Zürich Obergericht Zivilkammern 12.10.2017 LY170009

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: LY170009-O/U.doc

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichterin Dr. S. Janssen sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. R. Blesi Keller Beschluss und Urteil vom 12. Oktober 2017

in Sachen

A._____, Gesuchsteller und Berufungskläger

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____

gegen

B._____, Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____

betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)

Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 19. Dezember 2016 (FE160178-F)

- 2 - Rechtsbegehren: Es wird auf die Seiten 2 f. der Verfügung der Vorinstanz vom 19. Dezember 2016 verwiesen (Urk. 2). Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Horgen vom 19. Dezember 2016 (Urk. 2 S. 40 ff.): 1. Der Antrag des Gesuchstellers auf Verpflichtung der Gesuchstellerin, die Kinder C._____, geboren am tt.mm.2012, und D._____, geboren am tt.mm.2014, unverzüglich in die Betreuung durch den Gesuchsteller in die eheliche Wohnung zurückzubringen, wird abgewiesen. 2. Die Kinder C._____, geboren am tt.mm.2012, und D._____, geboren am tt.mm.2014, werden für die Dauer des Scheidungsverfahrens unter die alleinige Obhut der Gesuchstellerin gestellt. 3. Der Gesuchsteller ist berechtigt und verpflichtet, die Kinder wie folgt zu betreuen: − an jedem zweiten Wochenende jeweils ab Freitagabend, 19.00 Uhr, bis Sonntagabend, 18.00 Uhr, − an jedem Dienstag von 12.00 Uhr bzw. Kindergartenende bis 19.00 Uhr, − jeweils am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr, sowie in geraden Jahren über die ganzen Osterfeiertage, von Karfreitag, 10.00 Uhr, bis Ostermontag, 18.00 Uhr, und in ungeraden Jahren über die ganzen Pfingstfeiertage, von Pfingstsamstag, 10.00 Uhr, bis Pfingstmontag, 18.00 Uhr. Ausserdem ist der Gesuchsteller berechtigt und verpflichtet, die Kinder für die Dauer von sechs Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Der Gesuchsteller ist verpflichtet, die Ferienbetreuung mindestens drei Monate vor dem geplanten Ferienbeginn anzumelden und mit der Gesuchstellerin abzusprechen. Können sich die Gesuchsteller nicht einigen, so kommt dem

- 3 - Gesuchsteller das Entscheidungsrecht bezüglich der Aufteilung der Ferien in Jahren mit gerader Jahreszahl zu; in Jahren mit ungerader Jahreszahl der Gesuchstellerin. 4. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an die Kosten für die Kinder monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge zuzüglich allfälliger gesetzlicher und vertraglicher Familienzulagen in der Höhe von Fr. 319.– pro Kind zu bezahlen, erstmals rückwirkend auf den 1. Oktober 2016. 5. Mangels Leistungsfähigkeit des Gesuchstellers werden der Gesuchstellerin keine persönlichen Unterhaltsbeiträge zugesprochen. 6. Die übrigen Anträge der Gesuchsteller werden abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 7. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden dem Endentscheid vorbehalten. 8. [Mitteilungssatz] 9. [Rechtsmittelbelehrung] Berufungsanträge: des Gesuchstellers und Berufungsklägers: in der Berufungsbegründung (Urk. 1 S. 2 ff.):

"1. ˶Es seien die Ziff. 1 bis 6 der Verfügung vom 19. Dezember 2016 des Bezirksgerichts Horgen aufzuheben und es sei in der Sache einen neuer Entscheid zu fällen; 2. Das vom Berufungskläger gestellte Begehren um Rückführung der Kinder in die eheliche Wohnung sei infolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben; 3. Die Kinder der Parteien, C._____, geb. tt.mm.2012 und D._____, geb. tt.mm.2014 seien für die Dauer des Verfahrens, bzw. bis zum Bezug einer eigenen geeigneten Wohnung der Berufungsbeklagten in E._____ und unmittelbarer Umgebung, unter die al-

- 4 leinige Obhut des Berufungsklägers zu stellen und es sei der Berufungsbeklagten ein angemessenes Besuchsrecht einzuräumen; 4. Ab dem allfälligen Bezug einer eigenen geeigneten Wohnung der Berufungsbeklagten in E._____ bzw. in deren unmittelbaren Umgebung seien die Kinder unter die gemeinsame Obhut der Parteien zu stellen und es sei der hälftige Betreuungsplan der Parteien wie folgt festzulegen: Der Berufungskläger sei berechtigt zu erklären, die gemeinsamen Kinder in den Wochen, wenn sie das Wochenende bei ihm verbringen zusätzlich von Sonntagabend bis Mittwochmorgen um 09.00 Uhr bzw. in den anderen Wochen von Montagmorgen bis Mittwochmorgen um 9.00 Uhr bei sich zu betreuen. 5. Es sei die Berufungsbeklagte zur Zahlung von monatlichen Kinderunterhaltszahlungen für die Kinder C._____, geb. tt.mm.2012 und D._____, geb. tt.mm.2014 zu verpflichten; 6. Es sei festzustellen, dass der Berufungskläger mangels Leistungsfähigkeit nicht in der Lage ist, der Berufungsbeklagten rückwirkend erstmals ab Oktober 2016 Kinderunterhaltsbeiträge zu bezahlen; 7. Es sei festzustellen, dass der Berufungskläger der Berufungsbeklagten persönlich keinen Ehegattenunterhalsbeiträge schuldet; 8. Die Abweisung des Antrages um Anhörung des Sohn C._____, geb. tt.mm.2012 sei aufzuheben; 9. Die Abweisung des Antrages um eventualiter Einholung eines Gutachtens über die Erziehungsfähigkeit und Erziehungseignung der Parteien durch das Gericht sei aufzuheben; 10. Die Abweisung des Antrages um Einholung eines graphologischen Gutachtens über die Echtheit der Unterschriften des Berufungsklägers im Scheidungsbegehren vom 15. September 2016 und im Formular "Gemeinsames Scheidungsbegehren" vom 15. September 2016 sei aufzuheben; 11. Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8% Mwst)̋". in der Stellungnahme vom 12. Juni 2017 (Urk. 18 S. 2):

"Auf das in Ziffer 2 der Berufungsantwort gestellte Abänderungsbegehren sei nicht einzutreten."

- 5 der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten: in der Berufungsantwort (Urk. 11 S. 1 f.):

"1. Es seien die Anträge des Berufungsklägers mit Berufung vom 13. März 2017 vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei; 2. es sei der Berufungskläger in Abänderung von Dispositiv Ziff. 4 der Verfügung des Bezirksgerichts Horgen vom 19. Januar 2016 zu verpflichten, an die Kosten seiner Kinder C._____ und D._____ rückwirkend ab 1. Oktober 2016 und für die weitere Dauer des Verfahrens je Fr. 529.–, zuzüglich allfällige Kinder- und Familienzulagen zu zahlen; - unter ausgangsgemäss Kosten- und Entschädigungsfolge zuzügl. 8% MWSt. zu Lasten des Berufungsklägers -."

in der Stellungnahme vom 10. Juli 2017 (Urk. 25 S. 1):

Der Antrag auf Nichteintreten sei abzuweisen.

Erwägungen: I. 1. Die Parteien sind seit dem tt. Januar 2012 verheiratet. Sie haben zwei gemeinsame Kinder: C._____, geboren am tt.mm.2012, und D._____, geboren am tt.mm.2014 (Urk. 7/49). Die Parteien lebten mit den Kindern sowie den Eltern des Gesuchstellers und Berufungsklägers (fortan Gesuchsteller) am …weg … in F._____/ZH. Mit Eingabe vom 15. September 2016 reichte die Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte (fortan Gesuchstellerin) bei der Vorinstanz ein von den Parteien unterzeichnetes Schreiben mit dem "Betreff: Gemeinsames Scheidungsbegehren" ein (Urk. 7/1). Weiter wurden das Formular "Gemeinsames Scheidungsbegehren" sowie Unterlagen zu den finanziellen Verhältnissen ins Recht gelegt (Urk. 7/2-6). Mit Verfügung vom 30. September 2016 wurden die Parteien auf den 2. Dezember 2016 zur Anhörung und Vergleichsverhandlung im Scheidungsverfahren vorgeladen (Urk. 7/9). Per 3. Oktober 2016 zog die Gesuchstellerin mit den Kindern nach G._____/AG. Sie meldete die Kinder in E._____ ab und

- 6 in G._____ an. Mit Eingabe vom 19. Oktober 2016 (vorab per Fax übermittelt) beantragte der Gesuchsteller den Erlass von superprovisorischen Massnahmen. Er beantragte, es sei die Gesuchstellerin unter Androhung einer Bestrafung nach Art. 292 StGB mit sofortiger Wirkung zu verpflichten, die beiden Kinder unverzüglich und bis zum Bezug einer eigenen geeigneten Wohnung in E._____ bzw. in der Nähe von E._____ zur Betreuung durch den Gesuchsteller in die eheliche Wohnung zurückzubringen. Sodann sei die Gesuchstellerin unter Androhung einer Bestrafung nach Art. 292 StGB mit sofortiger Wirkung zu verpflichten, die Abmeldung der beiden Kinder bei der Gemeinde E._____ wieder rückgängig zu machen (Urk. 7/21 S. 1 f.; Urk. 7/25 S. 2 f.). Mit Verfügung vom 24. Oktober 2016 wurde das Begehren des Gesuchstellers um superprovisorische Anordnung der vorsorglichen Massnahmen abgewiesen. Der Gesuchstellerin wurde Frist angesetzt, um zum Gesuch des Gesuchstellers Stellung zu nehmen. Die Parteien wurden darauf hingewiesen, dass an der Verhandlung vom 2. Dezember 2016 zusätzlich über die beantragten vorsorglichen Massnahmen verhandelt werde (Urk. 7/27). Mit Schreiben vom 9. November 2016 nahm die Gesuchstellerin zum Massnahmebegehren des Gesuchstellers Stellung. Sie beantragte, die Begehren seien nach Anhörung der Parteien vollumfänglich abzuweisen. C._____ und D._____ seien für die weitere Dauer des Verfahrens unter ihrer Obhut zu belassen. Dem Gesuchsteller sei ein angemessenes Besuchsrecht einzuräumen. Ferner sei der Gesuchsteller ab dem 1. Oktober 2016 und für die weitere Dauer des Verfahrens zur Leistung von angemessenen monatlichen Kinderunterhaltsbeiträgen zu verpflichten (Urk. 7/32 S. 1). Am 2. Dezember 2016 fand die Anhörung sowie die Verhandlung über die vorsorglichen Massnahmen statt. Anlässlich der Verhandlung stellten die Parteien abschliessend die im vorinstanzlichen Entscheid eingangs angeführten Rechtsbegehren (Urk. 7/45 S. 2; Urk. 7/46 und Prot. Vi S. 24 ff.) und bestätigten ihren Scheidungswillen (Prot. Vi S. 8). Mit Verfügung vom 19. Dezember 2016 (zunächst in unbegründeter Form ergangen) wies die Vorinstanz den Rückführungsantrag des Gesuchstellers ab (Urk. 7/59; Urk. 7/66 = Urk. 2 S. 40 f., Dispositivziffer 1). Sie stellte die Kinder C._____ und D._____ für die Dauer des Scheidungsverfahrens unter die alleinige Obhut der Gesuchstellerin (Dispositivziffer 2) und regelte den persönlichen Verkehr zwi-

- 7 schen den Kindern und dem Gesuchsteller (Dispositivziffer 3). Weiter verpflichtete sie den Gesuchsteller (rückwirkend) ab dem 1. Oktober 2016 zur Zahlung von monatlichen Kinderunterhaltsbeiträgen von Fr. 319.– pro Kind, zuzüglich allfälliger gesetzlicher und vertraglicher Familienzulagen. Mangels Leistungsfähigkeit des Gesuchstellers sprach die Vorinstanz der Gesuchstellerin keine Unterhaltsbeiträge zu. Die übrigen Anträge der Parteien wies die Vorinstanz ab, soweit sie darauf eintrat (Dispositivziffer 6). 2. Der Gesuchsteller hat gegen die Verfügung der Vorinstanz mit Eingabe vom 13. März 2017 fristgerecht Berufung erhoben (Urk. 7/67/1; Urk. 1). Er hat die eingangs erwähnten Anträge gestellt. Mit Verfügung vom 7. April 2017 wurde der Berufung mit Bezug auf die rückwirkend geschuldeten Unterhaltsbeiträge bis und mit März 2017 sowie für die Fr. 250.– pro Monat (je Kind Fr. 125.–) übersteigenden Unterhaltsbeiträge ab 1. April 2017 die aufschiebende Wirkung erteilt. Im Übrigen wurde das Gesuch des Gesuchstellers um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. Entsprechend wurde der Gesuchsteller verpflichtet, der Gesuchstellerin an die Kosten für die Kinder ab 1. April 2017 für die weitere Dauer des Berufungsverfahrens einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von insgesamt Fr. 250.– (d.h. Fr. 125.– pro Kind) zu bezahlen (Urk. 9 S. 7 f., Dispositivziffer 1.a. und b). Die Berufungsantwort datiert vom 8. Mai 2017 (Urk. 11). Die weiteren Eingaben der Parteien wurden je der Gegenseite zur Stellung- und/oder Kenntnisnahme zugesandt (Urk. 15; Urk. 18 - 20/1-10; Urk. 22; Urk. 25 - 27/1-7; Urk. 29). 3.1. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung. In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet. Das setzt (im Sinne einer von Amtes wegen zu prüfenden Eintretensvoraussetzung) voraus, dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, sich argumentativ mit diesen auseinandersetzt und mittels genü-

- 8 gend präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden bzw. aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung genügen nicht (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen entsprechenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden (BGE 142 III 413 E. 2.2.4 m.w.Hinw.; BGer 5A_111/2016 vom 6. September 2016, E. 5.3). 3.2. Im Berufungsverfahren können neue Tatsachen nur noch berücksichtigt werden, wenn diese ohne Verzug vorgebracht wurden und wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Dies gilt auch bei Verfahren in Kinderbelangen, in denen gemäss Art. 296 Abs. 1 ZPO der Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen ist (BGE 138 III 625 E. 2.2). Unechte Noven, die bei zumutbarer Sorgfalt bereits vor erster Instanz hätten geltend gemacht werden können, können einzig dann berücksichtigt werden, wenn gerügt wird, die Vorinstanz habe eine bestimmte Tatsache in Verletzung der Untersuchungsmaxime nicht beachtet (vgl. OGer ZH LE150070 vom 01.06.2016, E. B.4.). Nach Berufungsbegründung und -antwort können nur noch echte Noven vorgebracht werden, und zwar längstens bis zum Beginn der Urteilsberatung. Dies gilt auch für Verfahren, die der Untersuchungsmaxime unterstehen (BGE 138 III 788 E. 4.2). 4. Auf die Ausführungen der Parteien wird nachfolgend nur soweit für die Entscheidfindung notwendig eingegangen.

