung sowie Vorsorgeausgleich (act.4/ 28); die restlichen Scheidungsfolgen blieben strittig (Prot. VI S. 27). Die Bezirksrichterin setzte beiden Parteien mittels Protokollverfügung Frist, um für den Entscheid über den Prozesskostenvorschuss eventualiter unentgeltliche Rechtspflege bestimmte zusätzliche Unterlagen einzureichen, unter der Androhung, bei Säumnis aufgrund der Akten zu entscheiden (Prot. VI S. 27 f.). Zu den jeweiligen neu eingereichten Eingaben der Gegenseite konnten beide Parteien Stellung nehmen (act. 4/42, act. 4/44). Mit Verfügung vom 6. Oktober 2017 wies die Vorinstanz den Antrag der Berufungsklägerin auf Bezahlung eines Prozesskostenvorschusses durch den Kläger sowie ihr Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ab (act. 4/46 = act. 3/1 = act. 9). 3. Gegen die Abweisung der Verpflichtung zur Leistung eines Prozesskostenvorschuss erhob die Berufungsklägerin fristgerecht Berufung (act. 2, act. 4/47). Gleichzeitig erhob sie Beschwerde gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege; dieses Verfahren wurde unter der Geschäfts-Nr. PC170039 angelegt. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 4/1-50). Mit Verfügung vom 14. Februar 2018 wurde das Beschwerdeverfahren Geschäfts-Nr. PC170039 mit dem vorliegenden Berufungsverfahren vereinigt und abgeschrieben, wobei es unter der vorliegenden Verfahrensnummer weitergeführt wird (act. 7). Die Partei-
- 5 en werden demzufolge durchwegs als Berufungsklägerin und Berufungsbeklagter bezeichnet. Gleichzeitig wurde dem Berufungsbeklagten Frist zur Erstattung der Berufungsantwort angesetzt (act. 7), die rechtzeitig einging (act. 10, act. 11/1-9, vgl. act. 8/2). Die Sache erweist sich als spruchreif. II. Zur Berufung im Einzelnen 1.1 Anlass des Berufungsverfahrens bildet die Abweisung des Gesuchs der Berufungsklägerin um einen Prozesskostenvorschuss durch den Berufungsbeklagten für das Scheidungsverfahren. Ein Ehegatte hat im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen im Scheidungsverfahren Anspruch auf Ausrichtung eines Prozesskostenvorschusses, sofern er auf den Beistand des anderen Ehegatten angewiesen und dieser zur Bezahlung eines Vorschusses in der Lage ist. Die Entrichtung eines Prozesskostenvorschusses setzt damit einerseits Bedürftigkeit des ansprechenden Ehegatten voraus und andererseits muss der angesprochene Ehegatte in der Lage sein, nebst seinen eigenen Prozesskosten auch diejenigen des Ehegatten zu übernehmen (vgl. z.B. BGer 5A_455/2010 E. 2.2., BGer 5P.441/2005 E.1.2., ZK ZGB-BRÄHM/HASENBÖHLER, 3. A., Art. 159 N 135). 1.2 Das Institut des Prozesskostenvorschusses ist eng mit dem sog. prozessualen Armenrecht verknüpft. Soweit eine Vorschusspflicht besteht, geht sie dem Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege vor (vgl. statt vieler BGE 142 III 36 E. 2.3 m.H.). Während der Anspruch auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege verfahrensrechtlicher Natur ist und sich in erster Linie gegen den Staat richtet, ist der auf eherechtliche Pflichten (je nach dogmatischer Begründung Art. 159 Abs. 3 ZGB oder Art. 163 ZGB) gründende Anspruch auf Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses gegen den anderen Ehegatten gerichtet. Die Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses setzt ein entsprechendes Gesuch voraus, es gilt die Dispositionsmaxime. Das Verfahren ist summarisch und es gelangt die eingeschränkte Untersuchungsmaxime zur Anwendung (Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 272 ZPO; vgl. OGer ZH PC170014 vom 15. September 2017 E. III.4.1. f. m.H.). Letztere umfasst vor allem eine gesteigerte gerichtliche Fragepflicht. Die Parteien werden vom Gericht bei der Sammlung des Prozessstoffs durch geeig-
