Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF140084-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichtsschreiber lic. iur. D. Oehninger. Urteil vom 15. Dezember 2014 in Sachen
A._____,
vertreten durch Rechtsanwalt PD Dr. iur. X._____,
gegen
B._____ AG, Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend vorsorgliche Beweisführung
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes (Audienz) des Bezirksgerichtes Zürich vom 7. Oktober 2014 (ET140009)
- 2 - Erwägungen: 1. Die Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte (fortan Berufungsbeklagte) beantragte bei der Vorinstanz im Sinne der vorsorglichen Beweisführung (Art. 158 ZPO) die Einsetzung eines Sachverständigen zur Erstattung eines Gutachtens. Der Experte sollte hauptsächlich den Zustand der "inneren Oberflächenbehandlung" (und dessen mögliche Ursachen) in je zwei Wohnungen von zwei Gebäuden der Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin (fortan Berufungsklägerin) an der C._____-strasse (Nr. … und …) in …, an deren Sanierung u.a. die Berufungsbeklagte beteiligt war, begutachten (act. 1, 7). Die Berufungsklägerin stellte vor Vorinstanz in der Gesuchsantwort folgende Anträge (act. 14 S. 2): 1. Das Gesuch sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Eventualiter (Rechtsbegehren Nr. 2-4): Der Sachverständige habe entsprechend dem Antrag der Gesuchstellerin und ohne dass die Gesuchsgegnerin dadurch einen eigenen Antrag stellen würde oder stellen wollte - den Zustand des gemäss Werkvertrag BAV … I BKP … vom 30. April I 4. Mai I 13. Juli 2010 geschuldeten Werks "innere Oberflächenbehandlung" gesamthaft, mithin für den gesamten gemäss Werkvertrag geschuldeten Umfang (für alle Wohnungen und alle Häuser [D._____strasse …, … und …, E._____-strasse … und …, F._____-strasse …, …, …, …, …, …, …, …, …, … und …, G._____-strasse … und …, C._____-strasse …, …, …, …, …, … und …]; vgl. dabei zum konkreten Vorgehen aber nachfolgend Ziff. 3), festzustellen und seinen Befund schriftlich zu dokumentieren. Konkret sind die vorgefundenen Schäden im Einzelnen zu erheben und bezüglich (i) Art, (ii) Lage, (iii) Ausmass und Umfang durch Wort und Bild (Fotografien, Pläne etc.) präzise zu beschreiben; dies (soweit möglich) unter Angabe der jeweils nicht eingehaltenen Regel(n) der Baukunde. 3. Der Sachverständige habe repräsentativ für alle Häuser [D._____strasse …, … und …, E._____-strasse … und …, F._____-strasse …, …, …, …, …, …, …, …, …, … und …, G._____-strasse … und …, C._____-strasse …, …, …, …, …, … und …] und alle sich darin befindlichen Wohnungen die folgenden Wohnungen zu begutachten (repräsentativ, weil eine Begutachtung sämtlicher Wohnungen in sämtlichen Häusern unverhältnismässig teuer und daher nicht sinnvoll wäre): • 2-Zimmerwohnung, 1. OG Nr. 3, D._____-strasse… • 3-Zimmerwohnung, 1. OG Nr. 3, D._____-strasse … • 2-Zimmerwohnung, 1. OG Nr. 3, D._____-strasse …