- 9 - II. A) Antrag auf Rückführung der Kinder 1. Die Vorinstanz hat den Antrag des Gesuchstellers auf Rückführung der Kinder in die vormals eheliche und im Zeitpunkt des Antrages noch von ihm und seinen Eltern bewohnte Wohnung in F._____ (Urk. 7/25 S. 1, Antrag 1; Urk. 7/46 S. 1, Antrag 1) abgewiesen (Urk. 2 S. 40, Dispositivziffer 1). Sie hielt im Wesentlichen dafür, Art. 301a ZGB sehe keine Sanktion oder sonstigen direkten Folgen vor, wenn ein Elternteil seinen eigenen Aufenthaltsort und jenen des Kindes entgegen Art. 301a Abs. 2 lit. b ZGB verlege, insbesondere keinen automatischen Rückführungsanspruch des übergangenen Elternteils (Urk. 2 S. 14 f.). Gemäss Gesuchsteller erweist sich sein Antrag "heute" als gegenstandslos, da er am 1. Januar 2017 in eine eigene Wohnung in H._____ zog (Urk. 1 S. 2, Antrag 2, und S. 42). 2. Solange die Kinder minderjährig sind, stehen sie grundsätzlich unter der gemeinsamen elterlichen Sorge von Vater und Mutter (Art. 296 Abs. 2 ZGB). Die elterliche Sorge schliesst das Recht ein, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen (Art. 301a Abs. 1 ZGB). Üben die Eltern die elterliche Sorge gemeinsam aus und will ein Elternteil den Aufenthaltsort des Kindes verlegen, so bedarf dies im Inlandverhältnis der Zustimmung des andern Elternteils oder der Entscheidung des Gerichts bzw. der Kindesschutzbehörde, wenn der Wechsel des Aufenthaltsortes erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge und den persönlichen Verkehr durch den anderen Elternteil hat (Art. 301a Abs. 2 lit. b ZGB; BGE 142 III 502 E. 2.2). 3. Die Parteien üben die elterliche Sorge gemeinsam aus. Die Gesuchstellerin hat per 3. Oktober 2016 eine Wohnung in G._____ bezogen. Sie hat sich und die Kinder in E._____ ab- und in G._____ angemeldet. Die Umstände, wie es dazu kam, und inwieweit eine Zustimmung des Gesuchstellers zum Umzug vorlag, sind umstritten (vgl. insbesondere Urk. 7/25 S. 3 ff. und Urk. 7/32 S. 3 ff.). In der Literatur besteht (unter Berufung auf die entsprechende parlamentarische Diskus-

- 10 sion) Einigkeit darüber, dass, wenn ein Elternteil den Aufenthaltsort des Kindes innerhalb der Schweiz ohne erforderliche Zustimmung wechselt, das Gesetz keine zivilrechtlichen Sanktionsmöglichkeiten vorsieht. Insbesondere ist eine Rückführung grundsätzlich nicht möglich (vgl. BK-Affolter-Fringeli, Art. 301a ZGB N 49 m.Hinw.; FamKomm Scheidung/Büchler/Clausen, Art. 301a ZGB N 20). Die Vorinstanz hat den Rückführungsantrag des Gesuchstellers somit im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Die Berufung ist in diesem Punkt abzuweisen. 4. Im Weiteren beruft sich der Gesuchsteller zwar darauf, die Tatsache, dass die Vorinstanz über die beantragte Rückführung erst mit dem angefochtenen Massnahmeentscheid befunden habe, stelle eine "klare Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung dar[…], welche die heute vorliegenden faktischen Verhältnisse überhaupt verursacht" habe (Urk. 1 S. 39). Der Gesuchsteller hat aber keine Rechtsverzögerungs- bzw. Rechtsverweigerungsbeschwerde erhoben. Sodann hat die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid über die beantragte Rückführung entschieden. Dem Gesuchsteller würde es daher an einem aktuellen Rechtsschutzinteresse für eine entsprechende Beschwerde fehlen, da der angeblich verzögerte oder verweigerte Entscheid in der Zwischenzeit ergangen ist (BGer 5A_339/2016 vom 27. Januar 2017, E. 1.2; OGer ZH RB160021 vom 23.12.2016, E. II./1.). B) Zuteilung der Obhut 1. Die Vorinstanz hat die Kinder der Parteien für die Dauer des Scheidungsverfahrens unter die alleinige Obhut der Gesuchstellerin gestellt (Urk. 2 S. 15 ff. und S. 40, Dispositivziffer 2). Der Gesuchsteller beantragt, C._____ und D._____ seien für die Dauer des Verfahrens bzw. bis zum Bezug einer eigenen geeigneten Wohnung durch die Gesuchstellerin "in E._____ und unmittelbarer Umgebung" unter seine alleinige Obhut zu stellen (Urk. 1 S. 2, Antrag 3). Ab dem allfälligen Bezug einer eigenen geeigneten Wohnung durch die Gesuchstellerin in E._____ bzw. in der unmittelbaren Umgebung seien die Kinder unter die gemeinsame Obhut der Parteien zu stellen (Urk. 1 S. 2, Antrag 4).

- 11 - 2. Nach dem am 1. Januar 2017 in Kraft getreten Art. 298 Abs. 2ter ZGB prüft das Gericht bei gemeinsamer elterlicher Sorge im Sinne des Kindeswohls die Möglichkeit einer alternierenden Obhut, wenn ein Elternteil oder das Kind dies verlangt. Der Gesuchsteller beantragt mit der Berufung - wie bereits vor Vorinstanz (Urk. 7/46 S. 1, Antrag 3) - eine alternierende Obhut nur für den Fall, dass die Gesuchstellerin wieder in die Umgebung von E._____ zieht. Eine rechtliche Grundlage, um einen Umzug der Gesuchstellerin anzuordnen, besteht nicht. Eine solche bildet insbesondere nicht Art. 301a Abs. 2 ZGB. Das Bundesgericht hat in jüngster Zeit im Zusammenhang mit Art. 301a Abs. 2 ZGB in drei Entscheidungen präzisierend bzw. klärend festgehalten, dass im Kern die Niederlassungsfreiheitbzw. die Bewegungsfreiheit der Elternteile zu respektieren sei (vgl. BGE 142 III 502 E. 2.5, BGE 142 III 498 E. 4.3 sowie BGE 142 III 481 E. 2.5, je m.w.Hinw.). Im Rahmen eines Entscheids über vorsorgliche Massnahmen ist auf die aktuellen Verhältnisse oder die Verhältnisse, wie sie mit grosser Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft eintreffen werden, abzustellen. Anzeichen dafür, dass die Gesuchstellerin beabsichtigt, in die Umgebung von E._____ zurückzuziehen, bestehen nicht. Im Gegenteil hat sie eine neue Stelle in I._____/AG und damit in der Nähe ihres neuen Wohnortes angetreten (Urk. 11 S. 8). Damit fehlt dem Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse zur Beurteilung von Berufungsantrag 4. Auf den Antrag ist nicht einzutreten. 3.1. Zu prüfen ist, ob C._____ und D._____ unter die alleinige Obhut der Gesuchstellerin oder des Gesuchstellers zu stellen sind. Für die Zuteilung der Obhut an einen Elternteil im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen sind die gleichen Kriterien wie im Scheidungsfall bzw. Eheschutzverfahren heranzuziehen. Nach der Rechtsprechung hat das Wohl des Kindes Vorrang vor allen anderen Überlegungen, insbesondere vor den Wünschen der Eltern. Vorab muss die Erziehungsfähigkeit der Eltern geklärt werden. Ist diese bei beiden Elternteilen gegeben, sind vor allem Kleinkinder und grundschulpflichtige Kinder demjenigen Elternteil zuzuteilen, der die Möglichkeit hat und dazu bereit ist, sie persönlich zu betreuen. Erfüllen beide Elternteile diese Voraussetzung ungefähr in gleicher Weise, kann die Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse ausschlaggebend sein. Schliesslich ist - je nach Alter der Kinder - ihrem eindeutigen Wunsch

- 12 - Rechnung zu tragen. Diesen Kriterien lassen sich die weiteren Gesichtspunkte zuordnen, namentlich die Bereitschaft eines Elternteils, mit dem anderen in Kinderbelangen zusammenzuarbeiten, oder die Forderung, dass eine Zuteilung der Obhut von einer persönlichen Bindung und echter Zuneigung getragen sein sollte. Das Kriterium der zeitlichen Verfügbarkeit und damit die Möglichkeit der persönlichen Betreuung kann hinter das Kriterium der Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse zurücktreten, soweit die Eltern ungefähr gleiche erzieherische Fähigkeiten haben (BGer 5A_115/2015 vom 1. September 2015, E. 5.1 m.Hinw.). Zu berücksichtigen ist sodann die Einbettung des Kindes in ein weiteres soziales Umfeld (BGer 5A_46/2015 vom 26. Mai 2015, E. 4.4.2 und 4.4.5). 3.2. Die Vorinstanz sah die Erziehungsfähigkeit bei beiden Parteien als gegeben an (Urk. 2 S. 2 ff.). Beide Parteien könnten für eine angemessene Betreuung der Kinder sorgen. Die Vorinstanz ging davon aus, dass die Kinder eine engere Bindung zur Gesuchstellerin als zum Gesuchsteller hätten. Sie hielt dafür, C._____ besuche am neuen Wohnort den Kindergarten und habe dort Freunde gefunden. Die Kinder würden während der Arbeitszeiten der Gesuchstellerin von deren Familie und einer weiteren Betreuungsperson aus dem familiären Umfeld betreut. Die Gesuchstellerin zeige sich in der zurzeit gelebten Betreuungsregelung eher als der Gesuchsteller dazu bereit, den Kontakt des Gesuchstellers zu den Kindern zu unterstützen. Das gewählte "Setting" gefährde das Kindeswohl keineswegs und gebe den Kindern die nötige Stabilität. Die Obhutszuteilung an den Gesuchsteller hätte, so die Vorinstanz weiter, für die Kinder nach der Trennung eine erneute gravierende Umstellung zur Folge, welche nicht mit dem Kindeswohl vereinbar wäre. Die Vorinstanz sah es als gerechtfertigt an, die Kinder unter die Obhut der Gesuchstellerin zu stellen (Urk. 2 S. 23 f.). 3.3.1 Die Vorinstanz hat die Erziehungsfähigkeit des Gesuchstellers bejaht. Es seien keine Gründe ersichtlich, weshalb an dessen Erziehungsfähigkeit gezweifelt werden müsste (Urk. 2 S. 20). 3.3.2 Die Gesuchstellerin äussert auch in der Berufung keine grundsätzlichen Bedenken an der Erziehungsfähigkeit des Gesuchstellers. Sie bringt jedoch vor, es sei dokumentiert, dass der Gesuchsteller zu häuslicher Gewalt neige und

- 13 ein Waffennarr sei. Sie fürchte sich vor ihrem Ehemann (Urk. 11 S. 5). Die Gesuchstellerin hatte vor Vorinstanz geltend gemacht, es sei von Seiten des Gesuchstellers schon wiederholt - letztmals im Zusammenhang mit der Auseinandersetzung der Parteien um den Auszug der Kinder am 30. September 2016 - zu häuslicher Gewalt gegen sie gekommen (Urk. 7/32 S. 5). Es ist erstellt, dass es zwischen den Parteien am 29. Januar 2016 sowie am 30. September 2016 in der vormals ehelichen Wohnung in F._____ zu Auseinandersetzungen kam, aufgrund dessen die Gesuchstellerin jeweils die Polizei benachrichtigte (Urk. 7/33/10 und Urk. 7/33/11, jeweils S. 2). Die Aussagen der Parteien darüber, was sich an diesen Daten jeweils konkret ereignete, gehen auseinander (Urk. 7/32 S. 5; Urk. 7/33/10; Urk. 7/33/11; Urk. 7/46 S. 5 f.; Urk. 7/47/3; Urk. 7/48/29). Betreffend des Vorfalls vom 29. Januar 2016 beschuldigten sich die Parteien gegenseitig der Tätlichkeiten. Es wurde in der Folge jedoch von beiden Parteien auf die Stellung eines Strafantrages verzichtet (Urk. 7/33/10, insbesondere S. 4; Urk. 7/47/3). Mit Bezug auf den Vorfall vom 30. September 2016 ist umstritten, ob der Gesuchsteller beim Schliessen der Wohnungstüre den rechten Unterarm der Gesuchstellerin eingeklemmt und ob er dies absichtlich getan hat. Der Gesuchsteller ist betreffend der von der Gesuchstellerin behaupteten Tätlichkeiten nicht geständig (Urk. 7/33/11). Die Gesuchstellerin hat am 26. Oktober 2016 Strafanzeige erhoben. Bei den Akten liegt ein Polizeirapport sowie die entsprechende Anzeige. Es wird nicht behauptet, dass bis anhin weitere Untersuchungshandlungen vorgenommen worden wären (Urk. 7/45; Urk. 7/47/1). Somit kann derzeit nicht festgestellt werden, ob der Gesuchsteller anlässlich der häuslichen Auseinandersetzung der Gesuchstellerin gegenüber gewalttätig wurde. Hinweise darauf, dass der Gesuchsteller seinen Söhnen gegenüber gewalttätig geworden wäre, ergeben sich nicht aus den Akten. Es wurden auch keine dahingehenden Behauptungen aufgestellt. Es ist damit nicht glaubhaft, dass der Gesuchsteller zu Gewalt neigt. Erstellt ist sodann, dass der Gesuchsteller mehrere Schusswaffen besitzt (sieben Schusswaffen und eine Schreckschusspistole). Aus dem Waffenbesitz allein kann hingegen nicht auf eine mangelnde Erziehungsfähigkeit des Gesuchstellers geschlossen werden. Die Waffen wurden legal erworben und sind im kantonalen