- 6 nete Fragen unterstützt. Grundgedanke ist die Unterstützung der schwächeren Partei. Daraus folgt, dass sich das Gericht bei zwei anwaltlich vertretenen Parteien bei der Feststellung des Sachverhalts wie im ordentlichen Prozess zurückzuhalten hat: Auch unter Geltung des Untersuchungsgrundsatzes sind die Parteien nicht davon befreit, bei der Feststellung des entscheidrelevanten Sachverhalts im Sinne einer prozessualen Obliegenheit aktiv mitzuwirken. Es trifft sie insofern eine Behauptungs- und Beweislast (vgl. OGer ZH LY170042 vom 25. Januar 2018 E. III.1.2; OGer ZH PC170014 vom 15. September 2017 E. III.4.1., siehe zum Ganzen auch BGE 141 III 569 E. 2.3. m.H. = Pra 105 (2016) Nr. 99). 1.3. Im summarischen Verfahren gilt eine Glaubhaftmachungslast. Mit der Glaubhaftmachungslast geht die Behauptungslast einher. Ein Teilgehalt der Behauptungslast ist die Substanzierungslast, welche insbesondere besagt, wie genau eine Tatsache zu behaupten ist, für die eine Partei die Behauptungs- und Beweis- bzw. Glaubhaftmachungslast trägt (vgl. etwa BSK ZGB I-LARDELLI, 5. A., Art. 8 N 20 f., N 33, siehe auch OGer ZH LP100072 vom 8. Oktober 2012 E. IV.2.). Bezüglich des Anspruchs auf Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages liegt die Glaubhaftmachungslast beim gesuchstellenden Ehegatten und damit bei der Berufungsklägerin. Sie hat mit anderen Worten ihre eigene Bedürftigkeit zu behaupten und zu belegen und sich mit den wirtschaftlichen Verhältnissen des Berufungsbeklagten befassen, mithin seine Leistungsfähigkeit behaupten sowie glaubhaft machen. 2.1 Die Vorinstanz begründete ihren abweisenden Entscheid damit, dass die Berufungsklägerin der ihr obliegenden Mitwirkungspflicht gemäss Art. 119 Abs. 2 ZPO (analog) nicht nachgekommen sei und insgesamt nicht glaubhaft gemacht habe, dass es ihr an den notwendigen Mitteln zur Prozessfinanzierung fehle (act. 9 S. 6). Die Parteien hätten nicht alle Unterlagen, zu deren Einreichen sie mit Protokollverfügung vom 6. September 2017 aufgefordert worden seien, beigebracht. Damit sei androhungsgemäss gestützt auf die Akten zu entscheiden (act. 9 S. 2). 2.2 Konkret erwog die Vorinstanz, die Berufungsklägerin habe ihre Vermögensverhältnisse nicht hinreichend dargelegt. Sie habe keine aktuelle Steuererklärung
- 7 und lediglich Belege zu zwei der insgesamt sechs Konti eingereicht, zu denen sie gemäss Protokollverfügung Kontoauszüge hätte edieren sollen. Ausserdem scheine sie gemäss ihren Kontobewegungen über ein weiteres Konto lautend auf Fam. A._____B._____ zu verfügen, dessen Existenz sie bislang nicht erwähnt habe (act. 9 S. 4). Die Berufungsklägerin sei Verwaltungsratsmitglied und zur Hälfte Inhaberin der F._____ AG sowie zusammen mit G._____ Kollektivunterschriftsberechtigte zu zweien. Zwar habe sie geltend gemacht, zwecks Finanzierung des Scheidungsprozesses nicht auf das Vermögen der F._____ AG zugreifen zu können, weil ihrer Mutter die Nutzniessung an den Aktien zukomme. Es handle sich dabei aber lediglich um eine Parteibehauptung, die mit keinen Belegen unterlegt sei. Ausserdem scheine sie Rechnungen der F._____ AG von ihrem Privatkonto zu bezahlen. Obwohl die Berufungsklägerin behauptet habe, als Verwaltungsrätin keine Einkünfte zu generieren, sei der Erfolgsrechnung 2015 eine Verbuchung für Verwaltungsratshonorare in der Höhe von Fr. 8'000.– zu entnehmen. Insgesamt erscheine nicht glaubhaft, dass es der Berufungsklägerin an den Mitteln zur Prozessfinanzierung fehle (act. 9 S. 5 f.). 3.1 Die Berufungsklägerin macht geltend, sie habe über ihr Einkommen von Januar bis September 2017 lückenlos Auskunft gegeben und dieses auch belegt. Es belaufe sich auf durchschnittlich Fr. 2'725.50 aus eigenem Lohn sowie Fr. 449.