Zürich Obergericht Zivilkammern 17.07.2019 LE190004

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: LE190004-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Notz Beschluss und Urteil vom 17. Juli 2019

in Sachen

A._____, Gesuchsgegner und Berufungskläger

vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X._____

gegen

B._____, Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____

betreffend Eheschutz Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 29. November 2018 (EE180057-E)

- 2 - Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 29. November 2018: 1. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Parteien seit dem 13. April 2018 getrennt leben. 2. Die Kinder C._____, geb. tt.mm.2002, und D._____, geb. tt.mm.2006, werden für die Dauer der Trennung unter die Obhut der Gesuchstellerin gestellt. 3. Von einer Regelung des Rechts des Gesuchsgegners auf Kontakte mit C._____ wird abgesehen. Der Gesuchsgegner wird berechtigt erklärt, D._____ an einem Sonntag pro Monat von 11.00 Uhr bis 18.00 Uhr auf seine Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Er ist verpflichtet, den Termin der Besuche jeweils mindestens drei Wochen im Voraus schriftlich oder durch SMS oder per WhatsApp der Gesuchstellerin bekannt zu geben. Kann der Termin durch D._____ nicht wahrgenommen werden, wird der Besuch am nächstmöglichen Sonntag nachgeholt. Den Parteien steht es frei, unter Einbezug von D._____ von Fall zu Fall Abweichungen von dieser Regelung zu vereinbaren. 4. Für D._____ wird eine Besuchsrechtsbeistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB errichtet. Die mit der Beistandschaft betraute Person hat namentlich folgende Aufgaben: - die Parteien und D._____ bei Fragen der Besuchsrechtsausübung zu beraten - bei Differenzen zwischen den Beteiligten betreffend die Ausübung des Besuchsrechts und die Gestaltung der Besuche zu vermitteln - soweit erforderlich auch die Modalitäten der Besuchsrechtsausübung zu regeln.

- 3 - Die KESB Bezirk Hinwil wird ersucht, eine geeignete Person mit dieser Beistandschaft zu beauftragen. 5. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für die Kinder rückwirkend ab 13. April 2018 folgende monatlichen Unterhaltsbeiträge zu bezahlen: an den Barunterhalt: - Fr. 593.-- für C._____ - Fr. 771.-- für D._____ als Betreuungsunterhalt: - Fr. 1'730.-- für D._____ zahlbar inskünftig je monatlich im Voraus. Vertragliche oder gesetzliche Kinder-, Familien- und Ausbildungszulagen sind zusätzlich zu beziehen und der Gesuchstellerin zu überweisen. 6. Der Gesuchsgegner ist verpflichtet, der Gesuchstellerin persönlich rückwirkend ab 13. April 2018 monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 90.-- zu bezahlen, zahlbar inskünftig je monatlich im Voraus. 7. Im Umfang der für die Zeit vom 13. April 2018 bereits geleisteten Beiträge des Gesuchsgegners an den Unterhalt der Gesuchstellerin und der Kinder gilt die Unterhaltspflicht gemäss Ziff. 5 und 6 hievor als getilgt. 8. Die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge basiert auf folgendem monatlichen Erwerbseinkommen: Nettoeinkommen des Gesuchsgegners: Fr. 7'555.-- Nettoeinkommen der Gesuchstellerin: Fr. 1'778.-- Kinder- bzw. Ausbildungszulage pro Kind: Fr. 250.-- Lehrlingslohn von C._____: Fr. 582.--

- 4 - 9. Die Liegenschaft der Parteien an der E._____-str. … im F._____ wird für die Dauer des Getrenntlebens samt Hausrat und Mobiliar der Gesuchstellerin und den Kindern zur ausschliesslichen Benützung zugewiesen. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner auf erstes Verlangen herauszugeben: - seine Kleider und seine weiteren persönlichen Gegenstände - die Winterräder seines Autos - die Erbstücke seiner Mutter - den Koffer. 10. Für die Parteien wird per 18. Juli 2018 die Gütertrennung angeordnet. 11. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 6'000.-- angesetzt. 12. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. 13. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 14. Schriftliche Mitteilung an - die Parteien, und - die KESB Bezirk Hinwil, unter Hinweis auf Ziff. 3.3. der Erwägungen und Ziff. 2 bis 4 des Dispositivs. 15. (Berufung) Berufungsanträge: des Gesuchsgegners und Berufungsklägers (Urk. 41): "1. Es sei in teilweiser Abänderung von Dispositiv Ziffer 3 des angefochtenen Entscheids der Berufungskläger zu berechtigen, die Betreuungsverantwortung für den Sohn D._____ ab dem 1. Oktober 2019 einmal pro Monat jeweils an seinem freien Wochenende von Samstagmorgen, 08.00 Uhr, bis Sonntagabend, 20.30 Uhr, sowie jeden zweiten Dienstagabend von 17.00 Uhr bis 20.30 auf eigene Kosten zu übernehmen, unter Ankündigung des

- 5 freien Wochenendes gegenüber der Berufungsbeklagten drei Wochen im Voraus.

Es sei der Berufungskläger sodann zu berechtigen, den Sohn D._____ ab dem 1. Oktober 2019 während den Schulferien für die Dauer von zwei Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen, unter Einräumung des Entscheidungsrechts bei Uneinigkeit über die Aufteilung der Ferien in ungeraden Jahren.

Es sei der Berufungskläger sodann zu berechtigen, die Betreuungsverantwortung für den Sohn D._____ ab dem 1. Oktober 2019 jeweils am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr zu übernehmen.

2. Es sei in Abänderung von Dispositiv Ziffer 5 des angefochtenen Entscheids der Berufungskläger zu verpflichten, der Berufungsbeklagten für die Kinder rückwirkend ab 13. April 2018 folgende monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:

an den Barunterhalt: - CHF 737.00 für C._____ bis am 31. August 2019; ab dem 1. September 2019 CHF 677.00 für die weitere Dauer des Getrenntlebens

- CHF 915.00 für D._____ bis am 31. August 2019; ab dem 1. September 2019 CHF 855.00 für die weitere Dauer des Getrenntlebens

als Betreuungsunterhalt - CHF 466.00 für D._____ bis zum 31. August 2019 zahlbar inskünftig je monatlich im Voraus, zuzüglich vertraglicher oder gesetzlicher Kinder-, Familien- und Ausbildungszulagen. 3. Es sei in Abänderung von Dispositiv Ziffer 6 des angefochtenen Entscheids der Berufungskläger zu verpflichten, der Berufungsbeklagten persönlich rückwirkend ab 13. April 2018 monatliche Unterhaltsbeiträge von CHF 318.00 bis am 31. August 2019 zu bezahlen und ab dem 1. September 2019 CHF 183.00, zahlbar inskünftig je monatlich im Voraus.

4. Es seien in Abänderung von Dispositiv Ziffer 8 des angefochtenen Entscheids die Unterhaltsbeiträge auf folgendem monatlichem Erwerbseinkommen festzusetzen:

Nettoeinkommen des Berufungsklägers: CHF 7'155.00

- 6 - Nettoeinkommen der Berufungsbeklagten: CHF 2'730.00 bis am 31. August 2019; CHF 4'800.00 ab dem 1. September 2019 Kinder- bzw. Ausbildungszulage pro Kind: CHF 250.00 Lehrlingslohn von C._____: CHF 582.00

5. Es sei in teilweiser Abänderung von Dispositiv Ziffer 9 des angefochtenen Entscheids die Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Berufungskläger die Werkbank herauszugeben.

6. Es sei dieser Berufung bezüglich den Dispositiv Ziffern 5 und 6 des angefochtenen Entscheids im Umfang des monatlich total CHF 2'436.00 (ohne Kinderzulagen) übersteigenden Betrages bis am 31. August 2019 und des monatlich total CHF 1'715.00 (ohne Kinderzulagen) übersteigenden Betrages ab dem 1. September 2019 die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Eventualiter sei der Berufungskläger zu berechtigen, die gestützt auf Dispositiv Ziffern 5 und 6 des angefochtenen Entscheids zuviel bezahlen Unterhaltsbeiträge mit den zukünftig fällig werdenden Unterhaltsbeiträgen zu verrechnen.