- 3 - • 2-Zimmerwohnung, EG Nr. 2, E._____-strasse … • 2-Zimmerwohnung, EG Nr. 1, F._____-strasse … • 2-Zimmerwohnung, EG Nr. 2, F._____-strasse … • 2-Zimmerwohnung, 1. OG Nr. 3, F._____-strasse … • 3-Zimmerwohnung, 2. OG Nr. 5, F._____-strasse … • 3-Zimmerwohnung, EG Nr. 2, F._____-strasse … • 3-Zimmerwohnung, 1. OG Nr. 3, F._____-strasse … • 2-Zimmerwohnung, 1. OG Nr. 3, F._____-strasse … • 2-Zimmerwohnung, 1. OG Nr. 4, F._____-strasse … • 2-Zimmerwohnung, EG Nr. 1, E._____-strasse … • 3-Zimmerwohnung, 2. OG Nr. 6, F._____-strasse … • 3-Zimmerwohnung, 1. OG Nr. 3, C._____-strasse … • 3-Zimmerwohnung, 1. OG Nr. 3, C._____-strasse … • 3-Zimmerwohnung, EG Nr. 2, C._____-strasse …. • 3-Zimmerwohnung, 1. OG Nr. 4, C._____-strasse … • 2-Zimmerwohnung, 1. OG Nr. 3, G._____-strasse … • 2-Zimmerwohnung, 2. OG Nr. 6, G._____-strasse … • 2-Zimmerwohnung, 1. OG Nr. 3, C._____-strasse … • 2-Zimmerwohnung, EG Nr. 1, C._____-strasse … • 2-Zimmerwohnung, 1. OG Nr. 4, C._____-strasse … • 3-Zimmerwohnung, EG Nr. 2, F._____-strasse … • 3-Zimmerwohnung, 2. OG Nr. 5, F._____-strasse … 4. Es seien die folgenden zusätzlichen Ergänzungsfragen, welche sich allesamt auf die gemäss Ziff. 3 vorstehend zu begutachtenden Wohnungen beziehen, an den Gutachter zu stellen: 4.1. Wo (in welchen Räumen, an welchen Wänden und wo auf der jeweils betroffenen Wand bzw. an welchen sonstigen Stellen der Räume) treten Schäden wie Auf- bzw. Abplatzungen, Kräuselungen, Abblätterungen, Risse, Wölbungen und Ablösungen (entsprechend der gemäss Mängelrüge der Gesuchsgegnerin an die Gesuchstellerin vom 17. Januar 2014 gebildeten Schadenskategorien IIII: Schadenskategorie I: Ablösen und Aufplatzen der Ölfarbe in den Küchen oberhalb des Küchenkorpus; Schadenskategorie II: Ablösen der Ölfarbe in den Nasszellen in den Randbereichen; Schadenskategorie III: Zahlreiche kleinere und grössere Aufplatzungen der Ölfarbe in der Fläche) auf? 4.2. Sind über die Schadenskategorien gemäss der vorstehenden Frage 4.1 (enthaltend Schadenskategorie I: Ablösen und Aufplatzen der Ölfarbe in den Küchen oberhalb des Küchenkorpus; Schadenskategorie II: Ablösen der Ölfarbe in den Nasszellen in den Randbereichen; Schadenskategorie III: Zahlreiche kleinere
- 4 und grössere Aufplatzungen der Ölfarbe in der Fläche; sämtliche Schadenskategorien gernäss Mängelrüge der Gesuchsgegnerin an die Gesuchstellerin vom 17. Januar 2014, Rz. 2 und 3) hinaus in den begutachteten Wohnungen weitere Schäden irgendwelcher Art im Zusammenhang mit dem seitens der Gesuchstellerin geschuldeten Werk BKP … (Innere Oberflächenbehandlungen) betreffend das Bauvorhaben BAV … Wohnsiedlung C._____-strasse "…", …, Instandstellung, auszumachen, welche anderen, in der vorstehenden Frage 4.1 nicht genannten Schadenskategorien zuzuordnen sind (so z.B. Schäden, welche an anderen Stellen als oberhalb des Küchenkorpus oder an anderen Stellen als in den Randbereichen in den Nasszellen auftreten; Schäden, bei denen eine andere Farbe als Ölfarbe verwendet wurde oder andere Schäden als Ablösungen und Aufplatzungen [Aufzählung nicht abschliessend])? 4.3 Soweit noch nicht in Berücksichtigung von Rechtsbegehren Nr. 2 vorstehend beantwortet: Wie präsentiert sich das Schadensbild konkret? Z.B.: Welche Schichten lösen sich ab? Welche sonstigen Schadenserscheinungen können festgestellt werden? 4.4 Ist damit zu rechnen oder ist es gar erstellt, dass ausser den zum jetzigen Zeitpunkt bekannten schadhaften Stellen auch alle weiteren Stellen, welche von der Gesuchstellerin bearbeitet worden sind, mangelhaft resp. schadhaft sind oder schadhaft werden könnten? 