Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LE230028-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Ersatzoberrichterin lic. iur. N. Jeker sowie Gerichtsschreiberin MLaw N. Achermann Beschluss und Urteil vom 5. März 2024 in Sachen A._____, Gesuchstellerin und Berufungsklägerin gegen B._____, Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, betreffend Eheschutz Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Andelfingen vom 20. Januar 2023 (EE220016-B)
- 2 - Rechtsbegehren: der Gesuchstellerin (Urk. 16): " 1. Es sei den Parteien das Getrenntleben zu bewilligen und es sei festzustellen, dass sie bereits seit Juni 2022 getrennt leben. 2. Die eheliche Liegenschaft an der C._____-strasse …, D._____, samt Hausrat und Mobiliar, sei während der Dauer des Getrenntlebens der GSin und den gemeinsamen Kindern zur alleinigen Benützung zuzuweisen. 3. Der Gesuchsgegner (GG) sei zu verpflichten, die eheliche Liegenschaft bis spätestens am 22. Dezember 2022 unter Aushändigung der Hausschlüssel zu verlassen. 4. Die Tochter E._____, geboren tt.mm.2006, sei unter die Obhut der Gesuchstellerin zu stellen. 5. Aufgrund des Alters der Tochter sei auf die Festlegung eines konkreten Besuchsrechts zu verzichten. 6. Die GSin sei zu verpflichten, dem GG für die Dauer der Trennung bis am 31. Dezember 2023 monatliche Unterhaltsbeiträge von CHF 394.00 zu bezahlen. 7. Der GG sei zu verpflichten, sich rückwirkend für die Zeit von 1. Juni 2022 bis zu seinem Auszug an den Kosten der Familie mit einem monatlichen Betrag von CHF 835.00 zu beteiligen, zahlbar an die GSin. 8. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des GGs (zzgl. 7.7% MwSt.)." des Gesuchsgegners (Urk. 18, Prot. I S. 3, sinngemäss): 1. Es sei den Parteien das Getrenntleben auf unbestimmte Zeit zu bewilligen. 2. Es sei die eheliche Liegenschaft an der C._____-strasse … in D._____ samt Hausrat und Mobiliar (mit Ausnahme der persönlichen Gegenstände der Gesuchstellerin) für die Dauer des Getrenntlebens dem Gesuchsgegner zur alleinigen Benützung für sich und die gemeinsame Tochter, E._____, geb. tt.mm.2006, zuzuweisen. 3. Es sei die Gesuchsgegnerin (recte: Gesuchstellerin) zu verpflichten, die eheliche Liegenschaft an der C._____-strasse … in D._____ spätestens per 31. Januar 2023 samt persönlichen Gegenständen zu verlassen. 4. Es sei die gemeinsame Tochter E._____, geboren am tt.mm.2006, unter der gemeinsamen elterlichen Sorge der Parteien zu belassen und unter die alleinige Obhut des Gesuchsgegners zu stellen.
- 3 - 5. Es sei aufgrund des Alters von E._____, geboren am tt.mm.2006, auf eine Betreuungsregelung zu verzichten. 6. Es sei die Gesuchstellerin zu verpflichten, dem Gesuchsgegner an den Unterhalt der gemeinsamen Tochter E._____ einen angemessenen Unterhaltsbeitrag, mindestens aber CHF 1'600.00 zuzüglich Kinderzulagen zu bezahlen, zahlbar auf den ersten eines jeden Monats und für die Dauer des Getrenntlebens. 7. Eventualiter sei die Gesuchstellerin zu verpflichten, dem Gesuchsgegner einen angemessenen Trennungsunterhalt zu bezahlen, mindestens aber CHF 2'000.00 pro Monat. 8. Es seien die Anträge der Gesuchstellerin abzuweisen, solange sie sich nicht mit den Anträgen des Gesuchsgegners überschneiden. 9. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchsgegnerin. Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Andelfingen vom 20. Januar 2023: (Urk. 37 S. 28 ff. = Urk. 40 S. 28 ff.) 1. Es wird festgehalten, dass die Parteien seit Juni 2022 getrennt leben. 2. Die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes ändert nichts an der gemeinsamen elterlichen Sorge für die Tochter E._____, geboren am tt.mm.2006. Entsprechend sind die Parteien verpflichtet, sämtliche wesentlichen Fragen der Pflege, Erziehung und Ausbildung miteinander abzusprechen. Den Parteien ist bekannt, dass ein Aufenthaltswechsel der Tochter der Zustimmung beider Eltern bedarf, wenn der neue Aufenthaltsort im Ausland liegt, oder der Wechsel des Aufenthaltsortes erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge und die persönlichen Kontakte zwischen einem Elternteil und der Tochter hat. 3. Die Obhut über die Tochter E._____, geboren am tt.mm.2006 wird der Gesuchstellerin zugeteilt. Der zivilrechtliche Wohnsitz der Tochter ist bei der Mutter. 4. Von einer ausdrücklichen Regelung des Besuchs- und Ferienbesuchsrechts wird aufgrund des Alters von E._____ abgesehen.