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zulasten der Berufungsbeklagten."

der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (Urk. 55): "1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen; 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Berufungsklägers/ Gesuchsgegners, zuzüglich Mehrwertsteuer." Prozessualer Antrag: "1. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin (recte Gesuchstellerin) einen Prozesskostenvorschuss in Höhe von CHF 3'000 für das Berufungsverfahren zu leisten.

2. Eventualiter sei der Gesuchstellerin die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und es sei ihr in der Person von RA Y._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen."

- 7 - Erwägungen: I. 1. Die Parteien sind seit dem tt. Juli 2001 verheiratet. Sie haben zwei gemeinsame Söhne, C._____, geboren am tt.mm.2002, und D._____, geboren am tt.mm.2006. Am 16. Juli 2018 machte die Gesuchstellerin bei der Vorinstanz ein Eheschutzbegehren anhängig (Urk. 1). Der weitere Prozessverlauf kann dem erstinstanzlichen Entscheid entnommen werden (Urk. 42 S. 4 f.). Am 29. November 2018 erliess die Vorinstanz den eingangs wiedergegebenen Entscheid (Urk. 42 S. 23 ff.). 2. Der Gesuchsgegner und Berufungskläger (fortan Gesuchsgegner) erhob am 4. Februar 2019 fristgerecht Berufung mit den erwähnten Anträgen (Urk. 41). Mit Verfügung vom 11. Februar 2019 wurde der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (fortan Gesuchstellerin) Frist angesetzt, um sich zum Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung zu äussern (Urk. 46). Weiter wurde der Gesuchsgegner zur Leistung eines Kostenvorschusses verpflichtet, welcher innert Frist einging (Urk. 50). Mit Verfügung vom 10. April 2019 wurde der Berufung des Gesuchsgegners gegen die Unterhaltsverpflichtung für rückwirkend geschuldete Unterhaltsbeiträge die aufschiebende Wirkung erteilt, im Übrigen indessen das Gesuch abgewiesen (Urk. 53). Die Berufungsantwort datiert vom 24. April 2019 (Urk. 55) und wurde mit Verfügung vom 30. April 2019 der Gegenpartei zur Kenntnisnahme bzw. zur Stellungnahme zum Prozesskostenvorschuss zugestellt (Urk. 58). Die Stellungnahme ging unterm 17. Mai 2019 ein und wurde am 20. Mai 2019 der Gegenpartei zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 59). Weitere Eingaben sind nicht erfolgt. Mit Verfügung vom 14. Juni 2019 wurde den Parteien angezeigt, dass sich das Berufungsverfahren in der Phase der Urteilsberatung befindet (Urk. 63). 3. Das Berufungsverfahren stellt keine Fortsetzung des erstinstanzlichen Verfahrens dar, sondern ist nach der gesetzlichen Konzeption als eigenständiges Verfahren ausgestaltet (BGE 142 III 413 E. 2.2.1). Mit der Berufung kann eine un-

- 8 richtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1), welcher bei Entscheiden betreffend Unterhalt erhebliche Bedeutung zukommt (vgl. statt vieler BGer 5A_797/2012 vom 18. März 2013, E. 3.2.3). 4. Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) können im Berufungsverfahren grundsätzlich nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt werden, das heisst, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Im Bereich des vorliegend anwendbaren strengen Untersuchungsgrundsatzes gemäss Art. 296 ZPO (betreffend sämtliche Kinderbelange) können die Parteien mit der Berufung jedoch Noven vortragen, auch wenn die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (BGE 144 III 349 E. 4.2.1). 5. Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens ist die Betreuungsregelung für D._____, die Unterhaltspflicht der Parteien sowie die Herausgabe einer Werkstatt. Die Dispositiv-Ziffern 1 (Getrenntleben), 2 (Obhut), 3 Abs. 1 (Betreuungsregelung C._____), 4 (Beistandschaft), 7 (bisherigeTilgung der Unterhaltsbeiträge), 9 Abs. 1 (Zuweisung eheliche Liegenschaft) und 10 (Gütertrennung) blieben unangefochten, weshalb sie in Rechtskraft erwachsen sind (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Dies ist vorzumerken. Ebenfalls unangefochten blieben die Dispositiv- Ziffern 11 bis 13 (erstinstanzliche Entscheidgebühr und Kosten- und Entschädigungsfolgen). Hinsichtlich der Kostenfolgen des erstinstanzlichen Verfahrens erfolgt indessen keine Vormerknahme der (Teil-) Rechtskraft (vgl. Art. 318 Abs. 3 ZPO). 6. Auf die Parteivorbringen ist insoweit einzugehen, als dies für die Entscheidfindung erforderlich ist.

- 9 -

II. A. Betreuungsregelung 1. Für den älteren Sohn der Parteien, den mittlerweile 17jährigen C._____, wurde von einer Regelung des Besuchsrechts abgesehen (Urk. 42 S. 23, Dispo- Ziff. 3). Dies blieb unangefochten. Umstritten ist das Besuchsrecht für den im Jahr 2006 geborenen D._____. Die Parteien trennten sich im Frühling 2018. Die Vorinstanz hielt dafür, es sei offensichtlich, dass die Söhne zur Zeit der Gesuchstellerin wesentlich näher stehen würden als dem Gesuchsgegner. Es sei aber nicht glaubhaft, dass dies hauptsächlich auf eine eigentliche Beeinflussung durch die Gesuchstellerin zurückgehe. Dass Kinder, die nach der Trennung der Eltern mit der Mutter zusammenlebten, dazu tendieren würden, sich mit der Mutter zu solidarisieren, sehe man häufig. Im vorliegenden Fall komme dazu, dass die Söhne vom Verhalten des Gesuchsgegners schwer enttäuscht seien. Es sei anzunehmen, dass er sich ihnen gegenüber tatsächlich ungeschickt verhalten habe. Als Beispiel könne sein völlig unnötiges und überraschendes Erscheinen im Korridor des Gerichtsgebäudes anlässlich der Kinderanhörung erwähnt werden. Als problematisch erscheine auch der Umstand, dass er nun eine Arbeit als Aushilfshauswart im Schulhaus angenommen habe, wo D._____ zur Schule gehe. Die Söhne würden unter der Situation leiden, und die Aussicht auf befohlene Kontakte mit ihrem Vater belaste sie. Diese Gefühle müssten erst [recte wohl: ernst] genommen werden. Die Anordnung eines gerichtsüblichen Besuchsrechts würde das Kindeswohl ernsthaft gefährden. Sie könnte auch nicht mit dem Hinweis darauf legitimiert werden, dass zwischen dem Recht und seiner Durchsetzung zu unterscheiden sei. Recht dürfe nicht zu reiner Symbolik verkommen. Im Übrigen würde mit der Anordnung von überfordernden und nicht durchsetzbaren Regeln ein grosser Druck erzeugt, der bei den Söhnen zu Depressivität und zu Schuldgefühlen führen könnte. Ein auf D._____ beschränktes gerichtsübliches Besuchsrecht würde bei D._____ im Übrigen ganz klar zum Gefühl führen, nicht ernst genommen und Opfer einer Ungerechtigkeit zu werden. Andererseits drohe langfristig