4.5 Welche Anmerkungen in Bezug auf die technische Verantwortlichkeit sind aus Sicht des Gutachters anzubringen? 4.6 Welche Möglichkeiten bestehen, um die Schäden technisch einwandfrei zu sanieren? 5. Die Höhe des Streitwerts sei auf CHF 1'800'000.- festzusetzen. 6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zzgl. 8% MWST auf der Prozessentschädigung, zu Lasten der Gesuchstellerin. In der Begründung äusserte sich die Berufungsklägerin zum von der Berufungsbeklagten vorgetragenen Sachverhalt und legte dar, weshalb die Vorinstanz dem Gesuch der Gegenseite um vorsorgliche Begutachtung nicht entsprechen solle (weder die Gefährdung von Beweismitteln noch ein schutzwürdiges Interesse sei dargetan, act. 14 S. 12). Weiter führte die Berufungsklägerin (eventualiter) aus, falls die Vorinstanz das Gesuch der Berufungsbeklagten wider Erwarten behandle, seien ihre eigenen Fragen lediglich als Ergänzungsfragen zu denjenigen der Berufungsbeklagten zu verstehen (act. 14 S. 12 Rz. 42). Falls die Vorinstanz ihre Fragen nicht "als Ergänzungsfragen, sondern als selbständige Fragen" neben denjenigen der Berufungsbeklagten betrachte, seien diese (subeventualiter) "als Fragen bzw. Anträge im Rahmen einer Eventualwiderklage" zu verstehen (act. 14
- 5 - S. 12 Rz. 43). Weiteres dazu, insbesondere Ausführungen zu den einzelnen materiellen und prozessualen Voraussetzungen für den Fall, dass die Anträge der Berufungsklägerin als selbständiges Begehren um vorsorgliche Beweisführung zu verstehen wären, machte die Berufungsklägerin an der erwähnte Stelle nicht. Die Berufungsbeklagte ergänzte in ihrer Stellungnahme zur Gesuchsantwort im Wesentlichen den Fragenkatalog an den Gutachter. Im Weiteren äusserte sich die Berufungsbeklagte zu den von der Berufungsklägerin erhobenen Einwänden und deren Subeventualbegehren (act. 22): Es erstaune, dass die Berufungsklägerin ihre Fragen allenfalls sogar als selbständige Fragen gestellt haben wolle. Bisher habe die Berufungsklägerin die Berufungsbeklagte stets wissen lassen, dass sie für eine gemeinsame Begutachtung keine Veranlassung sehe und dazu auch nicht Hand biete. Die Berufungsklägerin habe die Voraussetzungen nach Art. 158 ZPO selbst glaubhaft zu machen, was bisher ausgeblieben sei (act. 22 S. 10 Rz. 27). In der abschliessenden Stellungnahme der Berufungsklägerin vor Vorinstanz äusserte sich diese nicht näher zu den eben erwähnten Ausführungen der Berufungsbeklagten und hielt lediglich pauschal fest, diese seien (neben anderen) unzutreffend (act. 27 S. 7 Rz. 30). Die Begründung ihres eigenen (subeventualiter erhobenen) Antrags aus der Gesuchsantwort, ergänzte die Berufungsklägerin nicht weiter (act. 27). 2. Die Vorinstanz erwog gestützt auf die erwähnten Eingaben der Parteien, die von der Berufungsklägerin (eventualiter) gestellten Zusatzfragen würden aller grössten Teils den Rahmen des von der Gegenseite gestellten Gesuches sprengen und die betreffenden Fragen seien deshalb als blosse Ergänzung nicht zuzulassen (act. 33 = act. 42 = act. 44, je E. 3.7 f.). Dieser Teil des vorinstanzlichen Entscheides ist heute nicht angefochten (act. 43) und deshalb nicht von weiterer Bedeutung. Die Vorinstanz erwog sodann weiter, eine über den Umfang des Gesuchs der Gegenseite hinausgehende vorsorgliche Beweisführung könne die Berufungsklägerin nur verlangen, wenn auch diesbezüglich die Voraussetzungen von Art. 158 ZPO erfüllt seien (BGE 140 III 16 E. 2.2.3 m.w.H.). Dem ist beizupflichten und dies wird auch von der Berufungsklägerin nicht grundsätzlich in Ab-
