Zürich Obergericht Zivilkammern 20.12.2012 LQ100103

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer

Geschäfts-Nr. LQ100103-O/U, damit vereinigt LQ110006

Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiber lic. iur. S. Clausen

Beschlüsse vom 20. Dezember 2012

in Sachen

A._____, Gesuchsteller, Erstrekurrent und Zweitrekursgegner

vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____

gegen

B._____, Gesuchstellerin, Erstrekursgegnerin und Zweitrekurrentin

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____

betreffend vorsorgliche Massnahmen (Obhut über das Kind, Besuchsrecht, Unterhaltsbeiträge, Edition) Rekurs gegen eine Verfügung des Einzelrichters im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 21. Dezember 2010 (FE100157)

- 2 - Erwägungen: I. 1. Die Parteien haben am tt. August 1996 geheiratet und wurden Eltern des Sohnes C._____, geboren am tt.mm.1996 (Vi Urk. 12). Am 26. Mai 2010 klagte die Gesuchstellerin, Erstrekursgegnerin und Zweitrekurrentin (nachfolgend Gesuchstellerin) beim Bezirksgericht Uster auf Scheidung der Ehe. Gleichzeitig stellte sie ein Gesuch um Anordnung von vorsorglichen Massnahmen mit den Anträgen auf Leistung angemessener Unterhaltsbeiträge für sich und das Kind sowie auf Bezahlung eines Prozesskostenvorschusses (Vi Urk. 1). Dem Scheidungsprozess ging ein Eheschutzverfahren vor dem Bezirksgericht Uster voraus (Vi Urk. 7). Soweit vorliegend relevant, wurde das Kind C._____ mit Eheschutzentscheid vom 26. Januar 2010 für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Gesuchstellerin gestellt, unter Regelung des Besuchrechts des Gesuchstellers, Erstrekurrenten und Zweitrekursgegners (nachfolgend Gesuchsteller). Für das Kind C._____ wurde sodann eine Besuchsbeistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB errichtet (Vi Urk. 7/16 S. 2 f. Dispositiv-Ziffern 2-5). Der Gesuchsteller widersetzte sich der Scheidung nicht und ersuchte für die Dauer des Scheidungsverfahrens ebenfalls um vorsorgliche Massnahmen mit dem hauptsächlichen Antrag, es sei der gemeinsame Sohn C._____ unter seine elterliche Obhut zu stellen, eventualiter der gemeinsamen elterlichen Obhut anzuvertrauen. Im Weiteren stellte der Gesuchsteller Rechtsbegehren bezüglich des Besuchsrechts der Gesuchstellerin sowie bezüglich der mit der Obhutszuteilung zusammenhängenden finanziellen Belange (Vi Urk. 17 S. 1 und S. 23 f.). Mit Verfügung vom 21. Dezember 2010 wies der Einzelrichter im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Uster die vorsorglichen Massnahmebegehren des Gesuchstellers ab und verpflichtete diesen rückwirkend per 26. Mai 2009 zu monatlichen Unterhaltsbeiträgen von insgesamt Fr. 4'705.– (davon Fr. 1'705.– zuzüglich allfällige gesetzliche oder vertragliche Kinderzulagen für das Kind C._____) und zur Entrichtung

- 3 eines Prozesskostenvorschusses von einstweilen Fr. 10'000.– (Urk. 3 S. 34 Dispositiv-Ziffern 2, 3 und 5). 2. Mit Erstrekurs vom 28. Dezember 2010 beantragte der Gesuchsteller die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides, die Zuteilung der elterlichen Obhut über das Kind an sich unter Gewährung eines Besuchs- und Ferienbesuchsrechts an die Gesuchstellerin sowie die Verpflichtung der Gesuchstellerin zur Bezahlung angemessener, indexierten und vorschüssig zu leistenden Unterhaltsbeiträgen (Urk. 2). Auf Aufforderung der Kammer hin (vgl. Urk. 5) bezifferte und konkretisierte der Gesuchsteller seine Rechtsmittelanträge wie folgt (Urk. 7 S. 1 f.): "1. Es sei in Aufhebung des angefochtenen Entscheides der gemeinsame Sohn der beiden Parteien C._____ unter die elterliche Obhut des Vaters zu stellen, eventualiter sei sofort ein Gutachten über die Zuteilung der elterlichen Obhut anzuordnen. 2. Es sei die Beistandschaft für C._____ sofort aufzuheben. 3. Es sei der Mutter und Rekursgegnerin ein angemessenes Besuchs- und Ferienbesuchsrecht zu gewähren - und zwar in der Form, dass sie in Übernahme der Kosten C._____ jedes zweite Wochenende zu sich auf Besuch und C._____ während 4 Wochen zu sich mit in die Ferien nehmen kann, wobei es den Parteien in Abstimmung auf die Bedürfnisse von C._____ freigestellt bleiben soll, im Einzelfall ein weitergehendes Besuchsrecht zu vereinbaren. 4. Es sei die Mutter und Rekursgegnerin zu verpflichten, an den Unterhalt von C._____ monatlich indexierte und vorschüssig zu leistende Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'750.– zu bezahlen. 5. Es sei die Mutter und Rekursgegnerin zu persönlichen Unterhaltsbeiträgen von Fr. 1'000.– zu verpflichten. 6. Es seien beidseitig keine Prozesskostenvorschüsse anzuordnen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen." Mit Eingabe vom 18. Januar 2011 erhob die Gesuchstellerin Zweitrekurs gegen die vorinstanzliche Verfügung und stellte folgende Anträge (Urk. 64/2 S. 2 ff.):

- 4 - "1. In Abänderung von Dispositivziffer 3 der angefochtenen Verfügung sei der Gesuchsteller zu verpflichten, der Gesuchstellerin rückwirkend ab 26. Mai 2009 für die Dauer des Verfahrens einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von insgesamt Fr. 18'000.–, zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Kinderzulagen zu bezahlen, nämlich Fr. 15'000.– für die Gesuchstellerin und Fr. 3'000.–, zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Kinderzulagen für das Kind, zahlbar im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. 2. In Aufhebung von Dispositivziffer 4 sei der Gesuchsteller zu verpflichten, ab sofort die Kosten die Privatschule U._____ von Fr. 2'500.– zu übernehmen. 3. In Ergänzung der angefochtenen Verfügung sei der Gesuchsteller zu verpflichten, folgende Unterlagen dem Gericht einzureichen: 1. Vollständige Auszüge aller Konti und Depots des Gesuchstellers für die Jahre 2006 bis heute 2. Vollständige Kreditkartenabrechnungen aller dem Gesuchsteller zur Verfügung stehenden und genutzten Kreditkarten (insbesondere … und … des Gesuchstellers, seines Vaters und der beiden Gesellschaften) im Zeitraum 2006 bis heute 3. Buchungsbelege aller Ferienreisen des Gesuchstellers für den Zeitraum 2006 bis heute 4. Zusammenstellung der Quellen ab denen die laufenden Bedürfnisse der Familie von ihm für die Zeit ab 1. Januar 2006 bis heute finanziert worden sind 5. Belege, die Aufschluss darüber geben, auf welche Konti die diversen Mieteinnahmen der verschiedenen Liegenschaften fliessen, an denen der Gesuchsteller wirtschaftlich berechtigt ist. 4. In weiterer Ergänzung der angefochtenen Verfügung sei der Gesuchsteller zu verpflichten, folgende Unterlagen dem Gericht einzureichen: 1. Jahresrechnung und Bilanzen der Gesellschaften D._____ AG, E._____, und F._____ AG, E._____, für die Zeit vom 1. Januar 1995 bis 2009 2. Die vollständige Buchhaltung der beiden Gesellschaften mit allen Kontoblättern für die Jahre 2005 bis 2009

- 5 - 3. Die vollständigen Steuererklärungen der beiden Gesellschaften für die Jahre 2005 bis 2009 4. Die Steuererklärung 2008 des Gesuchstellers mit allen Hilfsblättern und Unterlagen 5. Detaillierte Zusammenstellung allen Vermögenswerte per Mai 2010, an denen der Gesuchsteller wirtschaftlich berechtigt ist, mit geschätzten Wertangaben und Vollständigkeitserklärung 6. Liegenschaftenabrechnungen 2007 bis 2009 aller Liegenschaften, an denen der Gesuchsteller wirtschaftlich berechtigt ist. 5. In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 5 der angefochtenen Verfügung sei der Gesuchsteller zu verpflichten, der Gesuchstellerin einen Prozesskostenvorschuss von einstweilen Fr. 20'000.– zu bezahlen; Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulasten des Rekursgegners." Gleichzeitig ersuchte die Gesuchstellerin neben der Erstreckung der Frist zur Ergänzung des Rekurses um Entzug der aufschiebenden Wirkung des Rekurses hinsichtlich Dispositiv-Ziffer 3 (Unterhaltsbeiträge von Fr. 4'705.– zuzüglich gesetzliche oder vertragliche Kinderzulagen) sowie um Verpflichtung des Gesuchstellers zur Einreichung der in Ziffer 3 der im Rekursverfahren zur Edition beantragten Unterlagen (Urk. 64/2 S. 4). Mit Verfügung vom 25. Januar 2011 wurde dem Begehren um Entzug der aufschiebenden Wirkung teilweise stattgegeben und der prozessuale Antrag der Gesuchstellerin auf Urkundenedition abgewiesen. Der Gesuchstellerin wurde die Frist zur Ergänzung der Rekursbegründung antragsgemäss erstreckt (Urk. 64/5). Die ergänzende Rekursbegründung ging daraufhin am 9. Februar 2011 hierorts ein (Urk. 64/6). In den Rekursantwortschriften vom 10. Februar 2011 beziehungsweise vom 21. März 2011 wurde jeweils auf kostenfällige Abweisung des Rechtsmittels der Gegenpartei geschlossen (Urk. 12; Urk. 64/15). Im weiteren Verlauf des Rechtmittelverfahrens erfolgten zahlreiche weitere Stellungnahmen und Noveneingaben der Parteien (Urk. 14; Urk. 17; Urk. 22; Urk. 26; Urk. 32; Urk. 64/20; Urk. 64/25; Urk. 64/29; Urk. 64/34). Mit Eingabe vom 3. August 2012 ersuchte die Gesuchstellerin für die beiden Rekursver-

- 6 fahren um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses, eventualiter um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 41; Urk. 64/42). Der Gesuchsteller liess beantragen, auf das Prozesskostenvorschussbegehren der Gesuchstellerin sei nicht einzutreten beziehungsweise dieses sei abzuweisen (Urk. 46). Mit Verfügung vom 20. September 2012 überwies das Bezirksgericht Uster der Kammer ein Begehren des Gesuchstellers um Anordnung vorsorglicher beziehungsweise superprovisorischer Massnahmen (Urk. 51; Urk. 52/46), welches der Gesuchsteller in der Folge zurückzog (Prot. II S. 14). Zu den zusammen mit diesem Begehren neu vorgebrachten Behauptungen betreffend die Kinderbelange nahm die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 29. Oktober 2012 innert erstreckter Frist Stellung (Urk. 59; Urk. 61/1-6). Diese Rechtsschrift wurde dem Gesuchsteller abschliessend samt Beilagen zur Kenntnisnahme mitgeteilt (Prot. II S. 16). 3. Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung zu den Rekursen der Parteien verzichtet (Urk. 11; Urk. 64/12). II. 1. Am 1. Januar 2011 ist die eidgenössische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 in Kraft getreten (Zivilprozessordnung [ZPO]; SR 272). Die vorliegenden Rechtsmittelverfahren wurden vorher eingeleitet, sodass bis zu deren Abschluss das bisherige Verfahrensrecht gilt (Art. 404 Abs. 1 ZPO). Für das Verfahren vor Obergericht gelangen daher die Bestimmungen der zürcherischen Zivilprozessordnung vom 13. Juni 1976 (ZPO/ZH) und des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG/ZH) sowie die Verfahrensbestimmungen von Art. 135 bis 149 ZGB (in der bis 31. Dezember 2010 geltenden Fassung) weiterhin zur Anwendung. Die Natur des vorliegend anwendbaren summarischen Verfahrens nach zürcherischem Prozessrecht und deren Auswirkungen auf die Beweisstrenge wurden von der Vorinstanz zutreffend dargestellt. Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen ist vorab auf die entsprechenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid zu verweisen (Urk. 3 S. 6; § 161 GVG/ZH). Ergänzt werden kann, dass im summarischen Verfahren analog der Beweislast eine Glaub-

- 7 haftmachungslast gilt, gemäss welcher diejenige Partei, die aus einer behaupteten Tatsache Rechte ableitet, diese Tatsache glaubhaft zu machen hat. 2.1 Die Rechtsmittelinstanz prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und inwieweit auf ein Rechtsmittel einzutreten ist. Der Gesuchsteller liess beantragen, es sei auf den Rekurs der Gesuchstellerin zufolge verspäteter Einreichung nicht einzutreten (Urk. 64/10 S. 1 ff.). Der Rekurs ist innert zehn Tagen seit der schriftlichen Mitteilung des Entscheides der Rekursinstanz schriftlich einzureichen. Die angefochtene Verfügung wurde der Gesuchstellerin am 3. Januar 2011 zugestellt (vgl. Vi Urk. 22). Ihre am 18. Januar 2011 der Post übergebene Rekursschrift ging am 19. Januar 2011 beim Obergericht ein (Urk. 64/2). Gemäss § 140 GVG/ZH mit der Marginalie "Gerichtsferien" stehen die gesetzlichen und richterlichen Fristen namentlich in der Zeit vom 20. Dezember bis und mit 8. Januar still (Abs. 1). Vorbehalten bleiben unter anderem dringende Fälle und vorsorgliche Massnahmen, wobei den Parteien anzuzeigen ist, wenn eine Frist während der genannten Zeit läuft. Der Gesuchsteller weist richtig darauf hin, dass die Frist zur Einlegung des Rekurses gegen den vorsorglichen Massnahmeentscheid nach den gesetzlichen Vorgaben an sich auch während der Gerichtsferien lief (Urk. 64/10 S. 1). Indessen wurden die Parteien in der vorinstanzlichen Verfügung zwar auf die Rekursfrist von zehn Tagen, nicht jedoch auf den Fristenstillstand während der Gerichtsferien hingewiesen (vgl. Urk. 3 S. 35). Ob der anwaltlich vertretenen Gesuchstellerin die Fristenregelung über die Feiertage eines Jahreswechsels bekannt gewesen war, ist entgegen der Ansicht des Gesuchstellers (Urk. 64/10 S. 2) nicht ausschlaggebend. Denn bei der in § 140 Abs. 3 GVG/ZH statuierten Anzeigepflicht handelt es sich nicht um eine blosse Ordnungsvorschrift, sondern um ein notwendiges Erfordernis für den ausnahmsweisen Fristenlauf während der Gerichtsferien (Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N 17 zu § 140 GVG/ZH). Im Interesse der Rechtssicherheit ist die Anzeige gemäss § 140 Abs. 3 GVG/ZH auch in den in § 140 Abs. 2 GVG/ZH aufgezählten Fällen wie insbesondere den vorliegend umstrittenen vorsorglichen Massnahmen im Scheidungsverfahren als eine notwendige Voraussetzung für den Fristenlauf während der Gerichtsferien zu betrachten

