Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE230008-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichter Dr. M. Kriech und Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos Würgler sowie Gerichtsschreiber lic. iur. A. Baumgartner Urteil vom 31. Mai 2023
in Sachen
A._____, Gesuchsgegner und Berufungskläger
gegen
B._____, Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
sowie
C._____, Verfahrensbeteiligter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Eheschutz (vorsorgliche Massnahmen) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, vom 6. Februar 2023 (EE190363-L)
- 2 - Erwägungen: 1. a) Mit Eingabe vom 3. Februar 2023 stellte der Gesuchsgegner und Berufungskläger (fortan Gesuchsgegner) bei der Vorinstanz die "Eil-Anträge", die Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte (fortan Gesuchstellerin) habe die Geburtsurkunde des Verfahrensbeteiligten, die Heiratsurkunde der Parteien aus D._____ [Stadt in Deutschland] sowie die Heiratsurkunde aus E._____ [Stadt in Italien] im Original bis spätestens 8. Februar 2023 herauszugeben (Antrag A). Weiter sei die Gesuchstellerin aus Gründen der Beweissicherung anzuweisen, dem Gericht den Mietvertrag vom 21. Dezember 2017 über den Lagerraum 1 an der F._____strasse 2 in … Zürich, den Mietvertrag über die Wohnung an der F._____-strasse 3 in … Zürich sowie sämtliche Fotoalben des Verfahrensbeteiligten einzureichen (Antrag B). Schliesslich sei der Gesuchstellerin für den Fall, dass sie ihrer Verpflichtung zur Zusammenarbeit zwischen den Parteien als Eltern nicht nachkomme, eine Bestrafung gemäss Art. 292 StGB anzudrohen (Antrag C; Urk. 5/262 S. 1). Mit Verfügung vom 6. Februar 2023 entschied die Vorinstanz betreffend die Anträge des Gesuchsgegners vom 3. Februar 2023 folgendermassen (Urk. 5/264 S. 3 = Urk. 2 S. 3): " 1. Die Anträge des Gesuchsgegners in seiner Eingabe vom 3. Februar 2023 werden sowohl als superprovisorische wie auch als vorsorgliche Massnahmen abgewiesen. 2. (Schriftliche Mitteilung.) 3. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen von der Zustellung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt werden. In der Beschwerdeschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 145 Abs. 2 ZPO)."
b) Innert Frist (Art. 314 Abs. 1 ZPO, Art. 321 Abs. 2 ZPO; Urk. 5/265/3) erhob der Gesuchsgegner persönlich mit Eingabe vom 22. Februar 2023 (am 24. Februar 2023 beim Empfang des Obergerichts abgegeben) Beschwerde mit
- 3 den sinngemässen Anträgen, es sei die Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung aufzuheben und die Gesuchstellerin superprovisorisch zu verpflichten, ihm bis am 28. Februar 2023 Kopien der Geburtsurkunde des Verfahrensbeteiligten, der Heiratsurkunde der Parteien aus D._____ sowie das Original der Heiratsurkunde aus E._____ auszuhändigen (Antrag A). Zudem sei die Gesuchstellerin zu verpflichten, dem Gericht aus Gründen der Beweissicherung den Mietvertrag der Wohnung an der F._____-strasse 3 in … Zürich einzureichen (Antrag B; Urk. 1 S. 1). Mit Eingabe vom 24. März 2023 teilte Rechtsanwältin MLaw Z._____ dem Gericht mit, dass sie im vorinstanzlichen Eheschutzverfahren vom Gesuchsgegner mit seiner Interessenwahrung beauftragt worden sei. Sie bat zudem um Einsicht in die Verfahrensakten (Urk. 6 f.). Mit Schreiben vom 18. April 2023 teilte Rechtsanwältin MLaw Z._____ sodann mit, dass sie die Interessen des Gesuchsgegners fortan nicht mehr vertrete (Urk. 8). c) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (vgl. Urk. 5/1-271). Auf die Ausführungen des Gesuchsgegners in seiner Eingabe vom 22. Februar 2023 ist nachfolgend nur insoweit einzugehen, als sich dies für die Entscheidfindung als notwendig erweist. 2. a) Die Vorinstanz ging in der angefochtenen Verfügung davon aus, dass es sich bei den "Eil-Anträgen" des Gesuchsgegners um vorsorgliche Massnahmen handle, welche der Gesuchsgegner superprovisorisch angeordnet haben möchte (Urk. 2 S. 2 f.). Sie wies demnach die Anträge des Gesuchsgegners sowohl als superprovisorische wie auch als vorsorgliche Massnahmen ab (Urk. 2 S. 3 Dispositivziffer 1). Mit Berufung anfechtbar sind erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Beim vorinstanzlichen Verfahren handelt es sich um eine nicht vermögensrechtliche Streitigkeit, weshalb vorliegend entgegen dem von der Vorinstanz angezeigten Rechtsmittel nicht die Beschwerde (Urk. 2 S. 3 Dispositivziffer 3), sondern die Berufung das korrekte Rechtsmittel darstellt. Die erkennende Kammer hat demnach die Eingabe des Gesuchsgegners vom 22. Februar 2023 als Berufung gemäss Art. 308 ff. ZPO