- 6 rede gestellt. Die Berufungsklägerin habe – so die Vorinstanz weiter – darzulegen, dass ihr ein eigener Anspruch zustehe, indem sie einen Sachverhalt glaubhaft mache, welcher sich einem der gesetzlichen Tatbestände für die Anordnung einer vorsorglichen Beweisführung zuordnen lasse, so die Vorinstanz weiter. Die Berufungsklägerin habe ihren Subeventualantrag in ihrer Gesuchsantwort nicht näher begründet. Ein eigener Anspruch der Berufungsklägerin sei damit mangels Substantiierung nicht glaubhaft gemacht, weshalb auf ihr subeventualiter erhobenes Widergesuch nicht einzutreten sei (act. 33 = act. 42 = act. 44, je E. 4.2). Gestützt darauf entschied die Vorinstanz am 7. Oktober 2014 und erliess folgendes (act. 33 = act. 42 = act. 44): Es wird verfügt: 1. Auf das Widergesuch der Gesuchsgegnerin vom 10. Juni 2014 wird nicht eingetreten. 2. Die Entscheidgebühr für das Widergesuch wird auf Fr. 6'000.00 festgesetzt und der Gesuchsgegnerin auferlegt. 3. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für das Widergesuch eine Parteientschädigung von Fr. 5'300.00 zu bezahlen. 4. [Berufung] Es wird erkannt: 5. Es wird ein Gutachten angeordnet. 6. Als Sachverständiger wird vorgeschlagen: H._____ Fachexperte SMGV, eidg. dipl. Malermeister … [Adresse]. Den Parteien läuft eine Frist von 10 Tagen ab Zustellung dieser Verfügung, um schriftlich im Doppel Einwendungen gegen die Vorgeschlagenen zu erheben und zu begründen. Säumnis gilt als Verzicht auf Einwendungen. 7. [Frist Kostenvorschuss] 8. [Schriftliche Mitteilung] 9. [Berufung]
- 7 - 3. Nur gegen die vorstehend dargestellte Verfügung setzte sich die Berufungsklägerin mit folgenden Berufungsanträgen innert Frist bei der Kammer zur Wehr (act. 43 S. 2):
1. Es sei die Verfügung des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgerichts Zürich vom 7. Oktober 2014 (Geschäfts-Nr. ET140009-L) aufzuheben. 2. Die mit Stellungnahme vom 10. Juni 2014 von der Berufungsklägerin (subeventualiter eingereichte) Eventualwiderklage sei vollumfänglich gutzuheissen. 3. Eventualiter sei die Verfügung des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgerichts Zürich vom 7. Oktober 2014 (Geschäfts-Nr. ET140009-L) aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung und zur Gutheissung der Eventualwiderklage an die Vorinstanz zurückzuweisen. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer auf der Prozessentschädigung, für das erst- und das zweitinstanzliche Verfahren zu Lasten der Berufungsbeklagten. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-40). Eine ausführlichere Darstellung der Ereignisse und der Prozessgeschichte kann dem vorinstanzlichen Entscheid entnommen werden (act. 33 = act. 42 = act. 44) und ist hier nicht zu wiederholen. Mit Verfügung vom 3. November 2014 wurde von der Berufungsklägerin ein Kostenvorschuss einverlangt. Die Prozessleitung wurde zudem delegiert (act. 47). Die Berufungsklägerin leistete den Kostenvorschuss fristgerecht (act. 49). Das Verfahren ist heute in sämtlichen Belangen spruchreif, weshalb auf die Einholung einer Berufungsantwort verzichtet werden kann (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Auf die Vorbringen der Berufungsklägerin ist in der Folge – soweit entscheidrelevant – einzugehen. II. 1. Angefochten hat die Berufungsklägerin lediglich die Verfügung betreffend das Nichteintreten auf ihre (subeventualiter erhobene) Widerklage, nicht aber das Urteil der Vorinstanz vom gleichen Tag. 2. Für das Berufungsverfahren gilt die Novenbeschränkung nach Art. 317 Abs. 1 ZPO. Neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel können nur noch
- 8 dann in den Prozess eingebracht werden, wenn sie (mit zumutbarer Sorgfalt) nicht schon vor Vorinstanz hätten vorgebracht werden können. Wer vor Gericht ein Begehren – auch ein solches um vorsorgliche Beweisführung – stellt, hat dieses gemäss dem Verhandlungsgrundsatz in Art. 55 Abs. 1 ZPO zu begründen; nicht ausufernd, aber immerhin in den wesentlichen Grundzügen (vgl. u.a. Art. 55 Abs. 1 ZPO und Art. 221 Abs. 1 lit b, d und e i.V.m. Art. 219, Art. 158 Abs. 2 und Art. 252 ZPO). Bedarf es zur Gutheissung eines möglichen Anspruches gewisser Voraussetzungen (was aller meistens der Fall sein dürfte), ist folglich darzulegen, inwiefern die antragstellende Partei davon ausgeht, die einzelnen Voraussetzungen seien erfüllt. Zur Begründung gehört auch, allfällige Beweismittel, welche die aufgestellten Behauptung untermauern, zu bezeichnen und eine präzise Verknüpfung zwischen dem inhaltlichen Standpunkt und entsprechenden Beweismitteln herzustellen (Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO). 3. In ihren Eingaben an die Vorinstanz hat die Berufungsklägerin (rechtskundig vertreten durch eine Anwältin und einen Anwalt) zu ihrem subeventualen Begehren auf (widerklageweise) vorsorgliche Beweisführung die bereits erwähnten Ausführungen gemacht. An der einzigen Stelle, in der vom besagten eigenständigen Begehren die Rede ist, nämlich in Rz. 43 auf S. 12 von act. 14, finden sich weder Ausführungen zu einer möglichen gesetzlichen Grundlage noch zu einer Gefährdung der Beweismittel noch zu einem schutzwürdigen Interesse der Berufungsklägerin (Art. 158 ZPO). Damit hat die Berufungsklägerin – wie die Vorinstanz zutreffend festhält – zumindest dort, wo eine entsprechende Begründung zu erwarten wäre, keine (bzw. keine als solche erkennbare) nähere Begründung für ihren Antrag geliefert. Da der Subeventualantrag sich nicht zusammen mit allen übrigen Anträgen am Anfang der Rechtsschrift findet, kann auch nicht wie bei jenen Anträgen einfach darauf geschlossen werden, sämtliche weiteren Ausführungen in den entsprechenden Rechtsschriften stellten deren Begründung dar. Dies gilt umso mehr, als an der Stelle der Gesuchsantwort, an der sich der Subeventualantrag befindet (act. 14 S. 12 Rz. 43), ein Verweis auf eine allfällige Begründung an anderem Orte fehlt.