- 8 - (ZR 76 [1977] Nr. 130). Demnach begann die zehntägige Frist zur Einreichung des Rekurses für beide Parteien erst nach Ablauf der Gerichtsferien am 9. Januar 2011 und wurde mit der am 18. Januar 2011 der Post übergebenen Rekursschrift der Gesuchstellerin gewahrt. Auf den insofern rechtzeitig erhobenen Rekurs der Gesuchstellerin ist folglich einzutreten. 2.2 Die Rekursanträge sind in der Rekursschrift zu stellen und zu begründen (§ 276 Abs. 1 und 2 ZPO/ZH). Der Rekurs hemmt Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheides im Umfang der Rekursanträge (§ 275 Abs. 1 ZPO/ZH). Mit einer ergänzenden Rekursbegründung können daher - die Bezifferung eines nicht oder ungenügend bezifferten Rekursantrages vorbehalten - keine neuen Rekursanträge gestellt werden (§ 276 Abs. 3 ZPO/ZH; vgl. auch Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 2 zu § 276 ZPO/ZH). In der ergänzenden Rekursbegründung stellte der Gesuchsteller über die ihm mit Verfügung vom 29. Dezember 2010 aufgegebene Bezifferung und Konkretisierung der ursprünglichen Rechtsbegehren zur Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs und zum geschuldeten Unterhalt den Antrag, es seien beidseitig keine Prozesskostenvorschüsse anzuordnen (Urk. 7 S. 2). Gegen den ihn zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses in der Höhe von Fr. 10'000.– verpflichtenden Teil des vorinstanzlichen Entscheides (Urk. 3 S. 34 Dispositiv-Ziffer 5) hat sich der Gesuchsteller in der Rekursschrift selber weder ausdrücklich noch dem Sinne nach zur Wehr gesetzt. Gründe für eine ausnahmsweise Zulässigkeit der Stellung eines neuen Rekursantrages (vgl. § 278 ZPO/ZH in Verbindung mit § 267 ZPO/ZH und § 115 ZPO/ZH) wurden nicht genannt und sind auch nicht ersichtlich. Soweit der Gesuchsteller nach Ablauf der eigentlichen Rekursfrist am 18. Januar 2011 (vgl. E. 2.1 a.E.) erst in der ergänzenden Rekursbegründung vom 19. Januar 2011 die Befreiung von der Verpflichtung zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses verlangt, kann auf seinen Rekurs nicht eingetreten werden. Einen unstatthaften neuen Rekursantrag stellte der Gesuchsteller in der ergänzenden Rekursbegründung auch insofern, als er die sofortige Aufhebung der Beistandschaft für den Sohn C._____ beantragen liess (Urk. 7 S. 1 Antrag Ziffer 2). Ein solches Begehren hat der Ge-

- 9 suchsteller im vorinstanzlichen Verfahren zwar nicht in seinen förmlichen Massnahmeanträgen gestellt (vgl. Vi Urk. 17 S. 23). Aus der dazu gegebenen Begründung ergibt sich indessen, dass er die Beistandschaft zufolge Wirkungslosigkeit aufgehoben haben wollte (Urk. 17 S. 9). Die Vorinstanz hat sich in der angefochtenen Verfügung denn auch mit dieser Problematik auseinandergesetzt und den entsprechenden Antrag des Gesuchstellers abgewiesen (vgl. Urk. 3 S. 12 f. und S. 34 Dispositiv-Ziffer 2: "Die übrigen Anträge des Gesuchstellers werden abgewiesen."). Die Auslegung der Rekursschrift vom 28. Dezember 2010 ergibt keine Hinweise darauf, dass die vorinstanzliche Verfügung auch diesbezüglich angefochten werden sollte. Wiewohl der Gesuchsteller zunächst pauschal die Aufhebung der Verfügung vom 21. Dezember 2010 forderte, hat er anschliessend diejenigen Punkte (Obhut, Besuchsrecht, Unterhalt) genannt, welche seiner Ansicht nach neu entschieden werden müssten (Urk. 2 S. 1). Hätte der Gesuchsteller für den Fall, dass die elterliche Obhut weiterhin von der Mutter ausgeübt werden würde, auf der Aufhebung der Beistandschaft bestehen wollen, hätte er dies bereits in der verfahrenseinleitenden Rechtsmitteleingabe zum Ausdruck bringen müssen. Das hat er nicht getan, sodass auf seinen Rekurs auch bezüglich der Aufrechterhaltung der Beistandschaft nicht eingetreten werden kann. 3. Das vorliegende Rekursverfahren hat nebst anderem die Umteilung der Obhut über das gemeinsame Kind der Parteien sowie damit zusammenhängend die Regelung des persönlichen Verkehrs zum Gegenstand. Soweit im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen Kinderbelange zu regeln sind, gilt zum Schutz des Kindesinteresses die uneingeschränkte Offizial- und Untersuchungsmaxime (Bräm/Hasenböhler, Zürcher Kommentar, Zürich 1997, N 17 und N 117 zu Art. 176 ZGB; Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Kommentar, Bern 1980, N 252 f. und N 418 zu aArt. 145 ZGB; BGE 119 II 203; BGE 120 II 231). Allerdings ändert die Offizialmaxime nichts am summarischen Charakter des Verfahrens (vgl. Breitschmid, Kind und Scheidung der Elternehe, in: Stiftung für juristische Weiterbildung Zürich [Hrsg.], Das neue Scheidungsrecht, Zürich 1999, S. 107). Das bedeutet insbesondere, dass auch bei Kinderbelangen die Parteien dem Gericht grundsätzlich den wesentlichen Sachverhalt substantiiert darlegen und glaubhaft

- 10 machen müssen (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 35 zu § 54 ZPO/ZH). Das Gericht kann auch bei Kinderbelangen auf ihm plausibel erscheinenden Aussagen einer Partei abstellen, ohne weitere Beweismittel beizuziehen (Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 323 Anm. 27; ZR 79 [1980] Nr. 64). Aufgrund der bei der Gestaltung von Kinderbelangen geltenden Offizialmaxime entfällt der Ausschluss von Noven (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 10 zu § 267 ZPO/ZH). Dies hat zur Folge, dass auf die Ausführungen der Parteien, die im unmittelbaren Zusammenhang mit der Gestaltung der Eltern- und Kindesrechte stehen, grundsätzlich auch dann einzutreten ist, wenn diese erst im Verlauf des Rekursverfahrens präsentiert wurden. 4. Neben den von der Offizial- und Untersuchungsmaxime beherrschten Kinderbelangen sind im vorliegenden Rekursverfahren auch der Ehegattenunterhalt sowie die Leistung von Prozesskostenvorschüssen für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren strittig. Im Bereich dieser Streitpunkte gilt die Dispositionsund Verhandlungsmaxime (vgl. Bachmann, Die Regelung des Getrenntlebens nach Art. 176 und 179 ZGB sowie nach zürcherischem Verfahrensrecht, Diss. St. Gallen 1995, S. 202). Diesbezüglich ist es somit an den Parteien, den wesentlichen Sachverhalt substantiiert zu behaupten beziehungsweise zu bestreiten, und das Gericht darf seinem Verfahren nur behauptete Tatsachen zugrunde legen (§ 54 ZPO/ZH und § 113 ZPO/ZH). Sodann sind Noven, die nicht im Zusammenhang mit der Gestaltung der Eltern- und Kindesrechte stehen, im Rechtsmittelverfahren nur bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen zulässig (§ 278 ZPO/ZH in Verbindung mit § 267 Abs. 1 ZPO/ZH und § 278 ZPO/ZH). Zuzulassen sind solche Vorbringen nach § 115 ZPO/ZH, wenn sich ihre Richtigkeit aus den Prozessakten ergibt oder diese durch neu eingereichte Urkunden sofort bewiesen werden können (Ziffer 2), wenn es sich um Tatsachen handelt, von denen glaubhaft gemacht wird, dass sie trotz angemessener Tätigkeit nicht rechtzeitig angerufen werden konnten (Ziffer 3), und wenn es sich um Tatsachen handelt, die das Gericht von Amtes wegen zu beachten hat (Ziffer 4). Es liegt an derjenigen Partei, welche neue Vorbringen geltend machen will, dem Gericht die tatsächlichen Voraussetzungen eines der Ausnahmetatbestände von § 115 ZPO/ZH darzulegen.

- 11 - 5. Auf die Parteivorbringen ist nachfolgend nur insoweit einzugehen, als dies für die Rechtsfindung erforderlich ist. Die diversen Verfahrensanträge der Parteien werden im Sachzusammenhang zu erörtern sein. III. Die beiden Rekursverfahren mit der Geschäfts-Nr. LQ100103 und der Geschäfts-Nr. LQ110006 betreffen wechselseitig die gleichen Parteien und richten sich gegen dieselbe vorinstanzliche Verfügung. Während sich das Rechtsmittel des Gesuchstellers in erster Linie gegen die Gestaltung der Eltern- und Kindesrechte und als Folge davon auch gegen die Regelung der Unterhaltspflichten richtet, wendet sich die Gesuchstellerin mit ihrem Rekurs im Hauptpunkt ausschliesslich gegen die Festsetzung der zu entrichtenden Unterhaltsbeiträge. Der Ausgang der materiellen Streitentscheidung zum geschuldeten Unterhalt wird unter anderem auch von der Beantwortung der Obhutsfrage beeinflusst. Insofern sind die von den Parteien eingeleiteten Rechtsmittelverfahren in ihrer Beurteilung voneinander abhängig. Es rechtfertigt sich daher, die beiden Berufungsverfahren zu vereinigen und in einem einzigen Entscheid zu erledigen (§ 58 Abs. 2 ZPO/ZH). Das Rekursverfahren LQ110006 ist damit unter der Prozessnummer des vorliegenden weiterzuführen und als dadurch erledigt abzuschreiben. Die Akten des Rekursverfahrens LQ110006 sind als Urk. 64 zu denjenigen des Berufungsverfahrens LQ100103 zu nehmen.

- 12 - IV. A. Obhutszuteilung 1. Das Kind C._____ wurde mit eheschutzrichterlicher Verfügung vom 26. Januar 2010 auf den gemeinsamen Antrag der Parteien hin für die Dauer des Getrenntlebens in die elterliche Obhut der Gesuchstellerin gegeben. Die Vorinstanz hat es in der hier angefochtenen Verfügung abgelehnt, das Kind unter die Obhut des Gesuchstellers beziehungsweise unter die gemeinsame Obhut der Eltern zu stellen. Verändern sich die Verhältnisse, so passt das Gericht auf Begehren eines Ehegatten die Eheschutzmassnahme an oder hebt sie auf, wenn ihr Grund weggefallen ist (Art. 179 Abs. 1 Satz 1 ZGB). Obwohl dies im Gesetzeswortlaut nicht zum Ausdruck gebracht wird, geht die Lehre davon aus, dass die nachträgliche Veränderung nicht nur erheblich beziehungsweise wesentlich, sondern auch dauerhaft sein muss (Bachmann, a.a.O., S. 226; Hausheer/Reusser/Geiser, a.a.O.; BSK ZGB I-Hasenböhler/Opel, N 3 zu Art. 179 ZGB). Eine Abänderung ist auch möglich, wenn sich herausstellt, dass das Eheschutzgericht irrtümlich von falschen tatsächlichen Annahmen ausgegangen ist, sodass die erlassene Eheschutzverfügung bereits anfänglich ohne Rechtfertigung war. Eine hinsichtlich der Kinderbelange getroffene Regelung ist dann zu ändern, wenn das Kindeswohl eine Neuordnung erfordert, das heisst wenn eine ernsthafte Gefährdung des Kindeswohls eine Neuregelung als zwingend erscheinen lässt (Bühler/Spühler, Berner Kommentar, Bern 1980, N 443 zu Art. 145 aZGB und N 77 zu Art. 157 aZGB). Die Gefährdung des Kindes, die Anlass zu einer Abänderung der bestehenden Obhuts- oder Besuchsregelung gibt, muss darin liegen, dass das Kind in der elterlichen Obhut nicht so geschützt und gefördert wird, wie es für seine körperliche, geistige und sittliche Entfaltung nötig wäre. Änderungsbedarf mit Bezug auf die Obhutszuteilung und das Recht auf persönlichen Verkehr zwischen dem Kind und dem nicht obhutsberechtigten Elternteil kann sich aus äusseren Umständen ergeben, die bei den Eltern liegen oder durch die Bedürfnisse des Kindes bedingt sind. Das Verhalten der Eltern kann ebenfalls Ände-

