Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE190064-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. C. Faoro Beschluss und Urteil vom 28. Mai 2020
in Sachen
A._____, Dr., Gesuchsgegner und Berufungskläger
vertreten durch Fürsprecher X._____,
gegen
B._____, Dr., Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. HSG Y._____,
betreffend Eheschutz Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung vom 25. Oktober 2019 (EE180384-L)
Rechtsbegehren: der Gesuchstellerin (Urk. 1 und Prot. I S. 3 f.):
Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Parteien seit dem 19. Januar 2018 getrennt leben.
- 2 - Die Obhut von C._____, geboren am tt.mm.2010, und D._____, geboren am tt.mm.2013, sei bei der Gesuchstellerin zu belassen. Der Gesuchsgegner sei für berechtigt zu erklären, C._____ und D._____ jedes zweite Wochenende von Freitag nach Schulschluss bis Sonntagabend, 17.00 Uhr, zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Der Gesuchsgegner sei für berechtigt zu erklären, C._____ und D._____ für drei Wochen pro Jahr mit sich in die Ferien zu nehmen. Es sei dem Gesuchsgegner zu untersagen, mit den Kindern in seiner Betreuungszeit in die Türkei zu reisen. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, an den Unterhalt der Kinder rückwirkend ab Dezember 2017 monatlich und im Voraus je Kind mindestens Fr. 2'800.– zuzüglich allfälliger Kinder- und Ausbildungszulagen zu bezahlen. Des Weiteren sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, die Schulkosten der Kinder an der E._____ von derzeit Fr. 1'400.– je Kind zu bezahlen. Darüber hinaus sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, sich an den ausserordentlichen Auslagen für C._____ und D._____ (z.B. Zahnkorrekturen, schulische Fördermassnahmen etc.), die Fr. 200.– pro Jahr übersteigen, zur Hälfte zu beteiligen, soweit nicht Dritte, insbesondere Versicherungen, für diese Kosten aufkommen. Es sei die Gütertrennung ab Gesuchseinreichung anzuordnen. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin Auskunft über sein Vermögen per 31. Dezember 2017, 31. Dezember 2018 und 31. August 2019 zu geben. Dem Gesuchsgegner sei ein Rayonverbot von 100 m um das Wohnhaus der Gesuchstellerin zu erteilen. Im Übrigen seien die Anträge des Gesuchsgegners abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
des Gesuchsgegners (Urk. 35 und Prot. I S. 22 f.):
1. Es sei festzustellen, dass die Parteien seit dem 19. Januar 2018 getrennt leben und berechtigt sind, auch weiterhin getrennt zu leben. 2. a) Die gemeinsamen Kinder C._____ und D._____ seien unter die alternierende Obhut der Parteien zu stellen. Dies indem der Kindsvater wie folgt für die Betreuung der gemeinsamen Kinder zuständig und verantwortlich ist: - jeweils von Dienstagabend, 19.00 Uhr bis und mit Donnerstagabend, 19.00 Uhr; - jedes zweite Wochenende von Freitagabend, 19.00 Uhr, bis Sonntagabend, 19.00 Uhr; - die Hälfte der Schulferien der Kinder, wovon die Weihnachtswoche bei der Mutter und die Silvesterwoche beim Vater zu verbringen sei; - je alternierend zwei Tage an Ostern oder Pfingsten
- 3 b) Der Wohnsitz der Kinder sei, solange die Kindsmutter an der F._____-strasse … in Zürich wohnt, dieser zuzuweisen. 3. Die Kostentragung der Kinder sei wie folgt zu regeln: - Jeder Elternteil hat für die Kosten der Kinder (inkl. allfällige Drittbetreuung) in derjenigen Zeit aufzukommen, in welcher sich die Kinder bei ihm befinden. - Die Krankenkassenprämien der Grundversicherung sowie diejenigen der gemeinsam beschlossenen Zusatzversicherungen der Kinder seien von den Parteien je hälftig zu bezahlen. - Die übrigen ausserordentlichen Kosten, welche für die Kinder entstehen und von den Parteien gemeinsam beschlossen worden sind (so insbesondere Kosten für Hobbys, Gesundheitskosten, allfällige Auslagen für Schule etc.), sind von den Parteien je hälftig zu tragen. 4. Es sei Kenntnis zu nehmen und zu geben, dass die Gesuchstellerin das Rechtsbegehren Nr. 5, nämlich die Zusprechung eines Ehegattenunterhaltes, zurückgezogen hat. 5. Auf das Rechtsbegehren Nr. 4 der Gesuchstellerin sei, soweit die rückwirkende Zusprechung von Unterhaltsbeiträgen vor Gesuchseinreichung verlangt wird, nicht einzutreten, eventualiter sei es abzuweisen. 6. Soweit die Gesuchstellerin mit ihren Rechtsbegehren anderes oder mehr verlangt, seien diese Begehren abzuweisen, so insbesondere die Rechtsbegehren Nr. 3.3, 4, 5, 6, 7 und die neu gestellten Rechtsbegehren, namentlich das Rayonverbot. Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 8. Abteilung - Einzelgericht, vom 25. Oktober 2019: (Urk. 37 S. 42 ff. = Urk. 43 S. 42 ff.) 1. Es wird festgehalten, dass die Parteien seit dem 19. Januar 2018 getrennt leben. 2. Die Obhut über die Kinder C._____, geboren am tt.mm.2010, und D._____, geboren am tt.mm.2013, wird der Gesuchstellerin zugeteilt. Die Kinder haben ihren Wohnsitz bei der Gesuchstellerin. 3. Der Gesuchsgegner wird für berechtigt erklärt, die Kinder - in geraden Kalenderwochen (d.h. jedes zweite Wochenende) von Freitag nach Schulschluss (zurzeit 11:45 Uhr) bis Montagabend, 18 Uhr (unverpflegt), - in ungeraden Kalenderwochen von Freitag nach Schulschluss (zurzeit 11:45 Uhr) bis Freitag, 19 Uhr (verpflegt) bzw. bis 18 Uhr (unverpflegt), sofern der folgende Tag ein Schulsamstag ist, - jeweils über Auffahrt von Donnerstag nach Schulschluss bis Montagabend, 18 Uhr (unverpflegt) sowie über Pfingsten von Freitag nach Schulschluss bis Pfingstmontag, 18 Uhr (unverpflegt),
- 4 - - in geraden Jahren über die Neujahrsfeiertage vom 31. Dezember, 10 Uhr bis am 1. Januar, 19 Uhr (verpflegt) und in ungeraden Jahren am zweiten Neujahrsfeiertag, d.h. am 2. Januar, von 10 Uhr bis 19 Uhr (verpflegt), auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Zudem wird der Gesuchsgegner für berechtigt erklärt, die Kinder für die Dauer von 4 Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Die Ausübung des Ferienbesuchsrechts haben die Parteien mindestens drei Monate im Voraus miteinander abzusprechen. 4. Für die Kinder C._____, geboren am tt.mm.2010, und D._____, geboren am tt.mm.2013, wird eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und Abs. 2 ZGB angeordnet. Dem Beistand/Der Beiständin werden die folgenden Aufgaben übertragen: - Begleitung und Überwachung der Betreuungsregelung - Vermittlung bei Konflikten der Eltern im Hinblick auf die Kinderbetreuung und Förderung der Kommunikation zwischen den Elternteilen - bei einer allfälligen Veränderung der Situation Unterstützung der Eltern bei der Umsetzung und Anpassung der Besuchsregelung - Überprüfung eines schrittweisen Ausbaus des Kontaktrechts (inkl. Ferienbesuchsrecht) des Gesuchsgegners. 5. Die Kindesschutzbehörde der Stadt Zürich wird ersucht, einen für die Aufgaben gemäss vorstehend Ziffer 4 geeigneten Beistand bzw. eine Beiständin zu ernennen. 6. Auf den Antrag betreffend rückwirkende Zusprechung von Unterhaltsbeiträge wird, soweit er den Zeitraum vor dem 10. Dezember 2018 betrifft, nicht eingetreten. 7. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, für die beiden Kinder folgende Unterhaltsbeiträge (zuzüglich von ihm bezogener Kinderzulagen) zu bezahlen, zahlbar an die Gesuchstellerin und zwar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats: - Fr. 1'266.– pro Kind für Dezember 2018 - Fr. 1'900.– pro Kind ab 1. Januar 2019 bis 31. März 2019 - Fr. 1'800.– pro Kind ab 1. April 2019 bis 31. Dezember 2019 - Fr. 1'940.– pro Kind ab 1. Januar 2020 bis 31. Juli 2020 - Fr. 1'475.– pro Kind ab 1. August 2020. 8. Von den geschuldeten Unterhaltsbeiträgen gemäss Ziff. 7 vorstehend sind die zwischen Dezember 2018 und August 2019 bereits geleisteten Unterhaltszahlungen von insgesamt Fr. 14'345.– sowie allfällige weitere bis zur Rechtskraft des vorliegenden Urteils geleisteten Unterhaltszahlungen in Abzug zu bringen. 9. Ausserordentliche Kinderkosten (ab August 2020 insb. auch die Kosten einer allfälligen Privatschule) von mehr als Fr. 200.– pro Ausgabeposition sind von den Parteien nach vorgängiger Absprache hälftig zu tragen.
- 5 - 10. Der Antrag auf Anordnung der Gütertrennung wird abgewiesen. 11. Der Antrag auf Erteilung eines Rayonverbotes zu Lasten des Gesuchsgegners wird abgewiesen. 12. Der Antrag auf Edition von Unterlagen durch den Gesuchsgegner wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 13. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: CHF 4'200.– ; die weiteren Auslagen betragen: CHF 675.– Kosten Kinderanhörung 14. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. 15. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 16. [Schriftliche Mitteilung.] 17. [Rechtsmittelbelehrung.]
Berufungsanträge: des Gesuchsgegners und Berufungsklägers (Urk. 42 S. 2 f.):
1. Die Ziffern 2, 3, 7 und 8 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 25. Oktober 2019 (Geschäfts-Nr. EE180384-L) seien aufzuheben. 2. Die gemeinsamen Kinder - C._____, geb. tt.mm.2010 - D._____, geb. tt.mm.2013 seien unter die alternierende Obhut der Parteien zu stellen und der Gesuchsgegner/Berufungsführer sei wie folgt für die Betreuung der Kinder verantwortlich zu erklären: a) in den geraden Kalenderwochen (d.h. jedes zweite Wochenende) von Donnerstagabend, 19.00 Uhr (verpflegt), bis Montagabend, 18.00 Uhr (unverpflegt)
b) in den ungeraden Kalenderwochen (d.h. in der Woche, in welcher das Betreuungswochenende auf die Kindsmutter fällt) jeweils von - Donnerstagabend, 19.00 Uhr (verpflegt), bis Freitagabend, 19.00 Uhr (verpflegt), bzw. 18.00 Uhr (unverpflegt), sofern der folgende Tag ein Schulsamstag ist, sowie von - Sonntagabend, 19.00 Uhr (verpflegt), bis zum darauffolgenden Montagabend, 19.00 Uhr (verpflegt)
c) die Hälfte der Schulferien der Kinder, wobei jeweils die Weihnachtswoche bei der Mutter und die Silvesterwoche beim Vater zu verbringen sind.
- 6 d) an Pfingsten (an Ostern sind die Kinder bei der Kindsmutter). 3. Der Wohnsitz der Kinder sei für solange, wie die Kindsmutter an der F._____-strasse … in Zürich wohnt, dieser zuzuweisen. 4. Die vom Gesuchsgegner/Berufungsführer zu Gunsten seiner beiden Kinder an die Gesuchstellerin/Berufungsgegnerin jeweils im Voraus zu bezahlenden monatlichen Unterhaltsbeiträge seien (pro Kind) wie folgt festzusetzen:
a) für den Dezember 2018 Fr. 500.00 b) vom 01.01.2019 bis 31.03.2019 Fr. 1'500.00 c) ab April 2019 bis und mit Juli 2020 Fr. 1'650.00 d) ab August 2020 Fr. 900.00. – alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge – der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (Urk. 49 S. 2):
"1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Den Kindern, C._____, geb. tt.mm.2010, und D._____, geb. tt.mm.2013, sei im vorliegenden Verfahren eine Kindesvertretung zur Seite zu stellen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
Erwägungen: I. (Sachverhalt/Prozessgeschichte) 1. Die Parteien sind miteinander verheiratet und haben zwei gemeinsame Kinder, C._____, geboren am tt.mm.2010, sowie D._____, geboren am tt.mm.2013. Zusammen mit ihren Kindern zogen die Parteien 2015 aus Deutschland in die Schweiz, wo sie in G._____ [Ort] im Kanton Bern Wohnsitz nahmen. Anfangs 2018 trennten sich die Parteien und der Gesuchsgegner und Berufungskläger (fortan Gesuchsgegner) zog aus der gemeinsamen Wohnung aus. Im Dezember 2018 zog die Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte (fortan Gesuchstellerin) zusammen mit den Kindern nach Zürich (Urk. 3A und Urk. 3B). Der Gesuchsgegner verlegte seinen Wohnsitz im April 2019 ebenfalls in den Kanton Zürich, wo er eine Wohnung in der Nähe der Gesuchstellerin und der Kinder bezog (Urk. 20 Rz. 4).
- 7 - 2. Am 2. Oktober 2018 machte die Gesuchstellerin am Regionalgericht Berner Jura-Seeland ein Eheschutzverfahren anhängig. Dieses zog sie mit Schreiben vom 10. Dezember 2018 wieder zurück, woraufhin das Verfahren infolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben wurde (Urk. 16). 3. Mit Eingabe vom 12. Dezember 2018 reichte die Gesuchstellerin ein Eheschutzgesuch bei der Vorinstanz ein (vgl. Urk. 1). Am 3. September 2019 fand vor Vorinstanz unter Beizug einer Psychologin eine Anhörung der gemeinsamen Kinder statt (Urk. 27). An der am 24. September 2019 durchgeführten Hauptverhandlung modifizierten die Parteien ihre Rechtsbegehren und begründeten sie näher (Prot. I S. 3 ff.; Prot. I S. 22 ff. i.V.m. Urk. 35). Eine Einigung konnte zwischen den Parteien nicht erzielt werden (Prot. I S. 97). Am 25. Oktober 2019 fällte die Vorinstanz den Endentscheid (Urk. 37 = Urk. 43; Dispositiv eingangs aufgeführt). 4. Hiergegen erhob der Gesuchsgegner mit Eingabe vom 5. Dezember 2019 fristgerecht (vgl. Urk. 39) Berufung (Urk. 42). Der mit Verfügung vom 18. Dezember 2019 einverlangte Kostenvorschuss ging rechtzeitig ein (Urk. 46- 47). Die Berufungsantwort datiert vom 10. Februar 2020 (Urk. 49; vgl. auch Urk. 48 Dispositiv-Ziffer 1). Das darin gestellte Gesuch um Anordnung einer Kindesvertretung für die beiden Kinder wurde mit Beschluss vom 18. Februar 2020 abgewiesen. Im Übrigen wurde die Berufungsantwortschrift dem Gesuchsgegner zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 52). Mit Eingabe vom 27. Februar 2020 reichte die Gesuchstellerin eine Rechtsschrift mit "Korrekturen bzw. Ergänzungen" zu ihrer Berufungsantwortschrift sowie mehrere Beilagen ins Recht (Urk. 53-55). Diese Eingabe wurde der Gegenseite zur Kenntnisnahme zugestellt. Weitere Eingaben erfolgten nicht. 5. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Die vorinstanzlichen Akten (Urk. 1-41) wurden beigezogen. Auf die Parteivorbringen ist nachfolgend nur insoweit einzugehen, als diese entscheidrelevant sind.