- 4 - 5. Die eheliche Liegenschaft an der C._____-strasse …, D._____ wird für die Dauer des Getrenntlebens dem Gesuchsgegner zur alleinigen Benützung zugewiesen. Die Gesuchstellerin ist berechtigt, ihre persönlichen Gegenstände mitzunehmen. 6. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, die eheliche Liegenschaft spätestens per 30. Juni 2023 zu verlassen. 7. Die Gesuchstellerin kommt für den Unterhalt von E._____ auf. 8. Diesem Entscheid liegen die folgenden finanziellen Verhältnisse der Parteien zu Grunde: Einkommen (netto pro Monat, inkl. Anteil 13. Monatslohn, Familienzulagen separat): - Gesuchstellerin: CHF 9'188.00 (100 % Pensum) - Gesuchsgegner: CHF 5'300.00 (100 % Pensum) - E._____: CHF 288.00 und Familienzulage von derzeit CHF 250.00 Vermögen: kein relevantes Vermögen familienrechtlicher Bedarf: - Gesuchstellerin: CHF 5'040.00 - Gesuchsgegner: CHF 4'137.00 - E._____: CHF 2'019.00 9. Das Rechtsbegehren der Gesuchstellerin um Kostenbeteiligung gemäss Ziff. 7 wird abgewiesen. 10. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 2'700.00. Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. Verzichten die Parteien auf eine Begründung des Entscheids, wird die Entscheidgebühr auf zwei Drittel ermässigt. 11. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
- 5 - 12. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 13. [Mitteilungssatz] 14. [Rechtsmittelbelehrung: Begründung, Frist 10 Tage] Berufungsanträge: der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (Urk. 39 S. 2): " 1. Es seien die Dispositivziffern 5 und 6 aufzuheben und es sei die eheliche Wohnung an der C._____-strasse …, D._____, für die Dauer des Getrenntlebens der Berufungsklägerin zusammen mit der Tochter E._____ zuzuweisen. 2. Der Beklagte sei zu verpflichten, die eheliche Liegenschaft unter Mitnahme seiner persönlichen Gegenstände bis zum 30. September 2023 zu verlassen. Mobile Möbel und gemeinsame Gegenstände können nach Absprache mitgenommen werden. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Berufungsbeklagten." des Gesuchsgegners und Berufungsbeklagten (Urk. 48 S. 2): " 1. Es sei die Berufung abzuweisen. 2. Eventualiter sei die Berufungsklägerin bei Gutheissung der Berufung zu verpflichten, dem Berufungsbeklagten Trennungsunterhalt im Betrag von Fr. 1'944.00 pro Monat zu bezahlen, zahlbar ab dem Auszug des Berufungsbeklagten aus der ehelichen Liegenschaft und für die Zeit des Getrenntlebens. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsklägerin." Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1. Die Gesuchstellerin und Berufungsklägerin ("Gesuchstellerin") und der Gesuchsgegner und Berufungsbeklagte ("Gesuchsgegner") sind verheiratet und haben zwei gemeinsame Kinder. Ihr Sohn, F._____, geboren am tt. September 2004,
- 6 ist bereits volljährig. Ihre Tochter, E._____, geboren am tt.mm.2006, ist 17 Jahre alt (Urk. 3/4). 2. Mit Eingabe vom 20. September 2022 ersuchte die Gesuchstellerin vor Vorinstanz um Anordnung von Eheschutzmassnahmen (Urk. 1). Nach durchgeführtem Verfahren erliess die Vorinstanz am 20. Januar 2023 das angefochtene Urteil (Urk. 37 = Urk. 40). Gegen dieses Urteil erhob die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 9. Juni 2023 rechtzeitig Berufung mit vorstehend wiedergegebenen Anträgen (Urk. 39 S. 2; Urk. 41; Urk. 42/1-12). Den ihr mit Verfügung vom 13. Juni 2023 auferlegten Kostenvorschuss von Fr. 3'000.– leistete die Gesuchstellerin fristgerecht (Urk. 43 f.). Mit Verfügung vom 8. September 2023 wurde Frist zur Berufungsantwort angesetzt (Urk. 47; vgl. Urk. 45 f.), die der Gesuchsgegner mit Eingabe vom 20. September 2023 erstattete (Urk. 48). Nachdem der Gesuchstellerin am 27. September 2023 Frist zur Stellungnahme zur Berufungsantwort und insbesondere zum Eventualantrag des Gesuchsgegners angesetzt worden war (Urk. 50), reichte die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 9. Oktober 2023 ihre Stellungnahme samt Beilagen ein (Urk. 51; Urk. 52; Urk. 53/1-8). Diese wurde dem Gesuchsgegner am 20. Oktober 2023 zugestellt (Urk. 54). Weitere Eingaben erfolgten nicht. 3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-38). Das Verfahren ist spruchreif. II. Prozessuales 1. Vorbemerkungen 1.1 Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über eine vollständige Überprüfungsbefugnis der Streitsache und folglich über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung; BGer 5A_1049/2019 vom 25. August 2021, E. 3). In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten
- 7 ist, respektive an einem der genannten Fehler leidet (BGE 142 I 93 E. 8.2; BGE 138 III 374 E. 4.3.1). Das setzt (im Sinne einer von Amtes wegen zu prüfenden Eintretensvoraussetzung) voraus, dass die Berufung erhebende Partei die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die sie anficht, sich argumentativ mit diesen auseinandersetzt und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden, beziehungsweise aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung genügen nicht (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1). Von der Berufungsinstanz kann nicht erwartet werden, dass sie von sich aus in den Vorakten die Argumente zusammensucht, die zur Berufungsbegründung geeignet sein könnten (OGer ZH NP220014 vom 16.11.2022, E. II.1 S. 5; BGer 5A_438/2012 vom 27. August 2012, E. 2.4). Das obere kantonale Gericht hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der Berufungsschrift in rechtsgenügender Weise erhoben werden (BGE 142 III 413 E. 2.2.4). Auf die Parteivorbringen ist insoweit einzugehen, als dies für die Entscheidfindung erforderlich ist (vgl. BGE 134 I 83 E. 4.1). Dabei ist die Rechtsmittelinstanz weder an die Argumente der Parteien noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; sie wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). 1.2 Die Zuteilung der ehelichen Liegenschaft für die Dauer des Getrenntlebens untersteht nicht der uneingeschränkten Offizial- und Untersuchungsmaxime nach Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO, sondern der eingeschränkten Untersuchungsmaxime gemäss Art. 272 ZPO (OGer ZH LE210024 vom 31.05.2022, E. B.3.1 f., S. 10 f.; vgl. BSK ZPO-Bähler, Art. 277 N 3; FamKomm Scheidung/Meyer Honegger, Art. 277 ZPO N 14 f.; BK ZPO-Spycher, Art. 277 N 27; dies verneinend: Urteil Cour de justice Genf, ACJC/88/2023 vom 24.01.2023, E. 1.7 m.w.H.). Noven sind im Berufungsverfahren daher nur unter den Voraussetzungen gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO zu hören, d.h. wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Dabei hat, wer sich auf (insbesondere unechte) Noven beruft, deren Zulässigkeit darzutun. Echte Noven, d. h. Tatsachen und Beweismittel, die (erst) nach dem Ende der
- 8 - Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens entstanden sind, gelten als grundsätzlich immer zulässig, wenn sie ohne Verzug nach ihrer Entdeckung vorgebracht werden (BGer 5A_330/2013 vom 24. September 2013, E. 3.5.1 m.w.H.). 1.3 Soweit die Gesuchstellerin Tatsachenbehauptungen vorträgt, die sich auf Begebenheiten beziehen, die bereits vor der ersten Instanz hätten vorgetragen werden können – wie der Freundeskreis der Tochter E._____, ihr allgemeiner (psychischer) Gesundheitszustand, der Zustand des "Töfflis" beziehungsweise Mofas, das Kinderhüten in der Nachbarschaft sowie Details zur Tätigkeit des Gesuchsgegners bei der G._____ AG (Urk. 39 S. 3-5, S. 7 f.; vgl. Urk. 51 S. 3 f.) – ist darauf nicht weiter einzugehen (vgl. Urk. 48 S. 3 ff.). Es handelt sich um unechte Noven und die Gesuchstellerin unterlässt es darzulegen, weshalb ihre Vorbringen im Rechtsmittelverfahren noch zulässig sein sollen. Soweit die Gesuchstellerin hingegen neue Behauptungen über Begebenheiten aufstellt, die nach dem Ende der Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens entstanden, und welche die Gesuchstellerin damit mit ihrer Berufungsschrift rechtzeitig vortrug, ist darauf nachstehend einzugehen. 1.4 Die Dispositiv-Ziffern 1-4, 7 und 9 des vorinstanzlichen Urteils wurden nicht angefochten. Diese Ziffern sind in Rechtskraft erwachsen (Art. 315 Abs. 1 ZPO), was vorzumerken ist. Ebenfalls nicht angefochten wurde Dispositiv-Ziffer 8, in welcher die finanziellen Verhältnisse der Parteien festgehalten wurden. Diese hängt aber untrennbar mit den vom Gesuchsgegner verlangten Unterhaltsbeiträgen zusammen, weshalb sie nicht rechtskräftig zu erklären ist (vgl. unten Erw. III.2). 1.5 Gegenstand einer Berufung kann nur das Dispositiv eines Entscheids sein, also das, worüber die Vorinstanz formell entschieden hat. Die nicht mehr anwaltlich vertretene Gesuchstellerin stellt im Rahmen der Berufungsbegründung den zusätzlichen "Antrag", der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, seinen Beschäftigungsgrad auf 100 % zu erhöhen (Urk. 39 S. 11). Eine eigentliche Korrektur des vorinstanzlichen Urteils(-dispositivs) verlangt sie in diesem Zusammenhang aber nicht. Es ist daher nicht davon auszugehen, dass sie damit einen verbindlichen Berufungsantrag stellt, weshalb ihr Vorbringen auch nicht als solches zu behandeln ist.