- 14 - Waffenregister eingetragen. Vorfälle mit den Waffen sind nicht bekannt (Urk. 7/33/10 S. 4). 3.3.3 Zusammengefasst ergeben sich keine Zweifel an der Erziehungsfähigkeit des Gesuchstellers. 3.4.1 Die Erziehungsfähigkeit der Gesuchstellerin hat die Vorinstanz ebenfalls bejaht (Urk. 2 S. 20 ff.). 3.4.2 Der Gesuchsteller beruft sich darauf, die Gesuchstellerin habe für die Kinder keinerlei Nerven, verliere sofort die Geduld und schlage sie bei jeder Kleinigkeit (Urk. 7/25 S. 10). Die Kinder hätten ihm gegenüber geäussert, dass sie geschlagen würden (Urk. 7/46 S. 11). Die Gesuchstellerin gab anlässlich ihrer Befragung vom 2. Dezember 2016 auf die Frage, ob sie ihre Kinder schlage, zu Protokoll: "Nein, das stimmt nicht". Auf die weitere Frage, ob sie sich vorstellen könne, woher die Vorwürfe kommen würden, führte sie an, dass die Kinder "natürlich ab und an mal einen Klaps auf den Po" erhalten würden. Sie sei aber nie gewalttätig (Prot. Vi S. 34 f.). Das Schlagen der Kinder scheint denn auch ein Thema zwischen der Gesuchstellerin und deren Schwiegermutter (J._____) gewesen zu sein. So beschwerte sich die Gesuchstellerin in einer What'sApp-Nachricht bei ihrer Schwester darüber, die Schwiegermutter wolle ihr vorschreiben, wann sie C._____ anschreien und schlagen dürfe (Urk. 7/26/12; "J._____ will mir säge wän ich uf C._____ chreie dörf und ihm schlahne"). Es ist somit glaubhaft, dass das Anschreien der Kinder und "ab und an" ein Klaps auf den Po Bestandteil der Erziehungsmethoden der Gesuchstellerin bilden. Es erscheint fraglich, inwieweit dies dem Kindeswohl dient. Hingegen stossen die Eltern bei der Erziehung eines drei- und fünfjährigen Kindes vielfach an ihre Grenzen. Dass dabei auch einmal ein Kind angeschrien wird oder gar einen Klaps auf den Po erhält, vermag die Erziehungsfähigkeit dieser Personen nicht grundsätzlich in Frage zu stellen. Anzeichen dafür, dass die Gesuchstellerin die Kinder ernsthaft und regelmässig schlägt, sind den Akten nicht zu entnehmen und werden vom Gesuchsteller nicht behauptet. Der Gesuchsteller selbst schildert denn in seiner persönlichen Befragung nicht eine gewalttätige Gesuchstellerin. So führt er betreffend des Schlagens zwar an, C._____ sage, er werde "in der neuen Wohnung" geschlagen. Die

- 15 - Aussage wird im weiteren Verlauf der Befragung jedoch dahingehend konkretisiert, dass C._____ ihm gesagt habe, er werde von der Schwester der Gesuchstellerin oder deren Mutter geschlagen (Prot. Vi S. 10). Die Gesuchstellerin selbst wird nicht erwähnt. Sodann weist der Gesuchsteller in seiner Berufungsschrift zwar auf die "zweifelhaften Erziehungsmethoden" der Gesuchstellerin hin (Urk. 1 S. 52 ff. und S. 56), er zieht deren Erziehungsfähigkeit jedoch nicht ernsthaft in Zweifel. So beantragt der Gesuchsteller - wenn auch nur für den Fall, dass die Gesuchstellerin in die Umgebung von E._____ zurückkehrt - die Anordnung einer alternierenden Obhut. Die Anordnung einer alternierenden Obhut setzt die Bejahung der Erziehungsfähigkeit beider Parteien voraus. Im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen kann daher auf die Einholung eines Abklärungsberichts "bei der Kindesschutzbehörde" oder gar auf die Einholung eines Gutachtens über die Erziehungsfähigkeit und Erziehungseignung der Parteien verzichtet werden (Urk. 1 S. 53). Eine Anhörung des nunmehr fünfjährigen C._____ ist noch nicht angezeigt. 3.4.3 Weiter äusserte der Gesuchsteller Bedenken darüber, dass die Kinder richtig gepflegt würden (Prot. Vi S. 8 ff.). Als konkretes Beispiel bringt er einzig vor, die Kinder würden im Winter mit der Sommerjacke nach draussen gehen (Prot. Vi S. 10). Allein gestützt auf diese Tatsache könnte hingegen, selbst wenn sie zutreffen würde, nicht auf eine Vernachlässigung der Kinder geschlossen werden. Wie die Vorinstanz zu Recht erwog, wird die Erziehungsfähigkeit der Gesuchstellerin dadurch nicht in Frage gestellt (Urk. 2 S. 20). An den Bedenken, dass die Kinder nicht richtig ernährt würden (Prot. Vi S. 8), hält der Gesuchsteller in der Berufung nicht fest (Urk. 1 S. 54 f.). Ausführungen dazu erübrigen sich, da keine dahingehenden Anzeichnen den Akten zu entnehmen sind. 3.4.4 Am 16. September 2016 ging ein als "Gemeinsames Scheidungsbegehren" betiteltes Schreiben bei der Vorinstanz ein. Das Schreiben trägt die Unterschriften der Parteien (Urk. 7/1). Gleichzeitig wurde das ausgefüllte Formular "Gemeinsames Scheidungsbegehren" eingereicht (Urk. 7/2). Das Formular trägt ebenfalls die Unterschriften der Parteien. Anlässlich der Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen machte der Gesuchsteller geltend, er habe das von der

- 16 - Gesuchstellerin beim Gericht eingereichte Scheidungsbegehren vom 15. September 2016 nicht unterzeichnet. Bei seiner angeblichen Unterschrift handle es sich um eine Fälschung. Es sei nicht nur seine Unterschrift, sondern auch der Inhalt des Scheidungsbegehrens abgeändert worden. Auch das Formular "Gemeinsames Scheidungsbegehren" habe er nicht selbst unterzeichnet (Urk. 7/46 S. 9). Der Gesuchsteller reichte eine andere Version des Schreibens "Gemeinsames Scheidungsbegehren" ein (Urk. 7/47/6). Dieses Schreiben datiert vom 14. September 2016 und wurde vom Gesuchsteller anerkanntermassen unterzeichnet (Urk. 7/46 S. 9). Die Gesuchstellerin hielt dafür, es sei richtig, dass zwei bis drei Vorgängervarianten bestanden hätten. Sie habe dem Gesuchsteller mehrere Versionen zugestellt und dann jeweils nachgefragt, ob ihm die Version so passe. Zuletzt habe der Gesuchsteller die Ergänzung, dass er für sie nichts zu bezahlen habe, gewünscht. Sie habe dies angepasst und die neue Version dem Gesuchsteller zugeschickt. Der letzte "Chat" sei vom 14. September 2016 spät abends. Am 15. September 2016 sei das "Scheidungsbegehren" unterzeichnet worden (Prot. Vi S. 30 f.). Aus einem von der Gesuchstellerin eingereichten Chatprotokoll von What'sApp geht hervor, dass sie dem Gesuchsteller einen Entwurf des Schreibens zusandte, welcher inhaltlich mit dem von ihr beim Gericht eingereichten Scheidungsbegehren übereinstimmt. Ein Unterschied findet sich lediglich in der Darstellung von Absatz 4. Im Schreiben wird unter anderem festgehalten, dass die Gesuchstellerin keinen persönlichen Unterhalt beanspruche (Urk. 7/1; Urk. 7/26/1; Urk. 7/33/1). Das Dokument ist vordatiert auf den 15. September 2016. Am 14. September 2016 um 15:12 Uhr stimmte der Gesuchsteller dem Entwurf zu (Urk. 7/33/1, "Isch guet"). Die vom Gesuchsteller anerkanntermassen unterzeichnete Vereinbarung datierend vom 14. September 2016 enthält keine Ausführungen zum persönlichen Unterhalt der Gesuchstellerin (Urk. 7/47/6). Es erscheint nicht glaubhaft, dass der Gesuchsteller den Passus, dass die Gesuchstellerin keinen persönlichen Unterhalt von ihm fordert, nicht im Schreiben enthalten haben wollte, nachdem sich die Parteien zuvor darauf geeinigt hatten. Sodann führte der Gesuchsteller vor Vorinstanz selbst an, seine Unterschrift sei nicht einheitlich (Prot. Vi S. 31). Die Unterschrift auf dem von der Gesuchstellerin beim Gericht eingereichten Schreiben

- 17 - (Urk. 7/1) weist sehr grosse Ähnlichkeit mit der Unterschrift des Gesuchstellers auf der unbestrittenermassen von ihm unterzeichneten "Bestätigung" vom 19. Oktober 2016 (Urk. 7/26/10) sowie der "Bestätigung Vorfall 30.12.2016 durch Berufungskläger und Frau K._____" auf (Urk. 3 i.V.m. Urk. 4/7). Ebenso stimmt die Unterschrift mit jener auf dem Formular "Gemeinsames Scheidungsbegehren" überein (Urk. 7/2). Diesbezüglich macht der Gesuchsteller nicht geltend, die Angaben betreffend seine Person seien ebenfalls von der Gesuchstellerin selbst (mit einer veränderten Schrift) ausgefüllt worden. Es erscheint daher logisch, dass er die fehlenden Angaben im Formular ergänzt und dieses gleichzeitig mit dem gemeinsamen Scheidungsbegehren unterzeichnet hat. In diesem Zusammenhang scheint auch die What'sApp-Nachricht vom 14. September 2016 abends um 21:49 Uhr zu stehen (vgl. Urk. 7/33/1). Zusammengefasst erscheint es nicht glaubhaft, dass die Gesuchstellerin die Unterschrift des Gesuchstellers auf den beiden Dokumenten gefälscht hat. Die Tatsache der angeblichen Fälschung der Unterschrift kann somit - entgegen der Ansicht des Gesuchstellers - weder die Erziehungsfähigkeit der Gesuchstellerin noch ihre Glaubwürdigkeit mit Bezug auf die von ihr gemachten Aussagen mindern (Urk. 1 S. 43). Die Vorinstanz hat § 167 GOG nicht missachtet (Urk. 1 S. 43). Sie kam zumindest im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen zu Recht zum Schluss, dass auf die Einholung eines grafologischen Gutachtens verzichtet werden kann (Urk. 1 S. 15). 3.4.6 Es ergeben sich keine ernsthaften Zweifel an der Erziehungsfähigkeit der Gesuchstellerin. Da die Erziehungsfähigkeit beider Parteien gegeben ist, sind die weiteren Zuteilungskriterien zu prüfen. 3.5.1 Beide Parteien sind zu 100 % arbeitstätig. Der Gesuchsteller arbeitet als Verkäufer für die L._____ Schweiz AG in M._____ (Urk. 7/25 S. 5). Er arbeitet im Winter von 10 Uhr bis 19 Uhr und im Sommer von 11 Uhr bis 20 Uhr (Urk. 1 S. 50 f.; Urk. 7/46 S. 12). Der Gesuchsteller arbeitet von Montag bis Samstag. Am Dienstag hat er normalerweise frei. Die Gesuchstellerin ist bei der N._____ AG (O._____ Mode) angestellt (Urk. 13/6). Seit dem 1. April 2017 ist sie Filialleiterin in I._____. Sie arbeitet von Montag bis Samstag. Einen Tag pro Woche hat sie frei; in der Regel am Mittwoch (Prot. Vi S. 15; Urk. 27/4). Umstritten sind die ge-

- 18 nauen Arbeitszeiten der Gesuchstellerin. Sie macht geltend, ihr neuer Arbeitsort sei rund eine Viertelstunde von ihrem Wohnort entfernt. Das Geschäft öffne um 09.00 Uhr. Sie könne ihre Arbeit zwischen 08.45 Uhr und 09.00 Uhr beginnen. Wenn nötig könne sie in der Mittagspause nach Hause zurückkehren. Sie könne diese aber auch weglassen und so (regelmässig) bereits um 17.30 Uhr zu Hause sein (Urk. 11 S. 8 und S. 13). Der Gesuchsteller bestreitet dies (Urk. 18 S. 2 f. und 9). Der genaue Arbeitsschluss der Gesuchstellerin kann offen bleiben. Sie ist im Verkauf tätig. Das Geschäft schliesst von Montag bis Donnerstag jeweils um 18.30 Uhr, am Freitag um 20.00 Uhr sowie am Samstag um 17.00 Uhr (Urk. 20/1). Es erscheint nicht glaubhaft und wurde auch nicht belegt, dass die Gesuchstellerin das Geschäft regelmässig so rechtzeitig verlassen kann, dass sie bei einem Arbeitsweg von einer Viertelstunde um 17.30 Uhr zu Hause ist (vgl. Urk. 27/4). Unbestritten blieb vor Vorinstanz, dass die Gesuchstellerin als Filialleiterin frei nehmen kann, wann sie will, und sie den Arbeitsplan selbst schreibt (Prot. Vi S. 14 f.). Die entsprechenden Bestreitungen des Gesuchstellers in der Berufung sind verspätet und nicht mehr zu hören (vgl. I./E. 3.2.; Urk. 18 S. 9). Für die Beurteilung der Frage der Obhutszuteilung ist jedoch nicht entscheidend, wer von den Parteien am Abend früher zu Hause sein kann. Beide Parteien sind bei der Betreuung der Kinder auf die Mithilfe von Drittpersonen angewiesen. Sie können die Kinder nicht alleine betreuen. Es erscheint glaubhaft, dass ihnen neben ihren Erwerbstätigkeiten in etwa gleich viel Zeit zur persönlichen Betreuung der Kinder zur Verfügung steht. So können beide Gesuchsteller C._____ am Morgen betreuen, bis er in den Kindergarten geht. An den Tagen, an welchen D._____ eine Spielgruppe besucht, kann er am Morgen ebenfalls durch die Parteien betreut werden. An den anderen Tagen muss D._____ im Verlauf des Vormittags fremdbetreut werden, wobei der Gesuchsteller zufolge seines späteren Arbeitsbeginns (Winter 10 Uhr, Sommer 11 Uhr) etwas länger zu Hause bleiben kann. Ab dem Mittag bis in den Abend müssen sowohl C._____ als auch D._____ durch Dritte betreut werden. Da der Gesuchsteller regelmässig erst um 19 Uhr bzw. 20 Uhr mit der Arbeit fertig ist, kommt er abends tendenziell später als die Gesuchstellerin nach Hause (vgl. Urk. 1 S. 50 f. und Urk. 27/4).