– UVG Rente, total also Fr. 3'174.50 (act. 2 S. 16). Dass sie ab 1. Oktober 2017 kein Einkommen von der D._____ AG mehr erziele, sei unbestritten geblieben. Sie habe auch glaubhaft gemacht, dass sie während ihrer Arbeitslosigkeit keine ALV-Taggelder erhalte (act. 2 S. 17). Die Steuererklärung 2016 habe sie vor der Verhandlung vom 6. September 2017 nicht einreichen können, weil ihr die D._____ AG bis dann keinen korrekten Lohnausweis 2016 zugestellt habe, was der Vorinstanz bekannt gewesen sei (act. 2 S. 18). Indem die Vorinstanz die Belege zu ihren aktuellen Einkommensverhältnissen nicht berücksichtigt habe, habe sie den Sachverhalt offensichtlich falsch festgestellt und die Bestimmungen über den Schutz der ehelichen Gemeinschaft verletzt (act. 2 S. 18). Die Editionsverfügung der Vorinstanz in Bezug auf die Kontobelege habe sich auf das Wertschriftenverzeichnis 2012 bezogen, welches der eingereichten
- 8 - Steuererklärung 2015 irrtümlich beigeheftet gewesen sei. Weil sie ausgesagt habe, sie habe nur zwei H._____ Konti und früher ein drittes H._____ Euro-Konto gehabt, sei von ihr verlangt worden, für alle Konti, die es nicht mehr gebe, Saldierungsbelege einzureichen (act. 2 S. 20). Den Saldierungsbeleg zum Euro-Konto habe sie nicht erhältlich machen können. Gemäss Wertschriftenverzeichnis 2012 hätten sich darauf umgerechnet aber nur Fr. 124.– befunden, gemäss Kontoauszug per 31. Dezember 2015 noch Fr. 33.97 (act. 2 S. 20). Der Saldierungsbeleg für das I._____ Konto Konto-Nr. 1 sei in der Steuererklärung 2015 enthalten, was die Vorinstanz einfach nicht beachtet habe. Das Wertschriftenverzeichnis 2012 habe auch die Konti des Berufungsbeklagten enthalten, da sie in diesem Jahr noch zusammen gewesen seien. Beim J._____ -Konto Konto-Nr. 2 handle es sich um das des Berufungsbeklagten, was aus den von ihm eingereichten Steuererklärungen hervorgehe. Auch das habe die Vorinstanz einfach nicht beachtet. Schliesslich müsse es sich beim anderen J._____ Konto Konto-Nr. 3 ebenfalls um ein Konto des Berufungsbeklagten handeln (act. 2 S. 21). Soweit ihr die Vorinstanz unterstelle, sie habe noch ein weiteres Konto, lautend auf "Fam. A._____B._____", sei diese Folgerung willkürlich. Sie reiche als Beweis den zur betreffenden Kontobuchung gehörenden Beleg ins Recht, der zeige, dass es sich dabei um die Belastung für eine Stromrechnung handle (act. 2 S. 23). 3.2 Der Berufungsbeklagte führt im Wesentlichen aus, dass er der Berufungsklägerin die Lohnabrechnungen für das Jahr 2016 schon am 27. Mai 2017 zugestellt habe, weshalb sie die Steuererklärung 2016 problemlos hätte einreichen können (act. 10 S. 14). Diese wäre notwendig gewesen, um ihre Vermögensverhältnisse auszuweisen (act. 10 S. 15). Wenn sie schon geltend mache, dass gewisse von der vorinstanzlichen Editionsverfügung betroffene Konti nicht ihr zuzurechnen seien, wäre sie verpflichtet gewesen, dies dem Gericht mitzuteilen. Die diesbezüglichen Ausführungen in der Berufungsschrift stellten unzulässige Noven dar (act. 10 S. 16 ff.). Gleiches gelte für den Saldierungsbeleg des I._____ Kontos, der in der Steuererklärung 2015 enthalten gewesen sei (act. 10 S. 17). In Bezug auf das Konto lautend auf "Fam A._____B._____" sage die Berufungsklägerin erneut nicht, um was für ein Konto es sich handle. Von Interesse sei nämlich nicht der Zahlungszweck, sondern das Konto, von welchem der Betrag abgebucht