- 9 - 2. Rechtsschutzinteresse 2.1 Der Gesuchsgegner argumentiert, die Gesuchstellerin habe wegen ihres Umzugs innerhalb von D._____ ihr Rechtsschutzinteresse an der Berufung verloren (Urk. 48 S. 7). 2.2 Gemäss Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO, der auch die in der ZPO geregelten Rechtsmittelverfahren erfasst, zählt insbesondere das schutzwürdige Interesse zu den Prozessvoraussetzungen. Im Berufungsverfahren muss die Berufung erhebende Partei ein schutzwürdiges Interesse daran haben, dass die Berufungsinstanz den erstinstanzlichen Entscheid abändert (BGer 5A_236/2023 vom 19. September 2023, E. 3.3; BGer 5A_9/2015 vom 10. August 2015, E. 4.3). 2.3 Verlässt ein Ehegatte die eheliche Liegenschaft nicht um sich an einem anderen Ort niederzulassen, sondern aufgrund einer (superprovisorischen) gerichtlichen Anordnung sowie zur Entschärfung der Wohnsituation, so führt dies nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht zu einer Verwirkung seines Anspruchs auf Zuweisung der ehelichen Liegenschaft (BGer 5A_524/2017 vom 9. Oktober 2017, E. 6.1; BGer 5A_78/2012 vom 15. Mai 2012, E. 3.2). Vorliegend zog die Gesuchstellerin aus, weil der erstinstanzliche Entscheid vom 20. Januar 2023 (unbegründet zugestellt am 24. Januar 2023; Urk. 31/1) sie zum Auszug bis 30. Juni 2023 verpflichtete. Sie mietete per 1. Februar 2023 für sich und die Tochter E._____ eine Wohnung in D._____ (Urk. 42/7). Ein Berufungsentscheid war, wie die Gesuchstellerin zu Recht vorträgt, nicht bis Ende Juni 2023 zu erwarten und ein längeres Verweilen im Haus wäre ohnehin – trotz allfälliger aufschiebender Wirkung, die im Berufungsverfahren hätte beantragt werden können – eine nicht zumutbare Belastung gewesen, was die Gesuchstellerin zum Schutz aller Familienmitglieder vermeiden wollte (Urk. 39 S. 15). Die Gesuchstellerin zog zusammengefasst aufgrund einer gerichtlichen Anordnung zur Entschärfung der Wohnsituation aus, was zu keiner Verwirkung des Anspruchs auf eine Zuweisung der ehelichen Liegenschaft führt. Dem Gesuchsgegner ist daher nicht zu folgen, wenn er geltend macht, sie habe ihr Rechtsschutzinteresse verloren.
- 10 - III. Materielle Beurteilung 1. Zuweisung der ehelichen Liegenschaft 1.1 Die Vorinstanz erwog, dass die Familienwohnung in der Regel dem obhutsberechtigten Ehegatten zu überlassen sei, damit die Kinder nicht aus ihrer gewohnten Umgebung gerissen würden oder die Schule wechseln müssten. E._____ sei aber bereits 16 Jahre alt und habe die Schule abgeschlossen. Ihr Umfeld in D._____ und Umgebung könne sie auch nach einem allfälligen Umzug in eine andere Gemeinde weiterhin selbstständig pflegen, verfüge sie doch über ein Mobiltelefon, ein Generalabonnement für die öffentlichen Verkehrsmittel sowie ein Töffli. Allzu viel werde sich für E._____ bei einem allfälligen Umzug in eine Nachbargemeinde also nicht verändern. Dies sei zwar anders bei einem Umzug näher an die Stadt Zürich, jedoch wäre dafür der Arbeitsweg von E._____ kürzer, was auch einen Gewinn an Lebensqualität bedeuten könne. Die Gesuchstellerin und E._____ würden in Zürich arbeiten, F._____ am Flughafen Zürich. Es seien somit weder die Gesuchstellerin noch die Kinder aus beruflichen Gründen darauf angewiesen, in D._____ zu wohnen. Anderes gelte für den Gesuchsgegner. Dieser sei Gemeinderat und habe Wohnsitzpflicht in D._____. Zudem betreibe er eine Einzelfirma für …import mit Sitz in D._____, welche an der Adresse der ehelichen Liegenschaft eingetragen sei. Auch arbeite er bei der G._____ AG in D._____. Abgesehen davon sei – so die Vorinstanz weiter – zu berücksichtigen, welchem Ehegatten ein Auszug eher zumutbar sei und wessen Chancen auf dem Wohnungsmarkt besser seien. In der Regel werde davon ausgegangen, dass es für eine alleinstehende Person einfacher sei, eine Wohnung zu finden als für einen alleinerziehenden Elternteil. Allerdings sei diesem Punkt kaum mehr Bedeutung zuzumessen, da E._____ bereits fast volljährig und die Gesuchstellerin voll erwerbstätig sei und einen guten Lohn erziele. Sie sei nicht ortsgebunden und nicht auf nahe gelegene Schulen oder Kinderbetreuungsangebote angewiesen. Eine Wohnung zu finden, dürfte für sie deshalb nicht schwierig sein. Demgegenüber seien die Chancen des Gesuchsgegners auf dem Wohnungsmarkt aufgrund seines deutlich tieferen Einkommens und seiner Wohnsitzpflicht in D._____ viel geringer. Eine dem gelebten ehelichen Standard angemessene Wohnung zu so tiefen Wohnkosten wie im eigenen Haus werde er