- 13 rungsgrund sein. Verletzt ein Ehegatte seine Elternpflichten, kann eine Neuregelung der Obhut oder der elterlichen Sorge oder eine Änderung des persönlichen Verkehrs zwischen Eltern und Kind erforderlich sein (vgl. zum Ganzen Bräm/Hasenböhler, a.a.O., N 23 zu Art. 179). 2. Für die vom Gesuchsteller beantragte Umteilung der Obhut während des Scheidungsverfahrens hat die Vorinstanz keine gewichtigen Gründe gesehen. In der angefochtenen Verfügung gelangte sie zum Schluss, dass sich zum heutigen Zeitpunkt im Rahmen des vorliegenden Massnahmeverfahrens eine Umteilung der Obhut über das Kind nicht rechtfertige. Im Einzelnen erwog die Vorinstanz, dass sich das Kind offensichtlich in einem Loyalitätskonflikt befinde und sein Kontakt zum Gesuchsteller zurzeit gänzlich unterbrochen scheine. Das Verhalten des Kindes, sich zumindest vorübergehend vom Gesuchsteller abzuwenden, sei angesichts seines Alters und der derzeitigen Konfliktsituation der Parteien nicht untypisch. Es sei davon auszugehen, dass die aktuelle Situation das Kind psychisch stark belaste, weshalb dem Kriterium der Stabilität in Anbetracht dieser Ausgangslage die grösste Beachtung zu schenken sei. Es sei davon auszugehen, dass die gewohnte Umgebung am besten Gewähr dafür biete, dass sich das Kind insbesondere in geistig-psychischer und schulischer Hinsicht optimal entfalten könne. Unter Bezugnahme auf die Ausführungen von C._____ anlässlich der Kindesanhörung hielt die Vorinstanz des Weiteren fest, angesichts des Alters des Kindes sei seinem offenbar vorhandenen Wunsch, bei seiner Mutter zu bleiben, beziehungsweise seinem Gefühl, vom Vater zurzeit nicht seinen Bedürfnissen entsprechend wahrgenommen zu werden, angemessen Rechnung zu tragen. Eine Zuteilung der Obhut an den Gesuchsteller entspreche dem Kindeswohl unter diesen Umständen nicht. Anschliessend befasste sich die Vorinstanz mit der Erziehungsfähigkeit der Gesuchstellerin und konnte diesbezüglich keine Defizite erkennen, die einen Grund zur Infragestellung der Erziehungseignung der Gesuchstellerin darstellen würden. Zuletzt befand die Vorinstanz, dass die Gesuchstellerin aufgrund ihrer derzeitigen Arbeitsunfähigkeit in der Lage sei, sich uneingeschränkt der Betreuung des Kindes zu widmen (Urk. 3 S. 10 ff.). Der Gesuchsteller hält im Rekursverfahren zusammenfassend daran fest, dass sich die Verhält-

- 14 nisse seit dem Abschluss der Eheschutzvereinbarung relevant verändert hätten und eine akute Gefährdung der Entwicklung des gemeinsamen Sohnes unter der Obhut der Gesuchstellerin vorliege (Urk. 7 S. 2 ff.). 3.1 Mit Eheschutzverfügung vom 26. Januar 2010 wurde der gemeinsame Sohn der Parteien vom Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Uster für die Dauer des Getrenntlebens einem gemeinsamen Parteiantrag entsprechend der elterlichen Obhut der Gesuchstellerin anvertraut (Vi Urk. 7/16 S. 2 Dispositiv-Ziffer 2). Aus den Akten ergibt sich sodann, dass C._____ von Beginn des Getrenntlebens im April 2008 im Einvernehmen der Parteien bei seiner Mutter gelebt hat (Vi Urk. 7/1 S. 3; Vi Urk. 7/8 S. 1). Aus den Vorbringen des Gesuchstellers ergibt sich nichts, was darauf hindeuten würde, dass sich die Gesuchstellerin seither nicht verantwortungsvoll um den gemeinsamen Sohn gekümmert hätte und ihm keine gute Mutter gewesen wäre. In Bezug auf die alltägliche Ausübung der Obhut weist der Gesuchsteller einmal darauf hin, dass die schulischen Leistungen von C._____ weiter gesunken seien und heute in der Sekundarschule B seine zweifelsohne vorhandenen intellektuellen wie kreativen Fähigkeiten nur noch erheblich geschmälert gefördert würden (Urk. 7 S. 4 f.; vgl. auch Vi Urk. 17 S. 5). C._____ wurde mit Verfügung des Schulleiters vom 12. Juli 2010 von der Abteilung A in die Abteilung B der Sekundarstufe umgestuft. Diese schulische Massnahme erfolgte vor dem Hintergrund der für den Schulstoff der Sekundarklasse A ungenügenden Leistungen von C._____ sowie der fehlenden Bereitschaft seinerseits, einen Effort zur Leistungsverbesserung zu erbringen. Eine vom Gesuchsteller hiergegen geführte Einsprache wurde von der Sekundarschulpflege E1._____ mit Beschluss vom 7. September 2010 abgewiesen (vgl. Urk. 9/4). Im vorangehenden Bericht wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sich C._____ durch die Scheidungssituation seiner Eltern in einer sehr schwierigen persönlichen Situation befinde (Urk. 9/4 S. 1). Es entspricht einer Erfahrungstatsache, dass vom elterlichen Trennungskonflikt betroffene Kinder auf die familiären Umstände vielfach mit Leistungsverschlechterungen in der Schule reagieren. Um gewichtige Bedenken hinsichtlich der Erziehungsbefähigung der Gesuchstellerin erwecken zu können, hätte der Gesuchsteller bei dieser Ausgangslage konk-

- 15 ret darzulegen gehabt, welche Versäumnisse sich die Gesuchstellerin im schulischen Bereich vorwerfen lassen müsste. Wie sodann dem eingereichten Zeugnis für das zweite Semester des Schuljahres 2010/2011 entnommen werden kann, wurde C._____ durchgehend mit guten bis sehr guten Noten bewertet (Urk. 28/2). Auch unter Berücksichtigung des im Vergleich zur Sekundarstufe A geringeren Anforderungsniveaus hat sich die schulische Situation von C._____ damit erfreulich stabilisiert. Inzwischen hat C._____ bereits erfolgreich eine Lehre zum Elektroinstallateur angetreten (Urk. 59 S. 5; Urk. 61/4). Von einer Vernachlässigung des Kindes in Bezug auf seine Ausbildung - wie sie der Gesuchsteller zu erkennen glaubt - kann damit keine Rede sein. Als nach wie vor gemeinsame Sorgerechtsinhaber hätten die Parteien Fragen nach dem Ausbildungsweg ihres gemeinsamen Sohnes grundsätzlich zusammen mit dem Kind zu entscheiden gehabt. Deshalb ginge es entgegen der scheinbar vom Gesuchsteller vertretenen Ansicht nicht an, durch die Übertragung der Obhut an den Vater während hängigem Scheidungsverfahren einer allfälligen "Beschneidung der beruflichen Optionen" (vgl. Urk. 32 S. 2) des Kindes durch die gegenwärtige Schulsituation entgegen zu wirken. 3.2 Elterliches Fehlverhalten in der Ausübung der Obhut wirft der Gesuchsteller der Gesuchstellerin auch insoweit vor, als sie im April des vergangenen Jahres während einer Ferienreise C._____ mehrere Tage unbeaufsichtigt zurückgelassen habe, sodass dieser die Schule "geschwänzt" und der Lehrer beim Vater interveniert habe (Urk. 14). Die Gesuchstellerin hat im Verlauf des Rekursverfahrens zu diesen Vorwürfen einlässlich Stellung genommen und dabei insbesondere geltend gemacht, dass C._____ an zwei Tagen wegen ihrer gesundheitlichen Beeinträchtigung in der Schule abgemeldet gewesen und die Betreuung des Sohnes während ihres Ferienaufenthaltes jederzeit gewährleistet gewesen sei (Urk. 17 S. 1; Urk. 19/1). Die Angaben der Gesuchstellerin werden durch einen zu den Akten gereichten Rapport der Kantonspolizei Zürich vom 7. April 2011 (Urk. 24/3) massgeblich gestützt. An diesem Tag deponierte die Gesuchstellerin auf der Polizeistation E._____ Anzeige wegen Nötigung und Drohung gegen eine unbekannte Täterschaft bezüglich eines Vorfalles, der sich am 17. März 2011 zu-

- 16 getragen haben soll. Im Zuge der Ermittlungen wurden auch die vom Gesuchsteller erhobenen Vorwürfe betreffend das unbeaufsichtigte Zurücklassen des Kindes abgeklärt. Dabei wurde durch diverse Personen bestätigt, dass sich C._____ während der Abwesenheit der Gesuchstellerin entweder bei Schulkollegen aufgehalten oder durch eine Bekannte zuhause betreut wurde. Überdies hat auch der Lehrer von C._____ gegenüber dem rapportierenden Beamten der Kantonspolizei Zürich bestätigt, dass C._____ - wie von der Gesuchstellerin geschildert - an zwei Tagen in der Schule abgemeldet worden sei, ansonsten aber nicht gefehlt habe (vgl. Urk. 24/3 S. 6 f.). Diese Erkenntnisse aus den polizeilichen Ermittlungen bestreitet der Gesuchsteller nicht. Dass C._____ - wie vom Gesuchsteller geltend gemacht (Urk. 32 S. 2) - in dieser Zeit allein auf sich gestellt gewesen und weitgehend ausser Haus "herumgehängt" wäre, ist eine durch nichts belegte Behauptung, welche angesichts der von der Gesuchstellerin getroffenen Vorkehrungen zur Betreuung des Sohnes während ihrer Abwesenheit nicht glaubhaft erscheint. Auch seine weiteren Vorbringen über "besorgniserregende" Absenzen des gemeinsamen Sohnes und einer deswegen erfolgten Intervention des Lehrers (Urk. 22 S. 2 f.) bei ihm vermag der Gesuchsteller nicht zu untermauern. Nichts anderes gilt, soweit der Gesuchsteller die angebliche Nachlässigkeit bei der persönlichen Betreuung des Kindes durch die Gesuchstellerin als eine Art Dauerzustand darstellt und dabei bemerkt, die Gesuchstellerin sei oft bis tief in die Nacht abwesend, mache viele Besuche und entfalte eine erfreuliche Arbeitstätigkeit (Urk. 32 S. 2). 3.3 Eine verantwortungslose Wahrnehmung der kindlichen Interessen durch die Mutter sieht der Gesuchsteller schliesslich darin, dass die Gesuchstellerin aus Eigennutz die Ausweisung aus der Wohnung und damit für C._____ den Verlust des vertrauten Lebensraumes riskiere. Er macht unter Hinweis auf ein vor Bezirksgericht Uster hängiges Ausweisungsverfahren zusammenfassend geltend, dass sich die Gesuchstellerin seit Anfang des Jahres 2010 weigere, den Mietvertrag über die ehemalige eheliche Wohnung an der …strasse … in E._____ zu übernehmen beziehungsweise die fälligen Mietzinsen zu bezahlen (Urk. 52/46 S.

- 17 - 10; vgl. auch Urk. 47/4). Was der Gesuchsteller daraus gegen die Erziehungseignung der Gesuchstellerin ableiten will, muss unerfindlich bleiben. 3.4 Unlauter ist schliesslich das Vorbringen des Gesuchstellers, die kürzlich erfolgte Einlieferung des Sohnes in das …spital … belege, dass C._____ unter der ihn wahrheitswidrig gegen den Vater aufstachelnden Obhut der Gesuchstellerin leide (Urk. 52/46 S. 9). Eine solche Schlussfolgerung lässt sich aufgrund des medizinischen Berichts über die am 4. September 2012 durchgeführte ambulante Behandlung von C._____ (Urk. 52/47/25) auch nicht ansatzweise erhärten. Wie die Gesuchstellerin berechtigterweise eingewendet hat, weisen die Ausführungen des behandelnden Arztes eher auf einen kausalen Zusammenhang zwischen den festgestellten Beschwerden und der von C._____ einige Woche zuvor angetretenen Lehrstelle hin (vgl. Urk. 52/47/25). Was zudem aus den eingereichten Fotografien von der Gesuchstellerin und C._____ während eines Urlaubs (Vi Urk. 18/1; Urk. 9/15) gegen die Erziehungfähigkeit der Gesuchstellerin gefolgert werden müsste, ist nicht ersichtlich. Da es sich dabei ohnehin alleine um eine Momentaufnahme handelt, lassen sich die Ausführungen des Gesuchstellers über das von der Mutter zum Partnerersatz erkoren Kind (vgl. Vi Urk. 17 S. 5) nicht bestätigen. Die vom Gesuchsteller aufgeworfene Frage nach der Urheberschaft einiger der vom Gesuchsteller eingereichten SMS-Nachrichten kann offen gelassen werden (Urk. 14 und Urk. 15), und die Abnahme der hierfür anerbotenen Beweismittel (Urk. 22 S. 8) erweist sich als entbehrlich. Mitnichten lässt sich jedenfalls behaupten, der Inhalt der Textmitteilungen (vgl. Urk. 15) würde die Gesuchstellerin "irreversibel in ihrer Kompetenz als verantwortliche Erzieherin und Fürsorgerin des gemeinsamen Sohnes der Parteien disqualifizieren" (Urk. 22 S. 7). Bei nüchterner Betrachtung taugen die mitgeteilten Aussagen (vgl. Urk. 15) höchstens als zusätzlicher Beleg für das sehr innige Verhältnis zwischen der Gesuchstellerin und dem gemeinsamen Sohn der Parteien. Dass die derart unterschiedliche Qualität der Beziehungen von C._____ zu seinen Elternteilen den Gesuchsteller enttäuscht, kann nachvollzogen werden, darf für den Ausgang des Obhutsstreites jedoch nicht von unmittelbarem Interesse sein.

- 18 - 4.1 Aus den Akten ergeben sich keine Anhaltspunkte für einen Entwicklungsrückstand des Kindes oder für eine Vernachlässigung durch die Obhutsinhaberin. Den eigentlichen Grund für die seiner Ansicht nach erforderliche Obhutsumteilung erblickt der Gesuchsteller denn auch darin, dass das Kind unter der Obhut der Gesuchstellerin von ihm entfremdet werde. Von zentraler Bedeutung für das Kindeswohl sind die familiären Bedingungen, unter denen das Kind lebt. Dazu gehören die persönliche Betreuung des Kindes, aber auch stabile und verlässliche Strukturen und die Einsicht des betreuenden Elternteils in die Notwendigkeit der Kontakte des Kindes zum anderen Elternteil (BGer vom 9. März 2000, 5P.27/2000 E. 3; BGer vom 3. Mai 2006, 5P.84/2006 E. 4.1). Gegen die Erziehungsfähigkeit eines Elternteils kann namentlich die fehlende Bereitschaft sprechen, den Kontakt des Kindes zum anderen Elternteil zu achten und zu erhalten (vgl. etwa FamKomm Scheidung-Schwenzer, N 5 zu Art. 133 ZGB; Hinderling/Steck, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. Aufl., Zürich 1995, S. 413). Das Bundesgericht hat wiederholt festgehalten, dass aufgrund des schicksalhaften Kind-Eltern-Verhältnisses die Beziehung des Kindes zu beiden Elternteilen sehr wichtig und von hohem Wert ist und bei der Identitätsfindung des Kindes eine entscheidende Rolle spielen kann (BGE 130 III 590 E. 2.2.2; BGE 127 III 289 f. E. 4; BGer vom 30. März 2011, 5A_830/2010; ZR 103 [2004] Nr. 35). Ist das Verhalten des betreuenden Elternteils durch Manipulation des Kindes auf eine Unterbindung der Kontakte zum anderen Elternteil gerichtet und werden dadurch intakte Bindungen zwischen diesem und dem Kind erheblich beeinträchtigt, kann dies gerade im Zusammenhang mit einem verschärften Elternkonflikt zu einer seelischen Schädigung des Kindes und damit zu einer Kindswohlgefährdung führen. In Anbetracht der nicht zu überschätzenden Bedeutung beider Elternteile für die gesamte emotionale und psychosoziale Entwicklung des Kindes müssen bei dieser Sachlage unter Umständen Massnahmen zum Schutz des Wohls des Kindes getroffen werden. Aus dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit folgt, dass eine Übertragung des Obhutsrechts von Vornherein nur zulässig ist, wenn zur Abwendung der konkreten Gefährdung des Kindeswohls nicht auf mildere Mittel zurückgegriffen werden kann.