- 10 eine Beeinträchtigung des Kindeswohls, aber auch eine zunehmende Entfremdung zwischen dem Vater und dem Kind. Während bei C._____ eine vorsichtige Wiederaufnahme von Kontakten zum Vater erhofft werden könne, scheine es so, dass die Beziehung zwischen D._____ und dem Gesuchsgegner nur mit einem kleinen Anstoss von aussen wiederbelebt werden könne. Es sei D._____ sicher zuzumuten, den Vater wenigstens an einem Sonntag pro Monat von 11.00 Uhr bis 18.00 Uhr zu besuchen. Die Tatsache, dass C._____ erklärt habe, D._____ bei den Besuchen des Vaters zu begleiten, lasse erwarten, dass D._____ durch solche Kontakte nicht überfordert werde und sich zwischen den Söhnen und dem Vater wieder ein gewisses Verständnis und Vertrauen aufbauen lasse. Dem Gesuchsgegner sei es umgekehrt zuzumuten, sich im Interesse einer Gesundung seiner Beziehung zu den Söhnen vorläufig mit einem solchen Besuchsrecht zufriedenzugeben (Urk. 42 S. 10 f). Die Vorinstanz ordnete sodann eine Besuchsrechtsbeistandschaft an (Urk. 42 S. 11, S. 24). 2. Der Gesuchsgegner hält in der Berufung an seinem Antrag gemäss Vorinstanz fest. Er möchte D._____ an einem freien Wochenende pro Monat von Samstagmorgen bis Sonntagabend sowie jeden zweiten Dienstagabend betreuen dürfen (Urk. 41 S. 6). Er moniert, es handle sich nicht um ein ausgedehntes Betreuungsrecht. Im Wesentlichen macht er geltend, während des ehelichen Zusammenlebens habe er eine sehr gute Beziehung zu beiden Kindern gehabt und sie aufgrund seines unregelmässigen Dienstplans regelmässig unter der Woche betreut. Die Kinder würden sich in einem Loyalitätskonflikt befinden und hätten sich mit der Gesuchstellerin solidarisiert. Die Beteuerung der Gesuchstellerin, wonach sie einen regelmässigen Kontakt zwischen den Söhnen und dem Gesuchsgegner befürworte, stehe im Widerspruch zu ihrem tatsächlichen Verhalten. Bezeichnend sei, dass der Gesuchsgegner die Kinder bis zum heutigen Zeitpunkt (Februar 2019) nicht habe sehen dürfen. Es sei davon auszugehen, dass die Gesuchstellerin einen Kontakt erst zulasse, wenn ein rechtskräftiges Urteil vorliege (Urk. 41 S. 7). Dem Besuchsrecht der Vorinstanz sei für eine angemessene Übergangsfrist zu entsprechen, um die Beziehung und das Vertrauensverhältnis zwischen Vater und

- 11 - Sohn wieder aufzubauen. Zu begrüssen sei auch die Beistandschaft. Die Vorinstanz widerspreche sich allerdings selber, wenn sie einerseits behaupte, es müsse langfristig einer Entfremdung zwischen Vater und Sohn entgegengewirkt werden, und andrerseits nur ein beschränktes Besuchsrecht gewähre. Es gehe entgegen der Vorinstanz - auch nicht nur um eine vorläufige Regelung, sondern um eine Anordnung für die Dauer des Getrenntlebens, die mehrere Jahre dauern könne. Nach einer angemessenen Übergangsfrist sei für D._____ ein gerichtsübliches Besuchsrecht zu gewähren. Seit dem Auszug des Gesuchsgegners seien neun Monate vergangen. Diese Frist sei für die gegenseitige Annäherung und Vertrauensbildung zu gewähren, entsprechend sei ab Oktober 2019 ein gerichtsübliches Besuchsrecht einzuräumen (Urk. 41 S. 8). 3. Die Gesuchstellerin akzeptiert die angefochtene Regelung. Sie macht geltend, die Kinder würden den Kontakt zum Vater ablehnen. Dies habe die Kindesanhörung ergeben. Die Situation sei sehr belastend, sie würden dem Vater die Schuld an der Trennung geben. D._____ sei schon gestresst, weil am Montag sein Vater in der Schule arbeite, die er besuche. Die Behauptung, dies sei auf eine Manipulation durch die Gesuchstellerin zurückzuführen, sei nicht nachvollziehbar. Der Gesuchsgegner nenne keinerlei Gründe. C._____ und D._____ seien alt und reif genug, um sich ein eigenes Bild vom Verhalten ihrer Eltern zu machen. Selbstverständlich "dürfe" der Gesuchsgegner die Söhne sehen; seine Kontaktbestrebungen seien momentan aber minim. Die Gesuchstellerin stimme den Ausführungen der Vorinstanz zu, dass eine Betreuungsregelung für D._____ im Urteil enthalten sein sollte. Umgekehrt sei das beantragte Besuchsrecht illusorisch, solange D._____ den Kontakt ablehne. Namentlich Übernachtungen würden für ihn nicht in Frage kommen. Der erstinstanzliche Richter habe beide Kinder befragt und angehört und sei zum Schluss gekommen, dass diese Blockadehaltung aktuell sehr intensiv sei. Der Vorinstanz sei beizustimmen, dass der Wille des 13jährigen D._____ relevant sei (Urk. 55 S. 3). 4. In der Stellungnahme vom 16. Mai 2019 liess der Gesuchsgegner entgegnen, es sei nun Mitte Mai 2019, ohne dass dieses Betreuungsrecht bisher habe umgesetzt werden können, da sich die Gesuchstellerin partout weigere, einen

- 12 - Kontakt zwischen ihm und D._____ zuzulassen. Wäre die Gesuchstellerin an einem Kontakt interessiert, würde ein solcher schon längst stattfinden. Momentan sehe der Gesuchsgegner D._____ nur ab und zu in der Schule, wenn er dort im Rahmen seiner Tätigkeit als Materialwart für die Gemeinde O._____ zu tun habe. D._____ sei letztens auf seinen Vater zugegangen, habe ihn umarmt und ihm gesagt, dass er ihn gerne habe (Urk. 59 S. 6). Diese Ausführungen blieben unwidersprochen. 5.1 Gemäss Art. 273 Abs. 1 ZGB haben Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das minderjährige Kind gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr. Dabei handelt es sich um ein gegenseitiges Pflichtrecht, das in erster Linie dem Interesse des Kindes dient. Oberste Richtschnur für die Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs ist das Kindeswohl. Entsprechend hat sich das Gericht in erster Linie an den Bedürfnissen des Kindes zu orientieren; die Interessen der Eltern haben hinter dem vorrangig massgebenden Kindeswohl zurückzustehen. In diesem Sinn hat auch der persönliche Verkehr zum Zweck, die positive Entwicklung des Kindes zu gewährleisten und zu fördern. In der Entwicklung des Kindes sind seine Beziehungen zu beiden Elternteilen wichtig, da sie bei seiner Identitätsfindung eine entscheidende Rolle spielen können (BGer 5A_530/2018 vom 20.02.2019, E. 4.1 m.Hinw.). 5.2 Die erste Instanz gewährte dem Gesuchsgegner ein Besuchsrecht an einem Sonntag pro Monat von 11 bis 18 Uhr. Sie hat dabei dem Willen von D._____, der sich grundsätzlich weigert, seinen Vater zu sehen, viel Bedeutung beigemessen. D._____ scheint - mehr als sein älterer Bruder C._____ - grosse Mühe mit der Trennung der Eltern zu haben. Er ist sehr enttäuscht über das Verhalten seines Vaters (Urk. 42 S. 10 f.). Der Gesuchsgegner selber führte vor Vorinstanz aus, dass er D._____ als distanziert erlebe, dass ihm D._____ die Trennung vorwerfe und dieser ihn nicht mehr regelmässig sehen wolle (Urk. 15 S. 3). Die Vorinstanz hat D._____s Wunsch respektiert und seine Aussagen nicht protokolliert (Prot. I S. 24). Die eingetretene Entfremdung zwischen ihm und D._____ und dessen ablehnende Haltung zu Besuchen stellt der Gesuchsgegner mit der Berufung nicht in Frage, auch wenn er dafür in erster Linie die Gesuchstellerin verantwortlich