- 8 - II. (Formelles) 1. Mit dem angefochtenen Urteil hat die Vorinstanz das Getrenntleben geregelt. Die Dispositiv-Ziffern 1, 4-6 sowie 9-12 blieben unangefochten. Indes ist in Bezug auf Dispositivziffer 4 gestützt auf Art. 296 Abs. 3 ZPO eine Korrektur vorzunehmen (vgl. nachstehend Ziff. III./6.). Entsprechend ist lediglich die Rechtskraft der Dispositivziffern 1, 5-6 sowie 9-12 vorzumerken. 2. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). In der Berufungsschrift sind die Behauptungen in analoger Anwendung von Art. 221 ZPO bestimmt und vollständig aufzustellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten. Der Berufungskläger hat mittels klarer und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo er die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben hat. Es ist nämlich nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten und die Rechtsschriften der Vorinstanz zu durchforsten, um festzustellen, was welche Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass die Berufungsschrift weder eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften noch eine neuerliche Darstellung der Sach- oder Rechtslage enthalten darf, welche nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht worden ist. Ebenso wenig genügt es zur Begründung der Rüge unrichtiger Sachverhaltsfeststellung, der vorinstanzlichen Beweiswürdigung bloss die eigene Würdigung der Aktenlage entgegenzustellen. Soweit die Einwände des Berufungsklägers diesen Anforderungen nicht genügen, ist darauf nicht einzutreten. Zwar prüft die Berufungsinstanz nicht nur die geltend gemachten Rügen (Rügeprinzip). Der Berufungskläger hat sich aber mit den Entscheidgründen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen; das Gericht muss den angefochtenen Entscheid nicht von sich aus auf Mängel untersuchen, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich festgestellt oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt worden (vgl. zum Ganzen BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3.2;
- 9 - 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1; 5A_635/2015 vom 21. Juni 2016, E. 5.2; Hungerbühler/Bucher, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 37 ff.; ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 311 N 36). In seiner Berufungsschrift schildert der Gesuchsgegner – ohne konkrete Bezugnahme auf den vorinstanzlichen Entscheid – auf mehreren Seiten den Sachverhalt (Urk. 42 Ziff. III./B./1.-2. S. 5 ff.). Derartige Darlegungen sind nach dem Ausgeführten unzulässig und damit unbeachtlich. Entsprechend ist darauf nicht weiter einzugehen. Soweit die Gesuchstellerin vorbringt, die Berufung enthalte keinerlei Verweise auf Beweismittel, sei mithin völlig unsubstantiiert, und damit bereits aus diesem Grund abzuweisen (Urk. 49 Rz. 7), ist sie darauf hinzuweisen, dass vorliegend die Offizial- und Untersuchungsmaxime zur Anwendung gelangt, das Gericht entsprechend den Sachverhalt von Amtes wegen erforscht. Ihr Einwand geht damit von vornherein ins Leere. 3. Art. 296 ZPO statuiert für Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten – wie sie vorliegend zu beurteilen sind – den Untersuchungs- und Offizialgrundsatz, weshalb das Gericht in diesem Bereich den Sachverhalt von Amtes wegen erforscht und ohne Bindung an die Parteianträge entscheidet. In Verfahren, welche der umfassenden Untersuchungsmaxime unterstehen, können die Parteien auch im Berufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel unbeschränkt vorbringen. Die Bestimmung von Art. 317 Abs. 1 ZPO, wonach im Berufungsverfahren neue Vorbringen und Beweismittel nur dann zulässig sind, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten und ohne Verzug vorgebracht werden, gilt somit nicht für Verfahren, in welchen Kinderbelange zu beurteilen sind (BGE 144 III 349 E. 4.2.1). Unterliegt der Rechtsstreit der Offizialmaxime, können auch Berufungsanträge gestellt werden, die über die Begehren des erstinstanzlichen Verfahrens hinausgehen (vgl. ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 311 N 35). Soweit der Gesuchsgegner im Berufungsverfahren im Zusammenhang mit der Obhuts- und der Unterhaltsfrage andere Anträge als noch vor Vorinstanz stellt (vgl. Urk. 42 III./A./3.-4. S. 5), ist dies daher ohne Weiteres zulässig.
- 10 - III. (Materielles) A. Obhut/Wohnsitz 1. Die Vorinstanz stellte die beiden Kinder unter die alleinige Obhut der Gesuchstellerin, räumte dem Gesuchsgegner jedoch ein ausgedehntes Besuchsrecht ein. Der Gesuchsgegner verlangt berufungsweise die Anordnung der alternierenden Obhut, wobei ihm die eingangs aufgeführten Betreuungszeiten einzuräumen seien (vgl. vorne S. 5 f.). Zudem sei der Wohnsitz der Kinder bei der Gesuchstellerin zu belassen, solange diese an der aktuellen Adresse wohnhaft sei (vgl. Urk. 42, Ziffer 2 und 3 der Berufungsanträge). 2. Die Vorinstanz hat die massgeblichen Kriterien für die Zuteilung der Obhut zutreffend wiedergegeben, weshalb an dieser Stelle vorab auf die entsprechenden Erwägungen (Urk. 43 E. II./C./1. S. 6 ff.) verwiesen werden kann. Im Hinblick auf die konkrete Regelung der Obhut erwog die Vorinstanz, die Erziehungsfähigkeit sei bei beiden Parteien klar zu bejahen. Die von der Gesuchstellerin vorgebrachte Alkoholproblematik des Gesuchsgegners finde in den Akten keine Stütze. Zudem habe die Gesuchstellerin selber eingeräumt, dass es während der Betreuungszeit des Gesuchsgegners nie einen Vorfall mit einer allfälligen Gefährdung gegeben habe. Es handle sich somit um eine blosse, in keiner Weise belegte Behauptung. In Bezug auf die Möglichkeit und Bereitschaft der persönlichen Betreuung der beiden Kinder sei festzuhalten, dass beide Parteien in einem Teilzeitpensum tätig seien. Der Gesuchsgegner habe zudem ausgeführt, dass seitens seines Arbeitgebers Flexibilität bestehe und er seine freien Tage auf die Arbeitstage der Gesuchstellerin abstimmen könne. Bezüglich der Stabilität der örtlichen Verhältnisse habe die Gesuchstellerin ausführen lassen, sie sei im Dezember 2018 mit den Kindern nach Zürich gezogen, wo die Kinder die E._____ besuchen und heute ein geregeltes Leben führen würden. Zwar hätte dieser Umzug zweifelsohne der Zustimmung des ebenfalls sorgeberechtigten Gesuchsgegners bedurft und habe für die Kinder zu einer erheblichen Veränderung ihrer Lebensumstände geführt. Dennoch sei es angezeigt, die Kinder nun möglichst in ihrem neuen gewohnten Umfeld zu belassen, um die nötige Stabilität zu gewährleisten. Auch sei
- 11 an der Kinderanhörung zum Ausdruck gekommen, dass sich beide Kinder in ihrer aktuellen Umgebung wohlfühlen würden. Auf das soziale Umfeld der Kinder sei bei der Frage der Obhut besonderes Gewicht zu legen. Eine Veränderung der bisherigen Lebensumstände ohne Not gelte es zu vermeiden. Der Aspekt der Stabilität der örtlichen Verhältnisse spreche somit für den Verbleib der Kinder unter der Obhut der Gesuchstellerin. Zu beachten sei auch das Kriterium der Stabilität der familiären Verhältnisse. Eine alternierende Obhut sei insbesondere in den Fällen in Betracht zu ziehen, in welchen beide Elternteile die Kinder bereits vor der Trennung abwechselnd betreut hätten. Es gehe mithin um die Weiterführung der bisherigen Betreuungsregelung. Vorliegend sei es unstrittig, dass der Gesuchsgegner bis zur Trennung stets in einem Vollzeitpensum gearbeitet habe, währenddem die Gesuchstellerin seit der Geburt des ersten Kindes – mit Ausnahme der ersten paar Monate am Spital H._____ – grösstenteils in einem Teilzeitpensum beschäftigt gewesen sei. Unbestritten sei indes ebenfalls, dass beide Kinder stets auch fremdbetreut worden seien. Wie die Betreuung und Rollenverteilung in der Vergangenheit ausgesehen habe, könne vorliegend nicht restlos geklärt werden, da die diesbezüglichen Angaben der Parteien auseinandergehen würden. Entscheidende Bedeutung komme vorliegend aber ohnehin dem Aspekt der familiären und örtlichen Stabilität zu, indem für die Kinder nach dem Umzug nach Zürich nicht erneut ein Wechsel eintreten solle. Ebenfalls gegen die Anordnung einer alternierenden Obhut spreche schliesslich das Kriterium der Fähigkeit und Bereitschaft zur Kooperation und Kommunikation bezüglich der Kinderbelange. So zeigten die Ausführungen der Parteien, dass deren Kommunikation offensichtlich schon seit einiger Zeit gestört sei, und deren Vorbringen vermittelten insgesamt ein Bild, das ihre Fähigkeit zur sachlichen Kommunikation – auch in Bezug auf Kinderbelange – vermissen lasse. Zwischen ihnen scheine ein gegenseitiges Misstrauen vorhanden zu sein, das den nötigen Absprachen nicht förderlich sei. Insgesamt erscheine es für die Kinder wichtig, eine verlässliche und vorhersehbare Regelung zu etablieren. Der Umzug nach Zürich sei mit einer für sie erheblichen Veränderung der Lebensumstände einhergegangen. In dieser neuen Umgebung hätten sich die Kinder nun gut eingelebt. Dieser neu erlangten Stabili-
- 12 tät sei unter dem Aspekt des Kindeswohls grosse Bedeutung zuzumessen. Unter Würdigung sämtlicher relevanter Umstände sei die Obhut über die beiden Kinder daher der Gesuchstellerin zuzuteilen. Den übrigen Kriterien, welche grundsätzlich für eine alternierende Obhut gesprochen hätten, sei durch ein ausgedehntes Besuchs- bzw. Kontaktrecht des Gesuchsgegners Rechnung zu tragen (Urk. 43 E. II./C./3. S. 9 ff.). 3. Der Gesuchsgegner bringt in seiner Berufungsschrift unter dem Titel "Alternierende Obhut/Ausgestaltung der Kontaktrechte" vor, es spreche vorliegend nichts gegen die Anordnung einer alternierenden Obhut. Dies habe bereits die Vorinstanz richtig erkannt und ausgeführt. Beide Parteien seien erziehungsfähig und willens, einen angemessenen Anteil an der Betreuung der beiden Kinder zu übernehmen. Auch aus Sicht der Kinder spreche weder bei objektiver noch subjektiver Betrachtungsweise (d.h. dem Wunsch der Kinder entsprechend) etwas dagegen, dass beide Elternteile je einen angemessenen Betreuungsanteil übernähmen. Bezüglich des von der Vorinstanz als ausschlaggebend bezeichneten Kriteriums der Stabilität der örtlichen Verhältnisse sei festzuhalten, dass es in der Vergangenheit bekanntlich mehrfach zu "distanzmässig" erheblichen Wohnsitzwechseln gekommen sei. Es sei der Gesuchsgegner, der diesem Kriterium die nötige Beachtung schenke und eine (künftige) örtliche Stabilität für die gemeinsamen Kinder wünsche. Aus diesem Grund sei er – nachdem die Kindsmutter durch den Umzug nach Zürich eigenmächtig und widerrechtlich Fakten geschaffen habe – ebenfalls nach Zürich gezogen. Die Distanz zwischen den Wohnungen der Parteien entspreche nun praktisch dem Schulweg der Kinder. Es sei daher nicht ersichtlich, inwiefern eine zusätzliche Betreuung durch den Gesuchsgegner an zwei Schultagen pro Woche in unmittelbarer Nähe der Schule die örtliche Stabilität der Kinder gefährden würde. Komme hinzu, dass die vom Gesuchsgegner beantragte Obhuts- bzw. Betreuungsregelung die Betreuung der Kinder während der Arbeitszeiten der Gesuchstellerin sicherstellen würde. Eine Fremdbetreuung wäre damit weder über Nacht noch während den zeitweiligen Wochenenddiensten der Gesuchstellerin nötig. Die Gesuchstellerin müsste nur noch am Donnerstag ihren (frühen) Arbeitsbeginn mit dem Schulbeginn der Kinder koordinieren bzw. organisieren. Richtig sei schliesslich, dass eine klare Betreuungsregelung