- 11 auf dem Markt kaum finden. Bei einem Auszug aus der ehelichen Liegenschaft würde – so die Vorinstanz weiter – der Gesuchsgegner seinen finanziellen Bedarf mutmasslich nicht mehr selber decken können und wäre auf die finanzielle Unterstützung durch die Gesuchstellerin angewiesen. Die Eigentumsverhältnisse seien nicht zu berücksichtigen, weshalb irrelevant sei, wer mehr finanzielle Mittel zum Erwerb beigesteuert habe. Dies werde frühestens im Zeitpunkt einer allfälligen Scheidung relevant. Hingegen sei dem Zweck, zu welchem die Familienwohnung dem jeweiligen Ehepartner diene, Rechnung zu tragen. Die Gesuchstellerin wolle mit den beiden Kindern darin wohnen. Alle drei seien mehrheitlich ausser Haus arbeitstätig und würden die Liegenschaft hauptsächlich abends und an den Wochenenden nutzen. Der Gesuchsgegner hingegen arbeite in D._____ und habe am ehelichen Wohnsitz auch den Sitz seiner Einzelfirma sowie offenbar einen Kühlanhänger und das Geschäftsfahrzeug stationiert. Zudem hätten die Parteien übereinstimmend angegeben, dass sich der Gesuchsgegner immer um den Garten gekümmert habe. Der Gesuchsgegner hänge offenbar mehr am Haus selbst sowie an dessen Lage in D._____. Die Gesuchstellerin hänge mehr am Haus als Heim der Familie, solange die Kinder dort wohnhaft seien. Abschliessend führte die Vorinstanz aus, es könne vom Gesuchsgegner nicht verlangt werden, dass er vorübergehend bei seinen Eltern oder seiner Freundin unterkomme. Dies könne auch Drittpersonen nicht zugemutet werden. Unter Würdigung all dieser Umstände kam die Vorinstanz zum Schluss, die eheliche Liegenschaft an der C._____-strasse … in D._____ dem Gesuchsgegner zuzuweisen (Urk. 40 S. 14 ff.). 1.2 Die Gesuchstellerin rügt, die Vorinstanz habe die Kriterien zur Zuteilung der ehelichen Liegenschaft falsch angewendet. Die Bedürfnisse der Tochter E._____, welche diese ganz klar geäussert habe, seien von der Vorinstanz nicht richtig erkannt und gewichtet worden (Urk. 39 S. 3 ff.). Auch die beruflichen Gründe für die Zuweisung seien falsch beurteilt worden (Urk. 39 S. 6 ff.). 1.3 Der Gesuchsgegner macht geltend, die Vorinstanz sei unter Würdigung aller Umstände zu Recht zum Schluss gekommen, dass die eheliche Liegenschaft ihm zuzuweisen sei. Unter anderem sei richtigerweise berücksichtigt worden, dass er aufgrund seiner beruflichen Tätigkeit und seiner beschränkten finanziellen Verhält-
- 12 nisse auf eine kostengünstige Wohngelegenheit in D._____ angewiesen sei (Urk. 48 S. 3 f. und S. 7). 1.4 Die Regelung der Wohnverhältnisse im Sinne von Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB ist ein Ermessensentscheid, welcher sich in erster Linie an der Zweckmässigkeit orientiert, das heisst danach, welchem Ehegatten die eheliche Liegenschaft einen grösseren Nutzung bringt (BGer Urteil 5A_971/2017 vom 14. Juni 2018, E. 3.1). Bei der Beurteilung, welchem Ehegatten die eheliche Liegenschaft einen grösseren Nutzen bringt, sind in erster Linie folgende Kriterien zu berücksichtigen: Zum einen das Interesse der Kinder, in der gewohnten und vertrauten Umgebung bleiben zu dürfen, was für eine Zuteilung an den Ehegatten spricht, unter dessen Obhut die Kinder gestellt werden, und die Erfahrungstatsache, dass der alleinstehende Ehegatte als Einzelperson rascher eine Wohnung findet als der andere Ehegatte mit den Kindern, sowie zum anderen Gründe beruflicher und gesundheitlicher Art, wenn ein Ehegatte in der ehelichen Liegenschaft seinen Beruf ausübt oder ein Geschäft betreibt oder, wenn die Wohnverhältnisse auf besondere gesundheitliche Bedürfnisse eines Familienmitglieds zugeschnitten sind. In zweiter Linie werden Affektionsinteressen berücksichtigt, wie beispielsweise die Beziehungsnähe zur ehelichen Liegenschaft, deren höherer zeitlicher Nutzungswert oder die Möglichkeit für einen Ehegatten, den Unterhalt persönlich zu besorgen (BGer 5A_766/2008 vom 4. Februar 2009, E. 3.2 f. m.w.H.; OGer ZH LE210024 vom 31.05.2022, E. E.4.1. S. 25 ff. m.w.H.; FamKomm Scheidung/Maier/Vetterli, Art. 176 ZGB N 17 m.H.a. BGE 114 II 13 E. 6; BSK ZPO-Maier/Schwander, Art. 176 N 7). Führt diese Interessenabwägung zu keinem eindeutigen Ergebnis, ist im Zweifel den Eigentums- oder anderen rechtlich geordneten Nutzungsverhältnissen Rechnung zu tragen, denen auch bei voraussehbarer längerer Aufhebung des gemeinsamen Haushalts ein zusätzliches Gewicht beigemessen wird. Erst wenn – nach der Prüfung all dieser Aspekte – unklar bleibt, wem die eheliche Liegenschaft den grösseren Nutzen bringt, ist zu prüfen, welchem Ehegatten ein Auszug eher zuzumuten ist (vgl. BGer Urteil 5A_971/2017 vom 14. Juni 2018, E. 3.1; BGE 120 II 1 E. 2c). 1.5 Das vorinstanzliche Urteil prüft sämtliche möglichen Zuteilungskriterien, ohne dabei die höchstrichterlich vorgegebene Kaskade genügend zu beachten. Auch
- 13 setzt sich das vorinstanzliche Urteil nicht mit sämtlichen relevanten Sachverhaltselementen auseinander. Die Kriterien sind deshalb nachfolgend erneut zu prüfen: 1.6 Zum Interesse des Kindes, in der gewohnten und vertrauten Umgebung bleiben zu dürfen: Die Vorinstanz hielt diesbezüglich fest, die Tochter E._____ sei 16 Jahre alt, sie habe die Schule abgeschlossen und absolviere eine Lehre; damit werde sie durch einen Umzug nicht so stark betroffen wie ein grundschulpflichtiges Kind (Urk. 40 S. 14). Dass E._____ seit ihrer Geburt an muskulärer Hypotonie leidet und sie deshalb insbesondere in organisatorischen Belangen auf Unterstützung angewiesen ist, sowie diverse Therapien besucht – was die Gesuchstellerin vor Vorinstanz vortrug und was unbestritten blieb (Urk. 16 Rz. 3.6; vgl. Urk. 48 S. 5) – wurde im vorinstanzlichen Urteil nicht erwähnt (vgl. Urk. 39 S. 3). Auch die damals anstehende Lehrstellensuche im Sommer 2023 und die Tatsache, dass keinesfalls