- 13 macht (Urk. 41 S. 7 f.). Dass D._____ Besuche gegenwärtig ablehnt, ergibt sich sodann aus seiner (an die Vorinstanz gerichteten) E-Mail vom 14. November 2018 (Urk. 57/1; vgl. auch Prot. I S. 30). Auch die Gesuchstellerin argumentiert in erster Linie mit dem Umstand, dass die Trennung der Parteien die beiden Söhne belaste und insbesondere D._____ den Vater nicht sehen wolle (Urk. 1 S. 4; Prot. I S. 26). Offenkundig stehen beide Kinder in einem Loyalitätskonflikt. 5.3 Der Wille des Kindes ist für die Regelung des Besuchsrechts von herausragender Bedeutung (BSK ZGB I-Schwenzer/Cottier, Art. 273 N 10 f.). Ein Kinderwunsch kann aber nicht allein ausschlaggebend für die Regelung des Kontaktrechts sein. Der Wille des Kindes ist stets eines von mehreren und nicht einziges Kriterium, da andernfalls der Kindeswille dem Kindeswohl gleichgesetzt würde. Auch können Kinder nicht in Eigenregie bestimmen, ob und zu welchen Bedingungen sie Umgang mit einem (nicht sorge- oder obhutsberechtigten) Elternteil haben (vgl. Urteil 5A_656/2016 vom 14. März 2017 E. 4 mit Hinweis). Gestützt auf die einschlägige kinderpsychologische Literatur geht die bundesgerichtliche Rechtsprechung davon aus, dass die Voraussetzungen für eine autonome Willensbildung in der Regel ab ungefähr elf bis zwölf Jahren gegeben sind (BGer 5A_666/2017 vom 27. September 2017, E.5 m.H.a. BGE 133 III 146 E. 2.4.). 5.4 Da in der Entwicklung des Kindes die Beziehung zu beiden Elternteilen sehr wichtig ist, hielt die Vorinstanz dafür, dass ein (minimales) Besuchsrecht anzuordnen sei, um einer Kindswohlgefährdung aufgrund der Entfremdung zwischen dem Gesuchsgegner und D._____ entgegenzutreten (Urk. 42 S. 11). 5.5 Es ist unbestritten, dass der Gesuchsgegner zu seinen Kindern vor der Trennung der Parteien ein gutes Verhältnis pflegte, sie regelmässig unter der Woche betreute, wenn die Gesuchstellerin erwerbstätig war, oder mit ihnen die Freizeit verbrachte. Schwerwiegende Vorwürfe werden denn von der Gesuchstellerin keine erhoben. Sicher war es unsensibel vom Gesuchsgegner, am Tag der Anhörung überraschend im Gerichtsgebäude zu erscheinen (Urk. 42 S. 10) oder seine Söhne anlässlich einer zufälligen Begegnung an einem Fest im Zürcher Oberland nicht zu grüssen, was die Enttäuschung der Kinder verstärkt haben soll (Prot. I S. 12). Hingegen bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass sich der Ge-

- 14 suchsgegner in der letzten Zeit grundlegend verändert hat, um plötzlich einen schädigenden Einfluss auf die Kinder auszuüben. Auch hat sich der Gesuchsgegner nach seiner Trennung von der Familie offenbar um Kontakte mit den Kindern bemüht, auch wenn das Bestreben meist erfolglos war (vgl. Urk. 27, Prot. I S. 27). 5.6 Im Vorfeld der Eheschutzverhandlung haben die Parteien eine Mediation durchgeführt (so der Gesuchsgegner: Urk. 27 S. 4); die Gesuchstellerin spricht von einer Beratung bei der kostenlosen Rechtsauskunftsstelle … (Urk. 30 S. 4). Der Gesuchsgegner machte vor Vorinstanz geltend, anlässlich dieser Zusammenkunft hätten die Parteien vereinbart, dass der Gesuchsgegner die Kinder jeweils an seinem freien Wochenende sowie D._____ zusätzlich jeden zweiten Dienstagabend sehen dürfe (Urk. 27 S. 4). Die Gesuchstellerin entgegnete seinerzeit im Oktober 2018, eine Abmachung habe nicht bestanden, wobei die Gesuchstellerin aber mit dieser Betreuungsregelung selbstverständlich einverstanden gewesen sei (Urk.30 S. 4). 5.7 Wie dargelegt, hat die Vorinstanz bei der Bemessung des Besuchsrechts in hohem Masse auf den Willen des Kindes abgestellt. Sie schloss, dass die Entfremdung der Söhne nicht auf eine Beeinflussung durch die Gesuchstellerin zurückzuführen sei. Der Gesuchsgegner hält diese Annahme für willkürlich und falsch (Urk. 41 S. 7). Er verweist dabei auf Ausführungen vor Vorinstanz und genügt damit seiner Rügepflicht nicht. In seiner Berufungsschrift setzt sich denn der Gesuchsgegner mit dem Argument, dass die Anordnung eines gerichtsüblichen Besuchsrechts das Kindswohl gefährden könnte, da ein zu grosser Druck auf D._____ ausgeübt werde, nicht konkret auseinander. Er setzt sich auch nicht mit dem Argument auseinander, dass die Aussicht auf befohlene Kontakte die Kinder belaste und zum Gefühl führe, nicht ernst genommen zu werden (Urk. 42 S. 11). Die Vorinstanz hat D._____ angehört. Bei der Anhörung war er knapp 13 Jahre alt. Nach der zitierten Rechtsprechung ist ihm daher die Fähigkeit zuzuschreiben, hinsichtlich des Besuchsrechts autonom einen Willen zu bilden (BGer 5A_875/2017 vom 6. November 2018 E. 3.3 m.H.). Bereits im Juni 2018 liess er seinen Vater wissen, dass er die Dienstagabende nicht mehr bei ihm verbringen möchte, anfangs Juli 2018 schrieb er ihm, dass er ihn im Juli an sämtlichen ab-

- 15 gemachten Besuchsterminen nicht sehen wolle (Urk. 27 S. 5). Das Aussageverhalten ist insoweit konstant. Auch wenn der Wille des Kindes nicht allein massgebend ist, hat die Vorinstanz weder den Sachverhalt unrichtig festgestellt noch das Recht falsch angewendet, wenn sie die emotionalen Schwierigkeiten und die Weigerungshaltung von D._____ grundsätzlich respektierte und insbesondere keine Übernachtungen anordnete. 5.8 Der Gesuchsgegner sieht die vorinstanzliche Regelung als Übergangslösung bis Oktober 2019. Seinen Angaben zufolge hat bis im Mai 2019 noch kein Besuch stattgefunden, obwohl - so jedenfalls die Gesuchstellerin - die Beiständin bereits am 19. Februar 2019 bestellt worden ist (Urk. 55 S. 3). Es geht somit darum, die vorinstanzliche Regelung überhaupt erst umzusetzen. Im zu beurteilenden Fall erscheint es mit Blick auf das Kindeswohl in der Tat angebracher, einer realitätsbezogenen Lösung den Vorzug zu geben, als mit autoritativ verordnetem Besuchsrecht weiter Druck auf D._____ auszuüben. Mit einem Besuchsrecht von einem guten halben Tag, das regelmässig gelebt wird, besteht die reale Möglichkeit, eine behutsame Wiederannäherung zu ermöglichen und das Vertrauen zwischen Vater und Sohn wieder aufzubauen. Denn für D._____ gilt, dass er zuerst lernen muss, mit dem tiefen Bruch innerhalb der Familie umzugehen. Zudem ist zu berücksichtigen, dass er im Sommer 2019 in die Sekundarstufe wechselt (Urk. 41 S. 19), was in der Regel ein neues schulisches Umfeld mit sich bringt, und dass er in der Pubertät ist. Alle diese Ereignisse und Veränderungen erfordern viel Kraft von einem 13-Jährigen, um sie zu bewältigen. Es ist deshalb glaubhaft, dass D._____ in dieser schwierigen Situation Mühe und Stress empfindet, weil der Gesuchsgegner exakt in "seinem" Schulhaus eine Aushilfsstelle angenommen hat (Prot. I. S. 27 ff.). Bereits die Vorinstanz erwog, im Interesse der Gesundung der Beziehung zwischen Gesuchsgegner und Söhne sei das von ihr eingeräumte Besuchsrecht zu rechtfertigen (Urk. 42 S. 11). Diese Erwägung blieb vom Gesuchsgegner unangefochten. 5.9 Der Gesuchsgegner macht weiter geltend, die Vorinstanz verkenne, dass die im Eheschutzverfahren getroffene Anordnung grundsätzlich für die ganze Dauer des Getrenntlebens der Parteien gelte, was unter Umständen mehrere