- 4 entgegengenommen, was für den Gesuchsgegner keinen Nachteil darstellt (vgl. dazu beispielsweise das Novenrecht im Beschwerdeverfahren gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO, welches im Berufungsverfahren in dieser restriktiven Form keine Anwendung findet). b) Sofern der Gesuchsgegner im Rechtsmittelverfahren auch die vorinstanzliche Abweisung der superprovisorischen Massnahmen anfechten wollte, was aus seinem mit Eingabe vom 22. Februar 2023 gestellten Antrag, es seien ihm bis am 28. Februar 2023 die drei von ihm genannten Unterlagen superprovisorisch auszuhändigen, geschlossen werden könnte, ist auf sein Rechtsmittel diesbezüglich nicht einzutreten, da gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung gegen erstinstanzliche Entscheide betreffend superprovisorische Massnahmen kein Rechtsmittel existiert (BGer 5A_473/2022 vom 1. Juli 2022, E. 2 mit weiteren Hinweisen u.a. auf BGE 137 III 417 E. 1.3). Hätte er mit seinem diesbezüglichen Antrag erreichen wollen, dass die erkennende Kammer superprovisorisch die Gesuchstellerin verpflichtet, die in Antrag A der Rechtsmittelschrift genannten Urkunden bis am 28. Februar 2023 herauszugeben, so hätte dieser Antrag von Anfang an nicht gutgeheissen werden können, da es der Gesuchsgegner in seiner Eingabe vom 22. Februar 2023 unterlassen hat, substantiiert zu behaupten, wieso vorliegend eine zeitliche Dringlichkeit bestehe (vgl. Urk. 1 S. 2-4). Er macht zwar geltend, er benötige dringend eine Kopie der Geburtsurkunde des Verfahrensbeteiligten, andernfalls laufe er Gefahr, kein Arbeitslosengeld zu erhalten (Urk. 1 S. 2). Die ihm von der Arbeitslosenkasse Kanton Zürich mit Schreiben vom 25. Januar 2023 angesetzte Frist bis am 10. Februar 2023 (Urk. 4/4) war indessen bereits im Zeitpunkt der Einreichung seiner Rechtsmitteleingabe am 24. Februar 2023 abgelaufen gewesen. Dass er eine diesbezügliche Fristerstreckung erhalten hätte, behauptete er nicht. Nur schon aufgrund der unzureichend geltend gemachten zeitlichen Dringlichkeit wäre sein Gesuch um superprovisorische Anordnung der Herausgabe im Rechtsmittelverfahren somit abzuweisen gewesen. Sodann wäre die superprovisorische Anordnung der Herausgabe der in Antrag A der Rechtsmittelschrift genannten Urkunden ohnehin zu verweigern gewesen, da die Berufung des Gesuchsgegners https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=pus&query_words=BGE+137+III+417+superprovisorisch%0D%0A&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-417%3Ade&number_of_ranks=0#page417
- 5 aufgrund der nachfolgenden Erwägungen als Ganzes abzuweisen ist, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann. 3. a) Die Vorinstanz führt zur Abweisung der vorsorglichen Massnahmen aus, weder lege der Gesuchsgegner dar, weshalb die in seinem Antrag A genannten Unterlagen für eine Anmeldung bei der Arbeitslosenkasse notwendig sein sollten, noch weshalb er diese Unterlagen so kurzfristig von der Gesuchstellerin herausverlange. Zudem wäre es dem Gesuchsgegner ohne weiteres möglich, die Geburtsurkunde des Sohnes sowie die Heiratsurkunde der Parteien aus D._____ selber erhältlich zu machen. Weshalb neben der deutschen Heiratsurkunde eine Heiratsurkunde aus E._____ für den Gesuchsgegner notwendig wäre, sei unergründlich. Der Gesuchsgegner habe sodann zu den unter lit. B gestellten Anträgen nicht dargetan, weshalb es einer Beweissicherung bedürfe. Im Weiteren habe er weder substantiiert erläutert, weshalb ein "Verstecken von gemeinsamem Eigentum" angenommen werden könnte, noch habe er entsprechende Umstände auch nur im Entferntesten glaubhaft gemacht (Urk. 2 S. 2). Der Gesuchsgegner macht dazu in seiner Eingabe vom 22. Februar 2023 geltend, zur Anmeldung bei der Arbeitslosenkasse habe er am 10. Januar 2023 unter anderem zum Formular "Unterhaltspflicht gegenüber Kindern" die Abstammungsurkunde und eine Kopie des Ausweises des Verfahrensbeteiligten eingereicht. Nach Rücksprache mit der Arbeitslosenkasse würden diese Dokumente jedoch nicht als gleichwertiges Dokument zum Familienbüchlein oder Geburtsschein angesehen; sein Antrag könne nicht weiterbearbeitet werden. Eine nochmalige Aufforderung habe er von der Arbeitslosenkasse am 25. Januar 2023 erhalten. Daher benötige er dringend eine Kopie der Geburtsurkunde des Verfahrensbeteiligten. Andernfalls laufe er Gefahr, kein Arbeitslosengeld zu erhalten. Er gerate dann zusätzlich zu seiner ohnehin schon exorbitanten Verschuldung in noch grössere Bedrängnis und könne nicht einmal die laufenden Ausgaben decken. Zudem erhalte er gegebenenfalls die Kündigung seiner Wohnung. Aktuell werde er bereits von den Steuerämtern der Stadt und des Kantons Zürich betrieben. Die Kopien der Heiratsurkunden aus D._____ und E._____ habe er lediglich als vorsorgliche Massnahme beantragt, um das Gericht nicht doppelt mit Anträ-