- 13 zumindest zu Beginn unumgänglich sei, um künftige "Diskussionen" zu vermeiden. Zu Recht habe die Vorinstanz daher für die beiden Kinder eine Beistandschaft errichtet (Urk. 42 Ziff. III./B./3. S. 8 ff.). 4. Der Gesuchsgegner stellt die Erziehungsfähigkeit der Gesuchstellerin in seiner Berufungsschrift nicht in Frage. Die Gesuchstellerin begnügt sich ihrerseits zunächst damit, ihre bereits vor Vorinstanz geäusserte Behauptung hinsichtlich eines bestehenden Alkoholproblems des Gesuchsgegners zu wiederholen (siehe Urk. 49 Rz. 22 f.; Prot. I S. 13 f. und S. 59 f.). Der vorinstanzlichen Erwägung, wonach es sich hierbei um eine unbelegt gebliebene Behauptung handle, setzt sie aber nichts entgegen. Bei ihrem weiteren Vorbringen, C._____ habe pornographisches Material auf dem Computer des Gesuchsgegners gesehen, blieb es ebenfalls bei einer unsubstantiierten und zudem unbelegt gebliebenen Behauptung. Überdies handelte es sich hierbei offenbar um ein einmaliges Vorkommnis, weshalb davon auszugehen ist, dass der Gesuchsgegner – selbst wenn es sich wie von der Gesuchstellerin behauptet ereignet hat – diesbezüglich zukünftig mehr Vorsicht walten lassen wird. Auch der weitere Vorwurf der Gesuchstellerin, der Gesuchsgegner wisse bereits jetzt nicht, wie er die Kinder während seiner Besuchszeit beschäftigen könne (vgl. Urk. 49 Rz. 33, Rz. 45, Rz. 49), wird durch keine objektiven Anhaltspunkte gestützt. Ohnedies dürften die Meinungen darüber, was als sinnvolle Beschäftigung für ein Kind anzusehen ist, auseinandergehen. Dass der Gesuchsgegner nach seinen langen Arbeitstagen – wie von der Gesuchstellerin behauptet wird – länger schlafe und die Kinder dadurch das Frühstück alleine einnehmen müssen (Urk. 49 Rz. 23), vermag die Erziehungsfähigkeit des Gesuchsgegners ebenfalls nicht genügend in Zweifel zu ziehen, kann doch davon ausgegangen werden, dass Kinder im Alter von C._____ und D._____ ihr Frühstück auch alleine vorbereiten und einnehmen können. Gleiches gilt mit Bezug auf die weitere Behauptung der Gesuchstellerin, die Kinder seien nach ihren Besuchen beim Gesuchsgegner vollkommen aufgedreht und unausgeglichen (Urk. 49 Rz. 23 und Rz. 46). Die wechselnden Besuche bei den Eltern stellen zweifellos hohe Anforderungen an die Kinder, weshalb es auf der Hand liegt, dass sie sich nach ihrer Rückkehr zuerst wieder an den anderen Elternteil und die Umgebung anpassen müssen. Schliesslich macht die Gesuchstellerin gel-
- 14 tend, der Gesuchsgegner habe sich in der Vergangenheit nicht ernstlich um die Kinder gekümmert (Urk. 49 Rz. 22 und Rz. 37). Soweit sie hierzu beispielhaft den von ihr behaupteten Alkoholkonsum des Gesuchsgegners sowie den Zugriff von C._____ auf pornographisches Material anführt (Urk. 49 Rz. 37), kann auf das bereits zuvor Ausgeführte verwiesen werden. Ihr weiterer Vorwurf, der Gesuchsgegner habe bisher kaum Elternabende besucht (Urk. 49 Rz. 45), mag allenfalls zutreffen. Dies lässt jedoch nicht ohne Weiteres darauf schliessen, dass ihm die Kinder gleichgültig sind. Insgesamt ist damit mit der Vorinstanz von der Erziehungsfähigkeit beider Parteien auszugehen. Auch die geografischen Verhältnisse stehen einer Anordnung der alternierenden Obhut grundsätzlich nicht entgegen, wohnt der Gesuchsgegner doch nur rund vier Kilometer von der Gesuchstellerin entfernt in unmittelbarer Nähe zu der von den Kindern aktuell besuchten Privatschule. Dessen Wohnort liegt zudem auch nicht weit von der öffentlichen Schule entfernt, die sich nach eigenen Angaben der Gesuchstellerin in unmittelbarer Nähe ihres Wohnorts befindet (Urk. 49 Rz. 48). Was die Stabilität der Verhältnisse betrifft, ist dem Gesuchsgegner insofern beizupflichten, als dass nicht ersichtlich ist, inwiefern diese bei einer weitergehenden Betreuungszeit des Gesuchsgegners gefährdet sein könnte, zumal die beiden Kinder nicht aus ihrem gewohnten Umfeld (Schule, Freunde, Freizeitaktivitäten) herausgerissen werden und ihr Alltag ausserhalb des Elternhaushalts gleichbleibt. An dieser Einschätzung ändert auch der Umstand nichts, dass die Kinder seit der Trennung im Januar 2018 nicht (mehr) hälftig betreut worden sind (vgl. zu den unterschiedlichen Angaben der Parteien hinsichtlich der Betreuung vor der Trennung: Prot. I S. 5 f.; Prot. I S. 47; Prot. I S. 77 f.; Urk. 35 S. 3 f.; s.a. Urk. 49 Rz. 56 sowie auch Rz. 45, wonach der Gesuchsgegner nie eine aktive Rolle im Leben der Kinder gespielt habe). Zwar mag im Weiteren zutreffen, dass sich die Kinder an die Betreuung durch das Au-Pair, zu welchem sie ein inniges Verhältnis pflegen (Urk. 27 Ziff. 6 S. 5, wonach die Kinder gerne Zeit mit dem Au- Pair I._____ verbringen würden), gewöhnt haben. Jedoch ist eine persönliche Betreuung durch einen Elternteil grundsätzlich einer Fremdbetreuung vorzuziehen.
- 15 - Auch wenn die Beziehung der Parteien sicherlich nicht einfach ist, erscheinen deren Kommunikations- und Kooperationsschwierigkeiten (vgl. insbesondere Urk. 36/111; Urk. 36/120-124; s.a. Urk. 43 E. II./C./3. S. 12; Urk. 49 Rz. 11 f., Rz. 38 und Rz. 43; Prot. I S. 7; Prot. I S. 9; Prot. I S. 27; Prot. I S. 76) sowie deren unterschiedlicher Standpunkt in Bezug auf die von den Kindern zu besuchenden Schule (vgl. Urk. 49 Rz. 28 ff.; Prot. I S. 30 f. und S. 92) dennoch nicht derart gravierend, dass bei Anordnung einer alternierenden Obhut eine (künftige) Kindeswohlgefährdung anzunehmen wäre. Beim in der Vergangenheit vor den Kindern eskalierten Konflikt (vgl. Urk. 27 Ziff. 7 S. 5, Urk. 51/11; Urk. 49 Rz. 37) handelte es sich offenbar um ein einmaliges Ereignis. Welche weiteren diametral entgegenstehenden Meinungen die Parteien betreffend "Stil und elementare Grundsätze bei der Kindererziehung" noch vertreten (siehe Urk. 49 Rz. 39), führt die Gesuchstellerin schliesslich nicht näher aus und ist auch nicht ersichtlich. Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass C._____ an der Kinderanhörung den Wunsch äusserte, den Gesuchsgegner öfter zu sehen, wobei er in der Folge präzisierte, er wolle den Gesuchsgegner zumindest "jeweils" von Freitagabend bis Sonntagabend sehen (vgl. Urk. 27 S. 4 und S. 6). Damit geht der Einwand der Gesuchstellerin ins Leere, wonach sich dem Protokoll der Kinderanhörung eindeutig entnehmen lasse, die Kinder würden den Gesuchsgegner jedes zweite Wochenende besuchen wollen (Urk. 49 Rz. 40). Aus dem Umstand, dass die Kinder die französische Sprache als ihre bevorzugte Sprache angegeben und bei den Fragen betreffend ihr Zuhause über das Haus der Mutter gesprochen hätten, lässt sich entgegen der Gesuchstellerin ebenfalls nicht ableiten, dass sie nicht mehr Zeit beim Gesuchsgegner verbringen wollen (vgl. Urk. 49 Rz. 40). Auch der Hinweis der Gesuchstellerin, sie lebe in einem Haus mit Garten, während der Gesuchsgegner im siebten Stock eines Wohnblocks wohne (Urk. 49 Rz. 54), vermag keine alleinige Obhut zu rechtfertigen. Insgesamt erscheint daher die Anordnung der alternierenden Obhut im Kindeswohl geboten. Die Berufung erweist sich insoweit als begründet. 5. Was die Betreuungsanteile betrifft, so beantragt der Gesuchsgegner eine Ausdehnung seiner Betreuungszeit in den geraden Kalenderwochen von Don-
- 16 nerstagabend (19.00 Uhr, verpflegt) bis Montagabend (18.00 Uhr, unverpflegt) sowie in den ungeraden Kalenderwochen von Donnerstagabend (19.00 Uhr, verpflegt) bis Freitagabend (19.00 Uhr [verpflegt] bzw. 18.00 Uhr [unverpflegt], falls der nächste Tag ein Schulsamstag sei; Urk. 42, Ziffer 2 lit. a und b der Anträge). Der Gesuchsgegner arbeitet am Freitag unbestrittenermassen nicht (vgl. Urk. 42 Ziff. III./A./3.; Urk. 49 Rz. 11) und betreut die Kinder gemäss vorinstanzlicher Regelung bereits in den geraden Kalenderwochen von Freitag nach Schulschluss (derzeit 11.45 Uhr) bis Montagabend (18.00 Uhr) sowie in den ungeraden Kalenderwochen von Freitag nach Schulschluss (derzeit 11.45 Uhr) bis Freitag 19.00 Uhr (verpflegt) bzw. 18.00 Uhr (unverpflegt), sofern der darauffolgende Tag ein Schulsamstag ist (vgl. Urk. 43 Disp. Ziff. 3, 1. und 2. Spiegelstrich). Die Gesuchstellerin arbeitet hingegen am Freitag (vgl. Urk. 42 Ziff. III./B./3./e. S. 10; Prot. I S. 12; Urk. 49 Rz. 63). Bei einer Ausdehnung der Betreuungszeit des Gesuchsgegners auf Donnerstagabend können die Kinder am Freitagmorgen von seinem Wohnort zu Fuss in die nahegelegene Schule gehen und so von ihm auch noch am Freitagmorgen betreut werden, wodurch der Gesuchsgegner noch mehr in deren Alltag integriert wird. Ein Betreuungsbeginn um 19.00 Uhr am Donnerstagabend scheint denn auch mit den Arbeitszeiten des Gesuchsgegners ohne Weiteres vereinbar zu sein (vgl. zu dessen Arbeitszeiten Prot. I S. 74). Nicht im Kindeswohl liegt hingegen die beantragte Ausdehnung der Betreuungszeit in den ungeraden Kalenderwochen auf Sonntagabend 19.00 Uhr (verpflegt) bis zum darauffolgenden Montag 19.00 Uhr (verpflegt; Urk. 42, Ziff. 2 lit. b 2. Spiegelstrich). Zum einen sollen die Kinder auch mit der Gesuchstellerin ein ganzes Wochenende verbringen können (vgl. auch Urk. 49 Rz. 53) und zum anderen würde ein solcher (kurzer) Betreuungswechsel inmitten der Betreuungszeit der Gesuchstellerin zu unnötigen Stressituationen und damit zu einer dem Kindeswohl abträglichen Belastung der Kinder führen (vgl. Urk. 49 Rz. 53). Im Weiteren erscheint es mit Blick auf das Alter der Kinder angemessen, den Gesuchsgegner – wie beantragt und entgegen der Vorinstanz (Urk. 43 E. II./D./e. S. 16 f.) – zu berechtigen, die Kinder während der Hälfte der Schulferien auf eigene Kosten zu betreuen. Der Gesuchsgegner verfügt selbst über ein Ferienkontingent von 7 Wochen pro Jahr und kann die Kinder während dieser Zeit
- 17 entsprechend persönlich betreuen (vgl. Prot. I S. 94). Die Ausübung des Ferienrechts (inkl. Länge des jeweiligen Ferienbezugs, vgl. Urk. 49 Rz. 34) ist dabei – wie bereits von der Vorinstanz erwogen – von den Parteien mindestens drei Monate im Voraus abzusprechen. Für den Streitfall ist ein alternierendes Bestimmungsrecht der Parteien zu implementieren. Was die von der Gesuchstellerin vor Vorinstanz geäusserten Bedenken hinsichtlich eines (allfälligen) Ferienaufenthalts in der Türkei betrifft (siehe Urk. 43 E. II./D./e. S. 16), ist festzuhalten, dass vorliegend keinerlei Anhaltspunkte für eine Entführungsgefahr ersichtlich sind. Bezüglich der Feiertage verlangt der Gesuchsgegner im Berufungsverfahren ohne weitere Begründung, dass die Kinder die Weihnachtswoche bei der Gesuchstellerin und die Silvesterwoche beim Gesuchsgegner verbringen sollen. Im vorinstanzlichen Verfahren führte die Gesuchstellerin aus, dass sie die Weihnachtstage gerne mit den Kindern verbringen würde und sie diese seit jeher mit ihrer Familie feiern würde (Urk. 43 E. II./D./b. S. 14 mit Verweis auf Prot. I S. 14 und S. 61). Hiergegen opponierte der Gesuchsgegner mit (sinngemässem) Verweis darauf, dass es sich um ein kirchliches Fest handle, ausdrücklich nicht, verlangte jedoch, dass die Kinder dafür die Silvesterwoche bei ihm verbringen dürften (Prot. I S. 32). In der Folge wies die Vorinstanz die Weihnachtstage der Gesuchstellerin zu und teilte die Neujahrsfeiertage alternierend unter den Parteien auf. Die von der Vorinstanz vorgesehene Regelung erscheint den Umständen angemessen, haben die Kinder doch das Recht, das Neujahr mit beiden Elternteilen feiern zu dürfen. Die vorinstanzliche Regelung ist somit beizubehalten. Bezüglich der Betreuung an Ostern und Pfingsten kann auf die entsprechenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 43 E. II./D./b. S. 14), nachdem der Gesuchsgegner im Wesentlichen die Bestätigung der vorinstanzlichen Regelung beantragt und sie sich zudem als angemessen erweist. Keine der Parteien verlangt im Berufungsverfahren die Regelung der Betreuung an Auffahrt (vgl. insbesondere Urk. 42, Ziff. 2 der Anträge). Indes führte die fehlende Regelung in der Vergangenheit bereits zu Unstimmigkeiten zwischen den Parteien (vgl. Prot. I S. 9), weshalb es sich rechtfertigt, die Betreuung auch am Auffahrtswochenende zu regeln. Die Vorinstanz wies dieses Wochenende dem Gesuchsgegner zu (vgl. Urk. 43 Disp. Ziff. 3, 3. Spiegelstrich). Angesichts der bereits ausgedehnten Be-