- 16 - Jahre dauern könne, und dass - gerade im Hinblick auf das Kindswohl - nicht von einer vorläufigen Regelung gesprochen werden könne. In diesem Sinne sei bei der Ausgestaltung des Betreuungsrechts nicht nur auf die momentane Situation abzustellen, sondern mit Blick auf das Wohl von D._____ in die Zukunft zu blicken (Urk. 41 S. 8). Im Eheschutzverfahren geht es in erster Linie darum, eine einstweilige Regelung zu treffen, um die "Friedensordnung" zwischen den Parteien wieder herzustellen. Wie lange diese Trennung andauern wird, muss heute offengelassen werden. Im Zusammenhang mit der Erwerbstätigkeit der Gesuchstellerin trägt der Gesuchsgegner jedenfalls vor, dass mit der Wiederherstellung des gemeinsamen Haushaltes nicht mehr zu rechnen sei (Urk. 41 S. 18). So oder anders ist darauf hinzuweisen, dass sich Eheschutzmassnahmen abändern lassen. Angesichts des vorübergehenden Charakters des im summarischen Verfahren ergehenden Eheschutzentscheids werden geringere Anforderungen an den Umfang, vor allem aber an die Dauer der Veränderung gestellt, als für die Abänderung eines Scheidungsurteils. Dies gilt auch, wenn Eheschutz- durch vorsorgliche Massnahmen zu ersetzen sind (Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl., Bern 2010, Rz 09.11, 09.90, 09.95). Der vorliegenden Regelung haftet daher nichts Definitives an. Lässt sich "die gegenseitige Annäherung und Vertrauensbildung" nach der Vorstellung des Gesuchsgegners realisieren und "die gute Beziehung wiederherstellen" (Urk. 41 S. 8), kann dannzumal eine Ausdehnung der Besuche ins Auge gefasst werden. 5.10 Nach dem Gesagten hält die angefochtene Regelung einer Überprüfung stand, und sie ist zu bestätigen. Die Berufung gegen Dispositiv Ziffer 3 Abs. 2 ist abzuweisen. Der Klarheit halber zu bestätigen ist auch Dispositiv Ziff. 3 Abs. 3, wonach es den Parteien frei steht, unter Einbezug von D._____ von Fall zu Fall Abweichungen von der Regelung zu vereinbaren.

- 17 - B. Unterhalt 1. Der angefochtene Entscheid basiert auf den folgenden Eckwerten (Urk. 42 S. 13 ff.): - Gesuchsgegner: Einkommen Fr. 7'555.–; Bedarf Fr. 4'283.– - Gesuchstellerin: Einkommen Fr. 1'778.–; Bedarf Fr. 3'508.– - C._____: Anteil Lehrlingslohn Fr. 194.–, Ausbildungszulage Fr. 250.–; Barbedarf Fr. 992.– - D._____: Ausbildungszulage Fr. 250.–; Barbedarf Fr. 976.– 2. Einkommen Gesuchsgegner 2.1 Die Vorinstanz errechnete ein Einkommen von Fr. 7'555.–. Dieses setzt sich zusammen aus den folgenden drei Positionen: 90 %-Anstellung als Q._____- Buschauffeur: Fr. 6'233.–; Materialwart bei der Feuerwehr: Fr. 922.–; freiwillige Übungen/Einsätze bei der Feuerwehr: Fr. 400.– (Urk. 42 S. 19). 2.2 Der Gesuchsgegner anerkennt ein Einkommen von Fr. 7'155.–, kritisiert allerdings die Anrechnung der Einnahmen für seine freiwilligen Einsätze bei der Feuerwehr (Urk. 41 S. 21). Die Vorinstanz führte dazu Folgendes aus: Der Gesuchsgegner anerkenne, dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine Freizeitbeschäftigung handle, die zwar durchaus etwas abverlange, aber nicht als Last, sondern als Ausgleich zu anderen Tätigkeiten empfunden werde. Dass daraus ein erhebliches Einkommen resultiere, könne nicht wegdiskutiert werden. Dieses sei zu berücksichtigen, zumal die finanziellen Verhältnisse, da zwei Haushalte finanziert werden müssten, knapp seien. Der Tatsache, dass dieses Einkommen Schwankungen unterworfen sein dürfte, sei insofern Rechnung zu tragen, als statt Fr. 510.– Fr. 400.– anzurechnen seien (Urk. 42 S. 19 f.). 2.2 Der Gesuchsgegner moniert, es könne von einem Ehegatten grundsätzlich nicht verlangt werden, dass er einem Pensum von mehr als 100 % nachgehe. Es sei korrekt, dass es sich um ein Hobby handle. Die Vorinstanz beschneide ihn für die gesamte Dauer des Getrenntlebens in seiner Wahl, ob er dieses Hobby weiterhin ausüben möchte oder nicht, und zwinge ihn faktisch dazu, ein überobligatorisches Einkommen zu generieren. Gemäss Lohnausweis 2018 habe das Netto-

- 18 einkommen sodann nur Fr. 379.60 und somit weniger als im Jahr 2017 betragen. Die finanziellen Verhältnisse seien nicht derart knapp, dass der erweiterte Bedarf der Parteien ohne Anrechnung des Zusatzeinkommens nicht finanziert werden könnte. Auch die Gesuchstellerin habe die Änderungen des Getrenntlebens zu tragen. Indem die Vorinstanz auf Seiten des Gesuchsgegners ein überobligatorisches Einkommen und bei der Gesuchstellerin nur Fr. 1'778.– anrechne, behandle sie die Parteien ohne sachlichen Grund völlig unterschiedlich (Urk. 41 S. 21). 2.3 Bei der Festsetzung von Geldbeiträgen des einen Ehegatten an den anderen gemäss Art. 176 Ziff. 1 ZGB geht das Gericht grundsätzlich von der bisherigen, ausdrücklichen oder stillschweigenden Vereinbarung der Ehegatten über die Aufgabenteilung und Geldleistungen aus, die der ehelichen Gemeinschaft eine bestimmte Struktur gegeben haben. Anders als im Scheidungsurteil ist nicht eine dauerhafte, sondern eine einstweilige Regelung für die Dauer des Getrenntlebens zu treffen. Von Ausnahmen abgesehen ist von den tatsächlichen Verhältnissen auszugehen und sind die effektiven Einkünfte und Auslagen zu berücksichtigen. 2.4 Der Gesuchsgegner argumentiert in erster Linie rechtlich, wonach die Freizeittätigkeit nicht berücksichtigt werden könne. Gemäss Lehre und Praxis ist Einkommen aus einem bisherigen Nebenerwerb so lange weiterhin zu berücksichtigen, als die Ausübung der Nebenerwerbstätigkeit trotz neu eingetretenen Gegebenheiten noch als zumutbar erscheint (Hausheer/Spycher, a.a.O., Rz. 01.35 m.V.a. BGer 5P.469/2006 vom 4. Juli 2007, E. 3.2.1). Es entsprach den gelebten Verhältnissen, dass der Gesuchsgegner neben seiner Anstellung als Chauffeur und der Tätigkeit als Materialwart in der Freizeit Mitglied bei der freiwilligen Feuerwehr war und dass dieses seit Jahren ausgeübte Hobby entschädigt wurde (Urk. 15 S. 4). Eine übermässige Belastung wird nicht konkret geltend gemacht. Der Einwand vor Vorinstanz, aufgrund des getrennten Haushaltes habe der Gesuchsgegner zuhause wieder mehr zu tun (Prot. I S. 18), ist zu unsubstantiiert. Auch behauptet er nicht, er habe mit seinem Hobby aufgehört. Schliesslich trägt der Gesuchsgegner im Zusammenhang mit dem Einkommen der Gesuchstellerin vor, aus dem Umstand, dass ein Überschuss resultiere, könne nicht darauf geschlossen werden, dass mit den zur Verfügung stehenden Mitteln der gebührende