- 19 - 3.5.2.1 C._____ und D._____ wohnen seit anfangs Oktober 2016 mit der Gesuchstellerin in G._____. Sie leben in unmittelbarer Nachbarschaft der Schwester der Gesuchstellerin und ihrer Grosseltern mütterlicherseits. Die Schwester der Gesuchstellerin hat ebenfalls zwei Kleinkinder. Ihre Tochter geht mit C._____ in den Kindergarten (Prot. Vi S. 14; Urk. 7/45 S. 4; Urk. 13/2). Der Kindergarten befindet sich nur unweit von der Wohnung entfernt. Mit der Gesuchstellerin und den Kindern lebt je für drei Monate eine "Bekannte aus dem serbischen Heimatort" (Urk. 7/32 S. 3, Urk. 7/45 S. 4; Urk. 11 S. 9; Urk. 13/4), welche die Gesuchstellerin bei der Kinderbetreuung unterstützt (Urk. 11 S. 9). Mit dem Gesuchsteller ist davon auszugehen, dass die Betreuung, insoweit sie nicht durch die Gesuchstellerin wahrgenommen werden kann, hauptsächlich durch diese Bekannten geschieht (Urk. 1 S. 60; Urk. 18 S. 3 f.). Dabei handelt es sich aber nicht um "stets wechselnde ausländische Frauen" (vgl. Urk. 1 S. 60), sondern vielmehr erscheint glaubhaft, dass immer wieder in etwa dieselben Betreuerinnen (P._____, Q._____ und R._____) anwesend sind (Prot. Vi S. 28; Urk. 7/45 S. 4; Urk. 13/4). An dieser Einschätzung ändert nichts, dass gemäss dem Gesuchsteller anlässlich der Übergabe der Kinder am Freitag, 26. Mai 2017, die Nanny sich als S._____ vorgestellt habe (Urk. 18 S. 5; Urk. 20/3). Weitere Unterstützung erhält die Gesuchstellerin bei der Kinderbetreuung von ihrer Schwester. Mit dem Gesuchsteller ist davon auszugehen, dass der genaue Umfang der von der Schwester übernommenen Betreuung nicht bekannt ist (vgl. Urk. 13/2; Urk. 18 S. 3 f.). Die Grosseltern mütterlicherseits scheinen in die Betreuung der Kinder kaum involviert zu sein. Hiervon geht auch der Gesuchsteller aus (Urk. 1 S. 63). Die Frage der Erziehungsfähigkeit der Grossmutter kann daher offen bleiben (vgl. Urk. 7/25 S. 3). Dass die bei der Gesuchstellerin lebenden Bekannten nicht erziehungsfähig wären, behauptet der Gesuchsteller nicht. Anzeichen hierfür sind den Akten nicht zu entnehmen. So blieb denn seitens des Gesuchstellers unbestritten, dass es den Kindern derzeit gut gehe und sich C._____ im Kindergarten bestens entwickle (Urk. 11 S. 13; Urk. 18 S. 10 f.). Allein gestützt auf die Behauptung, dass C._____ sich angeblich gegenüber dem Gesuchsteller dahingehend geäussert habe, dass er "von der Schwester oder von der Mutter der Gesuchstellerin" geschlagen werde (Prot. Vi S. 10), kann sodann nicht auf eine mangelnde Erzie-

- 20 hungsfähigkeit der Schwester der Gesuchstellerin bzw. darauf, dass das Kindeswohl durch deren Einbindung in die Betreuung gefährdet wäre, geschlossen werden. Die Gesuchstellerin ist in G._____ in eine Siedlung gezogen, die mehrheitlich von Ausländern bewohnt wird. Sie ist in dieser Siedlung aufgewachsen und ihre engsten Familienangehörigen wohnen noch immer dort (Prot. Vi S. 13 f.). Unbestritten ist, dass die Betreuerinnen von C._____ und D._____ kaum Deutsch sprechen. Diese Tatsache sowie die Umgebung, in welcher die Kinder wohnen, mag, was das Erlernen der deutschen Sprache betrifft, nicht ideal sein (Urk. 1 S. 60). Sie entspricht hingegen dem sozialen Umfeld und den finanziellen Möglichkeiten der Parteien. Die Gesuchstellerin ist auch aus finanziellen Überlegungen nach G._____ gezogen, weil die Wohnungen dort zahlbar sind (Prot. Vi. S. 14). Die Gesuchsteller können sich unabhängig davon, bei welchem Elternteil sich die Kinder hauptsächlich aufhalten, eine Krippe für D._____ und einen Hortplatz für C._____ kaum leisten (vgl. nachfolgend die Ausführungen zu den Unterhaltsbeiträgen, Lit. D). Darum setzen beide Parteien auf ein Betreuungsmodell mittels Einbindung von Verwandten oder Bekannten; die Gesuchstellerin durch Betreuerinnen aus der Heimat, der Gesuchsteller durch seine Eltern (vgl. nachfolgend E. 3.5.2.2). Der Gesuchsteller macht nicht geltend und es erscheint unwahrscheinlich, dass sich die Grosseltern väterlicherseits mit den Enkeln in Deutsch und nicht in ihrer Muttersprache unterhalten. Sodann besucht C._____ nunmehr den Kindergarten. Wie bereits dargelegt, entwickelt er sich bestens. D._____ besucht seit dem Februar 2017 eine Spielgruppe (Prot. Vi S. 35 f.; Urk. 13/13). Seit Beginn des neuen Schuljahres geht er an zwei Halbtagen in die Gruppe (Urk. 11 S. 9; Urk. 13/3). Zusammengefasst erscheint glaubhaft, dass die Gesuchstellerin seit ihrem Auszug aus der ehelichen Wohnung ein dem Kindeswohl entsprechendes, funktionierendes Betreuungssystem aufgebaut hat. 3.5.2.2 Der Gesuchsteller will für den Fall der alleinigen Obhutszuteilung an ihn die Betreuung von C._____ und D._____ vor allem mittels seiner Eltern sicherstellen. Gemäss dem Modell des Gesuchstellers würde C._____ in den Zeiten, in welchen er nicht im Kindergarten ist, von seinen Eltern betreut. Ebenso würden diese ab Arbeitsbeginn des Gesuchstellers D._____ betreuen. An den Tagen, an welchen C._____ Nachmittagskindergarten hat, würde ihn der Ge-

- 21 suchsteller an den Mittagstisch anmelden. Der Gesuchsteller geht davon aus, dass er, da sein Arbeitsplatz in der Nähe des Wohnorts seiner Eltern und seines neuen Wohnortes liegt, die Kinder abends so rechtzeitig bei seinen Eltern abholen kann, dass sie nicht zu spät ins Bett kommen (vgl. Prot. Vi S. 13; Urk. 7/46 S. 12). Ferner würde der Gesuchsteller eine "ergänzende" Betreuung von C._____ in einem Hort aus Gründen der Sozialisation und der Förderung der Sprachkenntnisse "evaluieren" (Urk. 1 S. 57). Wie vorangehend dargelegt, scheitert die effektive Realisierung dieses Vorhabens jedoch bereits an den finanziellen Möglichkeiten der Parteien. Sie ist damit nicht glaubhaft. Das geplante Betreuungskonzept des Gesuchstellers sieht damit vor, dass er die Kinder am Morgen, bis C._____ in den Kindergarten geht, bei sich zu Hause in H._____ betreut. Er schickt C._____ von dort aus in den Kindergarten. D._____ bringt er auf dem Weg zur Arbeit nach M._____ zu seinen Eltern nach F._____. Am Nachmittag nach dem Kindergartenschluss wird C._____ von den Grosseltern in H._____ abgeholt und bei ihnen in F._____ betreut. Der Gesuchsteller holt die Kinder nach der Arbeit (Winter nach 19 Uhr, Sommer nach 20 Uhr) bei den Grosseltern in F._____ ab und bringt sie zurück nach H._____. Gestützt auf die Bestätigungen der Eltern des Gesuchstellers vom 19. Oktober 2016 (Urk. 7/26/10) und vom 29. November 2016 (Urk. 7/47/5) erscheint die grundsätzliche Bereitschaft der Grosseltern väterlicherseits zur Übernahme der Betreuung ihrer Enkelkinder als glaubhaft. So holen die Grosseltern die Kinder schon jetzt am Dienstag und den Besuchswochenenden bei der Gesuchstellerin ab. C._____ und D._____ haben im Frühjahr mit den Grosseltern zwei Wochen Ferien in Serbien verbracht. An den Besuchswochenenden halten sie sich vom Freitag- bis Samstagabend bei den Grosseltern auf, da der Gesuchsteller am Samstagmorgen arbeiten muss, wobei der Gesuchsteller geltend macht, an diesen Tagen ebenfalls bei seinen Eltern zu übernachten (Prot. Vi S. 9; Urk. 11 S. 13; Urk. 18 S. 4 f. und 11 f.). Die Mutter des Gesuchstellers arbeitet als Verkäuferin bei T._____. Umstritten ist, ob sie in einem 60 % oder 80 % Pensum tätig ist (Urk. 7/46 S. 6; Urk. 7/45 S. 4). Die Frage kann offen bleiben. Unbestritten ist, dass die Grossmutter um fünf Uhr morgens oder um 16 Uhr mit der Arbeit beginnt (Prot. Vi S. 37). Gemäss Gesuchsteller übernimmt, wenn die Mutter keine Zeit

- 22 hat, sein Vater die Betreuung. Der Vater des Gesuchstellers ist derzeit arbeitslos. Er ist jedoch vermittelbar und damit auf Stellensuche (vgl. Urk. 20/5). Über seine allfälligen Arbeitszeiten kann zurzeit nichts ausgesagt werden. Aufgrund der geschilderten Tatsachen erscheint fraglich, ob, wie vom Gesuchsteller beabsichtigt, sämtliche notwendigen Betreuungszeiten durch seine Eltern abgedeckt werden können. Der Gesuchsteller hat denn das ihm von der Vorinstanz am Dienstagnachmittag eingeräumte Besuchsrecht am 24. Januar 2017, 28. Februar 2017, 28. März 2017, 4. April 2017 sowie 9. Mai 2017 nicht wahrgenommen (Urk. 11 S. 13; Urk. 13/7). Diesbezüglich beruft er sich darauf, dass er an den Dienstagen 28. Februar 2017, 28. März 2017, 4. April 2017 und 9. Mai 2017 aufgrund von Umstrukturierungen bei seiner Arbeitgeberin ausnahmsweise an seinem freien Tag habe arbeiten müssen (Urk. 18 S. 10). Unbestritten blieb in diesem Zusammenhang, dass der Gesuchsteller die Besuchstage jeweils mit der Begründung absagte, dass "weder er selbst noch sonst jemand Zeit habe, die Kinder zu betreuen" (Urk. 11 S. 13; Urk. 18 S. 10). Es ist somit davon auszugehen, dass der Gesuchsteller zur vollumfänglichen Gewährleistung der Betreuung der Kinder nebst seinen Eltern auf die Mithilfe von weiteren Bekannten oder Institutionen angewiesen wäre. 3.5.3.1 Die Parteien gehen davon aus, dass die Kinder eine gute Bindung zu beiden Elternteilen haben. Etwas Gegenteiliges kann den Akten nicht entnommen werden. Umstritten ist, in welchem Umfang sich die vormals im selben Haushalt wie die Parteien lebenden Eltern des Gesuchstellers an der Betreuung der Kinder beteiligt haben und wie eng die dadurch entstandene Bindung ist. Der Gesuchsteller verlangt denn die alleinige Zuteilung der Obhut vor allem mit der Begründung, dass es die Stabilität bzw. die Kontinuität der Verhältnisse erfordere, dass C._____ und D._____ seiner Obhut und damit indirekt der Betreuung durch die ihnen vertrauten Grosseltern unterstellt würden. Gemäss Gesuchsteller wurden die Kinder ab ihrer Geburt bis zum Auszug der Gesuchstellerin mehrheitlich von den Grosseltern, insbesondere der Grossmutter, betreut (Urk. 7/25 S. 2 und 5; Urk. 7/46 S. 6).

- 23 - 3.5.3.2 Die Gesuchstellerin hat nach dem jeweiligen Mutterschaftsurlaub jeweils 40 % bis 60 % im Stundenlohn gearbeitet. Ab November 2015 arbeitete sie 100 % (Urk. 7/32 S. 2; Urk. 7/46 S. 6). Der Gesuchsteller ging während der gesamten Zeit einer 100 %-igen Erwerbstätigkeit nach. Ab November 2015 waren somit beide Parteien zu 100 % im Verkauf tätig. Sie waren auf eine Betreuung der Kinder durch Dritte angewiesen. Es erscheint glaubhaft, dass die Grosseltern, insbesondere die Mutter des Gesuchstellers, bei der Betreuung der Kinder mitgeholfen haben (vgl. Urk. 7/26/10; Urk. 7/47/5). Gemäss Gesuchstellerin wurden nun aber die Kinder seit dem November 2015 vermehrt von aus der gemeinsamen Heimat stammenden, auf Besuch weilenden Bekannten und Verwandten betreut, da auch die Grosseltern voll erwerbstätig gewesen seien. Die Bekannten und Verwandten hätten jeweils im gemeinsamen Haushalt der Parteien gewohnt (Urk. 7/32 S. 2 f.; Prot. Vi S. 14 f. und 28; Urk. 7/45 S. 4 f.). Der Gesuchsteller bestritt dies. P._____ sei ihm und seinen Eltern als eine Verwandte bzw. Bekannte vorgestellt worden, welche die Schweiz bereisen und Verwandte und Bekannte habe besuchen wollen. Seine Familie habe ihr grosszügig die Gastfreundschaft angeboten. P._____ sei im August/September 2016 nicht mit der Kinderbetreuung beschäftigt gewesen, sondern habe diverse Ausflüge gemacht und sei ihren eigenen Beschäftigungen nachgegangen (Urk. 7/46 S. 7; Prot. Vi S. 24 i.V.m. Urk. 7/46 S. 6). Die angeblich zuvor mit der Betreuung betrauten "Frau U._____" und R._____ hätten nie in der Wohnung der Gesuchsteller gewohnt. Sie hätten bei der Schwester der Gesuchstellerin gelebt. In der Wohnung seien sie vielleicht einmal für einen Besuch gewesen. Die Frauen hätten nichts mit der Kinderbetreuung zu tun gehabt (Prot. Vi S. 37). Es haben sich somit ab der Aufnahme einer vollen Erwerbstätigkeit durch die Gesuchstellerin im November 2015 im Umfeld der Parteien Bekannte und Verwandte aus der Heimat aufgehalten. P._____ hielt sich ab August 2016 bei den Parteien in der damals mit den Eltern des Gesuchstellers bewohnten Wohnung auf. Zuvor wohnten die Bekannten bei der Schwester der Gesuchstellerin, kamen jedoch zu Besuch. Im November 2015 hatte der Vater des Gesuchstellers eine 100 % Anstellung. Die Mutter des Gesuchstellers arbeitete ab 1. Mai 2016 (zumindest) in einem 60 % Pensum bei T._____, nachdem sie zuvor in einem kleineren Pensum