- 18 treuung des Gesuchsgegners erscheint es angemessen, das Auffahrtswochenende den Parteien alternierend zuzuteilen. Dies ermöglicht es ihnen, an diesem Wochenende mit den Kindern eine Reise oder ausgedehnte Ausflüge zu unternehmen. 6. Zusammenfassend sind damit die beiden Kinder C._____ und D._____ unter die alternierende Obhut der Parteien zu stellen. Der Gesuchsgegner betreut die beiden Kinder dabei wie folgt: - in den geraden Kalenderwochen (d.h. jedes zweite Wochenende) von Donnerstagabend, 19.00 Uhr (verpflegt), bis Montagabend, 18.00 Uhr (unverpflegt), - in den ungeraden Kalenderwochen jeweils von Donnerstagabend, 19.00 Uhr (verpflegt), bis Freitagabend, 19.00 Uhr (verpflegt), bzw. 18.00 Uhr (unverpflegt), sofern der folgende Tag ein Schulsamstag ist, - jeweils über Pfingsten von Freitag nach Schulschluss bis Pfingstmontag, 18.00 Uhr (unverpflegt), - in den geraden Jahren (erstmals im Jahr 2022) über Auffahrt von Donnerstag, 10.00 Uhr, bis Montagabend, 18.00 Uhr (unverpflegt), - in geraden Jahren über die Neujahrsfeiertage vom 31. Dezember, 10.00 Uhr bis am 1. Januar, 19.00 Uhr (verpflegt) und in ungeraden Jahren am zweiten Neujahrsfeiertag, d.h. am 2. Januar, von 10.00 Uhr bis 19.00 Uhr (verpflegt), - die Hälfte der Schulferien der Kinder. In der übrigen Zeit betreut die Gesuchstellerin die Kinder. Den Ferienbezug haben die Parteien mindestens drei Monate im Voraus miteinander abzusprechen. Können sie sich nicht einigen, kommt der Gesuchstellerin in Jahren mit ungerader Jahreszahl, dem Gesuchsgegner in Jahren mit gerader Jahreszahl das Entscheidungsrecht bezüglich der Aufteilung der Ferien zu. Mit dieser Regelung betreut der Gesuchsgegner die Kinder zu rund einem Drittel. Nachdem dem Gesuchsgegner bereits mit vorliegendem Entscheid ein ausgedehntes Kontaktrecht eingeräumt wird, erweist sich die mit Dispositivziffer 4 des angefochtenen Urteils an den Beistand übertragene Aufgabe der "Überprüfung eines schrittweisen Ausbaus des Kontaktrechts (inkl. Ferienbesuchsrecht) des Gesuchsgegners" als obsolet. Gestützt auf Art. 296 Abs. 3 ZPO ist die dem
- 19 - Beistand übertragene Aufgabe (Disp. Ziff. 4 4. Spiegelstrich) daher ersatzlos zu streichen. 7. Nachdem die beiden Kinder trotz Anordnung der alternierenden Obhut überwiegend von der Gesuchstellerin betreut werden (vgl. vorstehende Ziffern), richtet sich deren Wohnsitz nach dem Wohnsitz der Gesuchstellerin (vgl. BSK ZGB I-Staehelin, Art. 25 N 5). Der Antrag des Gesuchsgegners, wonach der Wohnsitz der Kinder nur solange am Wohnsitz der Gesuchstellerin zu belassen sei, als dass diese an der F._____-strasse … in … Zürich wohne (Urk. 42, Ziff. 3 der Anträge), ist damit ohne Weiteres abzuweisen. Sollte die Gesuchstellerin als mehrheitlich betreuender Elternteil den eigenen Wohnsitz in Verletzung der Vorschriften von Art. 301a ZGB (erneut) ändern, wozu sie grundsätzlich berechtigt ist, so wird sie damit grundsätzlich auch den Wohnsitz der Kinder ändern. Konsequenz wäre diesfalls allenfalls die Anpassung der elterlichen Sorge, Obhut etc. (BSK ZGB I-Staehelin, Art. 25 N 5 m.w.H.). B. Unterhaltsbeiträge 1. Ausgangslage 1.1. Zur Berechnung der Unterhaltsbeiträge wandte die Vorinstanz die sog. zweistufige Berechnungsmethode (Existenzminimumberechnung mit Überschussverteilung) an (vgl. Urk. 43 E. II./F./7. S. 33 ff.). Aufgrund der sich verändernden Verhältnisse unterteilte die Vorinstanz die Unterhaltsberechnung sodann in vier verschiedene Phasen: Phase 1 (10.12.2018 bis 31.03.2019): Da die Gesuchstellerin ihr beim Regionalgericht Berner Jura-Seeland eingereichtes Eheschutzgesuch mit Schreiben vom 10. Dezember 2018 zurückgezogen hat, trat die Vorinstanz auf ihren Antrag auf Zusprechung von Unterhaltsbeiträgen für den davor liegenden Zeitraum nicht ein. Für die Zeit ab 10. Dezember 2018 ging die Vorinstanz in Bezug auf die Gesuchstellerin, die in einem 60 %-Pensum als Ärztin tätig ist, von einem anrechenbaren monatlichen Einkommen von Fr. 8'690.– aus. Das monatliche Einkommen des in dieser Phase im Kanton Bern
- 20 wohnhaften Gesuchsgegners, der als Pathologe ebenfalls in einem 60 %-Pensum arbeitet, bezifferte sie auf Fr. 8'071.–. Bei den Kindern berücksichtigte sie die von der Gesuchstellerin im Kanton Zürich bezogenen Familienzulagen in Höhe von je Fr. 200.–. Den familienrechtlichen Notbedarf der Gesuchstellerin bezifferte die Vorinstanz auf monatlich Fr. 4'238.–, denjenigen der Kinder auf Fr. 3'954.– (C._____) bzw. Fr. 3'951.– (D._____) und denjenigen des Gesuchsgegners auf Fr. 4'254.–. Phase 2 (01.04.2019 bis 31.12.2019): Da der Gesuchsgegner im April 2019 seinen Wohnsitz in den Kanton Zürich verlegt hatte, ging die Vorinstanz aufgrund der tieferen Quellenbesteuerung im Kanton Zürich für diese Phase von einem höheren anrechenbaren monatlichen Einkommen (Fr. 8'358.–) aus. Zudem rechnete sie dem Gesuchsgegner einen höheren monatlichen Bedarf (Fr. 4'591.–) aufgrund gestiegener Wohn- und Krankenkassenkosten an. Phase 3 (01.01.2020 bis 31.07.2020): Für die Zeit ab dem 1. Januar 2020 rechnete die Vorinstanz dem Gesuchsgegner ein hypothetisches Einkommen von Fr. 9'221.– pro Monat an. Zudem berücksichtigte sie angesichts der ab dieser Phase geltenden Betreuungsregelung auf Seiten des Gesuchsgegners ¼ des gesamten Grundbetrags der Kinder (insgesamt Fr. 200.–). Um diesen Betrag sank auch der Gesamtbedarf der Kinder (Fr. 3'624.– [C._____] bzw. Fr. 3'621.– [D._____]). Zudem berücksichtigte die Vorinstanz eine Familienzulage von Fr. 230.– pro Kind, nachdem sie davon ausging, dass der Gesuchsgegner aufgrund seines Arbeitsortes im Kanton Bern den Differenzbetrag (Fr. 30.–) im Kanton Bern erhältlich machen könnte. Phase 4 (ab 01.08.2020): Ab der Phase 4 liess die Vorinstanz die Kosten für die von den Kindern besuchte E._____ im Bedarf unberücksichtigt, sodass deren Gesamtbarbedarf um je Fr. 1'400.– pro Monat sank und damit noch Fr. 2'224.– (C._____) bzw. Fr. 2'221.– (D._____) betrug.
- 21 - Den in sämtlichen Phasen resultierenden Überschuss wies die Vorinstanz in unterschiedlichem Umfang sowohl den Parteien als auch den Kindern zu und verpflichtete den Gesuchsgegner, den von ihm erwirtschafteten Überschuss abzüglich des ihm in den jeweiligen Phasen zugewiesenen Überschussanteils den Kindern als Unterhaltsbeitrag zu bezahlen (Urk. 43 E. II./F. S. 19 ff., insb. S. 36 f.). 1.2. Der Gesuchsgegner verlangt mit seiner Berufung eine Reduktion der Unterhaltsbeiträge. Dabei moniert er das ihm ab 1. Januar 2020 (Phase 3) angerechnete hypothetische Einkommen, die Höhe der berücksichtigten Familienzulagen, die Höhe der im Bedarf der Kinder angerechneten Fremdbetreuungskosten, sowie den Umfang der Überschussbeteiligung der Kinder. Überdies verlangt er die Berücksichtigung von (höheren) Betreuungskosten in seinem Bedarf (Urk. 42 Ziff. III./C. S. 11 ff.). Die Gesuchstellerin macht Ausführungen im Zusammenhang mit dem festgestellten effektiven Einkommen des Gesuchsgegners (Urk. 49 Rz. 41 ff., insbesondere Rz. 59). 2. Unterhaltsphasen Mit vorliegendem Entscheid ist die alternierende Obhut anzuordnen, wobei die Gesuchstellerin die Kinder zu rund 2/3 und der Gesuchsgegner zu rund 1/3 betreuen. Diese Regelung dürfte per 1. Juni 2020 zum Tragen kommen. Die aufgrund der ausgedehnten Betreuung auf Seiten des Gesuchsgegners entstehenden Mehrkosten sind im Rahmen der Unterhaltsberechnung zu berücksichtigen. Folglich ergibt sich mit Bezug auf die Unterhaltsberechnung eine weitere Phase. Die Phase 3 umfasst daher neu einen Zeitraum vom 1. Januar 2020 bis 31. Mai 2020. Die Phase 4 dauert entsprechend vom 1. Juni 2020 bis 31. Juli 2020. Die Phase 5 beginnt am 1. August 2020. 3. Einkommen des Gesuchsgegners 3.1. Wie erwähnt rechnete die Vorinstanz dem Gesuchsgegner in der Phase 1 ein monatliches Erwerbseinkommen von netto Fr. 8'071.– an (inkl. 13. und 14. Monatslohn sowie abzgl. Sozialbeiträge und Quellensteuern). Ab April 2019 (Umzug von Bern nach Zürich; Phase 2) ging die Vorinstanz unter Berücksichtigung
- 22 der im Kanton Zürich tiefer ausfallenden Quellensteuern von einem effektiv erzielten monatlichen Einkommen von Fr. 8'358.35 netto aus. In Bezug auf das ab 1. Januar 2020 zu berücksichtigende Einkommen (Phase 3) erwog die Vorinstanz schliesslich, beide Kinder hätten einen relativ hoch anmutenden Barbedarf von knapp Fr. 4'000.–. Unter Berücksichtigung der Verpflichtung, die eigene Erwerbsfähigkeit zugunsten des Kinderunterhaltes optimal auszuschöpfen, rechtfertige es sich, dem Gesuchsgegner ab 1. Januar 2020 ein hypothetisches Einkommen von Fr. 9'221.– pro Monat anzurechnen. Dies entspreche einem Arbeitspensum von 70 % bei seinem aktuellen Arbeitgeber. Ein solches zu erzielen, sei möglich und zumutbar. Eine entsprechende Aufstockung seines Pensums im Umfang von 10 % erscheine im Übrigen auch mit der getroffenen Betreuungsregelung vereinbar (Urk. 43 E. II./F./5.2. S. 24 f.). 3.2. Der Gesuchsgegner rügt, die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens rechtfertige sich bereits angesichts seines zu übernehmenden höheren Betreuungsanteils nicht. Eine Erhöhung sei mit Blick auf die eingereichte Bestätigung seines Arbeitgebers (Urk. 45/2) denn auch nicht möglich. Entsprechend sei ihm auch ab 1. Januar 2020 das effektiv erzielte Einkommen von rund Fr. 8'400.– anzurechnen (Urk. 42 Ziff. III./C./a. und b. S. 11). Die Gesuchstellerin hält dem entgegen, es mute seltsam an, dass der Arbeitgeber des Gesuchsgegners eine Erhöhung des Pensums aus betriebswirtschaftlichen Gründen ablehne, gleichzeitig aber eine offene Stelle für einen Facharzt der Pathologie inseriere. Die eingereichte Bestätigung des Arbeitgebers sei offensichtlich einzig zu Prozesszwecken erstellt worden. Der Gesuchsgegner sei damit problemlos in der Lage, sein Arbeitspensum zu erhöhen. Auch am Kantonsspital J._____ werde derzeit ein Oberarzt der Pathologie gesucht. Es stelle sich somit die Frage, weshalb sich der Gesuchsgegner dort nicht bewerbe und stattdessen einen derart langen Arbeitsweg auf sich nehme (Urk. 49 Rz. 57). 3.3. Gestützt auf die als zulässiges Novum eingereichte Bestätigung (Urk. 45/2) erscheint es glaubhaft, dass der Gesuchsgegner sein Pensum beim aktuellen Arbeitgeber nicht erhöhen kann. Anhaltspunkte dafür, dass diese Bestätigung nur zu Prozesszwecken erstellt worden sei, liegen keine vor. Insbesondere ändert nichts,
- 23 dass der Arbeitgeber des Gesuchsgegners offenbar zeitgleich ein Inserat für eine offene Stelle als Pathologe geschaltet hat, dürfte die ausgeschriebene Stelle wohl kaum ein Arbeitspensum von lediglich 10 % umfassen. Die Erzielung eines Lohnes von Fr. 9'221.– pro Monat erscheint – entgegen der Ansicht der Gesuchstellerin – auch bei einem allfälligen Stellenwechsel nicht möglich. Denn der statistisch erfasste monatliche Durchschnittslohn für einen 50-jährigen Pathologen mit universitärem Abschluss, ohne Kaderfunktion und mit drei Jahren Berufserfahrung (Anzahl Jahre beim jetzigen Arbeitgeber) beträgt bei einem Pensum von 70 % (rund 30 Stunden) im Kanton Bern brutto Fr. 6'900.–, im Kanton Zürich Fr. 7'140.– und im Kanton Aargau Fr. 7'280.– (Lohnstrukturerhebung, www.lohnrechner.ch) und damit weit weniger als der Gesuchsgegner bei seinem aktuellen Arbeitgeber mit einem Pensum von 60 % verdient. Unter diesen Umständen kann offenbleiben, ob dem Gesuchsgegner die Erzielung eines höheren Einkommens auch zumutbar wäre. Von der Anrechnung eines hypothetischen Einkommens ab 1. Januar 2020 ist nach dem Ausgeführten daher abzusehen. 3.4. Soweit die Gesuchstellerin in ihrer Berufungsantwortschrift pauschal ausführt, das Einkommen des Gesuchsgegners sei unklar (Urk. 49 Rz. 59), bringt sie keine konkreten Beanstandungen vor. Insoweit ist darauf nicht einzutreten. Mangels einer konkreten Behauptung bezüglich des Einkommens des Gesuchsgegners, welche durch Urkunden glaubhaft gemacht werden könnte, erübrigt sich auch eine Edition der von der Gesuchstellerin verlangten Unterlagen (vgl. Urk. 49 Rz. 59). 3.5. Nach dem Ausgeführten bleibt es damit in der Phase 1 und 2 beim vorinstanzlich festgestellten Einkommen. Ab der Phase 3 ist dem Gesuchsgegner kein hypothetisches Einkommen anzurechnen, weshalb weiterhin das effektiv erzielte monatliche Einkommen von gerundet Fr. 8'358.– netto zu berücksichtigen ist. 4. Bedarf des Gesuchsgegners 4.1. Die Vorinstanz berücksichtigte in der Phase 1 und 2 im Bedarf der Kinder einen Grundbetrag von je Fr. 400.– pro Monat. Ab der Phase 3 rechnete sie auf-