- 19 - Unterhalt beider Ehegatten und der Kinder gedeckt werden könne (Urk. 41 S. 18f.). Deshalb und auch mit Blick auf die während des gemeinsamen Haushalts gelebte Lastenverteilung rechtfertigt es sich, auf die tatsächlich erzielten Einnahmen abzustellen, und es ist die Entschädigung für die freiwillige Feuerwehr einzubeziehen. 2.5 Betreffend die Höhe weist der Lohnausweis 2018 ein Nettoeinkommen von Fr. 4'555.– aus (Urk. 44/2). Darauf ist abzustellen. Er erscheint angemessen, monatlich Fr. 350.– zu berücksichtigen. 2.6 Das anrechenbare Einkommen beläuft sich demnach auf gerundet Fr. 7'500.– (Fr. 6'233.– + Fr. 922.– + Fr. 350.–). 3. Einkommen Gesuchstellerin 3.1 Die Gesuchstellerin ist Musiklehrerin. Sie unterrichtet im Anstellungsverhältnis und als selbständige Musiklehrerin (Urk. 1 S. 4 ff.). Eigenen Angaben in der Gesuchsbegründung zufolge hat sie während der Ehe rund einen Tag pro Woche Musikunterricht erteilt und einen Zusatzverdienst an den ehelichen Haushalt erzielt (Urk. 1 S. 3). Demgegenüber liess sie an der Verhandlung vortragen, dass das heutige Pensum aufgrund der verschiedenen Beschäftigungsorte und unter Berücksichtigung der Vorbereitung 50 % übersteige (Prot. I S. 14). Die Vorinstanz erwog, die Gesuchstellerin gehe aufgrund der im Recht liegenden Belege von durchschnittlich Fr. 1'778.– pro Monat aus, wobei sie darauf hinweise, dass fraglich sei, ob sie die gegenwärtige Anzahl Musikschüler halten könne; umgekehrt habe sie den Lohn einer einmaligen Stellvertretung während sechs oder sieben Wochen von Fr. 3'300.– nicht eingerechnet. Auf den Betrag von Fr. 1'778.– sei abzustellen. Der Gesuchsgegner verlange zwar die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens bei einem 50 %-Pensum in der Höhe von Fr. 3'000.–. Er habe indes in keiner Weise glaubhaft gemacht, dass die Gesuchstellerin die Möglichkeit habe, bei zusätzlichen Anstrengungen Fr. 3'000.– zu verdienen. Selbst wenn der Gesuchstellerin die Ausdehnung der Erwerbstätigkeit zugemutet werden könnte (was offenbleiben könne), müsse davon ausgegangen werden, dass ihr - jedenfalls in der nächsten Zeit - die Erzielung eines wesentlich höheren Einkommens

- 20 nicht möglich sei. Angesichts des von der Gesuchstellerin gezeigten Einsatzes könne Übrigens davon ausgegangen werden, dass die Gesuchstellerin - schon in ihrem eigenen Interesse - gerne eine Arbeit mit einem Beschäftigungsgrad von 50 % und einem Nettolohn von Fr. 3'000.– annehmen würde (Urk. 42 S. 18). 3.2 Der Gesuchsgegner macht im Wesentlichen geltend, das von der Vorinstanz angerechnete Einkommen von Fr. 1'778.– sei falsch. Aufgrund der diversen im Recht liegenden Belege sei von einem monatlichen Einkommen von Fr. 2'729.82 auszugehen. Es sei nicht nachvollziehbar, wie die Gesuchstellerin und die Vorinstanz Fr. 1'778.– errechnet hätten (Urk. 41 S. 16 f.). Auch habe die Gesuchstellerin sowohl im Jahr 2017 wie im Jahr 2018 eine Stellvertretung an der Musikschule G._____ innegehabt. Es gebe keinen Grund, warum sie dies nicht weiterhin tun könne. Es sei davon auszugehen, dass von den Schülern immer mal wieder einige dazu kommen und andere wegfallen würden. Es sei weiter nicht bestritten worden, dass bei einer Tätigkeit von 50 % ein monatliches Einkommen von Fr. 3'000.– erzielbar sei. Diese Annahme basiere auf der Anstellung bei der Stadt H._____. Die Vorinstanz widerspreche sich im Übrigen selber, wenn sie der Gesuchstellerin einerseits Verpflegungskosten für ein 50 %-Pensum anrechne und sich andererseits auf den Standpunkt stelle, die Gesuchstellerin würde gerne eine Arbeit mit einem Beschäftigungsgrad von 50 % zu Fr. 3'000.– annehmen (Urk. 41 S. 16 f.). Der Gesuchsgegner verweist überdies auf die Rechtsprechung zur Ausdehnung der Erwerbstätigkeit bei getrennt lebenden Ehegatten und auf die Praxisänderung des Bundesgerichts zur sog. 10/16-Regel betreffend Erwerbsumfang bei Kinderbetreuung (Urk. 41 S. 18). Er trägt vor, dass mit der Wiederherstellung des gemeinsamen Haushaltes nicht mehr zu rechnen sei. Es könne weder auf eine Sparquote noch auf Vermögen zurückgegriffen werden. Auch könne nicht darauf geschlossen werden, dass der gebührende Unterhalt der Parteien und der Kinder gedeckt werden könne. Die Gesuchstellerin sei im Zeitpunkt der Trennung 46 Jahre alt gewesen, sie sei studierte Musiklehrerin und seit über 24 Jahren in diesem Beruf tätig. Gesundheitliche Beeinträchtigungen würden keine bestehen. Die Kinder seien 13 und 16 Jahre alt. Die Zumutbarkeit sei gegeben. Nach Änderung

- 21 der Rechtsprechung habe der Gesuchsgegner in einer Eingabe vom 1. Oktober 2018 das anrechenbare Einkommen auf Fr. 4'800.– veranschlagt, was einem 80 %-Pensum entspreche, und zwar ab Eintritt des jüngsten Sohnes in die Sekundarstufe I, d.h. ab Ende August 2019. Auf diese Eingabe sei die Vorinstanz gar nicht eingegangen. Entgegen der Vorinstanz könne bei der Ermittlung eines zu erzielenden Einkommens auf statistische Erhebungen abgestellt werden. Nach ständiger Rechtsprechung genüge der Lohnrechner des Bundes diesen Anforderungen. Auch habe die Gesuchstellerin keinerlei Unterlagen zu den Akten gereicht, die allfällige Bewerbungsbemühungen zeigen würden. Insgesamt sei aktuell von einem monatlichen Nettoeinkommen von Fr. 2'730.– und ab 1. September 2019 von einem Einkommen von Fr. 4'800.– auszugehen (Urk. 41 S. 19 f.). 3.3 Die Gesuchstellerin widerspricht. Es sei klarerweise vom aktuellen Einkommen von Fr. 1'778.– auszugehen. Die Stellvertretung im Sommer 2018 sei eine Ausnahme gewesen und werde sich nicht wiederholen. Inzwischen würden die Lohnausweise der Musikschulen vorliegen. Aktuell habe die Gesuchstellerin in I._____ eine Musikstunde weniger, dafür in H._____ 30 Minuten mehr. Sie gehe davon aus, dass das Einkommen im Jahr 2019 dem Vorjahr entspreche (Urk. 55 S. 6 ff.). Ein hypothetisches Einkommen, wie vom Gesuchsgegner gefordert, sei nach der Praxis nicht anzurechnen (Urk. 55 S. 9). 3.4 In der Klagebegründung vom 16. Juli 2018 bezifferte die Gesuchstellerin ihr Einkommen mit Fr. 1'506.–, das sich zusammensetzte aus den Anstellungen bei der Stadt H._____ und dem Bildungsdepartement des Kanton Aargau (Fr. 168.–), bei der Musikschule I._____ (Fr. 650.–), aus selbständigem Musikunterricht (Fr. 628.–) und aus der Tätigkeit als Hauswartin (Fr. 60.–; Urk. 1 S. 4 f.). In der Verhandlung vom 24. September 2018 schätzte die Gesuchstellerin ihr aktuell erzielbares Nettoeinkommen auf Fr. 1'778.– (Prot. I S. 14). Der Gesuchsgegner hielt dem entgegen, es sei weiterhin unklar, welches Pensum die Gesuchstellerin versehe. Die Gesuchstellerin habe sich darum zu bemühen, eine Arbeitstätigkeit von mindestens 50 % auszuüben (Prot. I S. 18). 3.5 Die Vorinstanz erklärte nicht, wie sich das von ihr angerechnete Einkommen von Fr. 1'778.– zusammensetzt, sondern meinte einzig: "Die Gesuchstellerin ver-