- 9 worden sei und über das die Berufungsklägerin offensichtlich verfügen könne (act. 10 S. 19). 3.3 Die Beurteilungskriterien für die Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses sind dieselben wie bei der unentgeltlichen Rechtspflege. Vorausgesetzt ist, dass die ersuchende Partei mittellos ist und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (BGer 5D_135/2010 vom 9. Februar 2011 E. 3.1). Zur Begründung der Mittellosigkeit muss der Gesuchsteller seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse vollständig und klar darlegen und soweit möglich durch Urkunden belegen. An diese Obliegenheiten dürfen umso höhere Anforderungen gestellt werden, je komplexer die finanziellen Verhältnisse des Gesuchstellers sind. Kommt er seiner Mitwirkungspflicht nicht nach, ist das Gesuch abzuweisen (BGE 125 IV 161 E. 4; BK ZPO I-BÜHLER, Art. 119 N 90 ff.). Die Vorinstanz stützte ihren ablehnenden Entscheid zunächst darauf, dass die Berufungsklägerin ihre Vermögensverhältnisse, namentlich ihre Kontoverbindungen, nicht ausreichend dargelegt habe (act. 9 S. 4). 3.4 Die Berufungsklägerin begründete ihr Gesuch um einen Prozesskostenvorschuss eventualiter um unentgeltliche Rechtspflege im vorinstanzlichen Verfahren, indem sie ihr Einkommen von Januar bis Ende August 2017 darlegte und ausführte, kein nennenswertes Vermögen zu haben (act. 4/22 S. 17 ff.). Sie verwies auf die eingereichte Vermögensübersicht ihrer beiden Konti bei der H._____, die per 6. September 2017 einen Saldo von insgesamt Fr. 13'369.– aufwiesen (Prot. VI S. 16). In der persönlichen Befragung unter Bezugnahme auf Art. 192 ZPO führte die Berufungsklägerin auf die Frage der Bezirksrichterin, wie viele Bankkonti sie habe, aus, dass sie bei der H._____ ein normales Zahlungskonto und ein Sparkonto habe. Früher habe sie ein Eurokonto gehabt, das sie inzwischen aufgelöst habe. Des Weiteren habe sie mit dem Berufungsbeklagten ein Konto bei der I._____ oder der J._____ gehabt, von dem sie nicht wisse, ob es das noch gebe (Prot. VI S. 24 f.). Auf die Frage der Bezirksrichterin, ob es weitere Konti gebe, antwortete sie, nein, abgesehen vom Kontokorrentkonto [bei der D._____ AG, vgl. act. 4/22 S. 19 f.], das sie eigentlich noch habe (Prot. VI S. 25). Am Ende der Verhandlung nahm die Bezirksrichterin Bezug auf die der Steuerer-
- 10 klärung 2015 der Berufungsklägerin beigeheftete Vermögensübersicht des Steuerjahres 2012 und verlangte in einer Protokollverfügung für alle sechs dort aufgelisteten, damals aktiven Konti einen Auszug von 1. Januar bis 6. September 2017 oder einen Saldierungsbeleg (Prot. VI S. 28; act. 4/10/6). Dabei handelte es sich um die drei Konti bei der H._____ (Zahlungs-, Anlage- und Euro-Konto), das Konto Nr. 1 bei der I._____ AG sowie die Konti Nr. 3 und 2 bei der J._____ . Der Aufforderung kam die Berufungsklägerin insofern nach, als sie fristgerecht je einen Auszug über alle Kontobewegungen vom 31. Dezember 2016 bis 6. September 2017 für das H._____ Zahlungs- und das H._____ Anlagekonto einreichte (act. 4/33, act. 4/34, act. 4/35/3 und act. 4/35/4). 3.5 Der Schluss der Vorinstanz, die Berufungsklägerin habe ihre Vermögensverhältnisse nicht ausreichend dargelegt, weil sie nicht zu sämtlichen in der Protokollverfügung erwähnten Konti Belege eingereicht habe, ist sachlich nicht vertretbar. Im Rahmen der persönlichen Befragung sagte die Berufungklägerin aus, aktuell über zwei Konti, ein Zahlungskonto und ein Sparkonto bei der H._____, zu verfügen, weitere Konti habe sie nicht. Zu diesen beiden Konti hatte sie eine Vermögensübersicht eingereicht (act. 4/24/1-2) und brachte alsdann die verlangten Detailpostenauszüge bei (act. 4/35/3-4). Dass sie die Steuererklärung 2016 aufgrund der ausstehenden Lohnabrechnungen noch nicht habe fertigstellen können, wurde an der Verhandlung ausgeführt (Prot. VI S. 21). Die Steuererklärung 2015 lag inkl. Beilagen bei den Akten (act. 4/10/6). Daraus ergeben sich drei auf die Berufungsklägerin lautende Konti, nämlich das H._____ Sparkonto (Konto Nr. 4; IBAN 1), das H._____ Privatkonto (Konto Nr. 5; IBAN 2) und das H._____ Euro- Konto sowie zwei auf die Tochter C._____ lautende Konti (eines bei der H._____ und ein saldiertes bei der I._____ das Konto Nr. 1]). Die Beilagen zur Steuererklärung 2015 stützen somit – unter Annahme ihrer Vollständigkeit – die Aussagen der Berufungsklägerin. Das Euro-Konto wies per Ende 2012 einen Steuerwert von Fr. 124.– und per Ende 2015 einen Kontostand von Fr. 33.97 auf (act. 4/10/6), was vernachlässigbar ist und eine Auflösung als plausibel erscheinen lässt. Die finanziellen Verhältnisse der Berufungsklägerin gestalten sich weder besonders komplex noch bestanden konkrete Anhaltspunkte dafür, dass ihre Anga-