- 19 - 4.2 Bereits im vorinstanzlichen Verfahren liess der Gesuchsteller darauf hinweisen, dass das Kind C._____ seit Abschluss des Eheschutzprozesses den Kontakt zum Vater abrupt abgebrochen habe. Es seien virulente Zweifel angebracht, ob dies aus freien Stücken geschehen sei. Es mache - fuhr der Gesuchsteller fort - heute den Anschein, als ob der Sohn sich in ein völlig symbiotisches Verhältnis mit seiner Mutter zurückgezogen habe, die ihrerseits in bekannter Taktik für die Entwicklung einer guten Vaterbeziehung nach Aussen plädiere. Die insbesondere in seinen E-Mails aufklingende vorbehaltlose Identifizierung mit der Mutter grenze heute ans Krankhafte. Angesichts der totalen Verweigerung des Kontakts zum Vater dürfte diese vollständige Instrumentalisierung von C._____ in hoher familiärer Not seine Entwicklung fatal beeinflussen. Unter diesen Verhältnissen sei die gesunde Persönlichkeitsentwicklung aufs höchste gefährdet, wenn nicht schon irreversibel geschädigt. Das alles habe ausschliesslich unter Einfluss und Führung der Mutter stattgefunden. Unter dem alleinigen Einfluss der Mutter habe sich C._____ vollständig abgenabelt, dem Vater keine Chance mehr gegeben und ihm auf drastische Art und Weise mit Kampfsongs rebellischer Gruppen ein schlechtes Gewissen eingeheizt und ihm gleichzeitig in fast schizophrener Weise jeden Kontakt verweigert. Es sei in keiner Art und Weise nachvollziehbar, weshalb C._____ ohne jede Bereitschaft zu einer prozesshaften Veränderung heute dermassen einseitig zugunsten der Mutter Partei ergreife (Vi Urk. 17 S. 4 ff. und S. 23 f.). Die Gesuchstellerin hat die ihr unterstellten Verhaltensweisen in Abrede gestellt und zusammenfassend dafürgehalten, eine Umteilung der Obhut gegen den Willen von C._____ komme nicht in Frage (Prot. I S. 14 f.). 4.3 Nach der Aktenlage ist hinlänglich belegt, dass das Verhältnis zwischen C._____ und dem Gesuchsteller seit längerer Zeit erheblich beeinträchtigt ist. Es ist unbestritten geblieben, dass auch ein nur ansatzweise regelmässiger Umgang zwischen dem Kind und dem Gesuchsteller seit mittlerweile zwei Jahren nicht mehr stattgefunden hat. Mit Ausnahme gelegentlich auf elektronischem Weg geführter Kommunikation ist der Gesuchsteller als Vater im Alltag des Kindes kaum mehr präsent. Der Gesuchsteller wird vom gemeinsamen Kind als Elternteil ausgesprochen negativ bewertet. Der Inhalt der zwischen Vater und Sohn geführ-

- 20 ten Korrespondenz illustriert, dass C._____ sich nicht nur gegen Kontakte ausspricht, sondern den besuchsberechtigten Vater auch als Person zurückweist. Die Rigidität der Ablehnung durch das Kind lässt sich anhand der eingereichten E- Mail-Korrespondenz eindrücklich demonstrieren (vgl. Urk. 9/5): "[…], blib deit wo du immer gsi bisch und la mich in ruhe ich han genueg vo dir" "la mir i ruhe wott nach dem scheiss mail vo dir nüd mehr vo dir wüsse" "[…] uf sonnen vater chani guet aber sehr guet versichte, […]" "ich will din mail schrit für schrit beantworte und danach will i mini ruhe, sosch nüd…" "ich wott nüd mit dir zutueha" "schrib mir nüd min sohn du häsch kei rächt mehr, aber dafür häsch freiheit ich schänks dir. "la mich in ruhe ich han genueg vo dir." "allso la mich i ruhe ich wott ufs gerich antwort warte und dir bewiese dass du es nüd wert bisch, än Lügner bliebt än Lügner, oder bisch ä ma und sägsch die wahrheit bi mir und gericht und lasch alli in ruhe und schön läbe." 4.4 Eine Trennung greift tief in das Beziehungsnetz zwischen allen Familienmitgliedern, Eltern wie Kindern, ein. Sie zwingt Kindern eine mitunter drastische Veränderung ihrer bis anhin selbstverständlichen Lebensweise und Gefühlswelt auf und stellt durch die damit verbundene Zerstörung identitätsstiftender Familienstrukturen einen markanten Einschnitt in der Kindheit dar. Das Trennungsgeschehen wird von betroffenen Kindern fast ausnahmslos als psychisch und emotional belastend sowie als bedrohlich empfunden. In mehreren von beiden Parteien im Verlauf des Verfahrens eingereichten Schreiben (Vi Urk. 14/11; Vi Urk. 18/3) an den Gesuchsteller hat C._____ die typische Gemengelage unterschiedlichster Gefühle von in die Trennung ihrer Eltern involvierten Kindern wie Trauer, Verunsi-

- 21 cherung oder Verlassenheitsängsten anschaulich zum Ausdruck gebracht. Gleichfalls hat C._____ den bei der Trennung der Eltern bis zu einem gewissen Grad unausweichlichen inneren Konflikt hinsichtlich seiner loyalen Haltung und Treue beiden Elternteilen gegenüber beschrieben. Verstärkt wird diese seelische Belastung durch die anhaltenden Streitigkeiten auf der Elternebene, die praktisch nicht vollends am Kind vorbeigeführt werden können. Der vorliegende Rechtsstreit zeigt mit aller Deutlichkeit, dass die Parteien massiv zerstritten sind. Ihre andauernden Auseinandersetzungen wurden und werden vor verschiedenen Behörden und Gerichten des Kantons Zürich ausgetragen. Bereits mehrfach mussten sich auch Strafverfolgungsorgane mit gegenseitigen Anschuldigungen (Häusliche Gewalt, Diebstahl, Drohung, Vernachlässigung von Unterhaltspflichten) befassen. C._____ musste seit der Trennung wiederholt die Erfahrung machen, dass sich seine Eltern feindselig gesinnt sind und soll eigenen Angaben gemäss gar Tätlichkeiten des Vaters gegenüber der Mutter unmittelbar wahrgenommen haben (vgl. Vi Urk. 18/3). 5.1 Offenkundig hat die Beziehung des Gesuchstellers zu C._____ unter dieser durch erhebliche elterliche Auseinandersetzungen gezeichneten Trennungsdynamik so schwer gelitten, dass C._____ seit längerem substantielle Kontakte zu seinem Vater verweigert. Der Gesuchsteller sieht die Ursache für diese Ablehnungsverhalten ausschliesslich in einer Beeinflussung durch die Gesuchstellerin. Seiner Ansicht nach ist die Einstellung von C._____ anders als durch eine ständige Indoktrination der Mutter gegen den Vater nicht erklärbar. Durch den Missbrauch der Identität des Sohnes durch die Gesuchstellerin habe sich C._____ mit der distanz- und bedingungslosen Übernahme der Position der Mutter seelisch in eine praktisch ausweglose Situation manövriert, die es ihm erkennbar massiv erschwere beziehungsweise verunmögliche, gerade in einer auf die persönliche wie berufliche Verselbstständigung ausgerichteten Lebensphase seine Persönlichkeit angemessen zu entwickeln (Vi Urk. 17 S. 4 ff.; Urk. 52/46 S. 4 ff.). Insbesondere wenn das Verhältnis zwischen den getrennt lebenden Eltern angespannt und konfliktbeladen ist, kann eine Parteinahme für oder eine starke Solidarisierung mit einem Elternteil zunächst einmal Ausdruck einer Art

- 22 - Bewältigungsstrategie des Kindes sein, ohne dass ein Elternteil eine Allianzbildung oder den Kontaktabbruch zwischen dem Kind und dem anderen Elternteil anstrebt. Dabei darf vorab nicht ausser Acht gelassen werden, dass eine faktisch nahezu unvermeidbare Einwirkung auf das Kind alleine schon den Turbulenzen und Irritationen des Trennungsgeschehens geschuldet ist. Erfahrungsgemäss gelingt es getrennt lebenden Eltern selbst dann nur marginal, die eigenen negativen Gefühle gegenüber dem ehemaligen Partner vollständig vor dem Kind zu verbergen, wenn sie sich bewusst bemühen, die Elternebene bestmöglich aus dem Paarkonflikt herauszuhalten. 5.2 Es ist unbestritten geblieben, dass die Gesuchstellerin dem Kind im Jahre 2009 beim Gesuchsteller entwendete Tagebuchauszüge über seine neue Lebenspartnerin sowie vereinzelte Anwaltskorrespondenz zur Lektüre vorgelegt hat (vgl. Vi Urk. 7/10 S. 3). Es braucht nicht weiter dargelegt zu werden und wird von der Gesuchstellerin auch vorbehaltlos anerkannt, dass durch die Konfrontation mit solchen teilweise sehr persönlichen Inhalten dem Kind ein Negativbild des anderen Elternteils vermittelt wird und dergestalt zur Übernahme einer ablehnenden Grundhaltung beitragen kann. Insbesondere die Eintragungen im Tagebuch waren offensichtlich denn auch Auslöser für bittere Vorwürfe des Kindes an seinen Vater (vgl. Vi Urk. 18/3 E-Mail vom 16. Juli 2010: "[…] er hät i sis brief geschribe das er viele kinder wot bin ich nüd genueg bin ich niemand ich ha dänkt ich bin ihm wichtig […];" Urk. 18/5 SMS vom 27. September 2009: "[…] du wolltest mit andere frau kinder ich wünschte mir ich hätte dein brief nicht gelesen ich bin jede Nacht traurig dad"). Das Lesenlassen der erwähnten Dokumente kann für sich alleine jedoch nicht belegen, dass dahinter die gezielte Absicht stand, die Beziehung des Kindes zum Gesuchsteller zu entfremden oder gar zu zerstören. Motivation für solche Handlungen kann durchaus auch die persönliche Kränkung der Gesuchstellerin gewesen sein, was indessen nichts daran ändert, dass auf diese Weise eine unbewältigte Trennungsproblematik zum Nachteil des Kindes auf die Elternebene transferiert wird. Ungeachtet des dem Kindeswohl abträglichen und bedauerlichen Fehlverhaltens der Gesuchstellerin lassen sich die vom Kind dabei gewonnenen Eindrücke über seinen Vater und sein Verhalten nicht einfach unterdrücken, weshalb hinzunehmen ist, dass

- 23 diese in Bezug auf die innere Einstellung des Kindes zum Gesuchsteller nicht folgenlos bleiben konnten. 5.3 Wie sehr das Kind C._____ in den Scheidungsprozess seiner Eltern einbezogen ist, lässt sich anhand der Vielzahl der vorliegenden E-Mail Nachrichten an den Gesuchsteller nachzeichnen, in welchem auf die gerichtliche Auseinandersetzung Bezug genommen wird (vgl. beispielhaft Urk. 9/5: "[…] du häsch nüdemal mam geld zahlt genug zum esse […]"; "nur Lügen und lügen und nochmals lügen du bisch nur noch am dokomment fürs gericht zammle du woch zeige bisch an vater, aber ich han nomal müesse lernne geshter dass du immer noch die gliche lügner bisch."; "[…] bitte schribe nüd so viel lüge ich weisses dass du so schribsch dass es du i de Gricht zeige chasch dass du dich um mich kümmerisch!"; "[…] und du nützisch mir jetzig nur us wäge gericht und so gats nüd jede richter gibt mir rächt ich bi kei spielzüg vo dir!"; "ich woot zit ha und ich wott warte bis gricht antwort chomt dann weiss ich no mehr über dich und und …s spiele und au mit dini autos di aschinend nüd dir göhret sondern anderi lüt, so viel lüge chani und wott ich au nüd mä dulde, du weisch ich wiess und alle lüt wüsset das du mit … nur noch lügsch und all dini autos die i de garage sind ghöret dir und niemedem sonsch."). Welche dieser Detailkenntnisse der Sohn durch unmittelbare oder mittelbare Kundgabe der Gesuchstellerin erlangt hat und welche seiner Ausführungen auf eigenen Schlussfolgerungen aus bereits Bekanntem und bereits Erfahrenem beruhen, lässt sich nicht im Einzelnen feststellen. Anders als ein Kleinkind ist sich ein Jugendlicher im Alter von C._____ der unmittelbaren persönlichen Betroffenheit durch den Elternstreit durchaus bewusst und lässt sich über den tatsächlichen Konflikt seiner Eltern auch nicht hinwegtäuschen. Sind zudem Sorgerechts- oder Besuchsrechtsfragen strittig, lässt sich die elterliche Auseinandersetzung nur schon aufgrund der eigenen Interessenwahrnehmung durch das Kind oder auch aufgrund einer Anteilnahme mit dem vermeintlich schwächeren Elternteil nicht vollständig von ihm fernhalten. Ein Kind im Alter von C._____ ist imstande, die eigenen Bedürfnisse zu erfassen und gleichzeitig zu beurteilen, wie die beiden Elternteile diese Bedürfnisse erfüllen können. Angesichts der Autonomieentwicklung ist es auch nicht ungewöhnlich, dass ein Jugendlicher eigene Vorstellungen von "richtigen" oder "falschen" Ver-