klar war, ob E._____ die Lehrestelle an ihrem Praktikumsort bekommen würde (Urk. 16 Rz. 3.12 f., Rz. 3.23; Urk. 20 S. 3) – was schliesslich nicht der Fall war (Urk. 48 S. 6) – sowie die unbestritten gebliebenen Ausführungen der Gesuchstellerin, dass E._____ deutlich mehr Unterstützung und zeitliche Präsenz als andere Jugendliche in ihrem Alter benötige (Urk. 16 Rz. 3.25; vgl. Urk. 18), liess die Vorinstanz unerwähnt. Sie führte diesbezüglich nur aus, E._____ absolviere eine Lehre beziehungsweise ein Praktikum in Zürich (Urk. 40 S. 11, S. 14 f.). Die durch die Trennung entstandene Belastung, die E._____ im Rahmen ihrer Anhörung gegenüber dem Gericht erwähnte (Urk. 20 S. 1, S. 3), würdigte die Vorinstanz ebenfalls nicht. Unerwähnt blieb im vorinstanzlichen Urteil weiter, dass der Gesuchsgegner sowohl in der persönlichen Befragung als auch in der Gesuchsantwort angab, die Parteien hätten entschieden, dass die Kinder im Haus bleiben würden; sie hätten es gut im Haus, mit dem Garten und der Nachbarschaft; das wolle er mit den Kindern – er beantragte die Obhut über E._____ – behalten (Prot. I S. 9 f.; Urk. 18 S. 4). Auch der Wunsch der Tochter E._____, mit ihrem volljährigen Bruder, zu welchem sie ein extrem gutes Verhältnis habe, in der ehelichen Liegenschaft bleiben zu können (Urk. 20 S. 4), wurde im vorinstanzlichen Urteil einzig im Rahmen der Obhutsfrage und des Standpunkts der Gesuchstellerin zur Wohnungszuteilung wiedergegeben (Urk. 40 S. 9 f., S. 13), ohne diesen Wunsch zu würdigen (vgl. Urk. 39 S. 5). Stattdessen prüfte die Vorinstanz direkt die Auswirkungen eines Auszugs auf
- 14 - E._____ und damit die Zumutbarkeit (Urk. 40 S. 14), womit sie die Hierarchie der Zuteilungskriterien vermischte (vgl. vorne Erw. III.1.4; Urk. 39 S. 8) und diese darüber hinaus selektiv prüfte, indem insbesondere E._____s Mitgliedschaft im Turnverein unerwähnt blieb (Urk. 20 S. 3; vgl. Urk. 40 S. 11). Die Obhut wurde der Gesuchstellerin zugeteilt und dies blieb unangefochten (Urk. 40 S. 28, Dispositiv-Ziffer 3; vorne Erw. II.1.4). Das Interesse von E._____ mit der obhutsberechtigten Gesuchstellerin in der ehelichen Liegenschaft zu bleiben, ist hoch zu gewichten. Dies umso mehr, als auch ihr volljähriger Bruder dort wohnt und sie aufgrund ihrer Situation (gesundheitliche Einschränkung durch muskuläre Hypotonie, erhöhte Unterstützungsbedürftigkeit, Lehrstellensuche und damit verbundene Unsicherheit) auf Stabilität angewiesen ist. Dem Einwand des Gesuchsgegners, die Gesuchstellerin argumentiere grösstenteils orts- und nur teilweise auf die eheliche Liegenschaft bezogen (Urk. 48 S. 4), kann aufgrund des Ausgeführten nicht gefolgt werden. Da die Vorinstanz ihr Ermessen mit Bezug auf die aufgezeigten kinderbezogenen Kriterien unberücksichtigt liess, kommt den im Berufungsverfahren dazu vorgetragenen zulässigen echten Noven keine ausschlaggebende Bedeutung zu, weshalb darauf nicht im Detail einzugehen ist. Festzuhalten ist einzig, dass das Verlassen der gewohnten Umgebung für E._____ einschneidend und belastend war sowie sie dadurch stark betroffen wurde, was sich in den gesundheitspsychologischen Beratungen, die E._____ besucht, zeigt (Urk. 39 S. 3; Urk. 42/2; Urk. 48 S. 5). 1.7 Zu den beruflichen Gründen: Diesbezüglich geht es um Interessen des Gesuchsgegners. Die Wohnsitzpflicht in D._____ für sein Gemeinderatsmandat ist unbestritten (Urk. 40 S. 15; Urk. 39 S. 6). Dass der Gesuchsgegner ortsgebunden ist, heisst aber nicht, dass er auch an die eheliche Liegenschaft gebunden ist (vgl. Urk. 39 S. 6). Dies machte er bei seiner persönlichen Befragung vor der Vorinstanz auch nicht geltend (Prot. I S. 9 f.). Allein die Tatsache, dass sein Geschäft für …import seinen Sitz an der Adresse der ehelichen Liegenschaft hat (Urk. 40 S. 15) und der Gesuchsgegner – wie er es selbst formuliert – damit zumindest in administrativer Hinsicht von zu Hause aus erwerbstätig ist (Urk. 48 S. 7), ändert daran nichts. Es blieb unbestritten, dass der Gesuchsgegner über ein Lager an der H._____-strasse in D._____ verfügt, wo er auch den Kühlanhänger und sein Fir-
- 15 menfahrzeug abstellen kann und wo der Rampenverkauf stattfindet (Urk. 16 Rz. 5.7; Urk. 18 S. 3, S. 5; Urk. 39 S. 6; Urk. 48 S. 7). Schliesslich machte der Gesuchsgegner auch nicht geltend, wegen seines Teilzeitpensums bei der G._____ AG auf die eheliche Liegenschaft angewiesen zu sein (vgl. Urk. 18; Prot. I S. 9 f.; Urk. 48 S. 7). Eine massgeblich zu gewichtende Berufsausübung in der ehelichen Liegenschaft im Sinne der wiedergegebenen bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt damit nicht vor (vgl. vorne Erw. III.1.4). 1.8 Darüber hinaus ist davon auszugehen, dass es für den Gesuchsgegner möglich sein wird, eine alternative Wohnmöglichkeit in D._____ zu organisieren (hinten Erw. III.2.5). 