- 11 ben zu den aktuell bestehenden Kontoverbindungen unvollständig oder wahrheitswidrig erfolgten, was weitere Unterlagen wie beispielsweise einen Saldierungsbeleg oder eine Kontoübertragungsanzeige für frühere Kontobeziehungen zwingend erforderlich gemacht hätte. Die von der Vorinstanz erst in der angefochtenen Verfügung aufgestellte Vermutung, die Berufungsklägerin könnte über ein weiteres Konto lautend auf Fam. A._____B._____ verfügen, weil gemäss Kontobewegung auf ihrem Privatkonto vom 13. April 2017 Fr. 164.55 einer "FAM A._____D._____" überwiesen wurde, vermag daran nichts zu ändern. Abgesehen vom Privat- und Sparkonto der Berufungsklägerin bei der H._____ bewegten sich sämtliche übrigen im Wertschriften- und Guthabenverzeichnis 2012 aufgelisteten Konti saldomässig im tiefen bis mittleren zwei- und dreistelligen Bereich, nämlich zwischen Fr. 72.– und Fr. 516.– (vgl. act. 4/10/6). Auch dieser Umstand führte somit nicht dazu, dass weitere Belege über den Verbleib der Gelder zwingend hätten beigebracht werden müssen. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Berufungsklägerin ihre aktuelle Vermögenssituation hinsichtlich der Vermögenswerte auf ihren Konti im vorinstanzlichen Verfahren hinreichend glaubhaft gemacht hat. 3.6 Dennoch stellte die Vorinstanz in der Protokollverfügung auf das Wertschriften- und Guthabenverzeichnis 2012 ab und verlangte Belege zu sämtlichen dort aufgelisteten Konti. Im Gesuchsverfahren um einen Prozesskostenvorschuss kommt wie im Verfahren um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege die richterliche Fragepflicht (Art. 56 ZPO) dann zum Tragen, wenn Zweifel bestehen, ob die gesuchstellende Partei ihrer Behauptungs- und Substanzierungslast vollständig nachgekommen ist (BK ZPO I-BÜHLER, Art. 119 N 37; KUKO ZPO-JENT- SØRENSEN, 2. A., Art. 119 N 10). Die gesuchstellende Partei ist auf die Unvollständigkeit ihrer Darlegung der finanziellen Verhältnisse hinzuweisen, und es ist ihr Gelegenheit zur Ergänzung zu geben. In diesem Zusammenhang ist wohl die von der Vorinstanz anlässlich der Verhandlung erlassene Protokollverfügung zu verstehen. Die richterliche Fragepflicht greift indessen nur da, wo effektiv von einer Unvollständigkeit in der Darstellung der gesuchstellenden Partei ausgegangen werden muss. Schiesst die Aufforderung der Vorinstanz über diesen Rahmen hinaus, kann es der gesuchstellenden Partei nicht zum Nachteil gereichen, wenn
- 12 sie betreffende Beweismittel nicht einreicht und hierfür nicht explizit eine Begründung nennt. Die Anforderungen an die Mitwirkungspflicht dürfen nicht überspannt werden (BK ZPO I-BÜHLER, Art. 119 N 94 m.H.a. Pra 92 [2003] Nr. 63). Nach dem Gesagten darf der Berufungsklägerin nicht zum Vorwurf gemacht werden, sie habe ihre Vermögensverhältnisse nicht ausreichend dargelegt und ihre Mitwirkungspflicht verletzt, indem sie nicht zu sämtlichen in der Protokollverfügung erwähnten Konti Belege eingereicht habe. 4.1 In Bezug auf die Erwägungen der Vorinstanz betreffend Einkommen und Finanzierungsmittel aus der F._____ AG macht die Berufungsklägerin geltend, sie habe unter Bezugnahme auf Art. 192 ZPO ausgesagt, nicht auf das Gesellschaftsvermögen zugreifen zu können (act. 2 S. 24). Die AG sei eine eigene Gesellschaft, deren flüssige Mittel ihr und nicht den Aktionären gehörten. Diese hätten nur Anrecht auf eine Gewinn- und Liquidationsbeteiligung, welche aufgrund der Nutzniessung ihrer Mutter jedoch ebenfalls nicht ihr (der Berufungsklägerin) zustehe. Die Vorinstanz habe ausserdem lediglich die Aktivseite der Bilanz und nicht auch die Passivseite angeschaut (act. 2 S. 25 f.). Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, sie zahle Rechnungen für die F._____ AG von ihrem Privatkonto, sei willkürlich. Bei den zwei Belastungen in der Höhe von Fr. 34.– und Fr. 15.50 handle es sich um die Jahresgebühren für die Domain Names K._____.ch und L._____.ch , die sie vor längerer Zeit bei der Switchplus mit dem Vorhaben gekauft habe, eine Website für ihren Vater zu machen. Die entsprechenden Belege reiche sie als zulässige Noven ins Recht (act. 2 S. 25 f.). Schliesslich unterstelle ihr die Vorinstanz, sie habe mit der Aussage gelogen, kein Verwaltungsratshonorar zu erhalten. Neben ihr sässen ihre Schwester und ihre Mutter im Verwaltungsrat der F._____ AG, Letztere als Präsidentin mit Einzelunterschrift. Ihre Mutter sei die Einzige, die ein Verwaltungsratshonorar aus der Firma beziehe; die diesbezüglichen Belege seien als zulässige Noven im Berufungsverfahren zu berücksichtigen (act. 2 S. 26 f.). 4.2 Der Berufungsbeklagte hält dem entgegen, die Berufungsklägerin habe nicht plausibel begründet resp. nachgewiesen, weshalb sie ihre Aktien oder einen Teil davon nicht verkaufen könne, gebe sie deren Wert in der Steuererklärung 2015
- 13 doch selber mit Fr. 288'750.– an. Zudem verfüge die Gesellschaft gemäss Jahresrechnung 2015 über flüssige Mittel in der Höhe von Fr. 221'614.16, daher wäre es der Berufungsklägerin möglich, ein Darlehen erhältlich zu machen, das sie mit ihren Dividendenbezügen oder ihrem Verwaltungsratshonorar verrechnen könne. Es wäre an der Berufungsklägerin gelegen zu erklären, weshalb sie kein Verwaltungsratshonorar beziehe. Diesen Beweis hätte sie etwa mit den entsprechenden Verwaltungsratsbeschlüssen der vergangenen Jahre erbringen können (act. 10 S. 20 f.). 4.3 Aus dem Effektivitätsgrundsatz folgt, dass für die Beurteilung der Mittellosigkeit nur Vermögen der gesuchstellenden Partei berücksichtigt werden darf, das im Zeitpunkt der Gesuchsbeurteilung tatsächlich vorhanden und frei verfügbar ist oder wenigstens innert kurzer Frist liquid gemacht werden kann (BK ZPO I-BÜHLER, Art. 117 N 68 m.w.H.). Das Aktienkapital der F._____ AG beträgt gemäss Handelsregisterauszug Fr. 50'000.–, wobei sich die Hälfte der Aktien (25 Inhaberaktien zu einem Nennwert von Fr. 1'000.–) unbestrittenermassen im Eigentum der Berufungsklägerin befinden. Ob diese Beteiligungen einen Marktwert haben und wie hoch dieser wäre, ist offen. Die Vorinstanz erwog denn auch zu Recht nicht, dass der Berufungsklägerin dieses Vermögen anzurechnen wäre. 4.4 Für die Beurteilung der Bedürftigkeit eines Gesuchstellers können sodann nur seine eigenen Mittel sowie allenfalls Ansprüche gegenüber unterstützungspflichtigen Personen massgebend sein. Die Mittel einer Aktiengesellschaft, die noch nicht einmal im Alleineigentum der Berufungsklägerin steht oder von ihr beherrscht wird, stellen fremdes Vermögen dar und dürfen der Berufungsklägerin nicht angerechnet werden, indem ohne weitere Anhaltspunkte angenommen würde, sie könne zur Prozessfinanzierung auf das Gesellschaftsvermögen zugreifen (vgl. BGE 108 Ia 9 E. 3). Nicht von Relevanz ist aus diesem Grund auch, ob der Mutter der Berufungsklägerin die Nutzniessung an den Aktien zukommt oder nicht. Und ebenso wenig von Relevanz ist die vom Berufungsbeklagten unter Verweis auf die Mittel der Gesellschaft erwähnte Möglichkeit einer Darlehensaufnahme.