- 24 im Stundenlohn angestellt gewesen war (Urk. 7/46 S. 6). Es erscheint glaubhaft, dass die beiden zu 100 % arbeitenden Parteien für ihre dazumal rund anderthalb und dreieinhalb Jahre alten Söhne einer weiteren Betreuungsperson (unabhängig von den Eltern des Gesuchstellers) bedurften. Mit der Gesuchstellerin ist davon auszugehen, dass insbesondere nicht einsehbar ist, wieso die Familie des Gesuchstellers bei den unbestrittenermassen "vergleichsweise eng[en]" und damit beschränkten räumlichen Verhältnissen im August und September 2016, als es in der Beziehung der Parteien bereits kriselte, eine Bekannte der Gesuchstellerin zu Besuch aufnahm, ohne dass diese dafür eine Gegenleistung erbracht hätte (Prot. Vi S. 28 f.). Es ist somit davon auszugehen, dass die Grosseltern väterlicherseits sicherlich einen wesentlichen Betreuungsanteil geleistet haben. Die Kinder haben eine enge Bindung zu ihren Grosseltern väterlicherseits. Hingegen nahmen die Parteien für die Kinderbetreuung bereits vor dem Auszug der Gesuchstellerin die Mithilfe von Bekannten aus der Heimat in Anspruch. 3.6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Erziehungsfähigkeit beider Parteien gegeben ist. Die Gesuchsteller können C._____ und D._____ in etwa im gleichen Umfang persönlich betreuen. Sie haben eine gute persönliche Bindung zu den Kindern. C._____ und D._____ leben seit knapp einem Jahr mit der Gesuchstellerin in G._____. Die Gesuchstellerin hat in G._____ ein funktionierendes, mit dem Kindeswohl in Einklang stehendes Betreuungsmodell aufgebaut. C._____ hat sich im Kindergarten gut eingelebt und Freunde gefunden. D._____ besucht die Spielgruppe und konnte dort neue Kontakte knüpfen. Die Kontinuität und Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse spricht damit für eine Unterstellung der Kinder unter die Obhut der Gesuchstellerin. Die Beziehung der Kinder zu ihren Grosseltern väterlicherseits steht dem nicht entgegen. Diese Beziehung war und ist eng. Hingegen ist ihre Bedeutung nicht derart gross, dass es gerechtfertigt wäre, die Kinder im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen aus ihrem nunmehr seit einem Jahr bestehenden Umfeld herauszureissen, um sie beim Gesuchsteller zu platzieren. Zumal die Betreuung durch die Grosseltern nicht immer sichergestellt werden kann, sondern die Kinder auch wenn sie beim Gesuchsteller leben, noch von weiteren Drittpersonen oder Institutionen betreut würden. Sodann lebt der Gesuchsteller zwischenzeitlich in einer eigenen Woh-

- 25 nung in einer anderen Gemeinde als seine Eltern. Das Umfeld, in welchem sich C._____ und D._____ vor dem Wegzug nach G._____ bewegten, hat sich somit grundlegend geändert. Wie bereits dargelegt, ist die Niederlassungsfreiheit der Gesuchstellerin zu wahren. Es kann ihr daher nicht angelastet werden, dass sie nach G._____ in die Nähe ihrer Familie zog. Sie entzieht durch dieses Verhalten und der daraus resultierenden Tatsache, dass eine alternierende Obhut aufgrund der zwischen den Parteien bestehenden räumlichen Distanz nicht mehr möglich ist, die Kinder dem Gesuchsteller nicht (Urk. 1 S. 63). Offen bleiben kann, ob die Gesuchstellerin bei der Abmeldung der Kinder in E._____ und deren Anmeldung in G._____ in Übereinstimmung mit Art. 298 Abs. 2ter ZGB vorgegangen ist, insbesondere, ob der Gesuchsteller sein Einverständnis zum Wegzug erteilt hat oder nicht (Urk. 7/25 S. 3 und 6 ff.; Urk. 7/32 S. 4 f.; Urk. 7/45 S. 3 f.; Urk. 7/46 S. 10 f.). Dass die Gesuchstellerin bereit ist, mit dem Gesuchsteller in den Kinderbelangen zusammenzuarbeiten, ergibt sich aus der Tatsache, dass der Gesuchsteller die Kinder regelmässig am Dienstagnachmittag und an jedem zweiten Wochenende sowie während sechs Wochen Ferien zu sich auf Besuch nehmen kann und dies auch regelmässig tut. Sollte der Gesuchsteller von den schulischen Aktivitäten von C._____ ausgeschlossen werden (Urk. 18 S. 9), was bestritten ist (Urk. 25 S. 4, Urk. 27/7), ist dieses Verhalten der Gesuchstellerin nicht korrekt und entspricht nicht dem Kindeswohl. Diese Tatsache allein würde es hingegen nicht rechtfertigen, die Obhut dem Gesuchsteller zuzusprechen. 4. Die Kinder C._____ und D._____ sind unter die alleinige Obhut der Gesuchstellerin zu stellen. 5.1. Die Vorinstanz hat die Anträge des Gesuchstellers auf Einholung eines grafologischen Gutachtens (Urk. 7/46 S. 2, Antrag 7), auf Anhörung von C._____ (Antrag 5) sowie auf Einholung eines Gutachtens über die Erziehungsfähigkeit und Erziehungseignung der "Parteien" (Antrag 6) abgewiesen (Urk. 2 S. 15, 21 und 41, Dispositivziffer 6). Der Gesuchsteller beantragt mit der Berufung die Aufhebung der Abweisung (Urk. 1 S. 3, Anträge 8 bis 10). Er macht bezüglich sämtlicher Anträge geltend, deren Abweisung im Rahmen der vorsorglichen Massnah-

- 26 men sei unzulässig, da sie unmissverständlich nicht im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen gestellt worden seien (Urk. 1 S. 43 und 55 f.). 5.2. Am 2. Dezember 2016 fand die Anhörung der Parteien und die Verhandlung betreffend die vorsorglichen Massnahmen sowie die Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege statt (Prot. Vi S. 6 ff.). Die Parteien stellten eingangs ihre Anträge zu den Nebenfolgen der Scheidung (Prot. Vi S. 7 i.V.m. Urk. 7/45 S. 1 f.; Prot. Vi S. 7 f.). Hernach wurden die Parteien gemeinsam zum Scheidungspunkt angehört und nach Art. 56 ZPO befragt. Die Befragung wurde im Hinblick auf einen möglichen Entscheid zu den beantragten vorsorglichen Massnahmen protokolliert (Prot. Vi S. 8). Im Anschluss an die Befragungen kam der Vertreter des Gesuchstellers unter dem Titel "zur ergänzenden Begründung des Gesuchs um vorsorgliche Massnahmen" zu Wort (Prot. Vi S. 23 ff.). In diesem Zusammenhang stellte der Gesuchsteller die vorgenannten Anträge. Zwar ersuchte der Gesuchsteller in der Tat nicht darum, die Anträge seien als vorsorgliche Massnahmen zu behandeln (vgl. Urk. 7/46 S. 2, Antrag 9), doch begründete er die (prozessualen) Anträge in der Folge nicht (vgl. Urk. 7/46). Vielmehr offerierte der Gesuchsteller im Rahmen seiner Ausführungen zu den vorsorglichen Massnahmen die Anhörung von C._____, die Einholung eines Erziehungsfähigkeitsgutachtens sowie die Einholung eines grafologischen Gutachtens als Beweis (Urk. 7/46 S. 9 und 13). Entsprechend hat die Vorinstanz im Rahmen des vorsorglichen Massnahmeverfahrens die Anträge zu Recht als Beweisanträge behandelt. Sie ist ihnen nicht gefolgt bzw. sah deren Abnahme im Rahmen antizipierter Beweiswürdigung als nicht notwendig an (Urk. 2 S. 15 und 21). Dass die Vorinstanz die Anträge im Dispositiv formell abwies ändert nichts daran, dass es sich dabei lediglich um im Rahmen des vorsorglichen Massnahmeverfahrens gestellte Beweisanträge handelte. Das Vorgehen der Vorinstanz ist daher im Ergebnis nicht zu beanstanden. Es steht dem Gesuchsteller frei, im weiteren Verlauf des Scheidungsverfahrens die Anträge erneut einzubringen. Die Berufungsanträge 8 bis 10 sind abzuweisen.

- 27 - C) Regelung des Besuchsrechts 1. Die Vorinstanz sprach dem Gesuchsteller ein Besuchsrecht an jedem zweiten Wochenende jeweils von Freitagabend, 19.00 Uhr, bis Sonntagabend, 18.00 Uhr, sowie an jedem Dienstag von 12.00 Uhr bzw. Kindergartenende bis 19.00 Uhr zu. Zudem erhielt er ein gerichtsübliches Feiertagsbesuchsrecht und ein Ferienbesuchsrecht von sechs Wochen (Urk. 2 S. 24 ff. und S. 40 f., Dispositivziffer 3). Der Gesuchsteller rügt die Sachverhaltsfeststellungen und die Erwägungen der Vorinstanz als aktenwidrig und willkürlich (Urk. 1 S. 63 ff.). Er stellt jedoch für den Fall, dass die Obhut der Gesuchstellerin zugeteilt wird, keine vom vorinstanzlichen Entscheid abweichenden Berufungsanträge (Urk. 1 S. 2 ff.). Auch der Begründung können keine klaren Anträge entnommen werden, weshalb auf die entsprechenden Ausführungen nicht weiter einzugehen ist. Es ist grundsätzlich das von der Vorinstanz festgesetzte Besuchsrecht zu bestätigen. 2.1. Die praktische Umsetzung des Besuchsrechts gemäss dem angefochtenen Entscheid hat bei den Parteien zu Meinungsverschiedenheiten geführt. So herrscht Uneinigkeit darüber, ob der Gesuchsteller die Kinder am Dienstag- sowie Sonntagabend nach G._____ zurückbringen muss oder die Gesuchstellerin sie bei ihm abzuholen hat (Urk. 11 S. 13; Urk. 18 S. 10 f.). 2.2. Die Gesuchstellerin hat vor Vorinstanz ausgeführt, sie wolle die bisherige Regelung, dass die Kinder jeweils am Dienstagnachmittag und jedes zweite Wochenende beim Gesuchsteller seien, beibehalten. Nicht gut finde sie, dass sie die Kinder am Sonntag erst um 19 Uhr abholen könne. Als bessere Abholzeit führte sie 18 Uhr an (Prot. Vi. 16). Diesem geäusserten Bedürfnis folgend setzte die Vorinstanz die Abholzeit auf 18 Uhr fest. Sie ging bei ihrem Entscheid davon aus, dass die Gesuchstellerin die Kinder weiterhin in F._____/ZH abholt (Urk. 2 S. 27). Es erscheint daher angezeigt, dass die Gesuchstellerin die Kinder an den Besuchswochenenden um 18 Uhr beim Gesuchsteller in (neu) H._____ abholt. Betreffend den Dienstag erwog die Vorinstanz in der Verfügung vom 24. Oktober 2016, die Gesuchstellerin habe sich dazu verpflichtet, die Kinder am Dienstag jeweils nach der Arbeit abzuholen (Urk. 7/27 S. 4). Das Abholen der Kinder durch die Gesuchstellerin war demnach an die Tatsache gebunden, dass die Gesuch-

- 28 stellerin an diesem Nachmittag in V._____ arbeitet und die Kinder auf dem Nachhauseweg mitnehmen kann. Es hätte in der Tat wenig Sinn gemacht, wenn sie alleine nach G._____ gefahren wäre und der Gesuchsteller mit den Kinder fast gleichzeitig dieselbe Strecke zurückgelegt hätte. Heute arbeitet die Gesuchstellerin in I._____. Es erscheint nicht angemessen, dass sie nach ihrem Arbeitsschluss noch nach H._____ fahren muss, um die Kinder zu holen. Dies stünde auch nicht im Kindeswohl, da C._____ und D._____ diesfalls zu spät nach Hause und ins Bett kämen. Vielmehr ist es angezeigt, dass der Gesuchsteller die Kinder am Dienstag sowohl in G._____ abholt als auch dahin zurückbringt. Entsprechend dauert sein Besuchsrecht auch bis 19 Uhr. 3.1. Weiter diskutieren die Parteien darüber, was mit der Formulierung "an jedem zweiten Wochenende" gemeint ist (Urk. 2 S. 40 f., Dispositivziffer 3). Die Gesuchstellerin stellt sich auf den Standpunkt, dass der Gesuchsteller die Kinder ausschliesslich an den Wochenenden in den ungeraden Kalenderwochen zu sich nehmen könne und die Kinder an den Wochenenden in den geraden Kalenderwochen bei ihr seien (Urk. 18 S. 12; Urk. 25 S. 5 f.). Der Gesuchsteller interpretiert die Regelung dahingehend, dass er die Kinder jedes zweite Wochenende und dies unabhängig von gerader oder ungerader Wochenzahl sehen könne. Ansonsten könne dies nach den Feiertagen und den Ferien dazu führen, dass er (oder auch die Gesuchstellerin) die Kinder an drei oder gar vier Wochenenden nicht sehe (Urk. 18 S. 12). 3.2. Die Ausübung des Besuchsrechts führt bei den Parteien zu (teils heftigen) Diskussionen (Urk. 11 S. 14; Urk. 18 S. 12). Es ist daher angezeigt, eine möglichst klare Regelung zu treffen. Diesem Bedürfnis kann dadurch Rechnung getragen werden, dass der Gesuchsteller berechtigt wird, C._____ und D._____ jeweils an den Wochenenden in den ungeraden Kalenderwochen zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Die Wochenenden in den geraden Kalenderwochen verbringen die Kinder bei der Gesuchstellerin. Von dieser Regelung ausgenommen sind die Wochenenden in den ungeraden Kalenderwochen, an denen die Gesuchstellerin mit den Kindern in den Ferien weilt. Es ist dem Gesuchsteller zuzustimmen, dass diese Regelung dazu führen kann, dass die Kinder drei Wo-

- 29 chenenden hintereinander bei demselben Elter verbringen. Hingegen ist dies zugunsten der klareren Regelung hinzunehmen. Sodann sehen die Kinder den Gesuchsteller jeweils am Dienstagnachmittag und weitergehende oder von der festgesetzten Regelung abweichende Wochenend-, Feiertags- oder Ferienkontakte nach gegenseitiger Absprache bleiben vorbehalten. D) Unterhaltsbeiträge 1. Die Vorinstanz hat den Gesuchsteller zur Zahlung von monatlichen Unterhaltsbeiträgen von Fr. 319.– je Kind zuzüglich allfälliger gesetzlicher und vertraglicher Familienzulagen verpflichtet. Die Beiträge sind rückwirkend ab dem 1. Oktober 2016 zu bezahlen (Urk. 2 S. 41, Dispositivziffer 4). Der Gesuchstellerin sprach die Vorinstanz mangels Leistungsfähigkeit des Gesuchstellers keine persönlichen Unterhaltsbeiträge zu (Urk. 2 S. 41, Dispositivziffer 5). Die Vorinstanz berechnete die Unterhaltsbeiträge nach der zweistufigen Methode (Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums mit Überschussverteilung; Urk. 2 S. 28). Sie ging von einem monatlichen Nettoeinkommen des Gesuchstellers von Fr. 3'779.– aus. Der Gesuchstellerin rechnete sie Fr. 4'408.– (ohne Familienzulagen) an (Urk. 2 S. 39). Den Bedarf des Gesuchstellers setzte die Vorinstanz auf Fr. 2'942.– fest (Urk. 2 S. 29 ff.). Den Bedarf der Gesuchstellerin mitsamt den beiden gemeinsamen Kindern bemass sie mit Fr. 4'648.– (Fr. 5'048.– abzüglich Fr. 400.– Familienzulagen; Urk. 2 S. 35 ff.). Es resultierte ein Gesamteinkommen von Fr. 8'187.– und ein Gesamtbedarf von Fr. 7'590.–. Der Überschuss von Fr. 597.– wurde zu einem Drittel dem Gesuchsteller (Fr. 199.–) und zu zwei Dritteln (Fr. 398.–) der Gesuchstellerin zugewiesen. Es ergab sich ein Unterhaltsanspruch von insgesamt Fr. 638.– bzw. Fr. 319.– je Kind (Fr. 4'648.– plus Fr. 398.– minus Fr. 4'408.–; Urk. 2 S. 39 f.). Der Gesuchstellerin wurde kein persönlicher Unterhalt zugesprochen. 2. Der Gesuchsteller verlangt mit der Berufung die Herabsetzung der Kinderunterhaltsbeiträge auf Fr. 0.– (Urk. 1 S. 3, Antrag 6). Weiter sei festzustellen, dass er der Gesuchstellerin keinen persönlichen Unterhalt schulde (Urk. 1 S. 3, Antrag 7). Die Gesuchstellerin verlangt mit der Berufungsantwort eine Erhöhung der Kinderunterhaltsbeiträge auf Fr. 529.– pro Kind, zuzüglich allfällige Kinder-