1.9 Es ist festzuhalten, dass vorliegend das Interesse des Kindes E._____, in der ehelichen Liegenschaft zu bleiben – was aufgrund der Obhutszuteilung an die Gesuchstellerin für eine Zusprechung an sie spricht –, die beruflichen Interessen des Gesuchsgegners überwiegt. Nur weil E._____ angab, dass sie mit der Gesuchstellerin ausziehen würde, wenn diese nicht im Haus bleibe (Urk. 20 S. 4), was schliesslich geschah, rechtfertigt sich keine Zuteilung der Liegenschaft an den Gesuchsgegner (vgl. Urk. 48 S. 6). Auf die erst in zweiter Linie zu berücksichtigenden Affektionsinteressen (Beziehungsnähe zur Liegenschaft, höherer zeitlicher Nutzungswert, Möglichkeit der persönlichen Besorgung des Unterhalts) sowie auf die Eigentumsverhältnisse und auf die Frage, wem ein Auszug eher zuzumuten ist, ist bei diesem Ergebnis nicht weiter einzugehen (vgl. dazu Urk. 39 S. 8-15; Urk. 40 S. 15 f.; Urk. 48 S. 8). 1.10 Abzulehnen ist, dass aufgrund der seit des Auszugs vergangenen Zeit eine Zuteilung der ehelichen Liegenschaft an die Gesuchstellerin und ein damit verbundener erneuter Umzug von E._____ eine unnötige Belastung darstellt (Urk. 48 S. 6; Urk. 51 S. 4). Vielmehr erscheint im Gegenteil die Rückkehr in ihre vertraute Umgebung für E._____ ein wichtiger Schritt zu sein, um in der derzeitigen Phase ihrer Entwicklung wieder mehr Sicherheit und Stabilität zu erhalten. 1.11 Die eheliche Liegenschaft an der C._____-strasse … in D._____ ist damit für die Dauer des Getrenntlebens der Gesuchstellerin zuzuweisen. Der Gesuchsgeg-
- 16 ner ist berechtigt, seine persönlichen Gegenstände mitzunehmen. Ihm ist eine angemessene Auszugsfrist anzusetzen. Es rechtfertigt sich aufgrund des besonderen Umstands, dass es um eine Umteilung der ehelichen Liegenschaft nach einem bereits erfolgten Auszug geht, die Auszugsfrist grosszügig zu bemessen und auf den nächsten ortsüblichen Kündigungstermin festzusetzen (vgl. FamKomm Scheidung/Maier/Vetterli, Art. 176 ZGB N 18; BSK ZGB I-Maier/Schwander, Art. 176 N 7). Der nächste ordentliche Kündigungstermin fällt auf Ende Juni 2024, womit der Gesuchsgegner zu verpflichten ist, die eheliche Liegenschaft spätestens per 30. Juni 2024 zu verlassen. 2. Eventualbegehren betreffend Ehegattenunterhalt 2.1 Ein Berufungsbeklagter, der in erster Instanz (teilweise) obsiegt hat und eine Gutheissung der Berufung befürchten muss, ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gehalten, allfällige vor erster Instanz gestellte Eventualbegehren zu erneuern (BGer 4A_496/2016 vom 8. Dezember 2016, E. 2.2.2.; BGer 5D_148/2013 vom 10. Januar 2014, E. 5.2.2, je mit m.w.H.; OGer ZH NP200017 vom 12.03.2021, E. I.3.1, S. 8; Präjudizienbuch ZPO-Bohnet/Droese, Art. 312 N 3). Zudem kann ein obsiegender Berufungsbeklagter, der infolge fehlender formeller Beschwer nicht zu einer Berufung oder Anschlussberufung legitimiert ist, von der Berufungsinstanz (eventualiter) verlangen, dass sie ein Eventualbegehren, das er vor erster Instanz gestellt hat und über das infolge Gutheissung seines Hauptbegehrens von der ersten Instanz nicht entschieden worden ist, im Berufungsverfahren trotz fehlender eigener Berufung bzw. Anschlussberufung des Berufungsbeklagten prüft, wenn die Berufungsinstanz die von der ersten Instanz vorgenommene Gutheissung des Hauptbegehrens des Berufungsbeklagten aufhebt (ZK-ZPO-Reetz/Theiler, Art. 312 N 12). 2.2 Der Gesuchsgegner stellte im erstinstanzlichen Verfahren ein Eventualbegehren um Zusprechung eines angemessenen Trennungsunterhalts in der Höhe von mindestens Fr. 2'000.– pro Monat, falls ihm die eheliche Liegenschaft nicht zugewiesen werden sollte (Urk. 18 S. 2, S. 8; Prot. I S. 3; vgl. Urk. 26 S. 2). Dieses Begehren wiederholte er im Berufungsverfahren und verlangte für den Fall der Gutheissung der Berufung einen Trennungsunterhalt in der Höhe von Fr. 1'944.–
- 17 - (Urk. 48 S. 2, S. 9). Über dieses erstinstanzlich gestellte und im Berufungsverfahren erneuerte Eventualbegehren ist im Rahmen des Berufungsverfahrens zu entscheiden. Eine Rückweisung rechtfertigt sich nicht, denn es wurde weder ein wesentlicher Teil der Klage nicht beurteilt noch ist der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen (vgl. Art. 318 lit. c ZPO). Die Gesuchstellerin schliesst auf Abweisung dieses Eventualbegehrens (Urk. 51 S. 5). 2.3 Der Gesuchsgegner verweist betreffend die Höhe des Unterhaltsbeitrags auf die Beilage 22 des vorinstanzlichen Verfahrens (Urk. 48 S. 9). Die mit dieser Nummer eingereichte Beilage wurde als Urk. 19/13 zu den Akten genommen (vgl. Urk. 18 S. 8; Prot. I S. 3). Diesbezüglich hatte er vorgetragen, Trennungsunterhalt von mindestens Fr. 2'000.– zu beantragen, sollte ihm die eheliche Liegenschaft nicht zugeteilt werden. In diesem Fall seien ihm auch angemessene Wohnkosten von mindestens Fr. 1'800.– zuzuweisen, um den gewohnten Standard aufrechterhalten zu können (Urk. 18 S. 8). Die Gesuchstellerin führte dagegen aus, bereits für den Unterhalt von E._____ sowie denjenigen des sich in Ausbildung befindenden Sohnes F._____ aufzukommen, weshalb kein Unterhaltsbeitrag an den Gesuchsgegner geschuldet sein könne (Urk. 51 S. 5 f. und Urk. 16). 