- 24 haltensweisen seiner Eltern entwickelt und vertritt. Zumindest der in den zitierten Textpassagen enthaltene Vorwurf der Instrumentalisierung durch den Gesuchsteller für das Gerichtsverfahren ist im Übrigen ohne Weiteres nachvollziehbar, wurden doch eine umfangreiche Dokumentation über die schriftliche Korrespondenz zwischen Vater und Sohn eingereicht und gar einzelne Schreiben des Kindes vom Rechtsvertreter des Gesuchstellers beantwortet (vgl. Vi Urk. 18/3). Unter diesen Umständen hätte es in diesem Kontext weiterer Anhaltspunkte bedurft, um auf eine kindswohlgefährdende Einflussnahme durch die Gesuchstellerin zu schliessen. 5.4 Einen weiteren Beleg für Beeinflussungen und Manipulationen durch die Gesuchstellerin will der Gesuchsteller in mehreren von der Gesuchstellerin gegen ihn erstatteten Anzeigen sehen, die in einem Fall zu seiner vorübergehenden Inhaftierung geführt haben. Der Gesuchsteller macht geltend, durch die ungerechtfertigte kriminelle Stigmatisierung durch die Gesuchstellerin und seine rechtswidrige Inhaftierung im Juni 2009 habe sich die zuvor vorbildliche Beziehung zu C._____ verschlechtert (Urk. 22 S. 3 ff.; Urk. 52/46 S. 6 ff.). Bereits im damals vor dem Bezirksgericht Uster geführten Eheschutzverfahren liess der Gesuchsteller vorbringen, die Gesuchstellerin verweigere ihm seit der Anzeigeerstattung die Ausübung des Besuchsrechts zu C._____ (Vi Urk. 7/1 S. 3 ff.; Vi Urk. 7/8 S. 1 ff.). Aktenkundig ist, dass seitens der Gesuchstellerin in den vergangenen drei Jahren mehrere Strafanzeigen gegen den Gesuchsteller wegen diverser Delikte erstattet wurden (Urk. 52/46 S. 6 ff.; Urk. 59 S. 6). Sämtliche diese Strafuntersuchungen wurden eingestellt oder gar nicht erst anhand genommen, wobei im Zusammenhang mit der Einstellung eines Strafverfahrens betreffend Körperverletzung beim Obergericht des Kantons Zürich noch ein Rechtsmittelverfahren hängig ist. Unmittelbare Auswirkungen auf die Vater-Kind-Beziehung hatte die erste Strafanzeige aus dem Jahre 2009, in deren Nachgang gegen den Gesuchsteller im Rahmen von Gewaltschutzmassnahmen auch ein Kontaktverbot bezüglich C._____ angeordnet wurde (vgl. Vi Urk. 17 S. 4). Da der Gesuchsteller bislang strafrechtlich nicht belangt wurde, ist für den vorliegenden Entscheid davon auszugehen, dass er sich der zur Anzeige gebrachten Delikte nicht schuldig gemacht hat. Eine Verurteilung der Gesuchstellerin wegen eines Rechtspflegedelik-

- 25 tes ist bis zum heutigen Zeitpunkt indessen auch nicht erfolgt. Entgegen der Ansicht des Gesuchstellers darf daher nicht einfach unterstellt werden, die Gesuchstellerin würde ihn mit der geäusserten subjektiven Einschätzung fälschlicherweise zu kriminalisieren und dadurch bei C._____ zu Unrecht den Eindruck eines gewalttätigen Ehemannes und Vaters zu erwecken versuchen. Gewalttätigkeiten des Gesuchstellers wurden stellenweise zwar auch von C._____ in seinen E- Mails erwähnt (vgl. Vi Urk. 18/3 E-Mail vom 16. Juli 2010: "[…] ich han gse wie er mammi schlat mich hät er au ein mal geschlage mis händi kaputt gemacht"). Gegenüber anderen, die Beziehungsqualität nachhaltig beeinträchtigenden Faktoren treten diese Vorwürfe - wie noch aufzuzeigen sein wird - indessen deutlich in den Hintergrund. 6.1 In welchen anderen Formen aktiver oder passiver Instrumentalisierung die Gesuchstellerin auf eine Entfremdung des Kindes hingewirkt haben soll, wird vom Gesuchstellerin nicht substantiiert aufgezeigt. Ohnehin scheint der Gesuchsteller ausblenden zu wollen, dass Kinder auch unabhängig vom sie betreuenden Elternteil eine Ablehnungshaltung gegenüber dem anderen Elternteil entwickeln können. Kinder sind im Hinblick auf den Erlass von sie direkt betreffenden Massnahmen in geeigneter Weise durch das Gericht oder durch eine beauftragte Drittperson persönlich anzuhören, soweit nicht ihr Alter oder andere wichtige Gründe dagegen sprechen. Eine Anhörung von C._____ hat im Verlauf des vorsorglichen Massnahmeverfahrens nicht stattgefunden. Jedoch wurde der Sohn der Parteien während des nur wenige Monate vor Anhängigmachung der Scheidungsklage laufenden Eheschutzprozesses am 13. Januar 2010 durch den auch das Scheidungsverfahren führenden Einzelrichter am Bezirksgericht Uster angehört. Darin hat sich C._____ unter Angabe der Gründe dahingehend geäussert, dass er bei der Mutter bleiben und den Vater zur Zeit nicht sehen wolle (vgl. Vi Urk. 7/12). Die Vorinstanz hat die Ergebnisse dieser Befragung auch bei der Beurteilung der umstrittenen Obhutsumteilung berücksichtigt. Keine der Parteien hat im Zuge des vorsorglichen Massnahmeverfahrens die neuerliche Anhörung von C._____ beantragt. Es wurde auch nicht behauptet, dass in der Zeit zwischen der im Januar 2010 stattgefundenen Anhörung und dem ab Mai 2010 vor Vorinstanz hängigen

- 26 - Scheidungsverfahren substantielle Veränderungen im entscheidwesentlichen Sachverhalt zu verzeichnen gewesen wären, die zwingend eine nochmalige Befragung des gemeinsamen Sohnes erforderlich gemacht hätten. Es ist daher vor allem auch mit Rücksicht auf das unter dem elterlichen Konflikt leidende Kind nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz auf eine zweite Anhörung innerhalb weniger Monate verzichtet hat. Die inhaltliche Analyse der Kindesaussagen begründet zudem keine erheblichen Zweifel daran, dass es damals um eine akkurate und unbeeinflusste Darlegung der Empfindungen und Erfahrungen von C._____ gehandelt hat. Die im vorherigen Eheschutzverfahren vom Kind deponierten Aussagen durften demnach grundsätzlich zur materiellen Streitentscheidung herangezogen werden. 6.2 Soweit es um das Alter beziehungsweise den Reifegrad des Kindes geht, unterscheiden Rechtsprechung und Lehre drei Altersstufen, wobei es sich nicht um feste Kategorien handelt. Ab dem 12. Altersjahr sind gewöhnlich die Voraussetzungen für die Urteilsfähigkeit in Bezug auf die zu beurteilenden Rechtsfragen gegeben, sodass eine umfassende Beweissaussage und die Ausübung des Persönlichkeitsrechts möglich ist (vgl. Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 4. Aufl., Bern 2010, Rz. 10.163). Der gemeinsame Sohn der Parteien war im Zeitpunkt der im Rahmen des Eheschutzverfahrens durchgeführten Kindesanhörung bereits in einem fortgeschrittenen Alter (13 Jahre). Dass und weshalb aufgrund seines individuellen Entwicklungsstandes oder anderer Umstände die Urteilsfähigkeit verneint werden müsste, wird von keiner Partei dargelegt und ist auch nicht ersichtlich. Es ist damit davon auszugehen, dass C._____ bei der Kinderanhörung seine gefestigte und auf einer gereiften Willensbildungsfähigkeit beruhende Sichtweise geäussert hat. Ausserdem hat er anlässlich der Kinderanhörung dargelegt, dass und inwiefern seine Ablehnungshaltung auf Handlungen des Gesuchstellers beruht. Wenn der Gesuchsteller sich die Einstellung von C._____ im gerichtlichen Verfahren dessen ungeachtet ausschliesslich mit einer entsprechenden Beeinflussung durch die Gesuchstellerin erklären kann, verstellt er sich den Blick für seinen Eigenanteil an der bestehenden konfliktreichen Beziehungsdynamik. Wie den Akten entnommen

- 27 werden kann, hat der Sohn C._____ gegenüber dem Gesuchsteller deutlich gemacht, dass er den persönlichen Umgang mit ihm primär aufgrund von selbst erfahrenen Kränkungen und Verletzungen ablehnt. Wird die Weigerungshaltung dennoch lediglich für ein Produkt erfolgreicher Manipulation durch den obhutsberechtigten Elternteil gehalten, wird dem Kind unweigerlich signalisiert, dass es in seinen Empfindungen nicht ernst genommen wird. 6.3 Anhand der umfangreichen E-Mail-Korrespondenz lässt sich schlüssig belegen, dass das ausgesprochen negative Bild über seinen Vater im Hinblick auf seine inhaltliche Ausfüllung durch eigene Erfahrungen von C._____ im unmittelbaren Zusammenhang mit der Trennung erworben wurde. Dass diese Nachrichten tatsächlich von C._____ verfasst wurden, bestreitet der Gesuchsteller im Rekursverfahren nicht mehr. Die Weigerungshaltung des Kindes gilt es insofern von der vom Gesuchsteller vermuteten elterninduzierten Entfremdung zu unterscheiden. Die vom Sohn dem Gesuchsteller gemachten Vorwürfe sind zahlreich und vielschichtig. Zur Hauptsache ergibt sich, dass die abweisende Haltung des Kindes als realistische Reaktion auf ein als vernachlässigend empfundenes Elternverhalten qualifiziert werden muss. Mehrfach hat C._____ zu verstehen gegeben, dass er sich durch den Gesuchsteller allein gelassen beziehungsweise an den Rand gedrängt fühlt und ihm mangelnde Sensibilität hinsichtlich seiner durch die Trennung der Eltern ausgelösten Sorgen und Ängsten vorwirft. Diesbezüglich wurde bereits im Eheschutzverfahren thematisiert, dass der Gesuchsteller wiederholt Besuchsrechte unter Angabe falscher Gründe ausfallen liess (Vi Urk. 7/10 S. 4). Daran anknüpfend hat C._____ in seinen Schreiben an den Gesuchsteller immer wieder Gelegenheiten erwähnt, zu welchen der Gesuchsteller für ihn nicht verfügbar war, obwohl er ihn gebraucht hätte (vgl. Urk. 9/5 E-Mail vom 9. November 2010: "[…], hät mir gseit ich soll dir mit sis händi alüte, es isch nachde 12 zabig gsi, häsch nüd ab gno wie immer!!!"; Urk. 9/5 E- Mail vom 21. Oktober 2010: "[…] fascht 2 Jahr ich intressiere dich nüd aber gar nüd!"; Vi Urk. 18/2 E-Mail vom 30. Juli 2010: "[…], bitte dich mini wörte ernsht ne ich bin din khind […]tut weh aber häsch ein momment am mich dänkt was ich dure mache alleige mit mam"). Unter diesen Begleitum-

- 28 ständen kann schliesslich auch nicht weiter erstaunen, dass das Beharren des Gesuchstellers, C._____ in einem Internat einzuschulen, das Kind schwer getroffen und enttäuscht hat (vgl. Vi Urk. 18/3 E-Mail vom 10. Juli 2010: "[…] was han ich dir a ta dass du mich loss woch ich han dir nie belästigt nie gesthört warum muss ich is internat woch mich ganz losssssssss ha"). 6.4 Die Parteien gehen wohl richtig in der Annahme, dass die aufgezeigten Ansätze von Distanzierung als Hilferuf nach einer Beziehungsverbesserung oder Beziehungsklärung zu interpretieren gewesen wären. Wie seitens der Gesuchstellerin mit Recht eingewendet wurde (Urk. 12 S. 5), unterliess es der Gesuchsteller, zu den in der ausführlichen E-Mail-Korrespondenz konkret enthaltenen Vorwürfen Stellung zu nehmen. Er beschränkt sich im Wesentlichen auf die Feststellung, dass die "Argumente" von C._____ für die "völlige Abstossung und harte Abstrafung des Vaters" im Kern die Vorwürfe der Mutter seien (Urk. 7 S. 3; Urk. 52/46 S. 7 und S. 9). Dem Gesuchsteller ist wohl darin beizupflichten, dass einige der Vorwürfe von ihrem Inhalt her mit den von der Gesuchstellerin erhobenen identisch sind. Der hier zu beobachtende Gleichklang der Gefühle zwischen Kind und dem betreuenden Elternteil eignet sich indessen nicht als Indiz für die vom Gesuchsteller geltend gemachte reflexhafte Imitation der negativen Einstellung der Gesuchstellerin. Vielmehr können solche Übereinstimmungen auch zustande kommen, weil die Verhaltensweisen des abgelehnten Elternteils den ehemaligen Partner und das Kind gleichermassen kränken und verletzen. Gerade die unangemessene Konfrontation mit neuen Partnern wird von Kindern in Trennungskonstellationen als belastend empfunden. Darauf hat C._____ bei seiner Anhörung im Eheschutzverfahren ausdrücklich hingewiesen (Vi Urk. 7/12 S. 2). Dass C._____ im vorliegenden Fall offenbar Begegnungen mit einer neuen Frau an der Seite des Gesuchstellers unter anderem in einer Zeitphase gemacht hat, in der er neben der Trennung der Eltern auch noch den Verlust des geliebten Grossvaters väterlicherseits (vgl. Vi Urk. 7/8 S. 2) zu verkraften hatte, wurde vom Kind wohl als besonders achtungslos empfunden (vgl. Urk. 9/5 E-Mail vom 9. November 2010: "du häsch mini Mail nüd ernscht gna mit dini kaputi fraue i E._____ verbi gefahre nach tot vo mim grossfati und winksch du mir, häsch mini träne nüd gseh […].").