- 30 und Familienzulagen (Urk. 11 S. 2). Die Frage, ob vorliegend der Grundsatz des Verbotes der reformatio in peius (Verschlechterungsverbot) der Offizialmaxime vorgeht und Art. 314 Abs. 2 ZPO ohne Einschränkung zur Anwendung gelangt, kann offen bleiben (vgl. Urk. 18 S. 13; Urk. 25 S. 6). Wie nachfolgend dargelegt wird, sind die von der Vorinstanz festgesetzten Kinderunterhaltsbeiträge zu senken. Sodann besagt die reformatio in peius nur, dass der Entscheid der Rechtsmittelinstanz für den Rechtsmittelkläger nicht schlechter ausfallen darf als der angefochtene Entscheid (vgl. Benedikt Seiler, Die Berufung nach ZPO, 2013, S. 362 Rz 1323). Im Rahmen der von der Rechtsmittelinstanz vorzunehmenden Unterhaltsberechnung (Festsetzung der Einkommen sowie Bedarfe der Parteien) darf sich die Gesuchstellerin daher, entgegen der Ansicht des Gesuchstellers (vgl. beispielsweise Urk. 18 S. 16), erneut auf die von ihr vor Vorinstanz geltend gemachten und (teilweise) nicht berücksichtigten Bedarfspositionen berufen, auch wenn sie selbst keine eigene Berufung erhoben hat. 3. Unterhaltsberechnung 1. Oktober 2016 bis 31. Dezember 2016 3.1. Der Gesuchsteller arbeitet in einem 100 % Pensum als Verkäufer von … bei der L._____ Schweiz GmbH im …[Name des Geschäfts] in M._____. Er erzielt ein monatliches Nettoeinkommen (inklusive 13. Monatslohn) von Fr. 3'779.– (Urk. 1 S. 72; Urk. 2 S. 38 f.; Urk. 11 S. 18). Die Gesuchstellerin macht in der Berufung geltend (Urk. 11 S. 18), der Gesuchsteller erhalte Trinkgelder von mindestens Fr. 200.– pro Monat. Die Behauptung ist neu. Sie ist verspätet und nicht mehr zu beachten (vgl. vorne E. I./3.2.). 3.2. Die Gesuchstellerin ist bei der N._____ AG (O._____ Mode) angestellt. Bis Ende März 2017 arbeitete sie in einem 100 % Pensum als Filialleiterin in V._____. Sie erzielte ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 4'408.– (ohne Familienzulagen von Fr. 400.–; Urk. 1 S. 72; Urk. 2 S. 39; Urk. 7/48/35/1). Vom 1. Oktober 2016 bis zum 31. Dezember 2016 ist ihr dieses - von ihr vor Vorinstanz anerkannte - Einkommen anzurechnen (Urk. 7/45 S. 6). 3.3.1 Die Vorinstanz ging beim Gesuchsteller von einem Bedarf von Fr. 2'942.– pro Monat aus (Fr. 850.– Grundbetrag, Fr. 1'000.– Mietkosten,

- 31 - Fr. 277.– Krankenkassenprämie, Fr. 30.– ungedeckte Gesundheitskosten, Fr. 10.– Versicherungen, Fr. 400.– Berufsauslagen/Mobilitätskosten, Fr. 75.– Kommunikationskosten, Fr. 300.– Steuern; Urk. 2 S. 34 f.). Der Gesuchsteller macht mit der Berufung für Oktober und November 2016 einen Bedarf von Fr. 4'060.95 geltend (Urk. 1 S. 73). Ab dem 1. Dezember 2016 beruft er sich auf einen Bedarf von Fr. 4'961.20 (Urk. 1 S. 65). 3.3.2 Unangefochten blieben die Krankenkassenprämie von Fr. 277.– pro Monat und die ungedeckten Gesundheitskosten von Fr. 30.– (Urk. 2 S. 31; Urk. 1 S. 68). 3.3.3 Die Vorinstanz hat beim Gesuchsteller - solange er gemeinsam mit seinen Eltern lebt - einen hälftigen Ehegattengrundbetrag von Fr. 850.– gemäss II./3. der Richtlinie des Obergerichts des Kantons Zürich für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums vom 16. September 2009 (nachfolgend: Kreisschreiben) eingesetzt (Urk. 2 S. 29 f.). Der Gesuchsteller beantragt für die Monate Oktober und November 2016 die Berücksichtigung von Fr. 1'100.– (Urk. 1 S. 66 f.). Gemäss Lehre und Rechtsprechung kommt bei einem erwachsenen Kind, welches mit Eltern in einer Hausgemeinschaft lebt, der Tarif für eine alleinstehende Person in Haushaltgemeinschaft mit einer erwachsenen Person zur Anwendung (vgl. Jann Six, Eheschutz: ein Handbuch für die Praxis, 2. Aufl., 2014, S. 113 f. m.Hinw. auf BGE 132 III 483; OGer ZH LQ050013 vom.04.04.2005 S. 9f.). Entsprechend sind beim Gesuchsteller Fr. 1'100.– einzusetzen (Kreisschreiben II./1.1). Ab dem 16. Dezember 2016 hat der Gesuchsteller eine 3 ½-Zimmerwohnung im … … in H._____ gemietet (Urk. 4/6). Nicht glaubhaft erscheint, dass der Gesuchsteller "mit seiner Freundin" in der Wohnung lebt, weshalb Fr. 850.–, eventualiter Fr. 1'100.– anzurechnen wären (Urk. 11 S. 13). Gemäss Mietvertrag ist "Frau W._____" nicht in der Wohnung wohnhaft, sondern nur "als Solidarhafter" für den Gesuchsteller hinterlegt (Urk. 4/6 S. 1 und 2). Entsprechend ist beim Gesuchsteller ab dem 16. Dezember 2016 ein Grundbetrag von Fr. 1'200.– (Kreisschreiben II./1.2) zu berücksichtigen. 3.3.4 Der Gesuchsteller beruft sich darauf, dass er die gemeinsamen Söhne derzeit zu 40 % betreue. Er habe Anspruch auf eine anteilsmässige Anrechnung

- 32 von Fr. 80.– je Kind und Grundbetrag (Urk. 1 S. 67). Der Betrag wurde vom Gesuchsteller vor Vorinstanz für den Fall, dass die Kinder unter die alleinige Obhut der Gesuchstellerin gestellt werden, nicht geltend gemacht (vgl. Prot. Vi S. 25 f.; Urk. 7/46 S. 14 f.). Die nunmehrige Geltendmachung der Kosten ist verspätet und nicht mehr zu beachten (vgl. vorne I./E. 3.2.). 3.3.5 Die Höhe der von der Vorinstanz berücksichtigten Mietkosten von Fr. 1'000.– blieb für den Zeitraum vom 1. Oktober 2016 bis zum 15. Dezember 2016 unangefochten und ist in diesem Umfang zu berücksichtigen. Hingegen hegte die Vorinstanz Zweifel am tatsächlichen Zustandekommen des vom Gesuchsteller anlässlich der Verhandlung vom 2. Dezember 2016 für die Zeit ab dem 16. Dezember 2016 geltend gemachten Mietverhältnisses für eine 3 ½- Zimmerwohnung in H._____ (Urk. 2 S. 30 f.). Der Abschluss des Mietvertrages ist nunmehr belegt. Der Gesuchsteller bezahlt für die Wohnung in H._____ Fr. 1'710.– Miete pro Monat (inkl. Fr. 210.– akonto Heizung/Betriebskosten; Urk. 4/6). Wie bereits angeführt, erscheint nicht glaubhaft, dass der Gesuchsteller mit einer Freundin zusammen lebt, weshalb der Mietzins nicht auf die Hälfte zu reduzieren ist (vgl. Urk. 11 S. 18). Die Gesuchstellerin beruft sich darauf, angesichts der sehr knappen finanziellen Verhältnisse der Parteien sei dem Gesuchsteller die per Mitte Dezember 2016 ohne Not angemietete, viel zu teure Wohnung nicht im vollen Umfang anzurechnen (Urk. 11 S. 18). Vor Vorinstanz sprach sich die Gesuchstellerin für die Anrechnung von Fr. 1'200.– aus (Prot. Vi S. 34). Gemäss Gesuchsteller sind die Kosten angemessen (Urk. 1 S. 67 f.). Dem Gesuchsteller kann der grundsätzliche Anspruch auf eine eigene Wohnung nicht abgesprochen werden. Er muss nach dem Auszug der Gesuchstellerin und der gemeinsamen Kinder nicht bei seinen Eltern wohnen bleiben. Zu beachten ist jedoch, dass die Parteien unbestrittenermassen mindestens seit der Geburt der Kinder, damit seit Mai 2012, zusammen mit den Eltern des Gesuchstellers in einer Wohnung gelebt haben. Der Gesuchsteller hat kurz nach dem Auszug der Gesuchstellerin und der Kinder per Mitte Dezember 2016 eine eigene Wohnung gemietet. Der Mietzins verschlingt rund 45 % seines monatlichen Einkommens von

- 33 netto Fr. 3'779.–. Der Gesuchsteller macht nicht geltend, dass er sich nach einer günstigeren (oder auch nur einer anderen) Wohnung umgesehen hätte. Es ist nicht nachvollziehbar, wieso der Gesuchsteller so überhastet eine für sein und das Budget seiner Familie viel zu teure Wohnung beziehen musste. Zumal er zum damaligen Zeitpunkt noch die Rückführung der Kinder in die vormals während Jahren von den Parteien und den Grosseltern gemeinsam bewohnte Wohnung zwecks Betreuung der Kinder durch die da verbleibenden Grosseltern verlangte. Die Kinder werden denn auch noch heute von Freitagabend bis und mit Samstagabend durch die Grosseltern in der vormals ehelichen Wohnung betreut. Es ist notorisch, dass die Wohnungen im Bezirk Horgen nicht günstig sind. Es sind jedoch auch in diesem Bezirk billigere 3 ½-Zimmerwohnungen als die vom Gesuchsteller angemietete erhältlich (zum Beispiel von Genossenschaften). Freilich bedarf es einer gewissen Zeit, um eine solche Wohnung zu finden. Vorliegend bestand jedoch seitens des Gesuchstellers keine Veranlassung, derart überhastet vorzugehen. Es macht den Anschein, als habe er schnellstmöglich eine Wohnung angemietet, als die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 9. November 2016 die Zusprechung von Kinderunterhaltsbeiträgen verlangte (Urk. 7/32). Wie im Verhältnis zu minderjährigen Kindern die Anforderungen an die Ausschöpfung der Erwerbskraft besonders hoch anzusetzen sind, wenn die wirtschaftlichen Verhältnisse eng sind, muss der Gesuchsteller vorliegend alles daran setzen, dass er die Gesuchstellerin bei der Tragung der finanziellen Kosten für die Kinder unterstützen kann. Bei knappen Verhältnissen sollte der Mietzins gemäss Lehre Fr. 1'100.– nicht übersteigen (Jann Six, a.a.O., S. 120 m.Hinw. auf BGer 5A_751/2011 vom 22. Dezember 2011, E. 5.3.1 m.Hinw. auf BGE 130 II 357 E. 2.4). Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Gesuchsteller im Bezirk Horgen wohnt und Anspruch auf eine 3-Zimmerwohnung hat, erscheint es angemessen, in seinem Bedarf Fr. 1'200.– einzusetzen. Da der Gesuchsteller die überteuerte Wohnung nach Auflösung des gemeinsamen Haushaltes ohne nachvollziehbaren Grund gemietet hat, ist ihm keine Umstellungsfrist einzuräumen (vgl. Jann Six, a.a.O., S. 119 m.Hinw. auf OGer ZH LP050122 vom 30.03.2006). Vielmehr ist dem Gesuchsteller rückwirkend ab dem 16. Dezember 2016 lediglich ein Mietzins von Fr. 1'200.– anzurechnen.

- 34 - 3.3.6 Die Kosten von Fr. 10.– für eine Privathaftpflichtversicherung sind vom 1. Oktober 2016 bis zum 15. Dezember 2016 ausgewiesen (Urk. 7/43/12). Der Gesuchsteller beansprucht ab dem 16. Dezember 2016 Fr. 30.– für eine Hausratund Haftpflichtversicherung, da er eine eigene Wohnung bezogen habe (Urk. 1 S. 68 f.). Die Kosten sind gerichtsüblich. Bei der Gesuchstellerin wird dieselbe Prämie berücksichtigt, weshalb der Betrag im Bedarf des Gesuchstellers einzusetzen ist. Die Kosten für eine Rechtsschutzversicherung sind bei den vorliegend engen Verhältnissen bei der Berechnung des familienrechtlichen Notbedarfs von vornherein nicht zu berücksichtigen. Neu und damit nicht mehr zu berücksichtigen wäre in diesem Zusammenhang sodann die Behauptung des Gesuchstellers, bei der vor Vorinstanz eingereichten Rechnung betreffend eine Rechtsschutzversicherung bei der AXA Winterthur, welche auf den Namen seines Vaters laute, handle es sich um die Familienversicherung der Parteien. Die Versicherung habe lediglich als Rechnungsempfänger auf den Namen seines Vaters gelautet (Urk. 1 S. 69; Urk. 7/46 S. 15; Prot. Vi S. 26). 3.3.7 Da der Gesuchsteller ab dem 16. Dezember 2016 eine eigene Wohnung bezogen hat, sind ihm ab diesem Zeitpunkt die für eine Einzelperson gerichtüblichen Kosten für Kommunikation von Fr. 120.– anzurechnen (vgl. Urk. 1 S. 69). Bis dahin sind die von der Vorinstanz eingesetzten und unbestritten gebliebenen Fr. 75.– zu berücksichtigen (Urk. 2 S. 33). 3.3.8 Der Gesuchsteller machte vor Vorinstanz monatliche Fahrkosten von Fr. 550.– geltend; Fr. 400.– für ein Auto und Fr. 150.– für ein Motorrad (Urk. 7/46 S. 14 f. i.V.m. Prot. Vi S. 25). Die Vorinstanz berücksichtigte Fr. 400.–. Sie hielt dafür, der Gesuchsteller wohne am …weg … in F._____/ZH und arbeite in M._____. Der Arbeitsweg sei mit den öffentlichen Verkehrsmitteln gut zu bewältigen, womit dem Auto wie auch dem Motorrad grundsätzlich keine Kompetenzqualität zukomme. Sie berücksichtigte in der Folge jedoch, dass der Gesuchsteller seine Stelle nachvollziehbar unter anderem deshalb erhalten habe, weil er über zwei Motorräder verfüge und entsprechend durch das Testen der … die Kunden besser beraten könne. Um die Arbeitsstelle des Gesuchstellers nicht zu gefährden, rechnete die Vorinstanz in dessen Bedarf Fr. 150.– für das Motorrad ein.