- 22 dient tatsächlich Fr. 1'778.– pro Monat" (Urk. 42 S. 18). Die Rüge des Gesuchsgegners ist berechtigt, da sich der Betrag nicht nachvollziehen lässt. Bei der Ermittlung des anrechenbaren Einkommens ist im Rahmen des Summarverfahrens von den folgenden Teilbeträgen auszugehen: a) Musikschule H._____ + Bildungsdepartement Kanton Aargau Gemäss Lohnausweis 2018: Fr. 247.25 ([Fr. 1'074.– + Fr. 1'893.–] : 12; Urk. 57/6) b) Musikschule I._____ Gemäss Lohnausweis 2018: Fr. 834.60 (Fr. 4'173.– : 5 [Beginn August 2018]; Urk. 57/8) c) Musikschule G._____ Die Gesuchstellerin konnte sowohl im Jahr 2017 als auch im Jahr 2018 eine Stellvertretung zu Fr. 3'744.– brutto übernehmen (Prot. I S. 11). Es handelt sich somit nicht um ein Einzelereignis. Daher erscheint es angemessen, diesen Betrag zu berücksichtigen und monatlich Fr. 291.– netto aufzurechnen (vgl. dabei unten lit. e). Dies rechtfertigt sich auch mit Blick auf das Gleichbehandlungsgebot. Wie unter Ziff. 2.4 erwogen wurde, sind dem Gesuchsgegner seine Einnahmen aus der freiwilligen Feuerwehr ebenso anzurechnen. d) Musikschule J._____ (selbständiger Unterricht) Die Gesuchstellerin erläuterte an der Hauptverhandlung, dass es sich bei den Einnahmen mit dem Titel "Musikschule J._____" um den selbständig erteilten Unterricht handle, der mehrheitlich in J._____ stattfinde (Prot. I S. 14). Bei Bruttoeinnahmen von Fr. 13'218.– anerkennt die Gesuchstellerin einen Gewinn von Fr. 9'368.95 bzw. von monatlich Fr. 780.70 (Urk. 14/1 = Urk. 57/7). Neben der Miete und den Sozialabgaben bringt sie Autospesen im Betrag von Fr. 2'940.– in Abzug. Erstens widerspricht sich die Gesuchstellerin dabei selber. Vor Vorinstanz behauptete sie nämlich, dass sie die Fahrzeugkosten auch in ihrer Einzelfirma als Aufwand absetzen könnte, was sie aber nicht tue (Urk. 1 S. 8). Zweitens wendet der Gesuchsgegner zu Recht ein, dass die geltend gemachten Autospesen be-

- 23 reits im Bedarf der Gesuchstellerin veranschlagt seien (Urk. 42 S. 13). Schon die Vorinstanz hielt fest, dass private Fahrten nicht berücksichtigt werden könnten (Urk. 42 S. 15), weshalb es sich bei der Position im Bedarf unmissverständlich um Gestehungskosten handelt. Es sind somit monatlich nicht Fr. 780.70, sondern Fr. 920.– anzurechnen ([Umsatz Fr. 13'218.– ./. Miete Fr. 1'166.– ./. PK Fr. 375.– ./. AHV Fr. 626.20 = Fr. 11'050.80] : 12). e) Weitere SchülerInnen Der Gesuchsgegner bringt in der Berufung vor, dass die Gesuchstellerin neben der Position "Musikschule J._____" weitere Schüler privat unterrichte, und er verlangt die Aufrechnung von monatlich Fr. 168.–. Er anerkennt zwar, dass einige der Schüler im Umsatztotal gemäss "Musikschule J._____" enthalten seien, es würden jedoch weitere Schüler, nämlich K._____, L._____ und M._____ verbleiben, welche zu berücksichtigen seien (Urk. 41 S. 16). Die Gesuchstellerin entgegnet, sie habe bereits an der Hauptverhandlung ausgeführt, dass sie eine Vielzahl der Schüler, für welche der Gesuchsgegner Rechnungen eingereicht habe, nicht mehr unterrichte. Eine Doppelzählung sei nicht statthaft. Auch habe der Gesuchsgegner Rechnungen eingereicht, die nicht bezahlt worden seien (Urk. 55 S. 7). Sodann argumentiert die Gesuchstellerin mit prozessualen Versäumnissen. Der Gesuchsgegner habe es schlichtwegs unterlassen, die im Rechtsmittelverfahren aufgestellten Behauptungen im erstinstanzlichen Verfahren aufzustellen (Urk. 55 S. 8). Das Verfahren untersteht dem Untersuchungs- und Offizialgrundsatz (Art. 296 Abs. 1 ZPO). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gelangt im Geltungsbereich der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime die Novenschranke von Art. 317 ZPO nicht zur Anwendung, und das Gericht hat neue Tatsachen und Beweismittel bis zur Urteilsberatung zu berücksichtigen (BGE 144 III 349 E. 4.2.1). Der Einwand ist unbegründet. Dem Gesuchsgegner ist insoweit zu folgen, als die Aufstellung betreffend "Musikschule J._____" sehr pauschal gehalten ist und daraus nicht hervorgeht, welchen Betrag der einzelne Schüler bezahlt (Urk. 57/7, letzte Seite). Was die Schüler

- 24 - K._____, L._____ und M._____ angeht, führte die Gesuchstellerin vor Vorinstanz aus, dass L._____ die Rechnung nicht bezahlt und M._____ den Unterricht krankheitshalber habe aufgeben müssen (Prot. I S. 14). Ob K._____ in der Urk. 57/7 erfasst ist, erscheint fraglich (Urk. 57/7, letzte Seite). Unter Hinweis darauf, dass sowohl das Pensum bei den Anstellungen als auch die Anzahl der SchülerInnen beim selbständig erteilten Musikunterricht variieren können, was auch der Gesuchsgegner anerkennt (Urk. 41 S. 17), die Verdienstmöglichkeit daher nicht immer planbar ist und bereits die Stellvertretung in der Musikschule I._____ anzurechnen ist (oben lit. c), erscheint es angemessen, keine weitere Aufrechnung vorzunehmen. Aus dem selbständig erteilten Unterricht sind somit Fr. 920.– monatlich anzurechnen. f) Hauswartung Die Gesuchstellerin versieht zusätzlich eine Hauswartung, welche sie vor Vorinstanz mit Fr. 60.– veranschlagte (Urk. 1 S. 5). Das anerkennt der Gesuchsgegner in der Berufungsschrift (Urk. 41 S. 16). In der Stellungnahme zur Berufungsantwort wendet er dennoch ein, es seien nicht Fr. 60.–, sondern Fr. 84.– anzurechnen, was aus den neu eingereichten Rechnungen für die Hauswartung hervorgehe (Urk. 59 S. 9). Die Gesuchstellerin macht geltend, es sei der Anteil für C._____ abzuziehen, der ihr dabei helfe (Urk. 55 S. 8). Es erscheint glaubhaft, dass C._____ das Rasenmähen übernimmt (vgl. Urk. 57/10), weshalb es bei einem anrechenbaren Verdienst von Fr. 60.– bleibt. g) N._____ Der Gesuchsgegner macht in der genannten Stellungnahme weiter geltend, die Gesuchstellerin erbringe offenbar neu auch Leistungen für die N._____. Gemäss Lohnausweis 2018 habe die Gesuchstellerin in den Monaten Januar bis März 2018 monatlich Fr. 41.65 erhalten (Urk. 59 S. 9). Der vom Gesuchsgegner angesprochene Lohnausweis wurde mit den Abrechnungen für die Hauswartung eingereicht (Urk. 57/10, letztes Blatt angeheftet). Gemäss Steuererklärung 2017 spricht einiges dafür, dass die Hauswartung durch die N._____ abgerechnet wird