- 29 - 6.5 Die vorangegangenen Erwägungen verdeutlichen, dass die Ursachen für den fehlenden Kontakt zwischen C._____ und dem Gesuchsteller schwergewichtig in einer defizitären Eltern-Kind-Beziehung im Rahmen der elterlichen Trennung zu lokalisieren sind. Der von C._____ kundgegebenen Ablehnung des früher positiv konotierten Gesuchstellers kann vor dem geschilderten Hintergrund die Authentizität nicht abgesprochen werden. Wie dargelegt wurde, hat C._____ dadurch insbesondere auf die seiner Einschätzung nach fehlende Verfügbarkeit und fehlende Präsenz des Gesuchstellers reagiert. Die von ihm zum Ausdruck gebrachten Gefühle wie Ärger, Wut und Traurigkeit erweisen sich in Bezug auf die realen Negativerfahrungen mit seinem Vater nicht als unverhältnismässig. Dabei ist nicht so sehr von Belang, ob die Schwere der gegen den Gesuchsteller erhobenen Vorwürfe aus der Sicht des objektiven Betrachters eine Verweigerung des persönlichen Kontaktes als gerechtfertigt erscheinen lassen. Unter dem Eindruck der von C._____ empfundenen Vernachlässigung und mangelnden Rücksichtnahme des Vaters kann jedenfalls nicht gesagt werden, die Verweigerung persönlicher Kontakte sei in keiner Weise rational nachvollziehbar. Gegen das vom Gesuchsteller befürchtete Vorliegen eines krankhaften Entfremdungssyndroms im Sinne des sogenannten Parental Alienation Syndroms (PAS) spricht darüber hinaus auch die offenkundige Ambivalenz im Verhältnis von C._____ zum Gesuchsteller. Der Sohn hat es nicht bei der Beschreibung der seinem Vater negativ ausgelegten Vorkommnisse bewenden lassen, sondern hat auch von seinen Gefühlen berichtet und bestätigt, dass er seinen Vater liebe und gern habe. Im Weiteren hat C._____ darauf hingewiesen, dass er jetzt erst einmal Zeit brauche, seine Ruhe haben und nicht unter Druck gesetzt werden wolle (Vi Urk. 7/12 S. 3). Insgesamt fehlen hinreichende Anzeichen dafür, dass die persönliche Einstellung von C._____ zu seinem Vater auf einer bewussten Beeinflussung durch den betreuenden Elternteil zurückzuführen wäre. Vielmehr genügt die vom Gesuchsteller geäusserte Annahme einer das Kind indoktrinierenden Mutter zum Verständnis der Meidungshaltung des Kindes nicht annähernd. Es geht unter diesen Umständen nicht an, die Willensbildung des Kindes und die entsprechenden Willensbekundungen im Sinne der vom Gesuchsteller erkannten "schon fast totalen Symbiose" mit der Mutter (vgl. Urk. 7 S. 3) zu entwerten oder gar zu pathologisieren. Die

- 30 vielfältigen und eigenmotivierten Gründe von C._____, sich vom Gesuchsteller zu distanzieren, sind zu respektieren. 7. Nach dem Gesagten muss nicht davon ausgegangen werden, dass C._____ von der Gesuchstellerin bezüglich des Gesuchstellers in einer Art und Weise instrumentalisiert wird, welche die Persönlichkeitsentwicklung des Kindes gefährdet. Da vom Gesuchsteller auch anderweitig keine Kindswohlgefährdung namhaft gemacht wurde, ist das Kind unter der elterlichen Obhut der Gesuchstellerin zu belassen. Bei bald vor der Mündigkeit stehenden Kindern ist es erfahrungsgemäss ohnehin meist sinnlos, gegen ihren klar geäusserten Willen die Wiederaufnahme von Kontakten zu erzwingen zu versuchen (vgl. auch BGE 126 III 221 f. E. 2b). Wie der Wechsel in der Ausübung des Obhutsrechts durch den Vater bei der dokumentierten Verweigerungshaltung des Kindes in einer sinnvollen und kindsgerechten Weise zu bewerkstelligen wäre, ist nicht zu sehen. Wenn der Gesuchsteller ausführt, eine solche "couragierte" Anordnung wie die Obhutsumteilung würde mit Bestimmtheit "Wunder" wirken (Urk. 7 S. 6), dürfte es sich dabei um eine allzu positive und wenig realitätsgerechte Perspektive handeln. Dass sich C._____ "anfänglich" dagegen sträuben würde, räumt der Gesuchsteller selber ein (vgl. Urk. 7 S. 6). Wie der Gesuchsteller diese im Falle einer Obhutsumteilung an ihn zweifelsohne zu erwartenden Schwierigkeiten mit seiner "Lebenserfahrung" und seinem "unternehmerischen Menschenverstand" zu überwinden gedenkt, legt er in seiner Rekursschrift nicht konkret dar. Es darf jedenfalls mit guten Gründen bezweifelt werden, dass eine sinnvolle und zielführende Vorgehensweise darin liegt, den Sohn C._____ während einer nicht näher eingegrenzten Übergangsphase auf seinen Wunsch hin weiterhin bei der Mutter wohnen zu lassen (vgl. Urk. 7 S. 6). Im Übrigen haben sich schon andere involvierte Behörden für ein behutsames Zusammenführen von Vater und Sohn eingesetzt. Bereits mit Eheschutzverfügung des Bezirksgerichts Uster vom 26. Januar 2010 würde für das Kind C._____ eine Besuchsbeistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB errichtet und der Besuchsbeistand beauftragt, die im Zusammenhang mit der Ausübung des Besuchsrechts des Gesuchstellers zu treffenden Anordnungen zu veranlassen und soweit nötig zwischen den Eltern und dem Kind die

- 31 notwendigen Absprachen zu treffen (Vi Urk. 7/16 S. 3 Dispositiv-Ziffer 5). Aus den Berichten der entsprechenden Amtspersonen geht hervor, dass C._____ sowohl gegenüber den Beistand als auch gegenüber weiteren Behördenvertretern immer wieder zu verstehen gegeben hat, er werde bei einem von Dritten initiierten oder gar erzwungenen Kontakt zu seinem Vater nicht mitwirken (Urk. 52/47/3 S. 1). Wie der vorliegenden Korrespondenz zwischen dem Gesuchsteller und verschiedenen Stellen der Vormundschafts- und Sozialbehörde der Stadt E._____ entnommen werden kann, hat der Gesuchsteller auch diesbezüglich auf den Einsatz autoritativer Mittel wie die polizeiliche Vorführung von C._____ zu einem Vermittlungsgespräch hingewirkt (vgl. beispielsweise Urk. 52/47/8 S. 2). Dabei lässt der Gesuchsteller erneut unberücksichtigt, dass ein gegen den starken Widerstand erzwungener Kontakt in aller Regel mit dem Persönlichkeitsrecht des Kindes unvereinbar ist (vgl. BSK ZGB I-Breitschmid, N 11 zu Art. 173 ZGB) 8. Zusammenfassend lässt sich die Umteilung der Obhut auf den Gesuchsteller aus Gründen des Kindeswohls nicht verantworten. Der vorliegende Zuteilungskonflikt verlangt keine fachliche Abklärung, weshalb dem entsprechenden Eventualantrag des Gesuchstellers (Urk. 7 S. 1) keine Folge zu leisten ist. In Berücksichtigung aller dargestellten Umstände ist schlicht nicht zu erkennen, inwiefern eine Übertragung des Obhutsrechts an den Gesuchsteller dem Kindeswohl sowie dem Zurückfinden zu einem ungestörten Beziehungsleben zwischen Vater und Sohn zuträglich sein könnte. Die Vorinstanz hat die vom Gesuchsteller beantragte Umteilung der elterlichen Obhut demnach mit Recht abgelehnt. Der dagegen gerichtete Rekurs des Gesuchstellers erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. Abschliessend sind beide Parteien mit Nachdruck darauf hinzuweisen, dass sie dem Willen ihres gemeinsamen Sohnes am ehesten nachkommen, wenn sie ihren gegenseitigen Konflikt zu vermindern versuchen. B. Besuchsrecht In der im eheschutzrichterlichen Verfahren abgeschlossenen Vereinbarung haben die Parteien ein Besuchsrecht an jedem zweiten Wochenende und an einzelnen Feiertagen sowie ein Ferienrecht von drei Wochen pro Jahr vorgesehen

- 32 - (Vi Urk. 7/11). Verbleibt C._____ in der elterlichen Obhut der Gesuchstellerin, erübrigt sich eine Ordnung des Besuchsrechts zwischen ihr und dem Kind. Für den Fall der Abweisung seines Hauptantrages auf Neuregelung der elterlichen Obhut hat der Gesuchsteller weder vor Vorinstanz noch im Rechtsmittelverfahren eine Modifikation der Besuchsrechtsordnung beantragt. Ebenso wenig wird der grundsätzliche Umfang der persönlichen Kontakte zwischen dem Gesuchsteller und dem Kind von der Gesuchstellerin thematisiert. Auf die Regelung des Besuchsrechts braucht demnach nicht eingegangen zu werden. C. Unterhaltsregelung a) Berechnungsmethode 1. Hauptstreitpunkt des vorliegenden Rekursverfahrens ist die Unterhaltsregelung. Die Vorinstanz hat einen Bedarf der Gesuchstellerin und des ihrer Obhut unterstellten Sohnes C._____ von Fr. 5'455.- und eigene Einkünfte (Ertrag aus Liegenschaft G._____-Strasse ...) von Fr. 750.- ermittelt, so dass von einem ungedeckten Bedarf von Fr. 4'705.- auszugehen sei. Beim Gesuchsteller ist die Vorinstanz von monatlichen Einkünften (Erwerbseinkommen und hypothetischer Vermögensertrag) von Fr. 8'370.- und einem Bedarf von Fr. 3'925.- ausgegangen, woraus sich verfügbare Mittel von Fr. 4'445.- ergeben. Auf der Grundlage dieser Zahlen verpflichtete die Vorinstanz den Gesuchsteller zur Bezahlung des ungedeckten Bedarfs der Gesuchstellerin und des gemeinsamen Sohnes in der Höhe von Fr. 4'705.-, indem sie ihn verpflichtete, zusätzlich zu den verfügbaren Mitteln im Betrag von Fr. 4'445.- im Umfang von Fr. 260.- auf sein Vermögen zurückzugreifen (Urk. 3 S. 14 ff., insbes. S. 29). Auch wenn der Gesuchsteller diesbezüglich keinen formellen Antrag stellt, scheint er die von der Vorinstanz festgelegten Unterhaltsbeiträge unabhängig von der Regelung der Kinderbelange anfechten zu wollen. Er befasst sich in der Begründung seines Erstrekurses ausführlich mit den Einkommensverhältnissen der Gesuchstellerin, um daraus den Schluss zu ziehen, ein Unterhaltsbeitrag für die Gesuchstellerin persönlich sei nicht geschuldet beziehungsweise ein solcher sei auf höchstens Fr. 1'000.– pro Monat festzulegen (Urk. 7 S. 9 ff.). Nach der in ihrem Zweitrekurs von der Gesuchstellerin vertrete-

- 33 nen Ansicht wurden sowohl die Kinder- wie auch die Ehegattenunterhaltsbeiträge erheblich zu tief angesetzt. Sie rügt insbesondere eine unrichtige Feststellung der Leistungsfähigkeit des Gesuchstellers sowie der massgeblichen Lebenshaltungskosten des gemeinsamen Sohnes und ihrer selbst (Urk. 64/2 S. 10 f.; Urk. 64/6 S. 5 ff.). 2.1 Das Gesetz schreibt dem Gericht nicht vor, nach welcher Methode die während des Scheidungsverfahrens zu leistenden Unterhaltsbeiträge berechnet werden sollen (BGE 128 III 414 f. E. 3.2.2). Die Vorinstanz hat zur Berechnung der Unterhaltsbeiträge die sogenannte zweistufig-konkrete Methode mit Überschussteilung angewendet (vgl. dazu BGE 134 III 146 E. 4; Hausheer/Spycher; in: Hausheer/Spycher [Hrsg.], Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl., Bern 2010, N 02.27 ff.), indem sie als Ausgangspunkt für beide Parteien ein erweitertes Existenzminimum ermittelt und dieses den verfügbaren Einkünften gegenübergestellt hat (Urk. 3 S. 14 ff.). Diese Berechnung hat einen Fehlbetrag ergeben, der nach Auffassung der Vorinstanz durch den Vermögensverzehr des Gesuchstellers im Umfang von Fr. 260.– gedeckt werden sollte (Urk. 3 S. 29 ff.). Wie bereits im vorinstanzlichen Verfahren will die Gesuchstellerin nicht hinnehmen, dass sie sich bezüglich der ehelichen Lebenshaltungskosten einzuschränken habe. Sie macht geltend, die familienrechtlich massgebliche Leistungsfähigkeit des Gesuchstellers reiche jedenfalls aus, um ihr weiterhin den gewohnten Lebensstil zu finanzieren (Urk. 64/2 S. 10 f.; Urk. 64/6 S. 5 ff.). Die Gesuchstellerin gelangt zu dem ihr als angemessenen erscheinenden Unterhaltsbeitrag, indem sie im Einzelnen sämtliche Ausgabenpositionen aufführt, anhand derer der Aufwand für die Aufrechterhaltung der bisherigen Lebensführung zu errechnen und ihr gebührender Bedarf zu bestimmen sei (Urk. 64/2 S. 10 und Urk. 64/6 S. 12 je mit Hinweis auf Vi Urk. 13 S. 34 ff.). Der Gesuchsteller hat die Ausführungen der Gesuchstellerin zu den bisherigen Lebensverhältnissen bestritten und der Vorinstanz eine eigene Darstellung der massgeblichen Lebenshaltungskosten vorgestellt (Vi Urk. 17 S. 11 f.; Prot. I S. 10 und S. 12). Auch im Rekursverfahren bestreitet er den als exorbitant und einzig auf das Jahr 2006 fokussierten Ausgabenbedarf der Gesuchstellerin (Urk. 64/15 S. 5). Allgemein gehen die Angaben der Parteien über