- 35 - Ferner sah die Vorinstanz es als angemessen an, dem Gesuchsteller zusätzliche Fr. 250.– für ein allfälliges ZVV-Monats-abonnement bzw. als Anteil an die Fahrzeugkosten zur Ausübung des Besuchsrechts anzurechnen (Urk. 2 S. 32 f.). Der Gesuchsteller verlangt mit der Berufung für das Auto die Anrechnung von Fr. 400.– (Urk. 1 S. 69 f.). Ihm ist darin beizupflichten, dass er aufgrund der räumlichen Distanz der Parteien für die Ausübung des Besuchsrechts, zumindest an den Dienstagen, auf ein Fahrzeug angewiesen ist. Da mit Bezug auf die Kinderbelange die Untersuchungsmaxime gilt, ist unbeachtlich, ob die Gesuchstellerin vor Vorinstanz die geltend gemachten Fr. 400.– explizit bestritten hat oder nicht (Urk. 1 S. 70). Der Gesuchsteller hat eine Benzinkostenabrechnung für den Monat Oktober 2016 über Fr. 288.50 eingereicht (Urk. 7/43/15). Die Motorfahrzeugversicherung kostet Fr. 304.– pro Jahr und damit Fr. 25.35 pro Monat (Urk. 7/43/14). Es ergeben sich somit belegte Kosten von Fr. 313.85. Hingegen kann aus der eingereichten Abrechnung einzig für den Monat Oktober nicht abgeleitet werden, dass effektiv jeden Monat Benzinkosten in dieser Höhe für die Ausübung des Besuchsrechts anfallen. Der Gesuchsteller hat denn auch ausgeführt, dass er im Winter mit dem Auto zur Arbeit fährt und nicht mit dem Motorrad (Prot. Vi. S. 21). Sodann werden die Kinder derzeit von den Eltern des Gesuchstellers in G._____ abgeholt und die Gesuchstellerin wird sie inskünftig am Sonntag jeweils in M._____ abholen. Zu berücksichtigen ist weiter, dass der Gesuchsteller die Kinder während den sechs Wochen Ferien, welche sie bei ihm verbringen, nicht nach G._____ zu fahren hat und dies zudem auch dann gilt, wenn die Gesuchstellerin mit den Kindern in den Ferien ist. Damit erscheinen die von der Vorinstanz eingesetzten Fr. 250.– für das Auto als angemessen. Die Berücksichtigung von höheren Fahrkosten als gesamthaft Fr. 400.– wäre bei den gegebenen engen Verhältnissen denn auch nicht angezeigt. 3.3.9 Weiter hatte der Gesuchsteller vor Vorinstanz die Berücksichtigung von Fr. 551.50 pro Monat für die Raten eines im Mai 2016 bei der AA._____ AG aufgenommenen Kredits über Fr. 25'000.– beantragt. Die erste Rate war per 1. August 2016 fällig (Urk. 7/43/11; Urk. 7/46 S. 14 f.).

- 36 - Zum Bedarf hinzuzurechnen sind nur diejenigen regelmässig abbezahlten Schulden, welche die Ehegatten für den gemeinsamen Lebensunterhalt aufgenommen haben (BGer 5A_816/2014 vom 3. März 2015, E. 4.2. m.Hinw.). Umstritten ist vorliegend, ob der Kredit zur Begleichung von Schulden der Familie bzw. der Bestreitung von gemeinsamen Lebenshaltungskosten aufgenommen wurde (Prot. Vi S. 21, 24 f., 34 und 38 f.). Die Frage kann offen bleiben. Denn der Gesuchsteller macht nicht glaubhaft, dass er die Raten auch effektiv regelmässig bezahlt. Er hat diesbezüglich keinerlei Belege eingereicht. Die Aussage des Gesuchstellers allein, dass er, wenn er sich richtig erinnere, monatlich eine Rate von etwa Fr. 520.– leiste (Prot. Vi S. 21), macht die Bezahlung nicht glaubhaft. Die regelmässige Begleichung der Raten nach der Trennung der Parteien kann auch nicht daraus abgeleitet werden, dass mit dem Kredit vom Mai 2016 vorab der alte Kredit inklusive Zinsen über Fr. 10'345.10 abgelöst wurde (Urk. 7/43/11) und damit die Raten von Fr. 363.– pro Monat für diesen Kredit getilgt wurden (vgl. Urk. 1 S. 72). Die geltend gemachten Kosten für die Bezahlung der Kreditraten sind im Bedarf des Gesuchstellers nicht zu berücksichtigen. 3.3.10 Die einberechneten Steuern von Fr. 300.– blieben unangefochten (Urk. 1 S. 72; Urk. 11 S. 18). Hingegen kann bei knappen Verhältnissen lediglich der Schutz des betreibungsrechtlichen Existenzminimums beansprucht werden. Entsprechend sind in solchen Fällen die laufenden Steuern grundsätzlich nicht in die Bedarfsberechnung aufzunehmen (BGer 5A_332/2013 vom 18. September 2013, E. 4.1). Verbleibt hingegen nach der Berechnung des strikten (betreibungsrechtlichen) Existenzminimums ein Überschuss, ist dieser zunächst zur Deckung der laufenden Steuern zu verwenden (BGer 5A_329/2016 vom 6. Dezember 2016, E. 4.2.1). 3.11. Es resultiert ein familienrechtlicher Notbedarf des Gesuchstellers vom 1. Oktober 2016 bis zum 15. Dezember 2016 von Fr. 2'892.– (Fr. 1'100.– Grundbetrag, Fr. 1'000.– Mietkosten, Fr. 277.– Krankenkassenprämie, Fr. 30.– ungedeckte Gesundheitskosten, Fr. 10.– Versicherungen, Fr. 400.– Berufsauslagen/Mobilitätskosten, Fr. 75.– Kommunikation) sowie ein erweiterter Bedarf von Fr. 3'192.– (plus Fr. 300.– Steuern). Ab dem 16. Dezember 2016 beträgt der Not-

- 37 bedarf des Gesuchstellers Fr. 3'257.– pro Monat (Fr. 1'200.– Grundbetrag, Fr. 1'200.– Mietkosten, Fr. 277.– Krankenkassenprämie, Fr. 30.– ungedeckte Gesundheitskosten, Fr. 30.– Versicherungen, Fr. 400.– Berufsauslagen/Mobilitätskosten, Fr. 120.– Kommunikation) und der erweiterte Bedarf Fr. 3'557.– (plus Fr. 300.– Steuern). 3.4.1 Der Gesuchstellerin (inklusive C._____ und D._____) sprach die Vorinstanz einen erweiterten Bedarf von Fr. 5'048.– zu (Fr. 1'350.– Grundbetrag, Fr. 400.– Kinderzuschlag C._____, Fr. 400.– Kinderzuschlag D._____, Fr. 1'445.– Mietkosten [inkl. Nebenkosten], Fr. 252.– Krankenkassenprämie, Fr. 83.– Krankenkassen Kinder, Fr. 30.– ungedeckte Gesundheitskosten, Fr. 34.– Versicherungen, Fr. 600.– Berufsauslagen/Mobilität, Fr. 109.– auswärtige Verpflegung, Fr. 150.– Kommunikation, Fr. 195.– Steuern; Urk. 2 S. 35 ff.). Hiervon zog die Vorinstanz die Familienzulagen von Fr. 400.– ab, welche sie beim Einkommen der Gesuchstellerin nicht berücksichtigt hatte. Sie ging im Ergebnis von einem monatlichen Bedarf von Fr. 4'648.– aus (Urk. 2 S. 38 f.). Die Gesuchstellerin macht mit der Berufung neu einen eigenen um die Steuern erweiterten Bedarf (ohne C._____ und D._____) vom 1. Oktober 2016 bis Ende Dezember 2016 von Fr. 3'747.– geltend (Fr. 1'350.– Grundbetrag, Fr. 723.– Mietkosten [½ Anteil inkl. Nebenkosten], Fr. 254.– Krankenkassenprämie, Fr. 30.– ungedeckte Gesundheitskosten, Fr. 25.– Hausrat- und Haftpflichtversicherung [½ Anteil], Fr. 600.– Fahrkosten, Fr. 220.– auswärtige Verpflegung, Fr. 100.– Kommunikationskosten [⅔ Anteil], Fr. 250.– Wohnungsumzug/Einrichtung etc., Fr. 195.– Steuern; Urk. 11 S. 15). Für die beiden Kinder berechnet die Gesuchstellerin einen erweiterten Bedarf von Fr. 2'311.– (Fr. 800.– Grundbetrag, Fr. 722.– Mietkosten [½ Anteil inkl. Nebenkosten], Fr. 14.– Krankenkasse, Fr. 50.– Kommunikation, Fr. 25.– Hausrat- und Haftpflichtversicherung [½ Anteil], Fr. 100.– Wohnungsumzug/Einrichtung etc. [2/5 Anteil], Fr. 500.– Fremdbetreuung und Spielgruppe, Fr. 100.– Steuern auf Kinderzulagen und -alimenten; Urk. 11 S. 17). 3.4.2 Das am 1. Januar 2017 in Kraft getretene Kinderunterhaltsrecht geht vom Grundsatz der Nichtrückwirkung aus (Art. 13cbis Abs. 1 SchlT ZGB). Folglich

- 38 sind die Kinderunterhaltsbeiträge bis zum 31. Dezember 2016 nach der alten Methode zu berechnen. Es ist der (erweiterte) Bedarf der Gesuchstellerin inklusive der Kinder zu bestimmen. 3.4.3 Unangefochten blieben der Grundbetrag der Gesuchstellerin von Fr. 1'350.–, die Mietkosten inklusive Nebenkosten von Fr. 1'445.–, die ungedeckten Gesundheitskosten von Fr. 30.–, die Kosten für Kommunikation von Fr. 150.–, die "Berufsauslagen/Mobilitätskosten" von Fr. 600.– und die Steuern von Fr. 195.– (Urk. 1 S. 72; Urk. 2 S. 35 ff.; Urk. 11 S. 15 ff.; Urk. 18 S. 13 ff.). Betreffend der Kinderzuschläge für C._____ und D._____ von je Fr. 400.– kann auf die vorangehenden Erwägungen verwiesen werden (vgl. vorne E. II./3.3.4). Sie sind in vollem Umfang bei der Gesuchstellerin zu berücksichtigen. Weiter ist für das Jahr 2016 von den Krankenkassenprämien gemäss dem angefochtenen Entscheid auszugehen: Fr. 252.– für die Gesuchstellerin und Fr. 83.– für beide Kinder (Urk. 2 S. 35). 3.4.4 Die Gesuchstellerin macht für die Hausrat- und Haftpflichtversicherung Fr. 50.– pro Monat geltend (Urk. 11 S. 15 und 17). Ausgewiesen sind Fr. 300.– für die Hausratversicherung und Fr. 110.– für die Haftpflichtversicherung, damit Fr. 410.– pro Jahr (Urk. 7/36/21). Dies ergibt, wie von der Vorinstanz berücksichtigt, Fr. 34.– pro Monat (Urk. 2 S. 36; Urk. 18 S. 15). 3.4.5 Die Gesuchstellerin hat vor Vorinstanz Fr. 220.– pro Monat für auswärtige Verpflegung verlangt (Urk. 7/45 S. 6). Die Vorinstanz hat Fr. 109.– berücksichtigt. Die Gesuchstellerin macht in der Berufung wiederum Fr. 220.– (22 Arbeitstage à Fr. 10.–) geltend, ohne sich jedoch mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinanderzusetzen (Urk. 11 S. 15). Auf die Ausführungen ist nicht einzutreten (vgl. vorne E. I./3.1.). Es sind Fr. 109.– zu berücksichtigen. 3.4.6 Die Gesuchstellerin hat bereits vor Vorinstanz geltend gemacht, der Umzug mit den Kindern im Oktober 2016 und die Neueinrichtung der Wohnung habe Kosten von Fr. 6'000.– verursacht. Es seien in ihrem Bedarf verteilt auf zwei Jahre je Fr. 250.– pro Monat zu berücksichtigen (Urk. 7/45 S. 6). Die Vorinstanz hat die Kosten nicht berücksichtigt (Urk. 2 S. 37 f.). Gemäss Gesuchstellerin han-

- 39 delt es sich bei diesen Ausgaben um "offenkundig notwendige" Auslagen gemäss Ziffer III./5.3. des Kreisschreibens. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz liege ein "Ausnahmefall" vor und eine Deckung der Kosten durch einen Überschuss sei nicht möglich (Urk. 11 S. 16). Aus den von der Gesuchstellerin eingereichten Unterlagen ergeben sich belegte Auslagen im Zusammenhang mit dem Wohnungswechsel von total Fr. 1'001.50 (Fr. 125.30 an die Einwohnerdienste G._____, Fr. 489.– für die Miete eines Fahrzeuges, Fr. 197.50 Entsorgungsgebühren, Fr. 89.80 für Malmaterial und Fr. 99.90 für eine Garderobe; Urk. 7/48/31). Belegt sind sodann Fr. 248.60 pro Jahr bzw. Fr. 20.70 für die Mietkautionsversicherung (Urk. 7/48/37). Weitere Auslagen wurden nicht glaubhaft gemacht. So wurden die geltend gemachten Fr. 231.– "Mietkaution" noch im September 2016 bezahlt (Urk. 7/48/31); ebenso Fr. 41.05 für eine Garnitur Namensschilder, Fr. 52.– für den "Wohnungswechsel" und Fr. 117.50 für ein Bügeleisen und Bügelbrett. Auch die Anzahlung von Fr. 265.– für einen Fernseher wurde im September geleistet. Zudem lautet diese Quittung auf den Namen AB._____ und nicht auf die Gesuchstellerin. Nicht näher belegt ist in diesem Zusammenhang die diesbezüglich behauptete Kreditgewährung durch den Vater (vgl. Prot. S. 19). Kommt hinzu, dass ein Fernseher kein Kompetenzstück darstellt. Weitere Ausgaben wurden weder konkret behauptet noch belegt. Es ergeben sich somit auf zwei Jahre verteilt glaubhaft gemachte Kosten von Fr. 62.45 pro Monat (Fr. 1'001.50 plus 2 x 248.60 durch 24). Es kann diesbezüglich auf die korrekten Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 2 S. 37 f.). Ein Ausnahmefall, welcher es rechtfertigen würde, dass diese Kosten ausnahmsweise im Bedarf der Gesuchstellerin angerechnet werden und nicht aus dem Überschuss oder Grundbetrag zu bezahlen sind, ist nicht ersichtlich. Dem steht Ziffer III./5.3. des Kreisschreibens nicht entgegen, welcher besagt, dass wenn dem Schuldner zur Zeit der Pfändung unmittelbar grössere notwendige Auslagen bevorstehen, wie beispielsweise ein Wohnungswechsel, diesem Umstand in billiger Weise durch eine entsprechende zeitweise Erhöhung des Existenzminimums Rechnung zu tragen sei.