- 9 - Die Berufungsklägerin rügt nun, die Vorinstanz beschränke ihre Suche nach der Begründung zu Unrecht nur auf besagte Textpassage. Die relevanten Voraussetzungen ergäben sich aus der Begründung als Gesamtes bzw. auch aus den Ausführungen der Gegenseite (act. 43 S. 4 ff.). Diesbezüglich gilt, dass es nicht an der Vorinstanz sein kann, die Erfüllung der nötigen Voraussetzungen aus einem Gesamtzusammenhang, der sich noch dazu über mehrere Rechtsschriften verschiedener Parteien erstreckt, "heraus zu spüren", sondern dass es vielmehr der Berufungsklägerin selbst obliegt (bzw. obgelegen hätte) klar aufzuzeigen, auf welches Fundament sie den von ihr gestellten Antrag um vorsorgliche Beweisführung stützt. Die Situation unterscheidet sich damit vom Grundsatz her nicht wesentlich vom Fall, in dem die Berufungsklägerin vor Bezirksgericht als (Erst-)Gesuchstellerin aufgetreten wäre. Auch wenn man der Argumentation der Berufungsklägerin folgen wollte, gölte es zu beachten, dass diese in den weiteren Teilen ihrer Rechtsschriften an die Vorinstanz primär Argumente dafür aufführt, weshalb die Voraussetzungen für die Gutheissung des Gesuches der Gegenseite nicht erfüllt seien. So führt sie etwa unmittelbar vor besagter Passage aus: "Demgegenüber versäumt es die Gesuchstellerin [= Berufungsbeklagte], die Gefährdung von Beweismitteln resp. ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO darzutun; sie bezieht sich schon gar nicht auf diese Bestimmung" (act. 14 S. 12 Rz. 41). Diese Begründung führt die Berufungsklägerin schliesslich auch zu ihrem eigenen Antrag an die Vorinstanz an, das gegnerische Gesuch sei abzuweisen, soweit darauf überhaupt einzutreten sei. Die Argumentation für jene ablehnende Haltung der Berufungsklägerin dem Hauptantrag der Gegenpartei gegenüber nun als Begründung für ihr eigenes gleichartiges Begehren in derselben Sache heranziehen zu wollen, mutet widersprüchlich an. Auch wenn die Berufungsklägerin in ihren Eingaben an die Vorinstanz (neben der Bestreitung der Sachverhaltsdarstellung der Gegenseite) gewisse Standpunkte anerkennt und einige eigene Ausführungen zu Vorkommnissen im fraglichen Zusammenhang macht, hat sie allein dadurch die nötige Begründung nicht geliefert. Von einer anwaltlich vertretenen Partei darf erwartet werden, dass gestellte Anträge begründet werden und dem Gericht, wie auch der Gegenseite, konzis (und – immerhin aber doch – im aufs Wesentliche
- 10 beschränkten Umfang) dargelegt wird, welcher Sachverhalt und welche Beweismittel aus Sicht der Partei für die Gutheissung welches Begehrens sprechen bzw. dass wenigstens eine Verbindung zwischen Antrag und dazugehöriger (allenfalls an andere Stelle erörterter) Sachverhaltsdarstellung hergestellt wird. Soweit die Berufungsklägerin heute versucht, dieses Versäumnis in ihrer Berufungsschrift durch das Zusammentragen und Ergänzen der nach ihrer Auffassung relevanten Begründungselemente nachzuholen, ist sie damit – abgesehen von jederzeit zulässigen neuen rechtlichen Erwägungen – verspätet (Art. 317 Abs. 1 ZPO). An den erwähnten Versäumnissen im erstinstanzlichen Verfahren ändern auch die Vorbringen der Berufungsklägerin bezüglich Beweismass und Notwendigkeit des Glaubhaftmachens (act. 43 S. 4 ff.) bzw. die angebliche diesbezügliche Kulanz der Vorinstanz mit der Gegenseite nichts (act. 43 S. 10). Wenn (wie hier) im Rahmen des Verhandlungsgrundsatzes die nötige Begründung fehlt, ist das Beweismass irrelevant. Ebenso trifft es nicht zu, dass die Vorinstanz zu Unrecht davon ausgegangen sein soll, die Beweismittel auf Seiten der Berufungsklägerin seien nicht gefährdet, wie dies die Berufungsklägerin vorbringen lässt (act. 43 S. 10 Rz. 35). Die Vorinstanz hat lediglich erwogen, dass es dem Subeventualbegehren der Berufungsklägerin an einer Begründung fehle. Zu Materiellem, wie etwa der Qualität einer allfälligen Gefährdung von Beweismitteln, äussert sich der vorinstanzliche Entscheid nicht (act. 33 = act. 42 = act. 44, je E. 4.2). 4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Berufungsklägerin nichts Stichhaltiges vorbringt, was das Vorgehen der Vorderrichterin als unzutreffend erscheinen liesse. Die Berufung ist daher unbegründet und abzuweisen. Am Rande sei darauf hingewiesen, dass die Berufungsklägerin durch diesen Entscheid keines Rechtes verlustig geht. Sie kann jederzeit ein neues (begründetes) Begehren um vorsorgliche Beweiserhebung stellen.