- 34 die tatsächlich praktizierte Lebensführung weit auseinander. Während die Gesuchstellerin einen sehr aufwändigen und teuren beziehungsweise "feudalen" Lebensstandard sowie ein massloses Ausgabeverhalten des Gesuchstellers behauptete (Vi Urk. 13 S. 29 und S. 31), sprach der Gesuchsteller von "bescheidenen" beziehungsweise "kleinbürgerlichen" Verhältnissen (Prot. I S. 12). 2.2 Bereits im vorinstanzlichen Verfahren hat die Gesuchstellerin sich über Seiten hinweg mit dem behaupteten luxuriösen Lebensstil des Gesuchstellers befasst und hat daraus gefolgert, dass seine Leistungsfähigkeit zur Deckung der von ihr verlangten Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 18'000.– pro Monat als ausreichend bezeichnet werden müsse (Vi Urk. 13 S. 25 ff.; Vi Urk. 15 S. 1 und S. 3). Zusammenfassend weist die Gesuchstellerin auch im Rekursverfahren darauf hin, dass der Gesuchsteller … fahre, täglich in den teuersten Restaurants verkehre, Flugstunden nehme sowie ein Motorboot und vieles andere mehr habe (Urk. 64/2 S. 10; Urk. 64/10 S. 6 f.). Wie hoch der von den Parteien gemeinsam gelebte Lebensstandard tatsächlich war, lässt sich aufgrund der Akten nicht abschliessend klären. Es lassen sich indessen durchaus Anhaltspunkte dafür anführen, dass die gesamten finanziellen Verhältnisse den Parteien einen gehobenen Lebensstil ermöglicht haben, selbst wenn der Unterhalt für die dreiköpfige Familie zu decken war. Der Gesuchsteller verweist zum Beleg der seiner Ansicht nach lediglich durchschnittlichen Lebenshaltung auch im Rekursverfahren auf die Lohnausweise und Steuererklärungen (Urk. 64/15 S. 3). Umstritten ist indessen insbesondere, ob bei der Beurteilung seiner Leistungsfähigkeit ausschliesslich auf das Erwerbseinkommen abzustellen ist. In dieser Hinsicht ist zu beachten, dass die Steuererklärung keine Beweisurkunde ist, sondern als Selbstdeklaration eine blosse Parteibehauptung darstellt. Der Gesuchsteller war zumindest während der letzten Jahre des Zusammenlebens hälftiger Aktionär und Verwaltungsrat der F._____ AG und der D._____ AG (vgl. Vi Urk. 18/18). Selbst nach Darstellung des Gesuchstellers beträgt der Unternehmenswert der F._____ AG Fr. 2'560'000.– (Vi Urk. 18/26) und derjenige der D._____ AG Fr. 2'587'500.– (Vi Urk. 18/27). Gemäss den Angaben in den Steuererklärungen (Berechnung des Steuerwertes der Aktien von Privatgesellschaften) erzielten die beiden Gesellschaften im Jahre

- 35 - 2006 einen Reingewinn von insgesamt Fr. 591'800.– (Vi Urk. 18/38). Dass der Gesuchsteller als einer von zwei Aktionären und Verwaltungsräten - wie er das behauptet hat (vgl. Vi Urk. 17 S. 18) - aus beiden Unternehmungen weder Dividenden noch Verwaltungsratshonorare bezogen hat, erscheint nicht ohne Weiteres nachvollziehbar und hätte zumindest genauer erläutert oder durch Beibringung entsprechender Beschlüsse der zuständigen Organe untermauert werden müssen. Aktenkundig ist sodann, dass der Gesuchsteller über das Kontokorrent bei der F._____ AG Bezüge für den privaten Verbrauch getätigt hat. Ein Kontoblatt für das Jahr 2009 zeigt auf, dass der Gesuchsteller mehr als Fr. 100'000.– aus dem Gesellschaftsvermögen entnommen hat, wobei sich einzelne Privatbezüge auf mehrere Zehntausend Franken beliefen (Vi Urk. 18/31). Auch mit der D._____ AG unterhielt der Gesuchsteller offensichtlich ein Kontokorrentverhältnis (Vermögenswert "KK D._____" in den Steuererklärungen der Jahre 2007 bis 2009 [Vi Urk. 18/36-38]; vgl. auch Urk. 64/22/1). 2.3 Im Rahmen des vorsorglichen Massnahmeverfahrens hat der Gesuchsteller geltend gemacht, seine Aktienbeteiligungen an den genannten Gesellschaften veräussert zu haben und als deren Verwaltungsrat zurückgetreten zu sein (Vi Urk. 13 S. 13 und S. 19). Ebenso ist das Bestehen des Kontokorrentverhältnisses sowie dessen unterhaltsrechtliche Behandlung zwischen den Parteien umstritten (Urk. 64/6 S. 12; Urk. 64/15 S. 8). Um die beiden Themenkreise sachgerecht erfassen zu können, bedarf es einer vertieften Auseinandersetzung mit den von den Parteien im vorliegenden Verfahren bislang produzierten Akten. Diese liefern jedenfalls genügend Anhaltspunkte, welche die Behauptungen des Gesuchstellers zu seiner Leistungsfähigkeit als zweifelhaft erscheinen lassen. Ebenso ist keineswegs glaubhaft gemacht, dass die Einkommensverhältnisse des Gesuchstellers - wie die Vorinstanz befand (Urk. 3 S. 23) - eher knapp wären. Entgegen der Ansicht des Gesuchstellers (vgl. Urk. 64/15 S. 4) lassen sich die Darlegungen der Gesuchstellerin zu den wirtschaftlichen Verhältnissen nicht einfach als blosse Vermutungen und Spekulationen verwerfen. Das von den Parteien zuletzt gemeinsam versteuerte Vermögen belief sich auf mehr als zwei Millionen Franken im Jahre 2007 (Vi Urk. 18/38). Der Gesuchsteller selber versteuerte im

- 36 - Jahre 2008 noch ein Vermögen von mehr als einer Million Franken (Vi Urk. 18/37). In den Folgejahren soll sich das Vermögen des Gesuchstellers zunächst auf Fr. 804'663.– (Vi Urk. 18/36) reduziert und im Jahre 2010 noch Fr. 601'098.– betragen haben (Vi Urk. 64/22/1). Insbesondere der Vermögensstand während gelebter Ehe weist auf klar überdurchschnittliche finanzielle Verhältnisse der Parteien hin. Es blieb unangefochten, dass der Gesuchsteller der Gesuchstellerin zuweilen kostspielige Geschenke wie ein Fahrzeug oder eine Uhr gemacht hat (Vi Urk. 13 S. 29; Vi Urk. 14/39; Urk. 64/20 S. 8). Auch wenn solche Geschenke aufgrund des besonderen Anlasses ihrer Ausrichtung nicht unbedingt repräsentativ für die eheliche Lebenshaltung sein müssen, weisen sie doch auf zusätzliche Finanzierungsquellen auf Seiten des Gesuchstellers hin. Nicht bestritten wurde ferner, dass der Gesuchsteller nach dem Tod seines Vaters im Jahre 2009 mindestens im Umfang seines gesetzlich geschützten Pflichtteils an dessen Nachlass beteiligt ist (vgl. Prot. I S. 17; Urk. 64/6 S. 9; Urk. 64/20 S. 13). Mangels Offenlegung durch den Gesuchsteller ist es nicht möglich, den genauen Umfang der offenbar angetretenen Erbschaft und deren konkrete Zusammensetzung präzise zu ermitteln. In den Steuererklärungen des Gesuchstellers sind weder Vermögensbestandteile aus dem Nachlass noch Anteile an einer unverteilten Erbschaft oder allfällige Erträgnisse aus der Erbschaft aufgeführt. Dass die dadurch bewirkte Veränderung der finanziellen Verhältnisse des Gesuchstellers die unterhaltsrechtlich relevante Leistungsfähigkeit beeinflusst, braucht nicht weiter dargelegt zu werden. 2.4 In Betracht zu ziehen ist im Weiteren, dass die Gesuchstellerin - wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen noch ergeben wird (vgl. nachstehende Erwägung IV.C/b) - eine durchaus aufwändige Lebenshaltung belegen konnte. Es ist eine Erfahrungstatsache, dass der gebührende Bedarf in solchen Verhältnissen mehr und andere Bedürfnisse abdeckt als das zum Lebensunterhalt Unabdingbare und das einzelne Mitglied der ehelichen Gemeinschaft nicht auf dem allenfalls leicht erweiterten Existenzminimum lebt. Auch wenn die dafür einzusetzenden Beträge im Einzelnen umstritten sind, hat der Gesuchsteller nicht grundsätzlich in Abrede gestellt, dass die Lebenshaltung der Parteien zahlreiche Auf-

- 37 wendungen beinhaltet hat (beispielsweise besondere Kleidungsausgaben oder Auslagen für Ferien), welche keinen Eingang in die vorinstanzliche Bedarfsrechnung gefunden haben. Bei den Akten liegen Belege über Aufwendungen für ein Motorboot für das Jahr 2007 von annähernd Fr. 30'000.– sowie über Ferienausgaben der Familien im Jahre 2006 von ebenfalls mehreren Zehntausend Franken (Vi Urk. 14/35 und Vi Urk. 14/46/15). Es ist unerklärlich, wie die Parteien einen solchen Lebensunterhalt hätten finanzieren können, wenn dem Gesuchsteller tatsächlich nur das Nettoerwerbseinkommen von ungefähr Fr. 7'000.– pro Monat (vgl. Vi Urk. 17 S. 9) zur Verfügung gestanden hätte. Der Einwand des Gesuchstellers, die Gesuchstellerin habe diese Auslagen womöglich aus nicht deklarierten eigenen Einkünften bezahlt (vgl. Urk. 64/15 S. 4) lässt sich aufgrund der Akten nicht halten. Die Rechnungen für die von der Gesuchstellerin belegten Ferienkosten beispielsweise (Vi Urk. 14/46/15) waren entweder an den Gesuchsteller adressiert oder wurden dessen Kreditkarte belastet. Das weitere Vorbringen des Gesuchstellers, es seien Kosten des Lebensunterhaltes entweder direkt von seinen Eltern übernommen worden oder durch Darlehensaufnahmen finanziert worden (Urk. 64/15 S. 4 und S. 10), ist zwar entgegen dem Standpunkt der Gesuchstellerin (Urk. 64/20 S. 6/7) nicht neu (vgl. Vi Urk. 17 S. 21), wurde indessen nicht belegt. Der konkrete Verwendungszweck der zahlreichen Darlehensverträge zwischen dem Gesuchsteller und seinem Vater ist unbekannt. In der Gesamtwürdigung ist es im Rahmen der im summarischen Verfahren eingeschränkten Beurteilungsdichte als erstellt anzusehen, dass die Parteien in wirtschaftlich komfortablen Verhältnissen gelebt haben. Vor diesem Hintergrund erscheint die Rückrechnung der gelebten Lebensführung primär nach betreibungsrechtlichen Richtlinien nicht tauglich (vgl. BGer vom 6. August 2007, 5A_257/2007 E. 3.3). Zwar existiert keine betragsmässig allgemeinverbindliche Grenze, ab welcher die Anwendung der zweistufig-konkreten Methode mit Überschussteilung nicht mehr sachgerecht wäre. Angesichts der Schwierigkeit der Ermittlung der konkret zutreffenden Einkommens- und Vermögensverhältnisse ist vorliegend indessen die einstufige Vorgehensweise zu bevorzugen. Die Gesuchstellerin hat den ihr als gebührenden Unterhalt zu deckenden Bedarf zudem spezifiziert (Vi Urk. 13 S. 33 ff.), sodass dieser genügend zuverlässig bestimmt werden kann.

- 38 b) Lebenshaltungskosten der Gesuchstellerin und des Kindes 1. Primärer Bezugspunkt für den Unterhaltsbeitrag ist demnach die während des Zusammenlebens praktizierte Lebenshaltung. Die Gesuchstellerin hat vor Vorinstanz für sich und das ihrer Obhut unterstellte Kind jährliche Lebenshaltungskosten von Fr. 258'890.– geltend gemacht (Vi Urk. 13 S. 39). Betreffend den während des Scheidungsverfahrens geschuldeten Unterhalt hat die Gesuchstellerin auf diese Ausführungen verwiesen (Vi Urk. 15 S. 3). Der Gesuchsteller hat den behaupteten Lebensstandard bestritten (Prot. I S. 12). Die Vorinstanz hat sich mit der überwiegenden Anzahl der von der Gesuchstellerin behaupteten Einzelbedürfnissen nicht befasst, sondern hat den massgeblichen Bedarf im Sinne einer Berechnung des familienrechtlichen Existenzminimums auf Fr. 5'457.– bestimmt (Urk. 3 S. 23 ff.). Nachdem sich dies bereits in methodischer Hinsicht als unzutreffend erwiesen hat, ist im Folgenden zunächst der zur Beibehaltung des zuletzt praktizierten ehelichen Lebensstandards erforderliche Bedarf der Gesuchstellerin und des gemeinsamen Kindes zu ermitteln. Die Glaubhaftmachungslast für die Höhe des ehelichen Lebensstandards liegt bei der Gesuchstellerin. Dabei bedeutet Glaubhaftmachen zwar weniger als striktes Beweisen, hingegen auch mehr als blossen Behaupten. Die von der Gesuchstellerin geltend gemachten Lebenshaltungskosten sind daher durch geeignete Unterlagen zu belegen. Eine Behauptung über die Verwendung eines bestimmten Betrages zu belegen bedeutet, dass aus den vorgelegten Urkunden ersichtlich wird, welcher Betrag wofür tatsächlich geleistet wurde. Bei Anwendung des skizzierten Beurteilungsmassstabes ergibt sich zur Bedarfsrechnung der Gesuchstellerin und des Kindes, was nachfolgend dargestellt wird: a) Haushaltskosten Die Vorinstanz hat die Grundbeträge für die Gesuchstellerin und für das Kind dem Kreisschreiben des Obergerichts über die Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Notbedarfs (nachfolgend Kreisschreiben) entnommen (Urk. 3 S. 24). Durch diese Grundbeträge sollen gewisse Grundbedürfnisse wie Nahrung, Kleidung und Wäsche, Körper- und Gesundheitspflege, Un-