- 24 grund des ab diesem Zeitpunkt geltenden ausgedehnten Besuchsrechts im Bedarf der Kinder einen Betrag von je Fr. 300.– und auf Seiten des Gesuchsgegners einen solchen von Fr. 100.– pro Kind, mithin insgesamt Fr. 200.– pro Monat, an (Urk. 43 E. II./F./6./e. S. 28; siehe auch a.a.O. S. 35 f.). 4.2. Der Gesuchsgegner bringt vor, angesichts der sich präsentierenden Situation erscheine es angemessen, den gesamten Grundbetrag der Kinder auf Seiten der Gesuchstellerin anzurechnen. Auf Seiten des Gesuchsgegners sei für die im Zusammenhang mit der Betreuung der Kinder anfallenden Kosten ein Betrag von Fr. 150.– pro Kind und Monat anzurechnen. Damit erhöhe sich sein Bedarf um Fr. 300.– pro Monat (Urk. 42 Ziff. III./C./c. S. 11). 4.3. Soweit der Gesuchsgegner eine Anrechnung dieser Kosten auch für die Phase 1 und 2 verlangt, ist ihm entgegenzuhalten, dass er in diesen Phasen kaum bzw. nur in geringem Umfang Betreuungspflichten wahrgenommen hat. Eine Berücksichtigung von Betreuungskosten drängt sich bereits aus diesem Grund nicht auf. Weshalb der von der Vorinstanz ab der Phase 3 zugunsten des Gesuchsgegners berücksichtigte Betrag von Fr. 100.– pro Kind und Monat nicht genügen sollte, führt der Gesuchsgegner sodann weder aus noch ist dies ersichtlich. Eine Berücksichtigung erweist sich denn auch – entgegen der Gesuchstellerin (vgl. Urk. 49 Rz. 61) – als angemessen, zumal aufgrund der Betreuung Mehrkosten auf Seiten des Gesuchsgegners anfallen. Eine (zusätzliche) Berücksichtigung eines vollen Grundbetrags auf Seiten der Gesuchstellerin rechtfertigt sich ebenfalls nicht, zumal die Vorinstanz mit ebendieser Regelung dem Umstand Rechnung trug, dass aufgrund des in der Phase 3 geltenden ausgedehnten Besuchsrechts nicht sämtliche mit dem Grundbetrag abgegoltenen Lebensgrundkosten der Kinder (wie bspw. Nahrung, Körperpflege, Kulturelles etc.) im Haushalt der Gesuchstellerin anfallen. 4.4. Mit dem vorliegenden Entscheid ist dem Gesuchsgegner ein Betreuungsanteil von rund 1/3 einzuräumen (vgl. vorstehende Ziff. III./A./4-6.). Es rechtfertigt sich daher nicht, lediglich einen höheren Anteil am Grundbetrag im Bedarf des Gesuchsgegners zu berücksichtigen. Vielmehr ist der auf Seiten des Geuchsgegners anfallende Bedarf der Kinder gesondert auszuweisen und dem erhöhten Be-
- 25 treuungsanteil des Gesuchsgegners (und den damit einhergehenden Mehrkosten) bei der Aufteilung des Barunterhalts auf die Parteien Rechnung zu tragen. Angesichts des vom Gesuchsgegner zu übernehmenden (höheren) Betreuungsanteils ist im Bedarf der Kinder auch ein Anteil an den Wohnkosten beim Gesuchsgegner zu berücksichtigen. Dieser beträgt vorliegend Fr. 517.– pro Kind (vgl. nachstehend Ziff. III./B./6.4.). In diesem Umfang reduzieren sich die Wohnkosten und damit der Bedarf des Gesuchsgegners. Somit ist ab der Phase 4 von einem Bedarf des Gesuchsgegners in der Höhe von Fr. 3'557.– (Fr. 4'591.45 abzüglich 2 x Fr. 517.–) auszugehen (vgl. auch nachstehend Ziff. III./B./6.5. und 8.3.2.). 4.5. Die weiteren Bedarfspositionen wurden nicht beanstandet und geben auch zu keinen Bemerkungen Anlass. Entsprechend ist von einem monatlichen Bedarf des Gesuchsgegners bis zum 31. März 2019 (Ende der Phase 1) von Fr. 4'254.–, bis zum 31. Mai 2020 (Ende der Phase 3) von Fr. 4'591.– und ab 1. Juni 2020 (Beginn Phase 4) von einem solchen von Fr. 3'557.– auszugehen. 5. Einkommen der Kinder 5.1. Die Vorinstanz erwog, die Familienzulage von Fr. 200.– pro Kind werde derzeit von der Gesuchstellerin bezogen. Gestützt auf das Erwerbsortprinzip, das hinsichtlich der Familienzulagen zur Anwendung gelange, bestehe indes die Möglichkeit, dass der Gesuchsgegner die Familienzulage beziehen könnte. Diese falle im Kanton Bern mit Fr. 230.– pro Kind höher als im Kanton Zürich aus. Entsprechend seien für die zukünftige Unterhaltsberechnung die höheren Familienzulagen einzusetzen. Unter Berücksichtigung einer kurzen Übergangszeit erscheine es angemessen, den höheren Betrag ab 1. Januar 2020 zu berücksichtigen (Urk. 43 E. II./F./5.3. S. 25 f.). 5.2. Der Gesuchsgegner bringt vor, er werde das Notwendige für eine Nachzahlung der Differenz in die Wege leiten. Diese werde er nach Erhalt selbstverständlich der Gesuchstellerin weiterleiten. Da eine Differenznachzahlung bekanntlich ohne Weiteres möglich sei, sei daher in sämtlichen Phasen ein monatliches "Einkommen" der Kinder in Höhe von Fr. 230.– zu berücksichtigen (Urk. 42 Ziff. II./C./h. S. 14 f.). Die Gesuchstellerin hält dem entgegen, der Gesuchsgegner
- 26 habe bis "zum jetzigen Zeitpunkt" nicht nachgewiesen, dass er die Differenz bei der Ausgleichkasse geltend gemacht habe. Entsprechend seien bei den Kindern lediglich Einkünfte von je Fr. 200.– pro Monat zu berücksichtigen (Urk. 49 Rz. 73). 5.3. Zutreffend ist, dass der Gesuchsgegner als zweitanspruchsberechtigte Person ein Anrecht auf eine Differenzzahlung hat, nachdem im Kanton Bern die Familienzulage um Fr. 30.– höher ist als im Kanton Zürich (vgl. Art. 7 FamZG; s.a. FamZWL [Wegleitung zum Bundesgesetz über die Familienzulagen, FamZG], Ziff. 4.3.; Art. 1 Abs. 2 des Gesetzes über die Familienzulagen/BE [KFamZG]). Nachforderungen und Rückerstattung von Familienzulagen sind zudem auf fünf Jahre möglich (vgl. Merkblatt zur Familienzulage unter www.ahv-iv.ch/p/6.08.d). Vor diesem Hintergrund sind den beiden Kindern bereits ab Dezember 2018 monatliche Einkünfte von Fr. 230.– anzurechnen. Auch wenn der Gesuchsgegner diese Differenzzahlung bis heute noch nicht beantragt haben sollte, ändert dies nichts. Er ist aber an seine Verpflichtung zu erinnern, den Differenzbetrag erhältlich zu machen und der Gesuchstellerin weiterzuleiten. 6. Bedarf der beiden Kinder 6.1. Die Vorinstanz berücksichtigte im Bedarf der Kinder Fremdbetreuungskosten (Kosten für die Betreuung durch ein Au-Pair) im Umfang von je Fr. 800.– pro Monat (Urk. 43 E. II./F./6./e. S. 32 f.). 6.2. Der Gesuchsgegner moniert, die Fremdbetreuungskosten seien übersetzt und daher auf ein akzeptables Mass herabzusetzen. Das Arbeitsverhältnis mit dem Au-Pair sei offenbar im Mai 2019 für eine Dauer von vier Monaten eingegangen worden. Der Gesuchsgegner gehe davon aus, dass der Arbeitsvertrag bis Sommer 2020 laufe. Er akzeptiere daher die entsprechenden Kosten bis und mit Juli 2020. Ab August 2020 seien die Fremdbetreuungskosten auf Fr. 300.– pro Kind und Monat zu reduzieren (Urk. 42 Ziff. II./C./d. S. 12 f.). 6.3. Die Gesuchstellerin brachte vor Vorinstanz vor, dass der Vertrag mit dem aktuellen Au-Pair möglicherweise um ein weiteres Jahr verlängert werde (Prot. I S. 70; Urk. 49 Rz. 65). Angesichts ihrer teilweise unregelmässigen Arbeitszeiten
- 27 - (vgl. Prot. I S. 44) und der zu leistenden Notfalleinsätze (Urk. 49 Rz. 50 und Rz. 63) ist sie zweifelsohne auf eine flexible Fremdbetreuung – wie es insbesondere ein im Haushalt der Familie lebendes Au-Pair anbietet – angewiesen, zumal beide Kinder in einem Alter sind, in welchem sie noch einer engmaschigen Betreuung bedürfen. Ob eine anderweitige Betreuungslösung (z.B. durch einen Babysitter oder Hort) den auf Seiten der Gesuchstellerin mitunter kurzfristig anfallenden Betreuungsbedarf decken könnte und insbesondere auch günstiger wäre, erscheint denn auch sehr fraglich. Zwar räumte die Gesuchstellerin vor Vorinstanz ein, dass die Kinder im Januar 2019 in einem Hort fremdbetreut worden und die dabei angefallenen Kosten wesentlich geringer gewesen seien. Indes wies sie zugleich darauf hin, dass der Hort aufgrund der frühen Schliessung am Nachmittag nicht den gesamten Betreuungsbedarf hätte abdecken können und sie zusätzlich durch ihre Mutter unterstützt worden sei (vgl. Prot. I S. 70 f.). Dass ihre Mutter sie erneut (kostenlos) bei der Betreuung unterstützen könnte, wurde weder behauptet, noch ist dies ersichtlich. Auch bringt der Gesuchsgegner nicht vor, dass er die Betreuung in diesen Fällen – mitunter kurzfristig – übernehmen würde (vgl. Urk. 42 Ziff. III./B./3./e. S. 10, wonach der Gesuchsgegner bereit sei, die Betreuung der Kinder bei entsprechend frühzeitiger Ankündigung zu übernehmen, wenn die Gesuchstellerin ein Mal pro Monat Nachtdienst leisten müsse). Schliesslich kann auch nicht gesagt werden, dass die Kosten in einem Missverhältnis zum erzielten Einkommen der Parteien oder zur erbachten Betreuungsleistung stehen. Die Anrechnung von Fremdbetreuungskosten in Höhe von Fr. 800.– pro Monat und Kind ist daher nicht zu beanstanden. 6.4. Die übrigen Bedarfspositionen wurden nicht bemängelt und geben grundsätzlich zu keinen Bemerkungen Anlass (bezüglich des anzurechnenden höheren Grundbetrags siehe vorstehend Ziff. III./B./4.3.). Entsprechend bleibt es in den Phasen 1 bis 3 beim vorinstanzlich festgestellten Bedarf. 6.5. Angesichts der anzuordnenden alternierenden Obhut und der Betreuungszeit des Gesuchsgegners von rund 1/3 sind ab der Phase 4 folgende Korrekturen im Bedarf der Kinder vorzunehmen: Auf Seiten des Gesuchsgegners ist ab diesem Zeitpunkt ein Anteil am Grundbetrag sowie ein durch die ausgedehnte Be-
- 28 treuung der Kinder anfallender Wohnkostenanteil zu berücksichtigen. Der Grundbetrag ist gemäss der gelebten Alltagsbetreuung aufzuteilen, vorliegend damit im Verhältnis 2/3 zu 1/3. Bei den Wohnkosten ist pro Kind praxisgemäss ein Viertel der gesamten Wohnkosten anzurechnen, mithin Fr. 517.– pro Kind (1/4 von Fr. 2'070.–; vgl. Urk. 34/22). Die Anrechnung von 1/4 der Wohnkosten erweist sich vorliegend auch bei einem Betreuungsanteil des Gesuchsgegners von rund 1/3 als angemessen, zumal der Gesuchsgegner in einer 4.5-Zimmerwohnung lebt und die Kinder gemäss ihren Angaben dort über ein Zimmer mit zwei Betten sowie ein Spielzimmer verfügen (vgl. Urk. 27 S. 4), welche während der Abwesenheit der Kinder wohl kaum anderweitig genützt werden dürften. Damit präsentiert sich der Bedarf der beiden Kinder in der Phase 4 wie folgt: C._____ D._____ bei der GSin beim GG bei der GSin beim GG Grundbetrag (2/3 GSin und 1/3 GG gemäss Alltagsbetreuung) Fr. 0'265.00 Fr. 135.00 Fr. 0'265. 00 Fr. 135. 00 Wohnkosten (je 1/4) Fr. 0'833.75 Fr. 517.00 Fr. 0'833.75 Fr. 517. 00 Krankenkasse Fr. 0'105.80 Fr. 0'105.80 Gesundheitskosten Fr. 0'050.00 Fr. 0'050.00 Mobilitätskosten Fr. 0'069.75 Fr. 0'069.75 Krankenkasse (VVG) Fr. 0'044.80 Fr. 0'041.80 Hobbies Fr. 0'250.00 Fr. 0'250. 00 Au-Pair Fr. 0'800.00 Fr. 0'800. 00 Schulgeld Fr. 1'400.00 Fr. 1'400. 00
- 29 - Barunterhalt Fr. 3'819.10 Fr. 652.00 Fr. 3'816.10 Fr. 652.00 In der Phase 5 reduziert sich der Bedarf der Kinder auf Seiten der Gesuchstellerin um die nicht mehr berücksichtigten Schulkosten von Fr. 1'400.– pro Kind. 7. Einkommen und Bedarf der Gesuchstellerin Die Feststellungen der Vorinstanz in Bezug auf das von der Gesuchstellerin erwirtschaftete Einkommen sowie ihren Bedarf blieben unbeanstandet (vgl. Urk. 42 Ziff. III./C./b. und c. S. 11 f.). Entsprechend bleibt es dabei. 8. Unterhaltsberechnung 8.1. Überschussverteilung 8.1.1. Die Vorinstanz teilte den in sämtlichen Phasen resultierenden Überschuss wie folgt auf (vgl. Urk. 43 E. II./F./7. S. 36 f.): − Bezüglich der Phase 1 (10. Dezember 2018 bis 31. März 2019), in welcher der Gesuchsgegner aufgrund der Umstände keine Kinderbetreuung habe wahrnehmen können, rechtfertige es sich, der Gesuchstellerin den grossmehrheitlichen Freibetrag zuzugestehen. Zu berücksichtigen sei auch der Umstand, dass der Gesuchsgegner sein Arbeitspensum stark reduziert habe, bevor die angedachte Obhutsaufteilung habe gelebt werden können. In der Folge wies die Vorinstanz der Gesuchstellerin einen Überschussanteil von gerundet 49 %, den Kindern je einen von 24.5 % und dem Gesuchsgegner einen solchen von 2 % zu. − Für die Phase 2 (1. April bis 31. Dezember 2019) sei dem Gesuchsgegner ein Anteil von 25 % und der Gesuchstellerin zusammen mit den Kindern ein solcher von 75 % zuzugestehen. In dieser Phase rechtfertige sich diese Verteilung zugunsten des Haushaltes der Gesuchstellerin durch die relativ hohen Kinderkosten, bedingt durch die Privatschule und die ausserschulische Betreuung.