- 11 - III. 1. Die Abweisung der Berufung führt dazu, dass sich materiell an der angefochtenen Verfügung nichts ändert. Dies muss sich auch in der Kosten- und Entschädigungsregelung für das vorinstanzliche Verfahren widerspiegeln. Zur Höhe und der Verteilung der Prozesskosten durch die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung bringt die Berufungsklägerin keine Rügen vor. Damit bleibt es bei der vorinstanzlichen Regelung der Gerichtskosten und der Parteientschädigung. 2. Bei obgenanntem Ausgang des Rechtsmittelverfahrens hat die Berufungsklägerin dessen Kostenfolgen zu tragen (Art. 106 ZPO). Bei einem Streitwert von Fr. 1'800'000.– (§ 12 Abs. 2 GebV OG; vgl. act. 14 S. 4 und S. 13) erweist sich gestützt auf § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 2, § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG eine Gerichtsgebühr von Fr. 6'000.– den Gegebenheiten des Rechtsmittelverfahrens angemessen. Der von der Berufungsklägerin geleistete Kostenvorschuss (vgl. act. 49) ist in diesem Umfang zur Kostentilgung heranzuziehen. 3. Da die Berufungsbeklagte vor Obergericht nicht anzuhören war, sind ihr keine notwendigen Auslagen bzw. Vertretungskosten entstanden, welche es zu ersetzen gälte (Art. 95 Abs. 1 und 3 lit. a und b ZPO). Eine Parteientschädigung ist daher nicht zuzusprechen. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen. Die Verfügung des Einzelgerichtes (Audienz) des Bezirksgerichtes Zürich vom 7. Oktober 2014 (ET140009) wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 6'000.– festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Berufungsklägerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.
- 12 - 4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagte unter Beilage des Doppels von act. 43, sowie an das Einzelgericht (Audienz) des Bezirksgerichtes Zürich, je gegen Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 1'800'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. D. Oehninger versandt am:
Urteil vom 15. Dezember 2014 Erwägungen: Es wird verfügt: 1. Auf das Widergesuch der Gesuchsgegnerin vom 10. Juni 2014 wird nicht eingetreten. 2. Die Entscheidgebühr für das Widergesuch wird auf Fr. 6'000.00 festgesetzt und der Gesuchsgegnerin auferlegt. 3. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für das Widergesuch eine Parteientschädigung von Fr. 5'300.00 zu bezahlen. 4. [Berufung] Es wird erkannt: 5. Es wird ein Gutachten angeordnet. 6. Als Sachverständiger wird vorgeschlagen: H._____ Fachexperte SMGV, eidg. dipl. Malermeister … [Adresse]. Den Parteien läuft eine Frist von 10 Tagen ab Zustellung dieser Verfügung, um schriftlich im Doppel Einwendungen gegen die Vorgeschlagenen zu erheben und zu begründen. Säumnis gilt als Verzicht auf Einwendungen. 7. [Frist Kostenvorschuss] 8. [Schriftliche Mitteilung] 9. [Berufung] II. III. 2. Bei obgenanntem Ausgang des Rechtsmittelverfahrens hat die Berufungsklägerin dessen Kostenfolgen zu tragen (Art. 106 ZPO). Bei einem Streitwert von Fr. 1'800'000.– (§ 12 Abs. 2 GebV OG; vgl. act. 14 S. 4 und S. 13) erweist sich gestützt auf § 12 Ab... Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen. Die Verfügung des Einzelgerichtes (Audienz) des Bezirksgerichtes Zürich vom 7. Oktober 2014 (ET140009) wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 6'000.– festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Berufungsklägerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet. 4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagte unter Beilage des Doppels von act. 43, sowie an das Einzelgericht (Audienz) des Bezirksgerichtes Zürich, je gegen Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...