- 14 - 4.5 In Bezug auf die Einkünfte aus der F._____ AG sagte die Berufungsklägerin an der Verhandlung auf Befragen der Bezirksrichterin unter Bezugnahme auf Art. 192 ZPO aus, sie generiere weder eine Dividende noch erhalte sie einen Lohn (Prot. VI S. 25). Am Ende der Verhandlung verpflichtete die Bezirksrichterin die Berufungsklägerin in der Protokollverfügung, die Jahresrechnungen 2014 bis 2016 der F._____ AG zu edieren (Prot. VI S. 28). Der eingereichten Erfolgsrechnung 2015 entnahm die Vorderrichterin einen Betriebsaufwand für Verwaltungsratshonorare in der Höhe von Fr. 8'000.– und schloss (unter anderem) deshalb daraus, die Berufungsklägerin habe nicht glaubhaft gemacht, dass es ihr an den Mitteln zur Prozessfinanzierung fehle. Das von der Berufungsklägerin selbst eingereichte Beweismittel schlüsselt jedoch nicht auf, wem das Honorar in welcher Höhe ausgeschüttet wurde. Die Berufungsklägerin sagte im Rahmen einer Beweisaussage aus, keine Einnahmen aus der F._____ AG zu erlangen. Dies wird durch die eingereichte Jahresrechnung 2015 nicht widerlegt. Ob das neu eingereichte Bestätigungsschreiben der Mutter der Berufungsklägerin, dass keine ihrer Töchter einen Lohn oder eine Dividende erhalte (act. 3/4), in Anwendung von Art. 317 Abs. 1 ZPO im Berufungsverfahren zuzulassen ist oder nicht, kann offen bleiben. Die Gesamtsumme für ausbezahlte Verwaltungsratshonorare belief sich im Jahr 2015 auf Fr. 8'000.– und im Jahr 2014 auf Fr. 6'000.– (act. 4/35/5). Selbst wenn man von einer Dreiteilung ausgeht (in der Regel wird dem Verwaltungsratspräsidenten ein höheres Honorar zugesprochen), würde sich der Lohn lediglich auf durchschnittlich Fr. 2'333.– pro Jahr bzw. knapp Fr. 200.– pro Monat belaufen, was betragsmässig nicht gross ins Gewicht fällt. 5.1 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Berufungsklägerin ihre Vermögensverhältnisse hinreichend glaubhaft gemacht hat und die Vorinstanz das Gesuch um einen Prozesskostenvorschuss eventualiter um unentgeltliche Rechtspflege zu Unrecht aufgrund fehlender Mitwirkungspflicht abgewiesen hat. Die Berufung ist folglich gutzuheissen. 5.2 Das Verfahren ist an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Überprüfung, ob die Mittellosigkeit der Berufungsklägerin zu bejahen ist und insbesondere, ob eine grössere Überweisung vom 28. Juni 2017 ab dem H._____ Sparkonto in der Hö-
- 15 he von Fr. 28'000.– an ihre Rechtsvertreterin für die Honorarrechnung vom 26. Juni 2017 (vgl. act. 4/35/3) daran etwas ändert. Darauf wurde von Seiten des Berufungsbeklagten mit Zuschrift vom 22. September 2017 hingewiesen (act. 42 S. 2); die Berufungsklägerin wurde mit dieser Eingabe aber nicht mehr konfrontiert. Offenbar konnte die Berufungsklägerin bis anhin ihre Anwaltskosten bezahlen. Für welche prozessualen Schritte diese angefallen sind, ist vom Aktenstand her unklar – bei einem Ansatz von Fr. 220.─, wie er gemäss § 3 AnwGebV für amtliche Mandate i.S.v. § 16 AnwGebV zur Anwendung kommt, ergibt das einen Aufwand von 127 Stunden, bei einem angenommenen Ansatz von Fr. 350.– noch immer einen von 80 Stunden. Hierzu ist die Berufungsklägerin zu befragen. Alsdann wird die Leistungsfähigkeit des Berufungsbeklagten zu klären sein. Der Klarheit halber ist im Übrigen darauf hinzuweisen, dass unentgeltliche Rechtsbeistände in Zivilsachen nicht nach dem Ansatz von § 3 AnwGebV zu entschädigen sind, sondern nach den Tarifen gemäss den § 4 ff., hier wohl nach § 6 AnwGebV. 6. Das Beschwerdeverfahren gegen die Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege wird vor diesem Hintergrund gegenstandslos. III. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Ausgangsgemäss wird der Berufungsbeklagte für das zweitinstanzliche Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 95 ZPO). Grundlage für die Festsetzung der Gebühren bilden der Streitwert, der Zeitaufwand des Gerichts bzw. des Anwaltes und die Schwierigkeit des Falls. Der Streitwert richtet sich beim Prozesskostenvorschuss nach dem Hauptsacheverfahren (vgl. act. 7). Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist daher in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'500.– festzusetzen und dem Berufungsbeklagten aufzuerlegen. Antragsgemäss ist er sodann zu verpflichten, der Berufungsklägerin eine Parteientschädigung zu bezahlen. Die Parteientschädigung ist in Anwendung von § 13 in Verbindung mit § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 und § 9 der AnwGebV festzusetzen, zuzüglich 7.7 % MwSt.
- 16 - 2. Die Gesuche der Berufungsklägerin um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses für das Rechtsmittelverfahren eventualiter um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sind als gegenstandslos abzuschreiben. Es wird beschlossen: 1. Das Verfahren wird in Bezug auf die Beschwerde gegen Dispositivziffer 2 der Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichtes Uster vom 6. Oktober 2017 abgeschrieben. 2. Das Verfahren wird in Bezug auf die Gesuche der Berufungsklägerin um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses eventualiter um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das zweitinstanzliche Verfahren abgeschrieben. 3. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Berufung wird die Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichtes Uster vom 6. Oktober 2017 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt und dem Berufungsbeklagten auferlegt. 3. Der Berufungsbeklagte wird verpflichtet, der Berufungsklägerin eine Parteientschädigung von Fr. 1'940.─ zu bezahlen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsklägerin unter Beilage eines Doppels von act. 10 und act. 11/1-9, an den Berufungsbeklagten unter Beilage eines Doppels von act. 6/2 und act. 6/3/1-8, sowie an das
- 17 - Bezirksgericht Uster und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen nach Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
Dr. M. Isler
versandt am:
Beschluss und Urteil vom 19. April 2018 Rechtsbegehren: (act. 4/8) Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 6. Oktober 2017: (act. 4/46 = act. 3/1 = act. 9) 1. Der Antrag der Beklagten auf Bezahlung eines Prozesskostenvorschusses durch den Kläger wird abgewiesen. 2. Die Gesuche der Beklagten um unentgeltliche Prozessführung und Bestellung von Rechtsanwältin lic. iur. X._____ als unentgeltliche Rechtsbeiständin werden abgewiesen. 3./4. Mitteilung / Rechtsmittelbelehrung. Berufungs- und Beschwerdeanträge: Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte II. Zur Berufung im Einzelnen III. Kosten- und Entschädigungsfolgen Es wird beschlossen: 1. Das Verfahren wird in Bezug auf die Beschwerde gegen Dispositivziffer 2 der Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichtes Uster vom 6. Oktober 2017 abgeschrieben. 2. Das Verfahren wird in Bezug auf die Gesuche der Berufungsklägerin um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses eventualiter um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das zweitinstanzliche Verfahren abgeschrieben. 3. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Berufung wird die Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichtes Uster vom 6. Oktober 2017 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt und dem Berufungsbeklagten auferlegt. 3. Der Berufungsbeklagte wird verpflichtet, der Berufungsklägerin eine Parteientschädigung von Fr. 1'940.─ zu bezahlen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsklägerin unter Beilage eines Doppels von act. 10 und act. 11/1-9, an den Berufungsbeklagten unter Beilage eines Doppels von act. 6/2 und act. 6/3/1-8, sowie an das Bezirksgericht Uster und an... 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...