- 30 - − In den Phasen 3 und 4 (ab 1. Januar 2020) rechtfertige sich angesichts der Betreuungs- und Wohnverhältnisse eine Aufteilung von je 1/3 auf die Parteien und je 1/6 auf die Kinder. 8.1.2. Der Gesuchsgegner moniert, er sei "bekanntlich" bereit, die im Bedarf der Kinder berücksichtigten (hohen) Hobbykosten zu akzeptieren. Diesfalls könnten die Kinder aber nicht im üblichen Mass am Überschuss der Eltern (bei welchen keine Kosten für Hobbys oder sonstige Freizeitaktivitäten berücksichtigt worden seien) partizipieren. Korrekt erscheine vorliegend eine Partizipation der Eltern im Umfang von 40 % und der Kinder von je 10 %. Dies rechtfertige sich insbesondere auch angesichts des Umstandes, dass den Kinder insgesamt höhere Grundbeträge zugestanden würden (Urk. 42 Ziff. III./C./e. S. 13). 8.1.3. Die Gesuchstellerin hält die von der Vorinstanz vorgesehene Überschusspartizipation für angemessen. Die vom Gesuchsgegner verlangte Aufteilung von 40 % (Parteien) zu 10 % (je Kind) – so die Gesuchstellerin – sei nicht erklärbar und diene offensichtlich einzig dazu, sich selbst zu begünstigen (Urk. 49 Rz. 66 f.). 8.1.4. Nach Art. 285 Abs. 1 ZGB soll der Unterhaltsbeitrag den Bedürfnissen des Kindes sowie der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern entsprechen. Eigentliche Regeln zur Berechnung und Bemessung des Unterhalts enthält das Gesetz nicht. Unbestritten ist, dass der Kindesunterhalt die konkreten Bedürfnisse des Kindes abzudecken hat. Indes besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Bedarf des Kindes und der Leistungskraft bzw. der Lebenshaltung der Eltern. Geschuldet ist der "gebührende" Unterhalt, d.h. derjenige, der angesichts der gelebten Verhältnisse als angemessen erscheint. Pflegen die Eltern, oder zumindest der Unterhaltspflichtige, einen hohen Lebensstil, hat das Kind Anspruch darauf, dass auch sein Unterhalt grosszügig bemessen wird (BSK ZGB I-Fountoulakis, Art. 285 N 2, m.w.H.). Methodisch lässt sich diese Partizipation an den finanziellen Verhältnissen umsetzen durch eine Berücksichtigung zusätzlicher bzw. höherer Bedarfspositionen im Barbedarf des Kindes, durch eine Beteiligung am Überschuss oder aus einer Kombination der beiden Methoden. Im letzteren Fall muss bei der Bemessung der Überschussbeteiligung allerdings dem Umstand Rech-
- 31 nung getragen werden, dass das Kind schon im Rahmen des erweiterten Barbedarfs am gehobenen Lebensstandard des unterhaltspflichtigen und nicht obhutsberechtigten Elternteils partizipiert. Zudem ist zu beachten, dass das Kind auch Anspruch auf einen Überschussanteil gegenüber dem obhutsberechtigten Elternteil hat, wenn dieser aufgrund seines eigenen Erwerbseinkommens und unter Berücksichtigung seines gebührenden Bedarfs dazu in der Lage ist (vgl. OGer ZH LC180006 vom 27.07.2018, E. 3.2.4c). 8.1.5. Die Vorinstanz hat den beiden Kindern in jeder Phase einen Anteil am Überschuss zugesprochen. Vorliegend ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Vorinstanz den Grundbedarf der Kinder in sämtlichen Phasen bereits um die Position "Hobbykosten" im Umfang von je Fr. 250.– pro Monat erweiterte und der Barbedarf der beiden Kinder im Allgemeinen bereits konkret und grosszügig bemessen wurde (vgl. Urk. 43 E. II./C./.6./c.-e. S. 27 ff.). Eine weitergehende Partizipation durch eine zusätzliche Beteiligung am Überschuss erscheint – auch mit Blick auf die vorliegenden (finanziellen) Verhältnisse – nicht angemessen. Daran ändert auch nichts, dass es sich vorliegend um "Ärztekinder" handelt (vgl. Urk. 49 Rz. 62). Damit ist den beiden Kindern in sämtlichen Phasen kein Überschuss zuzuweisen. 8.1.6. Da im vorliegenden Eheschutzverfahren kein Ehegattenunterhalt strittig ist (vgl. Prot. I S. 4, wonach die Gesuchstellerin ihren Antrag auf Zusprechung von Ehegattenunterhalt zurückziehe), bedarf es keiner Überschussverteilung unter den Parteien. Entsprechend braucht an dieser Stelle auf die diesbezüglichen Ausführungen der Parteien (vgl. Urk. 42 Ziff. III./C./e.-f. S. 13; Urk. 49 Rz. 67 ff.) nicht weiter eingegangen zu werden. Inwiefern dem Gesuchsgegner allenfalls sein erwirtschafteter Überschuss zu belassen ist, beschlägt die Frage, in welchem Verhältnis die Barunterhaltskosten der Kinder auf die beiden Elternteile zu verteilen sind (siehe hierzu nachfolgend Ziff. III./B./8.3.2.). 8.2. Betreuungsunterhalt Die Vorinstanz sprach der Gesuchstellerin keinen Betreuungsunterhalt zu. Dies wird nicht beanstandet und erweist sich angesichts der genügenden Eigenversor-
- 32 gungskapazität der Gesuchstellerin (vgl. nachstehend Ziff. III./B./8.3.2.) als korrekt. 8.3. Konkrete Unterhaltsansprüche 8.3.1. Allgemeines Gemäss Art. 276 Abs. 1 ZGB wird der Unterhalt eines Kindes durch Pflege, Erziehung und Geldzahlung geleistet. Dabei sorgen die Eltern gemeinsam, ein jeder nach seinen Kräften für den gebührenden Unterhalt des Kindes und tragen insbesondere die Kosten von Betreuung, Erziehung, Ausbildung und Kindesschutzmassnahmen (Art. 276 Abs. 2 ZGB). Gemäss Art. 285 Abs. 1 ZGB soll der Unterhaltsbeitrag den Bedürfnissen des Kindes sowie der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern entsprechen, wobei das Vermögen und die Einkünfte des Kindes zu berücksichtigen sind. Der Barunterhalt des Kindes ist von beiden Eltern zu leisten, sofern beide leistungsfähig sind. Die jeweiligen Beiträge sind daher grundsätzlich nach Massgabe der beiderseitigen Leistungsfähigkeit festzusetzen (FamKomm Scheidung/Schweighauser, Art. 285 ZGB N 42-44). Dabei sind verschiedene Fälle zu unterscheiden: Soweit ein Elternteil alleine betreut, das heisst, ein klassisches Rollenmodell gelebt wird, wird der betreuende Elternteil mangels Leistungsfähigkeit grundsätzlich keinen Barunterhalt leisten können. Verfügt der alleinbetreuende Elternteil über Einkünfte, so ist zu prüfen, ob ein Mittragen des Barunterhalts durch ihn zumutbar ist. Es ist jedoch stets der Tatsache Rechnung zu tragen, dass der Alleinbetreuende den wesentlichen Anteil an Pflege und Erziehung erbringt (BSK ZGB I-Fountoulakis, Art. 285 N 21 f.). Naturalunterhalt, der bei Ausübung eines "üblichen" Besuchsrechts geleistet wird, wirkt sich nach h.L. nicht auf den Barunterhalt des nicht obhutsberechtigten Elternteils aus. Bei grosszügigerer Besuchsrechtsregelung sollte der so erbrachte Naturalunterhalt jedoch betragsreduzierend berücksichtigt werden, wobei die genaue Aufteilung des Barunterhalts unter den Eltern von den Umständen des Einzelfalls abhängen muss (BSK ZGB I-Fountoulakis, Art. 285 N 25). Sind die Betreuungsanteile in etwa gleich hoch, erbringen beide Eltern vermutungsweise ungefähr denselben Anteil an Naturalunterhalt. Der Barunterhalt ist deshalb grundsätzlich ebenfalls aufzuteilen, und zwar im Verhältnis der jeweiligen Leistungsfähigkeit, soweit
- 33 die Leistungsfähigkeit der beiden Elternteile bei gleicher Betreuung nicht massgeblich voneinander abweicht (BSK ZGB I-Fountoulakis, Art. 285 N 24). 8.3.2. Unterhaltsansprüche Unter Berücksichtigung des zuvor Ausgeführten ergeben sich damit folgende Unterhaltsansprüche: a) Phase 1 (10. Dezember 2018 bis 31. März 2019) GSin C._____ D._____ GG Einkommen Fr. 8'690.– Fr. 230.– Fr. 230.– Fr. 8'071.– abzgl. Bedarf Fr. 4'238.– Fr. 3'954.– Fr. 3'951.– Fr. 4'254.– Fr. 4'452.– -Fr. 3'724.– -Fr. 3'721.– Fr. 3'817.– Barunterhalt Fr. 3'724.– Fr. 3'721.–
In der Phase 1 resultiert für die beiden Kinder ein Barunterhalt von gerundet Fr. 3'724.– bzw. Fr. 3'721.–. Beide Parteien arbeiteten in dieser Phase in einem 60 %-Pensum. Die Gesuchstellerin erwirtschaftete in dieser Phase jedoch einen höheren Überschuss als der Gesuchsgegner und war damit grundsätzlich leistungsfähiger als der Gesuchsgegner. Zwar wurden die Kinder in dieser Phase kaum bzw. nur in geringem Umfang vom Gesuchsgegner betreut. Indes dürfte dieser Umstand darauf zurückzuführen sein, dass die Gesuchstellerin ohne Absprache ihren Wohnsitz von G._____ (BE) nach Zürich wechselte und die Kinder damit der Betreuung des Gesuchsgegners entzog. Überdies darf auch nicht ausser Acht gelassen werden, dass die Kinder im Haushalt der Gesuchstellerin in einem wesentlichen Umfang fremdbetreut wurden. In Berücksichtigung dieser Umstände rechtfertigt es sich daher, den Barunterhalt der beiden Kinder in dieser Phase den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen. Das Vorbringen des Gesuchsgegners, er habe "bekanntlich" sowohl die Kosten der …-Schule in H._____ bis und mit März 2019 als auch den Mietzins für die Wohnung in H._____, welche die Gesuchstellerin ohne Einhaltung der Kündigungsfrist verlassen hätte, bezahlt (Urk. 42 Ziff. III./C./f. S. 13), rechtfertigt keine höhere Beteiligung der Gesuchstel-
- 34 lerin am Barunterhalt der Kinder. Auch hat der Gesuchsgegner die von ihm angeblich übernommenen Kosten weder beziffert noch deren effektive Tilgung durch Unterlagen belegt. Damit ist der Gesuchsgegner zur Bezahlung von monatlichen Kinderunterhaltsbeiträgen im Umfang von Fr. 1'860.– pro Kind zu verpflichten. Betreffend den Monat Dezember 2018 kürzte die Vorinstanz den Unterhaltsbeitrag um 1/3, da dieser erst ab dem 10. Dezember 2018 zuzusprechen sei (vgl. Urk. 43 E. II./F./7. S. 33 f.). Dies blieb unangefochten und erweist sich im Übrigen als angemessen. Entsprechend ist der für den genannten Monat geschuldete Kinderunterhaltsbeitrag auf je Fr. 1'240.– festzusetzen. b) Phase 2 (1. April 2019 bis 31. Dezember 2019) GSin C._____ D._____ GG Einkommen Fr. 8'690.– Fr. 230.– Fr. 230.– Fr. 8'358.– abzgl. Bedarf Fr. 4'238.– Fr. 3'954.– Fr. 3'951.– Fr. 4'591.– Fr. 4'452.– -Fr. 3'724.– -Fr. 3'721.– Fr. 3'767.– Barunterhalt Fr. 3'724.– Fr. 3'721.–
In der Phase 2 bleibt der monatliche Barunterhalt der Kinder gleich wie in der Phase 1. Der Gesuchsgegner betreute die beiden Kinder in dieser Phase zwar jedes zweite Wochenende inklusive Übernachtung (vgl. Prot. I S. 52 f. und S. 75). Der so erbrachte Naturalunterhalt ist aber nach dem zuvor Ausgeführten (siehe Ziff. III./B./8.3.1.) nicht betragsreduzierend zu berücksichtigen (vgl. hierzu auch FamKomm Scheidung/Schweighauser, Art. 285 N 51). Im Übrigen kann auf das unter vorstehender Litera Ausgeführte verwiesen werden (vgl. zur Fremdbetreuung auch Urk. 51/24 S. 3 f., wonach das Au-Pair die Kinder bis zu 30 Stunden pro Woche betreute). Unter Berücksichtigung der Gesamtumstände erscheint damit auch in der Phase 2 eine Beteiligung der Parteien am Barunterhalt der Kinder im Umfang von je rund 50 % als angemessen. Entsprechend ist der Gesuchsgegner in dieser Phase zu verpflichten, Kinderunterhaltsbeiträge von Fr. 1'860.– pro Kind und Monat zu leisten.