- 40 - 3.4.7 Die Gesuchstellerin hat vor Vorinstanz unter dem Titel "Spielgruppe D._____/Freizeit Kinder" Fr. 70.– pro Monat geltend gemacht (Urk. 7/45 S. 6). Diesbezüglich kann für die Zeit bis Ende Dezember 2016 auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 2 S. 37). Unter diesem Titel ist bei der Gesuchstellerin nichts zu berücksichtigen. Die Gesuchstellerin macht in der Berufung neu geltend, sie habe Auslagen für die Betreuung der Kinder durch ihre Schwester, die Mutter sowie die Bekannten aus ihrer Heimat (Urk. 11 S. 17). Die diesbezüglichen Behauptungen sind neu, verspätet und damit nicht mehr zu hören (vgl. vorne E. I./3.2.). Zudem werden die pauschal behaupteten Fr. 440.– (Fr. 500.– abzüglich die Kosten von Fr. 60.– für die Spielgruppe) in keiner Art und Weise belegt, weshalb sie - falls sie zu berücksichtigen wären - nicht glaubhaft erscheinen. 3.4.8 Die Vorinstanz hat im Bedarf der Gesuchstellerin Steuern von Fr. 195.– pro Monat berücksichtigt. Bei der vorgenommenen Berechnung, auf welche verwiesen werden kann (Urk. 2 S. 37), hat sie beachtet, dass die Gesuchstellerin die Kinderunterhaltsbeiträge des Gesuchstellers wird versteuern müssen (Urk. 2 S. 37). Die Gesuchstellerin macht in der Berufung Fr. 100.– mehr an Steuern geltend (Urk. 11 S. 15 und 17), ohne sich jedoch mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinanderzusetzen. Auf die entsprechenden Behauptungen ist nicht einzutreten (vgl. vorne E. I./3.1.). Betreffend die Frage der Berücksichtigung der Steuern im Notbedarf der Gesuchstellerin kann auf die vorangehenden Erwägungen verwiesen werden (vgl. E. II./D. 3.3.10). 3.4.9. Es resultiert ein familienrechtlicher Notbedarf der Gesuchstellerin inklusive der Kinder vom 1. Oktober 2016 bis zum 31. Dezember 2016 von Fr. 4'853.– (Fr. 1'350.– Grundbetrag, Fr. 400.– Kinderzuschlag C._____, Fr. 400.– Kinderzuschlag D._____, Fr. 1'445.– Mietzins [inkl. Nebenkosten], Fr. 252.– Krankenkassenprämie, Fr. 83.– Krankenkassen Kinder, Fr. 30.– ungedeckte Gesundheitskosten, Fr. 34.– Hausrat- und Haftpflichtversicherung, Fr. 600.– Berufsauslagen/Mobilität, Fr. 109.– auswärtige Verpflegung und Fr. 150.– Kommunikation) und ein erweiterter Bedarf von Fr. 5'048.– (plus Fr. 195.– Steuern). Von diesen Beträgen sind je Fr. 400.– in Abzug zu bringen, da die Familienzulagen beim

- 41 - Einkommen der Gesuchstellerin nicht berücksichtigt wurden. Es ist von einem Notbedarf von Fr. 4'453.– bzw. einem erweiterten Bedarf von Fr. 4'648.– auszugehen. 3.5. Damit berechnet sich der Unterhaltsanspruch wie folgt: 1. Oktober 2016 bis zum 15. Dezember 2016

Einkommen Gesuchsteller Fr. 3'779.– Einkommen Gesuchstellerin Fr. 4'408.– Gesamteinkommen der Parteien Fr. 8'187.– Erweiterter Bedarf Gesuchsteller Fr. 3'192.– Erweiterter Bedarf Gesuchstellerin Fr. 4'648.– Gesamtbedarf Fr. 7'840.–

Es resultiert ein Überschuss von Fr. 347.–, welcher in Übereinstimmung mit der Vorinstanz zu einem Drittel dem Gesuchsteller und zu zwei Dritteln der Gesuchstellerin und den Kindern zuzuteilen ist (Urk. 2 S. 39). Entsprechend ist der Gesuchsteller zu verpflichten, der Gesuchstellerin an den Unterhalt und die Erziehung der Kinder einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von insgesamt Fr. 471.–, mithin (gerundet) Fr. 236.– pro Kind, zu bezahlen (Fr. 4'648.– + Fr. 231.– ./. Fr. 4'408.–). 16. Dezember 2016 bis 31. Dezember 2016

Einkommen Gesuchsteller Fr. 3'779.– Einkommen Gesuchstellerin Fr. 4'408.– Gesamteinkommen der Parteien Fr. 8'187.– Erweiterter Bedarf Gesuchsteller Fr. 3'557.– Erweiterter Bedarf Gesuchstellerin Fr. 4'648.– Gesamtbedarf Fr. 8'205.–

Es resultiert ein Manko von Fr. 18.–. Entsprechend kann nur noch der Notbedarf der Parteien berücksichtigt werden. Der Gesamtbedarf beträgt somit Fr. 7'710.– (Fr. 3'257.– + Fr. 4'453.–). Es ergibt sich ein Überschuss von Fr. 477.– (Fr. 8'187.– - Fr. 7'710.–). Es erscheint angemessen, diesen Betrag im Verhältnis der Steuerbelastungen zwischen den Parteien aufzuteilen, damit drei Fünftel zugunsten des Gesuchstellers und zwei Fünftel zugunsten der Gesuchstellerin. Ent-

- 42 sprechend ist der Gesuchsteller zu verpflichten, der Gesuchstellerin an den Unterhalt und die Erziehung der Kinder ab dem 16. Dezember 2016 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von (gerundet) Fr. 236.–, mithin Fr. 118.– pro Kind, zu bezahlen (Fr. 4'453.– + Fr. 191.– - Fr. 4'408.–). Gesamtunterhaltsanspruch Gesamthaft resultiert ein Unterhaltsanspruch pro Kind vom 1. Oktober 2016 bis zum 31. Dezember 2016 von (gerundet) Fr. 650.– (2 ½ Monate à Fr. 236.– plus ½ Monat à Fr. 118.–). 3.5.2 Die Vorinstanz hat der Gesuchstellerin mangels Leistungsfähigkeit des Gesuchstellers keine persönlichen Unterhaltsbeiträge zugesprochen (Urk. 2 S. 40 und 41, Dispositivziffer 5). Der Gesuchsteller macht geltend, dass die Gesuchstellerin mit ihrem Einkommen und den Kinderzulagen ihren Bedarf sowie denjenigen der Kinder zu decken vermöge. Es sei daher festzuhalten, dass sie keinen Anspruch auf Unterhalt habe (Urk. 1 S. 73). Entsprechend beantragt der Gesuchsteller, Dispositivziffer 5 des angefochtenen Entscheids sei dahingehend zu formulieren, dass festzustellen sei, dass er der Gesuchstellerin persönlich keinen Unterhalt schulde (Urk. 1 S. 3, Antrag 7). Der Gesuchsteller legt nicht dar, welchen Nachteil er im Rahmen des vorsorglichen Massnahmeverfahrens durch die von der Vorinstanz gewählte Formulierung des Dispositivs erleidet. Auf den Antrag ist daher mangels Beschwer nicht einzutreten. Kommt hinzu, dass - wie bereits dargelegt und nachfolgend ausgeführt wird (vgl. E. 4.6.1) - die Gesuchstellerin ab dem 16. Dezember 2016 bis Ende März 2017 Anspruch auf einen persönlichen Unterhaltsbeitrag hätte. Zufolge des bestehenden Mankos kann ihr aber kein solcher zugesprochen werden. Die Berufung wäre somit für diese Monate abzuweisen, wenn darauf eingetreten werden könnte. 4. Unterhaltsberechnung ab dem 1. Januar 2017 für die weitere Dauer des Verfahrens 4.1. Per 1. Januar 2017 sind - wie bereits erwähnt - die neuen Bestimmungen zum Kindesunterhaltsrecht in Kraft getreten. Nach Art. 13cbis Abs. 1 SchlT

- 43 - ZGB findet auf Verfahren, die beim Inkrafttreten der Änderung am 1. Januar 2017 rechtshängig sind, das neue Recht Anwendung. Gemäss Art. 285 Abs. 1 und 2 ZGB soll der Unterhaltsbeitrag den Bedürfnissen des Kindes sowie der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern entsprechen; dabei sind das Vermögen und die Einkünfte des Kindes zu berücksichtigen. Der Unterhaltsbeitrag dient neu auch der Gewährleistung der Betreuung des Kindes durch die Eltern oder Dritte. Jedes Kind soll dadurch von den bestmöglichen Betreuungsverhältnissen profitieren können. Gemäss Botschaft zum neuen Kindesunterhalt umfasst der Betreuungsunterhalt grundsätzlich die Lebenshaltungskosten der betreuenden Person, soweit diese aufgrund der Betreuung nicht selber dafür aufkommen kann. Damit soll die Präsenz des betreuenden Elternteils auch wirtschaftlich sichergestellt werden (Botschaft Kindesunterhalt, BBl 2014 529, S. 554). Somit ist beim Kindesunterhalt neuerdings zwischen dem Barunterhalt und dem Betreuungsunterhalt zu unterscheiden. Der Barunterhalt (Art. 276 Abs. 2 nZGB) deckt dabei alle direkten Kosten des Kindes, wie beispielsweise Ernährung, Unterkunft, Bekleidung, Krankenkassenprämien, Fremdbetreuung, Schulauslagen, etc. Der Betreuungsunterhalt dahingegen deckt die indirekten Kosten, welche durch die persönliche Betreuung durch einen Elternteil entstehen. Damit ist auch gesagt, dass ein Betreuungsunterhalt nur dann geschuldet ist, wenn das Eigenversorgungsmanko eines Elternteils betreuungsbedingt ist. Rechnerisch ergibt sich der Betreuungsunterhalt aus den Lebenshaltungskosten des betreuenden Elternteils, welche grundsätzlich dem familienrechtlichen Existenzminimum (= Notbedarf) entsprechen, abzüglich des eigenen Einkommens der Hauptbetreuungsperson (OGer ZH LE160071 vom 30. März 2017, E. 2.). 4.2. Beim Gesuchsteller ist ab dem 1. Januar 2017 für die weitere Dauer des Verfahrens weiterhin von einem monatlichen Nettoeinkommen von Fr. 3'779.– auszugehen. 4.3.1 Die Gesuchstellerin macht ab dem 1. Januar 2017 ein Einkommen ohne Anspruch auf einen 13. Monatslohn und nach Abzug von Fr. 400.– Familienzulagen von Fr. 4'288.– pro Monat geltend (Urk. 11 S. 15). Der behauptete Lohn wird durch die Lohnabrechnungen Januar bis März 2017 belegt (Urk. 13/8). Das

- 44 - Einkommen der Gesuchstellerin hat sich gegenüber dem Jahre 2016 verringert, weil ihr BVG-Beitrag um rund Fr. 100.– pro Monat von Fr. 14.25 auf Fr. 115.20 angestiegen ist (vgl. Urk. 7/5/2; Urk. 13/8). Die Gesuchstellerin wird am tt. September 2017 25 Jahre alt. Dann wird sie ihr fünfundzwanzigstes Altersjahr vollendet haben. Arbeitnehmer unterstehen jedoch bereits ab dem 1. Januar nach Vollendung des vierundzwanzigsten Altersjahres der obligatorischen Versicherung für das Alter (vgl. Art. 7 Abs. 1 BVG). Damit entrichtet die Gesuchstellerin, entgegen der Ansicht des Gesuchstellers, keinen "nichtobligatorischen Sparanteil" (Urk. 18 S. 13). Es ist auf die eingereichten Lohnabrechnungen abzustellen und von einem monatlichen Nettoeinkommen für die Monate Januar bis März 2017 von Fr. 4'688.– abzüglich Fr. 400.– Familienzulagen, mithin Fr. 4'288.– auszugehen. 4.3.2 Seit dem 1. April 2017 arbeitet die Gesuchstellerin als Filialleiterin im O._____ in I._____. Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass sich ihr Lohn durch den Stellenwechsel um netto Fr. 90.– erhöht hat (Urk. 11 S. 15; Urk. 18 S. 13). Die Lohnerhöhung ist ausgewiesen (Urk. 13/6). Demnach ist von einem Nettolohn der Gesuchstellerin ab dem 1. April 2017 von Fr. 4'378.– (ohne Familienzulagen) auszugehen. 4.4. Der Bedarf des Gesuchstellers präsentiert sich ab dem 1. Januar 2017 unverändert. Der familienrechtliche Notbedarf beläuft sich auf Fr. 3'257.– und der um die Steuern erweiterte Bedarf auf Fr. 3'557.–. 4.5.1 Beim Bedarf der Gesuchstellerin und der Kinder sind ab dem 1. Januar 2017 neue Krankenkassenprämien zu berücksichtigen. Die Krankenkasse der Gesuchstellerin hat sich (unter Berücksichtigung der individuellen Prämienverbilligung) auf Fr. 254.– erhöht. Die Prämie für C._____ ist auf Fr. 17.55 gesunken. Für D._____ erhält die Gesuchstellerin eine Gutschrift von Fr. 3.65 (vgl. Urk. 13/10), weshalb es sich rechtfertigt, im Bedarf von C._____ nur Fr. 14.– einzusetzen. 4.5.2 Der pauschale Verweis der Gesuchstellerin in der Eingabe vom 10. Juli 2017 auf die unter dem 29. Mai 2017 vor Vorinstanz eingereic