- 6 gen belasten zu müssen. Letztlich könne nicht legitimiert werden, dass ein Ehepartner alle Dokumente mitnehme und der andere sich diese auf eigene Kosten und unter erheblichem Zeitaufwand von Ämtern aus dem Ausland selbst beschaffen müsse (Urk. 1 S. 2). Die Wohnung an der F._____-strasse 3 in … Zürich sei der Ort gewesen, an den die Gesuchstellerin am 3. Juni 2019 in seiner Abwesenheit den Verfahrensbeteiligten verschleppt habe. Der Mietvertrag stelle ein zentrales Dokument für Planung und Vorgehen der Gesuchstellerin dar. Er sei daher als Beweis für ihr hinterhältiges Vorgehen sicherzustellen (Urk. 1 S. 5). b) Der Gesuchsgegner liess die vorinstanzliche Erwägung unbestritten, dass er die Geburtsurkunde des Verfahrensbeteiligten sowie die Heiratsurkunde der Parteien aus D._____ selber erhältlich machen könne. Hierzu führte er einzig aus, dass dies zeitaufwändig sei und er hierfür finanziell aufzukommen habe. Dass es hingegen grundsätzlich möglich sei, diese Urkunden bei den Behörden selber zu beantragen, bestritt er – wie ausgeführt – nicht. Zudem führte er auch nicht aus, dass es in zeitlicher Hinsicht zu lange dauern würde, bis er die Geburtsurkunde von der zuständigen Behörde zugestellt erhalten würde. Hierzu einzig in allgemeiner Weise geltend zu machen, dass dies zeitaufwändig sei, ist ungenügend. Schliesslich führte der Gesuchsgegner auch im Rechtsmittelverfahren nicht substantiiert aus, wieso er die Heiratsurkunde aus E._____ benötige. Obwohl die Vorinstanz hierzu erwog, es sei unergründlich, wieso er neben der deutschen Heiratsurkunde auch eine Heiratsurkunde aus E._____ benötige, führte er hierzu in seiner Rechtsmittelschrift einzig aus, die Herausgabe einer Kopie der Heiratsurkunde aus E._____ habe er lediglich vorsorglich beantragt, um das Gericht nicht doppelt mit Anträgen zu belasten. Der Gesuchsgegner unterliess es sodann auszuführen, wieso der Mietvertrag der Wohnung an der F._____-strasse 3 in … Zürich zum jetzigen Zeitpunkt als Beweis gesichert werden müsse. Er machte im Rechtsmittelverfahren weder geltend noch glaubhaft, dass die Gesuchstellerin den Mietvertrag vernichten werde und dass der Mietvertrag zu einem späteren Zeitpunkt beim Vermieter der Wohnung nicht mehr ediert werden könne.
- 7 c) Die Berufung erweist sich demnach als offensichtlich unbegründet. Es kann daher davon abgesehen werden, eine Berufungsantwort der Gesuchstellerin einzuholen (Art. 312 ZPO). Die Berufung ist abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist. 4. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss dem Gesuchsgegner aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidgebühr ist gestützt auf § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 2 lit. b sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 1'200.– festzusetzen. Mangels wesentlicher Umtriebe sind der Gesuchstellerin und dem Verfahrensbeteiligten für das Berufungsverfahren keine Entschädigungen zuzusprechen (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO). Der Gesuchsgegner seinerseits hat als unterliegende Partei keinen Anspruch auf Entschädigung (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren wird auf Fr. 1'200.– festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden dem Gesuchsgegner auferlegt 4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und den Verfahrensbeteiligten, an die Gesuchstellerin unter Beilage der Doppel der Urk. 1, 3, 4/1-8 und 8 sowie einer Kopie der Urk. 6, an den Verfahrensbeteiligten unter Beilage von Kopien der Urk. 1, 3, 4/1-8, 6 und 8, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
- 8 - 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG in einem Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich in der Hauptsache um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 31. Mai 2023
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. A. Baumgartner versandt am: st
Urteil vom 31. Mai 2023 Erwägungen: Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren wird auf Fr. 1'200.– festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden dem Gesuchsgegner auferlegt 4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und den Verfahrensbeteiligten, an die Gesuchstellerin unter Beilage der Doppel der Urk. 1, 3, 4/1-8 und 8 sowie einer Kopie der Urk. 6, an den Verfahrensbeteiligten unter Beilage von Kopien der Urk. 1, 3, 4/1... 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...