- 35 c) Phase 3 (1. Januar bis 31. Mai 2020) GSin C._____ D._____ GG Einkommen Fr. 8'690.– Fr. 230.– Fr. 230.– Fr. 8'358.– abzgl. Bedarf Fr. 4'238.– Fr. 3'854.– Fr. 3'851.– Fr. 4'591.– abzüglich Anteil Grundbetrag Kinder (1/4) -Fr. 200.– Fr. 4'452.– -Fr. 3'624.– -Fr. 3'621.– Fr. 3'567.– Barunterhalt Fr. 3'624.– Fr. 3'621.–
In der Phase 3 resultiert ein Barunterhalt von Fr. 3'624.– bzw. Fr. 3'621.– pro Monat. In dieser Phase trat bereits das von der Vorinstanz angeordnete ausgedehnte Besuchsrecht in Kraft, sodass der Gesuchsgegner einen höheren Anteil am Naturalunterhalt als in den vorangehenden Phasen erbrachte. Dieser wäre grundsätzlich beitragsreduzierend zu berücksichtigen. Indes wird der erhöhten Betreuung mit der Berücksichtigung eines Anteils am Grundbetrag der Kinder bereits Rechnung getragen (vgl. vorstehend Ziff. III./B./4.3.). Angesichts dessen, dass die Kinder während der Betreuungszeit der Gesuchstellerin zusätzlich fremdbetreut werden, und mit Blick auf ihre höhere Leistungsfähigkeit rechtfertigt es sich, auch in dieser Phase den Barunterhalt je hälftig aufzuerlegen. Entsprechend ist der Gesuchsgegner im Rahmen seiner Leistungsfähigkeit zu verpflichten, in dieser Phase der Gesuchstellerin an den Unterhalt der beiden Kinder einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'780.– pro Kind zu bezahlen. d) Phase 4 (1. Juni 2020 bis 31. Juli 2020) GSin C._____ D._____ GG bei GSin beim GG bei GSin beim GG Einkommen Fr. 8'690.– Fr. 0'230.– Fr. 0'230.– Fr. 8'358.–
- 36 abzgl. Bedarf Fr. 4'238.– Fr. 3'819.–
Fr. 652.00 Fr. 3'816.–
Fr. 652.– Fr. 3'557.– Fr. 4'452.– -Fr. 3'589.– -Fr. 652.00 -Fr. 3'586.– Fr. 652.– Fr. 4'922.– Barunterhalt Fr. 3'589.– Fr. 652.– Fr. 3'586.– Fr. 652.–
Ab der Phase 4 kommt die alternierende Obhut mit einem Betreuungsanteil des Gesuchsgegners von rund 1/3 zum Tragen. Zwar beträgt der Betreuungsanteil der Gesuchstellerin das Doppelte, doch werden die Kinder während ihrer Betreuungszeit zusätzlich noch fremdbetreut (vgl. Urk. 51/24 S. 3 f.). Zudem verfügt der Gesuchsgegner über eine etwas höhere Leistungsfähigkeit als die Gesuchstellerin. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, den Barunterhalt zu 40 % der Gesuchstellerin und zu 60 % dem Gesuchsgegner aufzuerlegen. Der gesamte Barunterhalt von C._____ beträgt Fr. 4'241.–, derjenige von D._____ Fr. 4'238.–. Davon hätte der Gesuchsgegner rund Fr. 2'545.– pro Kind zu tragen. Im Umfang von Fr. 652.– pro Kind kommt er jedoch bereits durch Bezahlung der bei ihm anfallenden Kinderkosten auf. Entsprechend ist er zu verpflichten, der Gesuchstellerin noch einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'890.– (60 % von gerundet 4'240.– [Fr. 3'589.– bzw. Fr. 3'586.– + Fr. 652.–] abzüglich Fr. 652.–) pro Kind zu bezahlen. e) Phase 5 (ab 1. August 2020) GSin C._____ D._____ GG bei GSin beim GG bei GSin beim GG Einkommen Fr. 8'690.– Fr. 0'230.– Fr. 0'230.– Fr. 8'358.– abzgl. Bedarf Fr. 4'238.– Fr. 2'419.– Fr. 652.– Fr. 2'416.– Fr. 652.– Fr. 3'557.– Fr. 4'452.– -Fr. 2'189.– -Fr. 652.– -Fr. 2'186.– -Fr. 652.– Fr. 4'922.– Barunterhalt Fr. 2'189.– Fr. 652.– Fr. 2'186.– Fr. 652.–
- 37 - In der Phase 5 reduziert sich der Bedarf der beiden Kinder im Vergleich zur Phase 4 um die nicht mehr berücksichtigten Schulkosten. Im Übrigen gilt das bereits in Bezug auf Phase 4 Gesagte. Entsprechend rechtfertigt es sich, auch in dieser Phase den Barunterhalt zu 40 % der Gesuchstellerin und zu 60 % dem Gesuchsgegner aufzuerlegen. Folglich ist der Gesuchsgegner zu verpflichten, ab dem 1. August 2020 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von gerundet Fr. 1'050.– (60 % von gerundet Fr. 2'840.– [Fr. 2'189.– bzw. Fr. 2'186.– + Fr. 652.–] abzüglich Fr. 652.–) pro Kind zu leisten. f) Zahlungsmodalitäten Die Zahlungsmodalitäten der Unterhaltsbeiträge gemäss Dispositiv-Ziffer 7 des vorinstanzlichen Urteils blieben unangefochten und sind entsprechend so zu übernehmen (vgl. auch Urk. 43 E. II./F. S. 37). C. Antrag auf Aufhebung von Dispositivziffer 8 des vorinstanzlichen Entscheids Der Gesuchsgegner beantragt, es sei Dispositiv-Ziffer 8 des vorinstanzlichen Entscheids aufzuheben (siehe Urk. 42, Ziff. 1 des Rechtsbegehrens). Er begründet seinen Antrag aber nicht weiter (vgl. Urk. 42). Insofern ist daher nicht weiter darauf einzugehen. Die angefochtene Ziffer gibt dennoch zu Bemerkungen Anlass. Gemäss Entscheidbegründung hat der Gesuchsgegner zwischen Dezember 2018 und August 2019 Unterhaltszahlungen im Umfang von insgesamt Fr. 14'345.– geleistet, weshalb die Vorinstanz ihn zum Abzug dieses Betrags von den geschuldeten Unterhaltsbeiträgen berechtigte (vgl. Urk. 43 E. II./F./7. S. 37 mit Verweis auf Prot. I S. 16 f.). Zusätzlich berechtigte sie den Gesuchsgegner, allfällige weitere Unterhaltszahlungen bis zum Eintritt der Rechtskraft des Eheschutzurteils in Abzug zu bringen. In Bezug auf Letzteres ist mit Blick auf ein allfälliges Rechtsöffnungsverfahren auf Folgendes hinzuweisen: Die definitive Rechtsöffnung kann für rückwirkend geschuldete Unterhaltsbeiträge nicht erteilt werden, wenn der Sachrichter, welcher den Unterhaltsschuldner zur Bezahlung von Alimenten in bezifferter Höhe verurteilt, die Anrechnung bereits erbrachter Unterhaltszahlungen vorbehält, ohne
- 38 dass sich deren Höhe wenigstens der Urteilsbegründung entnehmen lässt. Denn diesfalls ist unklar, wie viel genau der Schuldner für die rückwirkenden Beiträge noch bezahlen muss. Hingegen taugt ein Entscheid, der den Unterhaltsschuldner ohne Vorbehalte für eine verstrichene Zeitspanne zur Bezahlung klar bezifferter Alimente verurteilt, zur Rechtsöffnung hinsichtlich der rückwirkend geschuldeten Unterhaltsbeiträge, auch wenn sich der Urteilsbegründung entnehmen lässt, dass der Schuldner im Erkenntnisverfahren die Anrechnung bereits erbrachter Leistungen verlangt, der Richter den Betrag der behaupteten Zahlungen mangels Beweis aber nicht festgesetzt hat (BGer 5A_780/2015 vom 10. Mai 2016, E. 3.6. mit Verweis auf BGE 138 III 583 E. 6.1.2; 135 III 315 E. 2.3 f.; BGer 5A_860/2011 vom 11. Juni 2012 E. 6.3; 5D_201/2013 vom 2. April 2014 E. 4.1). Der Gesuchsgegner macht im Berufungsverfahren nicht geltend, dass er weitere Zahlungen geleistet hätte. In Berücksichtigung des zuvor Ausgeführten ist daher der in Dispositiv- Ziffer 8 enthaltene Passus "sowie allfällige weitere Unterhaltszahlungen bis zum Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils geleistete Unterhaltszahlungen" ersatzlos zu streichen. D. Erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Die Vorinstanz setzte die Entscheidgebühr auf Fr. 4'200.– zuzüglich Fr. 675.– (Kosten Kinderanhörung) fest, was unangefochten blieb (vgl. Urk. 42 S. 2 f.). Diese Kosten auferlegte die Vorinstanz den Parteien je zur Hälfte. Ausserdem verzichtete sie auf die Zusprechung einer Parteientschädigung (Urk. 43, Dispositiv-Ziffern 13-15). 2. Dieser Kostenentscheid erweist sich auch unter Berücksichtigung der im Berufungsverfahren erfolgten Korrekturen noch als angemessen. Das vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Urk. 43, Dispositiv-Ziffern 13-15) ist daher zu bestätigen. IV. (Zweitinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen)
- 39 - 1. Für das zweitinstanzliche Verfahren rechtfertigt es sich, in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 2 lit. b der Gebührenverordnung des Obergerichtes vom 8. September 2010 eine Entscheidgebühr von Fr. 3'000.– festzusetzen. 2. Umstritten waren im vorliegenden Berufungsverfahren Kinderbelange. Die verlangte Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 8 des angefochtenen Entscheids ist mit Bezug auf die Kostenverteilung vernachlässigbar. In nicht vermögensrechtlichen Kinderbelangen (Obhut, Besuchsrecht) sind die Kosten praxisgemäss den Parteien je hälftig aufzuerlegen, wenn sie gute Gründe für ihre Rechtsstandpunkte hatten (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO; ZR 84 Nr. 41). Davon ist vorliegend auszugehen. In Bezug auf den strittigen Kinderunterhalt unterliegen die Parteien ebenfalls zu rund 50 %. Entsprechend rechtfertigt es sich, die Gerichtskosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen. Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositiv-Ziffern 1, 5-6 sowie 9-12 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich, 8. Abteilung, vom 25. Oktober 2019 in Rechtskraft erwachsen sind. 2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Die beiden Kinder C._____, geboren am tt.mm.2010, und D._____, geboren am tt.mm.2013, werden unter die alternierende Obhut ihrer Eltern, der Gesuchstellerin und des Gesuchsgegners, gestellt. Der Wohnsitz der beiden Kinder befindet sich bei der Gesuchstellerin. 2. Die Betreuungsanteile des Gesuchsgegners für die beiden Kinder werden wie folgt festgelegt:
- 40 - - in den geraden Kalenderwochen (d.h. jedes zweite Wochenende) von Donnerstagabend, 19.00 Uhr (verpflegt), bis Montagabend, 18.00 Uhr (unverpflegt), - in den ungeraden Kalenderwochen jeweils von Donnerstagabend, 19.00 Uhr (verpflegt), bis Freitagabend, 19.00 Uhr (verpflegt), bzw. 18.00 Uhr (unverpflegt), sofern der folgende Tag ein Schulsamstag ist, - in den geraden Jahren (erstmals im Jahr 2022) über Auffahrt von Donnerstag, 10.00 Uhr, bis Montagabend, 18.00 Uhr (unverpflegt), - jeweils über Pfingsten von Freitag nach Schulschluss bis Pfingstmontag, 18.00 Uhr (unverpflegt), - in geraden Jahren über die Neujahrsfeiertage vom 31. Dezember, 10.00 Uhr bis am 1. Januar, 19.00 Uhr (verpflegt) und in ungeraden Jahren am zweiten Neujahrsfeiertag, d.h. am 2. Januar, von 10.00 Uhr bis 19.00 Uhr (verpflegt), - die Hälfte der Schulferien der Kinder. Den Ferienbezug haben die Parteien mindestens drei Monate im Voraus miteinander abzusprechen. Können sie sich nicht einigen, kommt der Gesuchstellerin in Jahren mit ungerader Jahreszahl, dem Gesuchsgegner in Jahren mit gerader Jahreszahl das Entscheidungsrecht bezüglich der Aufteilung der Ferien zu. 3. Für die Kinder C._____, geboren am tt.mm.2010, und D._____, geboren am tt.mm.2013, wird eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und Abs. 2 ZGB angeordnet. Dem Beistand/Der Beiständin werden die folgenden Aufgaben übertragen: - Begleitung und Überwachung der Betreuungsregelung - Vermittlung bei Konflikten der Eltern im Hinblick auf die Kinderbetreuung und Förderung der Kommunikation zwischen den Elternteilen - bei einer allfälligen Veränderung der Situation Unterstützung der Eltern bei der Umsetzung und Anpassung der Betreuungsregelung. 4. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, für die beiden Kinder folgende Unterhaltsbeiträge (zuzüglich von ihm bezogener Familienzulage) zu bezahlen,
- 41 zahlbar an die Gesuchstellerin und zwar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats: − Fr. 1'240.– pro Kind für Dezember 2018 − Fr. 1'860.– pro Kind ab 1. Januar 2019 bis 31. März 2019 − Fr. 1'860.– pro Kind ab 1. April 2019 bis 31. Dezember 2019 − Fr. 1'780.– pro Kind ab 1. Januar 2020 bis 31. Mai 2020 − Fr. 1'890.– pro Kind ab 1. Juni 2020 bis 31. Juli 2020 − Fr. 1'050.– pro Kind ab 1. August 2020. 5. Von den geschuldeten Unterhaltsbeiträgen gemäss vorstehender Ziffer sind die zwischen Dezember 2018 und August 2019 bereits geleisteten Unterhaltszahlungen von insgesamt Fr. 14'345.– in Abzug zu bringen. 6. Das erstinstanzliche Kostendispositiv (Dispositiv-Ziffern 13-15) wird bestätigt. 7. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt. 8. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt und mit dem vom Gesuchsgegner geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner den geleisteten Vorschuss im Umfang von Fr. 1'500.– zu ersetzen. 9. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 10. Schriftliche Mitteilung an - die Parteien - das Migrationsamt des Kantons Zürich - die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde der Stadt Zürich - die Vorinstanz je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