- 39 terhalt der Wohnungseinrichtung oder Kulturelles abgedeckt werden. Für deren Anwendung bleibt bei der einstufigen Methode der Unterhaltsberechnung grundsätzlich kein Raum, ist doch dabei der tatsächliche Bedarf zu bestimmen, wie er dem ehelichen Lebensstandard entspricht. Bezüglich der vom Grundbetrag erfassten Bedürfnisse macht die Gesuchstellerin geltend, die Haushaltskosten würden für sie und C._____ rund Fr. 2'340.– pro Monat betragen (Fr. 28'050.– pro Jahr [Vi Urk. 13 S. 36 f. und S. 38]). Auf diese Summe sollen sich die Ausgaben für Lebensmittel und Getränke, für Einladungen und Spezialnahrung, Drogerieartikel sowie diverse Kleinanschaffungen belaufen haben (Vi Urk.13 S. 36 f.). Für Restaurantbesuche will die Gesuchstellerin einen monatlichen Betrag von rund Fr. 610.– (Fr. 7'333.– pro Jahr [Vi Urk. 13 S. 37]) in ihrem Bedarf eingesetzt haben. In der vorinstanzlichen Bedarfsrechnung blieben diese Kosten allesamt unberücksichtigt. Nach Schilderung der Gesuchstellerin soll sich die Familie neben den üblichen Lebensmitteleinkäufen teuren Wein und teure Zigarren geleistet haben und durchschnittlich einmal pro Woche auswärts essen gegangen sein (Vi Urk. 13 S. 26 und S. 29 f.; Vi Urk. 14/46/8). Die Gesuchstellerin brachte vor, die Familie habe für Lebensmittel und Getränke sowie für Weine rund Fr. 36'500.– pro Jahr ausgegeben (Vi Urk. 13 S. 36 und S. 38). Die Darstellung der Gesuchstellerin beschränkt sich in dieser Hinsicht indessen überwiegend auf Behauptungen. Einerseits hat die Gesuchstellerin zwei Rechnungen des Fachkurhaus und Ausbildungszentrum "…" aus dem Jahre 2006 über mehrere Tausend Franken für diverse Bestandteile eines Ernährungsprogramms (von der Gesuchstellerin als "Spezialnahrung" bezeichnet [Vi Urk. 13 S. 36]) eingereicht, ohne dass dadurch glaubhaft gemacht wäre, dass solche Nahrungsausgaben regelmässig angefallen sind und insofern den ehelichen Lebensstandard ausgemacht hätten. Im Übrigen hat die Gesuchstellerin eine Reihe von Bankauszügen aus dem Jahre 2006 eingereicht (Vi Urk. 14/46/8). Selbst die Gesuchstellerin schliesst daraus, dass im Durchschnitt rund Fr. 475.– pro Monat für Nahrungsmittel ausgegeben worden seien (vgl. die entsprechende Zusammenstellung der Gesuchstellerin [Vi Urk. 14/46/8]). Auch wenn die ganze Familie zusätzlich die behaupteten wöchentlichen Wochenendeinkäufe im Betrag von Fr. 300.– getätigt hätte (vgl. Vi Urk. 14/46/8), wäre damit immer noch nicht ausgewiesen, dass die Gesuchstellerin und das

- 40 - Kind aufgrund der ehelichen Lebenshaltung bedeutend höhere Auslagen für Lebensmittel beanspruchen könnten, als sie in den für die Bestimmung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums anwendbaren Grundbeträgen enthalten sind (Fr. 1'000.– [= rund die Hälfte von Fr. 1'350.– und von Fr. 600.–]). Dass während des Zusammenlebens über die F._____ AG monatliche Kosten für Wein, Spirituosen und Zigarren von mehr als Fr. 1'000.– gedeckt worden wären (vgl. Vi Urk. 14/46/8), blieb ein unbelegtes Vorbringen. Demgegenüber blieb unbestritten, dass den Parteien regelmässig Kosten für Restaurantbesuche und für Einladungen zuhause angefallen sind. Die Gesuchstellerin führte aus, dass die Parteien vor der Trennung durchschnittlich ein Mal pro Woche auswärts essen gegangen seien (Vi Urk. 13 S. 37). In ihren Ausführungen hat sie sich wohl eingehend mit dem Konsumverhalten des Gesuchstellers befasst, zur Häufigkeit und der für gemeinsam unternommene Restaurantbesuche anfallenden Kosten (Vi Urk. 13 S. 29 ff.) aber nur wenige Belege eingereicht, welche bis ins Jahr 2002 zurückreichen und die geltend gemachten Auslagen jedenfalls nicht bestätigen können (vgl. Vi Urk. 14/46/8). Die Kosten für das Auswärtsessen sind daher nach Ermessen festzulegen. Das Gleiche gilt für die von der Gesuchstellerin nicht belegten, jedoch notorisch anfallenden Auslagen für Drogerieartikel und Kleinanschaffungen für den Unterhalt der Wohnungseinrichtung (vgl. Vi Urk. 13 S. 36). Für diese Kosten und die Essensausgaben (einschliesslich Auswärtsessen und Einladungen) ist der Gesuchstellerin und C._____ im Bedarf ein monatlicher Betrag von Fr. 1'600.– einzurechnen. b) Wohnkosten Die Vorinstanz hat ausgehend von dem vom Gesuchsteller anerkannten Mietwert der ehelichen Wohnung im Bedarf der Gesuchstellerin Wohnkosten von Fr. 2'500.– (inklusive Nebenkosten) eingesetzt (Urk. 3 S. 23 und S. 24). Die Gesuchstellerin scheint weiterhin von einem höheren Mietwert auszugehen und die Nebenkosten zusätzlich in Anschlag bringen zu wollen (vgl. Urk. 64/6 S. 8), begründet aber nicht ansatzweise, weshalb die vorinstanzliche Annahme unzutreffend sein sollte. Es ist demnach davon auszugehen, dass der von der Vorinstanz berücksichtigte Betrag von Fr. 2'500.– sowohl den angemessenen Mietwert als

- 41 auch die von der Gesuchstellerin durch Einreichung diverser Rechnungen (Vi Urk. 14/46/1) belegten Nebenkosten umfasst. Die von der Gesuchstellerin sodann geltend gemachten Auslagen für Pflanzen und kleinere Unterhaltsarbeiten hat die Vorinstanz nicht beachtet, weil sie nicht belegt und nicht glaubhaft gemacht worden seien (Urk. 3 S. 24 f.). Die Gesuchstellerin hat im vorinstanzlichen Verfahren einzelne Rechnungen zu Unterhaltsarbeiten vorgelegt (Vi Urk. 14/46/2). Soweit diese aussagekräftig sind, vermögen sie die von der Gesuchstellerin auf mehr als Fr. 500.– pro Monat bezifferten Unterhaltskosten nicht zu belegen. Die Gesuchstellerin hat nicht behauptet, dass die durchgeführten Reparaturen in einer Regelmässigkeit notwendig würden, welche die Berücksichtigung als nennenswerte ständige Ausgaben rechtfertigen könnten. Unklar blieb im Übrigen, inwiefern solche Unterhaltskosten auf die die Wohnung zur Verfügung stellende Eigentümerschaft überwälzt werden könnten (vgl. Prot. I S. 12). Auslagen für Pflanzen hat die Gesuchstellerin auch im Rekursverfahren nicht belegt. Insgesamt muss es damit bei den von Vorinstanz aufgerechneten Wohnkosten in der Höhe von Fr. 2'500.– pro Monat sein Bewenden haben. c) Gesundheitskosten Von den vor Vorinstanz beantragten Gesundheitskosten hat die Vorinstanz die Krankenkassenprämien der Gesuchstellerin und des Kindes sowie die weitere Kostenbeteiligung in Form der Franchise und des Selbstbehaltes im Gesamtbetrag von Fr. 517.– zugelassen (Urk. 3 S. 23 und S. 25). Der Gesuchsteller hat nicht bestritten, dass die Gesuchstellerin bereits während der Ehe zusatzversichert war. Es rechtfertigt sich unter dem Aspekt der ehelichen Lebenshaltung nicht, ihr im Bedarf einzig noch die Auslagen im Zusammenhang mit der Grundversicherung zuzugestehen. Betragsmässig ist die aktuelle Prämienbelastung der Gesuchstellerin in der Höhe von rund Fr. 375.– pro Monat (KVG und VVG [Vi Urk. 14/46/4]) ausgewiesen und diejenige für den Sohn C._____ in der Höhe von Fr. 100.– pro Monat unbestritten geblieben. Ebenfalls belegt wurde, dass die Gesuchstellerin sich darüber hinaus über die Franchise und den Selbstbehalt an den Kosten der für sie erbrachten Leistungen zu beteiligen hatte. In den letzten fünf Jahren fielen der Gesuchstellerin in diesem Bereich Gesamtkosten von rund

- 42 - Fr. 5'980.– an (vgl. Vi Urk. 14/46/4). Es ist damit glaubhaft, dass der Gesuchstellerin durchschnittlich rund Fr. 100.– pro Monat an zusätzlichen Gesundheitskosten angefallen sind. Die von der Gesuchstellerin erwähnten nicht versicherten Kosten (vgl. Vi Urk. 13 S. 35) sind dagegen nicht zu berücksichtigen, da nirgends verdeutlicht wurde, welche medizinischen Leistungen dadurch abgegolten worden sein sollten. Weitergehende das Kind C._____ betreffende Gesundheitskosten (vgl. Vi Urk. 13 S. 38) wurden nicht belegt. Angesichts der dokumentierten Zahnarztkosten (vgl. Vi Urk. 14/46/14) sind der Gesuchstellerin und C._____ für die übliche Dentalhygiene sowie gewisse Rückstellungen für zahnärztliche Behandlungen Fr. 25.– pro Monat im Bedarf aufzurechnen. Gesamthaft belaufen sich die zu berücksichtigenden Gesundheitskosten der Gesuchstellerin und des Kindes auf Fr. 600.–. d) Kommunikation Die Gesuchstellerin hat vor Vorinstanz Kommunikationskosten von rund Fr. 300.– pro Monat für sich und den Sohn C._____ behauptet (Vi Urk. 13 S. 34 und S. 38). Die Vorinstanz hat davon unter Hinweis auf die eher knappen finanziellen Verhältnisse lediglich einen gerichtsüblichen Betrag von Fr. 139.– zuerkannt (Urk. 3 S. 23 und S. 25). Wie bereits dargelegt wurde, muss vorliegend nicht von engen wirtschaftlichen Verhältnissen ausgegangen werden. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz sind der Gesuchstellerin daher die tatsächlich anfallenden Kommunikationskosten im Bedarf aufzurechnen, soweit diese ausgewiesen sind. Aus den eingebrachten Unterlagen geht einerseits hervor, dass die Parteien für den Internetanschluss einen Jahresbeitrag von Fr. 588.– bezahlt haben (Vi Urk. 14/46/3 [Rechnung ... AG]), was einem monatlichen Betrag von rund Fr. 50.– entspricht. Des Weiteren verfügten die Parteien offensichtlich über mehrere Festnetzanschlüsse. Aus den vorhandenen Rechnungen der ... und der ... (Vi Urk. 14/46/3) lassen sich durchschnittliche Festnetzgebühren von rund Fr. 100.– für den früheren Dreipersonenhaushalt berechnen. Es rechtfertigt sich daher, für die Gesuchstellerin und C._____ ein monatlicher Betrag von Fr. 60.– in den Bedarf einzustellen. Die Ausgaben der Gesuchstellerin für die Mobiltelefonie beliefen sich im Durchschnitt auf rund Fr. 130.– pro Monat (vgl. Rechnungen der … von

- 43 - Januar 2006 bis Oktober 2006 [Vi Urk. 14/46/3]), wobei dabei auch gewisse Auslagen für den Sohn berücksichtigt sind. Unter Addition der belegten und ohnehin gerichtsnotorischen Billag-Gebühren (Fr. 40.– pro Monat [Vi Urk. 14/46/3]) hat die Gesuchstellerin damit glaubhaft gemacht, dass die Kommunikationsausgaben gemäss dem ehelichen Lebensstandard Fr. 280.– monatlich betrugen. In diesem Umfang sind diese Kosten in ihrem Bedarf einzusetzen. e) Versicherungen Für diverse Versicherungen (Hausrat/Haftpflicht, Unfall, Rechtsschutz) sowie die Äufnung eines Guthabens bei der gebundenen Selbstvorsorge hat die Gesuchstellerin vor Vorinstanz Auslagen von rund Fr. 500.– pro Monat geltend gemacht (Vi Urk. 13 S. 35) und davon einzig die Prämien für die Hausrat- und Haftpflichtversicherung zuerkannt erhalten (Urk. 3 S. 23 und S. 25). Bezüglich sämtlicher Versicherungskosten wurde vom Gesuchsteller nicht substantiiert bestritten, dass diese bereits während des Zusammenlebens angefallen sind. Die Prämien für die Hausrat- und Haftpflichtversicherung sind im Umfang von rund Fr. 50.– pro Monat (Vi Urk. 14/46/5) und diejenigen für die Rechtsschutzversicherung im Umfang von rund Fr. 25.– pro Monat (Vi Urk. 14/46/5) ausgewiesen. Nicht belegt und deshalb nicht zu berücksichtigen sind hingegen die Prämien für die Unfallversicherung. Für die Einzahlungen in die bei der … bestehende Versicherung macht die Gesuchstellerin eine Jahresprämie von Fr. 4'900.– geltend und belegt diese durch eine Fälligkeitsanzeige des Vorsorgeunternehmens (Vi Urk. 14/46/5). Aus den entsprechenden Steuererklärungen ergibt sich zudem, dass auch in vergangenen Jahren Vorsorgebeiträge in mindestens dieser Höhe erfolgt sind (Steuererklärung 2007 [Vi Urk. 18/38] und Steuererklärung 2009 [Vi Urk. 14/19]). Auch diese Prämienzahlungen sind der Gesuchstellerin daher weiterhin im Bedarf anzurechnen. Die gesamten im Bedarf zu berücksichtigenden Versicherungsauslagen der Gesuchstellerin belaufen sich demnach auf Fr. 475.– pro Monat. f) Mobilität Die von der Gesuchstellerin beanspruchten Kosten für den Unterhalt und den Gebrauch eines Porsche … hat die Vorinstanz nicht in die Bedarfsrechnung

- 44 übernommen, weil die Gesuchstellerin zu 100 % arbeitsunfähig sei und nicht glaubhaft gemacht habe, dass sie aus anderen Gründen auf das Fahrzeug angewiesen sei (Urk. 3 S. 26). Es steht fest, dass die Gesuchstellerin neben einem über die H._____ GmbH geleasten Porsche vom Gesuchsteller einen weiteren Porsche geschenkt erhielt und dieses Fahrzeug zur Verfügung hatte. Unbestritten geblieben ist sodann die Behauptung, dass dieser Porsche bis zum Jahre 2010 über die F._____ AG finanziert wurde (vgl. Urk. 64/20 S. 8). Von den Betriebskosten sind Prämien für die Motorfahrzeugversicherung von rund Fr. 155.– pro Monat (Vi Urk. 14/46/7 Rec