2.4 Der vom Gesuchsgegner verlangte Unterhaltsbeitrag ergibt sich einzig aus dem auf ihn entfallenden Anteil am Gesamtüberschuss (Gesamteinkommen der Parteien und von E._____ abzüglich des familienrechtlichen Existenzminimums), den er nicht mit seinem eigenen, nach Deckung seines familienrechtlichen Existenzminimums verbleibenden Freibetrag decken kann (Urk. 19/13; vgl. Urk. 19/12). Diesbezüglich ist festzuhalten, dass von einem solchen Überschuss grundsätzlich zunächst – zumindest rechnerisch – der dem volljährigen Sohn F._____ bis zum Abschluss einer angemessenen Ausbildung (Art. 277 Abs. 2 ZGB) zustehende Unterhalt zu decken wäre und ein auf die übrigen Familienmitglieder aufzuteilender Überschuss erst dann entstehen kann, wenn die Verpflichtung zur Leistung von Volljährigenunterhalt erfüllt ist (BGE 147 III 265 E. 7.3). Ob dem vorinstanzlichen Vorgehen, F._____ bei der Unterhaltsberechnung nicht zu berücksichtigen, gefolgt werden kann (vgl. Urk. 40 S. 6, S. 23 ff.; Urk. 16 Rz. 6.33 ff.), muss vorliegend nicht geklärt werden: F._____ schliesst im Sommer 2024 seine Lehre als Polymechani-
- 18 ker ab (Urk. 17/2). Dies fällt zeitlich zusammen mit dem Auszug des Gesuchsgegners aus der ehelichen Liegenschaft (vorne Erw. III.1.11). Damit erscheint angemessen, F._____ für die Unterhaltsberechnung ausser Betracht zu lassen. Auch angemessen ist in diesem Zusammenhang, die höheren Kosten für das von E._____ absolvierte Schuljahr im Profil in I._____ (Urk. 39 S. 9 f.) nicht zu berücksichtigen, da auch dieses im Sommer 2024 beendet sein wird. 2.5 Die Erwägungen der Vorinstanz zum Einkommen und Bedarf werden von den Parteien im Rahmen der Berufung nicht gerügt. Auch wird nicht vorgebracht, dass sich seit dem erstinstanzlichen Verfahren in finanzieller Hinsicht etwas geändert hat, was ab Sommer 2024 massgeblich wäre. Damit bleibt es grundsätzlich bei der Unterhaltsberechnung der Vorinstanz (Urk. 40 S. 23). Anzupassen sind die Wohnkosten der Gesuchstellerin und von E._____. Diese sind anstatt mit Fr. 2'500.– (Urk. 40 S. 23 f.), mit Fr. 1'737.– (Hypothekarzinsen Fr. 650.– plus Nebenkosten Fr. 1'087.–) zu berücksichtigen, wobei Fr. 580.– auf E._____ und Fr. 1'157.– bei der Gesuchstellerin einzusetzen sind. Die Wohnkosten des Gesuchsgegners sind ebenfalls weiterhin mit Fr. 1'737.– zu berücksichtigen: Während des erstinstanzlichen Verfahrens belegte die Gesuchstellerin mit Wohnungsinseraten (Urk. 16 Rz. 6.18; Urk. 17/30), dass es verfügbare und preislich um Fr. 1'700.– liegende Mietwohnungen in D._____ gibt, was nur unsubstantiiert bestritten wurde (Urk. 18 S. 5; Prot. I S. 4). Während des Berufungsverfahrens belegte die Gesuchstellerin, dass sie selbst innert kürzester Zeit für sich und E._____ eine 4-Zimmer-Wohnung für Fr. 1'710.– (inkl. Nebenkosten, exkl. Parkplatz) in D._____ fand (Urk. 42/7; Urk. 39 S. 6, S. 9, S. 12). Die beim Gesuchsgegner berücksichtigten Wohnkosten von Fr. 1'737.– für die eheliche Liegenschaft (Urk. 40 S. 23 f.) sind damit auch nach seinem Auszug – wie von der Gesuchstellerin beantragt (Urk. 39 S. 9) – als angemessene Wohnkosten zu berücksichtigen. Dies gilt unabhängig davon, ob der Gesuchsgegner die Wohnung der Gesuchstellerin übernehmen kann und will, oder ob er sich eine andere Wohnung sucht. Die von der Vorinstanz zugunsten der Gesuchstellerin und E._____ berücksichtigten Fr. 2'500.– (Urk. 40 S. 23 f.), ändern daran nichts, hat die Gesuchstellerin doch einerseits bewiesen, dass sie effektiv günstiger eine Wohnung fand, und andererseits wäre für den Gesuchsgegner als Einzelperson – trotz Besuchen der Kinder – eine kleinere Wohnung angemessen. Dieser
- 19 - Betrag deckt sich zudem beinahe mit dem Betrag von Fr. 1'800.–, welchen der Gesuchsgegner der Gesuchstellerin bei einem Auszug anrechnen wollte und auch für sich selbst im Falle eines Auszugs beantragte (Urk. 18 S. 8; Urk. 19/12 f.). 2.6 Der erweiterte familienrechtliche Bedarf der Gesuchstellerin beläuft sich damit auf Fr. 4'530.–, jener von E._____ auf Fr. 1'766.– und jener des Gesuchsgegners auf Fr. 4'137.–, damit auf total Fr. 10'433.– (Urk. 40 S. 23 mit obigen Änderungen der Wohnkosten). Dispositiv-Ziffer 8, in welchem die finanziellen Verhältnisse der Parteien festgehalten wurden, ist entsprechend anzupassen (vgl. dazu vorne Erw. II.1.4). Dem steht ein Gesamteinkommen von Fr. 15'026.– (Einkommen Gesuchstellerin Fr. 9'188.–, Einkommen Gesuchsgegner Fr. 5'300.– [vgl. vorne Erw. II.1.5], Einkommen E._____ Fr. 538.–) gegenüber (Urk. 40 S. 23). Der Gesamtüberschuss beläuft sich auf Fr. 4'593.–. E._____ kommt davon ein Fünftel (Fr. 919.–), der Gesuchstellerin und dem Gesuchsgegner kommen je zwei Fünftel (Fr. 1'837.–) zu (vgl. BGE 147 III 265 E. 7.3). Dem Gesuchsgegner verbleibt mit seinem Einkommen nach Deckung seines Bedarfs ein Betrag von Fr. 1'163.– (Fr. 5'300.– ./. Fr. 4'137.–). Damit kann er einen Teil seines Überschussanteils selbst beisteuern: Im Umfang von Fr. 674.– (Fr. 1'163.– ./. Fr. 1'837.–) hat er dagegen Anspruch auf ehelichen Unterhalt. Dieser Unterhaltsbeitrag ist ab dem Auszug des Gesuchsgegners aus der ehelichen Liegenschaft und für die weitere Dauer des Getrenntlebens geschuldet. Für eine Befristung besteht kein Anlass (vgl. Urk. 16 Rz. 6.34 sowie vorne Erw. II.1.5). IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Kosten- und Entschädigungsfolgen des erstinstanzlichen Verfahrens 1.1 Trifft die Berufungsinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Die Prozesskosten beider Verfahren – des erstinstanzlichen Verfahrens und des Berufungsverfahrens – sind dabei grundsätzlich der gemäss Entscheid der Berufungsinstanz unterliegenden Partei aufzuerlegen. Hat gemäss Entscheid der Berufungsinstanz keine Partei vollständig obsiegt, werden die Prozesskosten beider Verfahren nach dem Ausgang des Verfahrens beziehungsweise nach dem Er-