- 42 - 11. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG sowie ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 28. Mai 2020
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. C. Faoro versandt am: mc
Beschluss und Urteil vom 28. Mai 2020 Rechtsbegehren: Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 8. Abteilung - Einzelgericht, vom 25. Oktober 2019: (Urk. 37 S. 42 ff. = Urk. 43 S. 42 ff.) Berufungsanträge: Erwägungen: 1. Die Vorinstanz stellte die beiden Kinder unter die alleinige Obhut der Gesuchstellerin, räumte dem Gesuchsgegner jedoch ein ausgedehntes Besuchsrecht ein. Der Gesuchsgegner verlangt berufungsweise die Anordnung der alternierenden Obhut, wobei ihm... 2. Die Vorinstanz hat die massgeblichen Kriterien für die Zuteilung der Obhut zutreffend wiedergegeben, weshalb an dieser Stelle vorab auf die entsprechenden Erwägungen (Urk. 43 E. II./C./1. S. 6 ff.) verwiesen werden kann. Im Hinblick auf die konkr... Insgesamt erscheine es für die Kinder wichtig, eine verlässliche und vorhersehbare Regelung zu etablieren. Der Umzug nach Zürich sei mit einer für sie erheblichen Veränderung der Lebensumstände einhergegangen. In dieser neuen Umgebung hätten sich die... 3. Der Gesuchsgegner bringt in seiner Berufungsschrift unter dem Titel "Alternierende Obhut/Ausgestaltung der Kontaktrechte" vor, es spreche vorliegend nichts gegen die Anordnung einer alternierenden Obhut. Dies habe bereits die Vorinstanz richtig erk... B. Unterhaltsbeiträge 1. Ausgangslage 1.1. Zur Berechnung der Unterhaltsbeiträge wandte die Vorinstanz die sog. zweistufige Berechnungsmethode (Existenzminimumberechnung mit Überschussverteilung) an (vgl. Urk. 43 E. II./F./7. S. 33 ff.). Aufgrund der sich verändernden Verhältnisse unt... Phase 1 (10.12.2018 bis 31.03.2019): Da die Gesuchstellerin ihr beim Regionalgericht Berner Jura-Seeland eingereichtes Eheschutzgesuch mit Schreiben vom 10. Dezember 2018 zurückgezogen hat, trat die Vorinstanz auf ihren Antrag auf Zusprechung von Unterhaltsbeiträgen für den davor l... Phase 2 (01.04.2019 bis 31.12.2019): Da der Gesuchsgegner im April 2019 seinen Wohnsitz in den Kanton Zürich verlegt hatte, ging die Vorinstanz aufgrund der tieferen Quellenbesteuerung im Kanton Zürich für diese Phase von einem höheren anrechenbaren monatlichen Einkommen (Fr. 8'358.–) au... Phase 3 (01.01.2020 bis 31.07.2020): Für die Zeit ab dem 1. Januar 2020 rechnete die Vorinstanz dem Gesuchsgegner ein hypothetisches Einkommen von Fr. 9'221.– pro Monat an. Zudem berücksichtigte sie angesichts der ab dieser Phase geltenden Betreuungsregelung auf Seiten des Gesuchsgegners... Phase 4 (ab 01.08.2020): Ab der Phase 4 liess die Vorinstanz die Kosten für die von den Kindern besuchte E._____ im Bedarf unberücksichtigt, sodass deren Gesamtbarbedarf um je Fr. 1'400.– pro Monat sank und damit noch Fr. 2'224.– (C._____) bzw. Fr. 2'221.– (D._____) betrug. Den in sämtlichen Phasen resultierenden Überschuss wies die Vorinstanz in unterschiedlichem Umfang sowohl den Parteien als auch den Kindern zu und verpflichtete den Gesuchsgegner, den von ihm erwirtschafteten Überschuss abzüglich des ihm in den jeweil... 1.2. Der Gesuchsgegner verlangt mit seiner Berufung eine Reduktion der Unterhaltsbeiträge. Dabei moniert er das ihm ab 1. Januar 2020 (Phase 3) angerechnete hypothetische Einkommen, die Höhe der berücksichtigten Familienzulagen, die Höhe der im Bedarf... 2. Unterhaltsphasen Mit vorliegendem Entscheid ist die alternierende Obhut anzuordnen, wobei die Gesuchstellerin die Kinder zu rund 2/3 und der Gesuchsgegner zu rund 1/3 betreuen. Diese Regelung dürfte per 1. Juni 2020 zum Tragen kommen. Die aufgrund der ausgedehnten Bet... 3. Einkommen des Gesuchsgegners 3.1. Wie erwähnt rechnete die Vorinstanz dem Gesuchsgegner in der Phase 1 ein monatliches Erwerbseinkommen von netto Fr. 8'071.– an (inkl. 13. und 14. Monatslohn sowie abzgl. Sozialbeiträge und Quellensteuern). Ab April 2019 (Umzug von Bern nach Züri... 3.2. Der Gesuchsgegner rügt, die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens rechtfertige sich bereits angesichts seines zu übernehmenden höheren Betreuungsanteils nicht. Eine Erhöhung sei mit Blick auf die eingereichte Bestätigung seines Arbeitgebers ... 3.3. Gestützt auf die als zulässiges Novum eingereichte Bestätigung (Urk. 45/2) erscheint es glaubhaft, dass der Gesuchsgegner sein Pensum beim aktuellen Arbeitgeber nicht erhöhen kann. Anhaltspunkte dafür, dass diese Bestätigung nur zu Prozesszwecken... 3.4. Soweit die Gesuchstellerin in ihrer Berufungsantwortschrift pauschal ausführt, das Einkommen des Gesuchsgegners sei unklar (Urk. 49 Rz. 59), bringt sie keine konkreten Beanstandungen vor. Insoweit ist darauf nicht einzutreten. Mangels einer konkr... 3.5. Nach dem Ausgeführten bleibt es damit in der Phase 1 und 2 beim vorinstanzlich festgestellten Einkommen. Ab der Phase 3 ist dem Gesuchsgegner kein hypothetisches Einkommen anzurechnen, weshalb weiterhin das effektiv erzielte monatliche Einkommen... 4. Bedarf des Gesuchsgegners 4.1. Die Vorinstanz berücksichtigte in der Phase 1 und 2 im Bedarf der Kinder einen Grundbetrag von je Fr. 400.– pro Monat. Ab der Phase 3 rechnete sie aufgrund des ab diesem Zeitpunkt geltenden ausgedehnten Besuchsrechts im Bedarf der Kinder einen Be... 4.2. Der Gesuchsgegner bringt vor, angesichts der sich präsentierenden Situation erscheine es angemessen, den gesamten Grundbetrag der Kinder auf Seiten der Gesuchstellerin anzurechnen. Auf Seiten des Gesuchsgegners sei für die im Zusammenhang mit der... 4.3. Soweit der Gesuchsgegner eine Anrechnung dieser Kosten auch für die Phase 1 und 2 verlangt, ist ihm entgegenzuhalten, dass er in diesen Phasen kaum bzw. nur in geringem Umfang Betreuungspflichten wahrgenommen hat. Eine Berücksichtigung von Betre... 4.4. Mit dem vorliegenden Entscheid ist dem Gesuchsgegner ein Betreuungsanteil von rund 1/3 einzuräumen (vgl. vorstehende Ziff. III./A./4-6.). Es rechtfertigt sich daher nicht, lediglich einen höheren Anteil am Grundbetrag im Bedarf des Gesuchsgegners... 4.5. Die weiteren Bedarfspositionen wurden nicht beanstandet und geben auch zu keinen Bemerkungen Anlass. Entsprechend ist von einem monatlichen Bedarf des Gesuchsgegners bis zum 31. März 2019 (Ende der Phase 1) von Fr. 4'254.–, bis zum 31. Mai 2020 (... 5. Einkommen der Kinder 5.1. Die Vorinstanz erwog, die Familienzulage von Fr. 200.– pro Kind werde derzeit von der Gesuchstellerin bezogen. Gestützt auf das Erwerbsortprinzip, das hinsichtlich der Familienzulagen zur Anwendung gelange, bestehe indes die Möglichkeit, dass der... 5.2. Der Gesuchsgegner bringt vor, er werde das Notwendige für eine Nachzahlung der Differenz in die Wege leiten. Diese werde er nach Erhalt selbstverständlich der Gesuchstellerin weiterleiten. Da eine Differenznachzahlung bekanntlich ohne Weiteres mö... 5.3. Zutreffend ist, dass der Gesuchsgegner als zweitanspruchsberechtigte Person ein Anrecht auf eine Differenzzahlung hat, nachdem im Kanton Bern die Familienzulage um Fr. 30.– höher ist als im Kanton Zürich (vgl. Art. 7 FamZG; s.a. FamZWL [Wegleitun... 6. Bedarf der beiden Kinder 6.1. Die Vorinstanz berücksichtigte im Bedarf der Kinder Fremdbetreuungskosten (Kosten für die Betreuung durch ein Au-Pair) im Umfang von je Fr. 800.– pro Monat (Urk. 43 E. II./F./6./e. S. 32 f.). 6.2. Der Gesuchsgegner moniert, die Fremdbetreuungskosten seien übersetzt und daher auf ein akzeptables Mass herabzusetzen. Das Arbeitsverhältnis mit dem Au-Pair sei offenbar im Mai 2019 für eine Dauer von vier Monaten eingegangen worden. Der Gesuchsg... 6.3. Die Gesuchstellerin brachte vor Vorinstanz vor, dass der Vertrag mit dem aktuellen Au-Pair möglicherweise um ein weiteres Jahr verlängert werde (Prot. I S. 70; Urk. 49 Rz. 65). Angesichts ihrer teilweise unregelmässigen Arbeitszeiten (vgl. Prot. ... 6.4. Die übrigen Bedarfspositionen wurden nicht bemängelt und geben grundsätzlich zu keinen Bemerkungen Anlass (bezüglich des anzurechnenden höheren Grundbetrags siehe vorstehend Ziff. III./B./4.3.). Entsprechend bleibt es in den Phasen 1 bis 3 beim v... 6.5. Angesichts der anzuordnenden alternierenden Obhut und der Betreuungszeit des Gesuchsgegners von rund 1/3 sind ab der Phase 4 folgende Korrekturen im Bedarf der Kinder vorzunehmen: Auf Seiten des Gesuchsgegners ist ab diesem Zeitpunkt ein Anteil a... 7. Einkommen und Bedarf der Gesuchstellerin Die Feststellungen der Vorinstanz in Bezug auf das von der Gesuchstellerin erwirtschaftete Einkommen sowie ihren Bedarf blieben unbeanstandet (vgl. Urk. 42 Ziff. III./C./b. und c. S. 11 f.). Entsprechend bleibt es dabei. 8. Unterhaltsberechnung 8.1. Überschussverteilung 8.1.1. Die Vorinstanz teilte den in sämtlichen Phasen resultierenden Überschuss wie folgt auf (vgl. Urk. 43 E. II./F./7. S. 36 f.): Bezüglich der Phase 1 (10. Dezember 2018 bis 31. März 2019), in welcher der Gesuchsgegner aufgrund der Umstände keine Kinderbetreuung habe wahrnehmen können, rechtfertige es sich, der Gesuchstellerin den grossmehrheitlichen Freibetrag zuzugestehen. ... Für die Phase 2 (1. April bis 31. Dezember 2019) sei dem Gesuchsgegner ein Anteil von 25 % und der Gesuchstellerin zusammen mit den Kindern ein solcher von 75 % zuzugestehen. In dieser Phase rechtfertige sich diese Verteilung zugunsten des Haushalte... In den Phasen 3 und 4 (ab 1. Januar 2020) rechtfertige sich angesichts der Betreuungs- und Wohnverhältnisse eine Aufteilung von je 1/3 auf die Parteien und je 1/6 auf die Kinder. 8.1.2. Der Gesuchsgegner moniert, er sei "bekanntlich" bereit, die im Bedarf der Kinder berücksichtigten (hohen) Hobbykosten zu akzeptieren. Diesfalls könnten die Kinder aber nicht im üblichen Mass am Überschuss der Eltern (bei welchen keine Kosten fü... 8.1.3. Die Gesuchstellerin hält die von der Vorinstanz vorgesehene Überschusspartizipation für angemessen. Die vom Gesuchsgegner verlangte Aufteilung von 40 % (Parteien) zu 10 % (je Kind) – so die Gesuchstellerin – sei nicht erklärbar und diene offens... 8.1.4. Nach Art. 285 Abs. 1 ZGB soll der Unterhaltsbeitrag den Bedürfnissen des Kindes sowie der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern entsprechen. Eigentliche Regeln zur Berechnung und Bemessung des Unterhalts enthält das Gesetz nicht. Unb... 8.1.5. Die Vorinstanz hat den beiden Kindern in jeder Phase einen Anteil am Überschuss zugesprochen. Vorliegend ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Vorinstanz den Grundbedarf der Kinder in sämtlichen Phasen bereits um die Position "Hobbykosten" i... 8.1.6. Da im vorliegenden Eheschutzverfahren kein Ehegattenunterhalt strittig ist (vgl. Prot. I S. 4, wonach die Gesuchstellerin ihren Antrag auf Zusprechung von Ehegattenunterhalt zurückziehe), bedarf es keiner Überschussverteilung unter den Parteien... 8.2. Betreuungsunterhalt Die Vorinstanz sprach der Gesuchstellerin keinen Betreuungsunterhalt zu. Dies wird nicht beanstandet und erweist sich angesichts der genügenden Eigenversorgungskapazität der Gesuchstellerin (vgl. nachstehend Ziff. III./B./8.3.2.) als korrekt. 8.3. Konkrete Unterhaltsansprüche 8.3.1. Allgemeines Gemäss Art. 276 Abs. 1 ZGB wird der Unterhalt eines Kindes durch Pflege, Erziehung und Geldzahlung geleistet. Dabei sorgen die Eltern gemeinsam, ein jeder nach seinen Kräften für den gebührenden Unterhalt des Kindes und tragen insbesondere die Kosten ... 8.3.2. Unterhaltsansprüche Unter Berücksichtigung des zuvor Ausgeführten ergeben sich damit folgende Unterhaltsansprüche: a) Phase 1 (10. Dezember 2018 bis 31. März 2019) In der Phase 1 resultiert für die beiden Kinder ein Barunterhalt von gerundet Fr. 3'724.– bzw. Fr. 3'721.–. Beide Parteien arbeiteten in dieser Phase in einem 60 %-Pensum. Die Gesuchstellerin erwirtschaftete in dieser Phase jedoch einen höheren Übersc... b) Phase 2 (1. April 2019