- 20 kenntnis der Berufungsinstanz verteilt (Art. 106 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 ZPO; ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 318 N 59 m.w.H.). 1.2 Die Vorinstanz setzte die Gerichtsgebühr auf Fr. 2'700.– fest und erwog, da keine Partei vollständig obsiegt habe und es sich um ein familienrechtliches Verfahren handle, erscheine angemessen, die Gerichtskosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und keine Parteientschädigungen zuzusprechen (Urk. 40 S. 28). 1.3 Die von der Vorinstanz festgesetzte Höhe der Gerichtskosten blieb unangefochten, erweist sich als angemessen und ist demnach zu bestätigen. Die hälftige Teilung der Prozesskosten, welche die Vorinstanz gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO nach Ermessen vornahm (Urk. 40 S. 28), wurde von keiner Seite beanstandet und ist ebenfalls zu bestätigen. 2. Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsverfahrens 2.1 Im Rechtsmittelverfahren gelten dieselben Verteilungsgrundsätze wie vor erster Instanz (Art. 106 ff. ZPO). Das Berufungsverfahren beschränkt sich auf die Zuteilung der ehelichen Liegenschaft während des Getrenntlebens und auf eheliche Unterhaltsbeiträge. 2.2 Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 sowie § 5 und § 6 Abs. 2 lit. b GebV OG auf Fr. 3'000.– festzusetzen und mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Vorschuss in der Höhe von Fr. 3'000.– zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). 2.3 Mit Bezug auf die Zuteilung der ehelichen Liegenschaft – die hauptsächlicher Gegenstand des Berufungsverfahrens war – obsiegt die Gesuchstellerin; mit Bezug auf den ehelichen Unterhalt obsiegt der Gesuchsgegner zwar im Grundsatz, mit Bezug auf die Höhe aber nur teilweise, indem er vom verlangten Betrag von Fr. 1'944.– bloss Fr. 674.– zugesprochen erhält. Damit obsiegt die Gesuchstellerin im Berufungsverfahren zu einem grossen Teil und es erscheint gerechtfertigt, ihr einen Fünftel und dem Gesuchsgegner vier Fünftel der Gerichtskosten aufzuerlegen. Eine Parteientschädigung kann der nicht anwaltlich vertretenen Gesuchstel-
- 21 lerin nicht gesprochen werden, da sie weder Auslagen geltend machte noch Umstände darlegte, welche die Zusprechung einer Umtriebsentschädigung rechtfertigen würden (vgl. Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO). Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass das Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Andelfingen vom 20. Januar 2023 hinsichtlich der Dispositiv-Ziffern 1-4, 7 und 9 in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. In teilweiser Gutheissung der Berufung werden die Dispositiv-Ziffern 5, 6 und 8 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Andelfingen vom 20. Januar 2023 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: " 5. Die eheliche Liegenschaft an der C._____-strasse …, D._____ wird für die Dauer des Getrenntlebens der Gesuchstellerin zur alleinigen Benützung zugewiesen. Der Gesuchsgegner ist berechtigt, seine persönlichen Gegenstände mitzunehmen. 6. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, die eheliche Liegenschaft spätestens per 30. Juni 2024 zu verlassen. […] 8.1 Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner persönlich ab dessen Auszug aus der ehelichen Liegenschaft monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 674.– zu bezahlen, zahlbar im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats und für die weitere Dauer des Getrenntlebens.
- 22 - 8.2 Diesem Entscheid liegen die folgenden finanziellen Verhältnisse der Parteien zu Grunde: Einkommen (netto pro Monat, inkl. Anteil 13. Monatslohn, Familienzulagen separat): - Gesuchstellerin: CHF 9'188.00 (100 % Pensum) - Gesuchsgegner: CHF 5'300.00 (100 % Pensum) - E._____: CHF 288.00 und Familienzulage von derzeit CHF 250.00 Vermögen: kein relevantes Vermögen familienrechtlicher Bedarf: - Gesuchstellerin: CHF 4'530.00 - Gesuchsgegner: CHF 4'137.00 - E._____: CHF 1'766.00 " 2. Die erstinstanzliche Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen (Dispositiv-Ziffern 10 bis 12) wird bestätigt. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt. 4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuchstellerin zu einem Fünftel und dem Gesuchsgegner zu vier Fünfteln auferlegt. Die Gerichtskosten werden mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin den geleisteten Vorschuss im Betrag von Fr. 2'400.– zu ersetzen. 5. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
- 23 - 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt über Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 5. März 2024 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw N. Achermann versandt am: lm