- 25 - (vgl. Urk. 12/2 Blatt 9: Aufstellung über Einkünfte aus unselbständigem Nebenerwerb). Dabei hat es im Rahmen des Summarverfahrens sein Bewenden. h) Zusammenfassung Nach dem Ausgeführten ist der Gesuchstellerin der folgende Betrag pro Monat anzurechnen: Fr. 247.25 + Fr. 834.60 + Fr. 291.– + Fr. 920.– + Fr. 60.– = Fr. 2'352.85, gerundet Fr. 2'350.–. 3.6 Der Gesuchsgegner hält daran fest, dass der Gesuchstellerin ein hypothetisches Einkommen anzurechnen sei (Urk. 41 S. 17 ff.; oben Ziff. B.3.2). Die Parteien führten eine lebensprägende Ehe, welche knapp 20 Jahre gelebt wurde und aus welcher zwei heute 17- und 13-jährige Söhne hervorgingen. Es wurde die klassische Rollenverteilung mit Zuverdienst der Gesuchstellerin praktiziert. Die eheliche Beistands- und Treuepflicht dauert unverändert an und entfaltet in unterhaltsrechtlicher Hinsicht weiterhin Wirkungen. Festzusetzen ist der eheliche Trennungsunterhalt, es geht ausschliesslich um Verbrauchsunterhalt. Mann und Frau haben gleichermassen Anspruch auf Fortführung der bisherigen Lebenshaltung bzw. bei beschränkten finanziellen Mitteln auf eine gleichwertige Lebensführung (BGE 140 III 337 E. 4.2.1). Auszugehen ist grundsätzlich von den bisherigen ausdrücklichen oder stillschweigenden Vereinbarungen der Ehegatten über Aufgabenteilung und Geldleistungen, die der ehelichen Gemeinschaft eine bestimmte Struktur gegeben haben. Weiter hat das Eheschutzgericht zu berücksichtigen, dass der Zweck von Art. 163 Abs. 1 ZGB, für den gebührenden Unterhalt der Familie zu sorgen, im Falle der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts (Art. 175 f. ZGB) einen jeden Ehegatten dazu verpflichtet, nach seinen Kräften für die zusätzlichen Kosten aufzukommen, welche die Führung zweier separater Haushalte nach sich zieht (BGE 138 III 97 E. 2.2). Im Eheschutzverfahren ist eine Pflicht zur Aufnahme oder Ausdehnung einer Erwerbstätigkeit jedoch nur zu bejahen, wenn keine Möglichkeit besteht, auf eine während des gemeinsamen Haushalts gegebene Sparquote oder vorübergehend auf Vermögen zurückzugreifen, wenn die vorhandenen finanziellen Mittel - allenfalls unter Rückgriff auf Vermögen - trotz zumutbarer Einschränkungen für zwei getrennte Haushalte nicht ausrei-

- 26 chen und wenn die Aufnahme oder Ausdehnung der Erwerbstätigkeit unter den Gesichtspunkten der persönlichen Verhältnisse des betroffenen Ehegatten (Alter, Gesundheit, Ausbildung u.ä.) und des Arbeitsmarktes zumutbar ist. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (BGE 130 III 537 E. 3.2). Da die bisherige Lebenshaltung Ausgangspunkt bildet, ist insbesondere auch die von den Ehegatten vereinbarte Lastenverteilung zu berücksichtigen. In den Steuererklärungen 2016 und 2017 versteuerten die Parteien ein Jahreseinkommen der Gesuchstellerin von Fr. 11'527.– bzw. von Fr. 15'764.–, während der Gesuchsgegner Fr. 96'539.– bzw. Fr. 99'525.– versteuerte (Urk. 12/1 und 12/2). Zur Zeit des gemeinsamen Haushaltes machte das Einkommen der Gesuchstellerin höchstens rund einen Siebtel des Haushaltsbudgets aus. Rechnet man das unter Ziff. 3.5 lit. h ermittelte Einkommen 2018 auf ein Jahr um, resultieren neu Fr. 28'200.–. Die Gesuchstellerin hat also ihren Verdienst im Jahr 2018, dem Jahr der Trennung, erheblich gesteigert und quasi verdoppelt. Die Einkünfte der Parteien reichen aus, um beide Haushalte der fortan getrennt lebenden Eheleute zu finanzieren. Das Prinzip des "clean break", wonach jeder Ehegatte im Rahmen seiner Möglichkeiten nach der Scheidung für seinen Unterhalt selbst zu sorgen hat (vgl. Art. 125 Abs. 1 ZGB), und die Frage der Eigenversorgungskapazität stehen nicht in gleicher Weise im Vordergrund wie beim nachehelichen Unterhalt. Hinzu tritt, dass die in F._____/O._____ lebende Gesuchstellerin ihren Musikunterricht vorwiegend im Kanton Aargau erteilt. Dies entsprach durchwegs den gelebten Verhältnissen. Es bedingt aber, dass die Gesuchstellerin auch für ein kleines Pensum einen relativ langen Arbeitsweg hat. Weiter kommen die Vor- und Nachbereitungszeit für den Unterricht hinzu. All diese Komponenten wären bei der allfälligen Beurteilung der Höhe des Arbeitspensums mitzuberücksichtigen. Da es allerdings nicht darum geht, den Entscheid über den nachehelichen Unterhalt im Eheschutzverfahren vorwegzunehmen, und die finanziellen Mittel wie dargelegt ausreichend sind, ist von der Anrechnung eines hypothetischen Einkommens der Gesuchstellerin im Rahmen dieses Eheschutzverfahrens abzusehen. 3.7 Nach dem Ausgeführten ist der Gesuchstellerin ein monatliches Einkommen von Fr. 2'350.– anzurechnen.

- 27 - 4. Bedarf Gesuchstellerin und Kinder 4.1 Die Vorinstanz setzte den Bedarf wie folgt fest: Gesuchstellerin Fr. 3'508.–; C._____ Fr. 992.–; D._____ Fr. 976.–; gesamt Fr. 5'476.–. a) Wohnkosten Die Gesuchstellerin und die Kinder sind in der ehelichen Liegenschaft geblieben. Die Vorinstanz bezifferte die Wohnkosten mit Fr. 1'502.–, bestehend aus Hypothekarzinsen (Fr. 732.–), Stockwerkeigentümerbeiträgen/Erneuerungsfonds (Fr. 680.–) und Reparaturen/Erneuerungen (Fr. 100.–; Urk. 42 S. 13). Der Gesuchsgegner anerkennt insgesamt Fr. 1'412.– (Urk. 15 S. 10, Urk. 41 S. 10). Er beanstandet insbesondere die Stockwerkeigentümerbeiträge und den zusätzlichen Betrag für Reparaturen. Er habe schon vor Vorinstanz ausgeführt, dass die Budgetberechnung 2018 im Vergleich zum Vorjahr wegen einer Dach- und Fassadensanierung sehr hoch ausfalle (Urk. 41 S. 9). Vor Vorinstanz berief sich der Gesuchsgegner für die Höhe der Stockwerkeigentümerbeiträge u.a. auf die Praxis, wonach die Nebenkosten für Stockwerkeigentum mit 0.7 % des Verkehrswertes zu veranschlagen seien, was bei einem Verkehrswert von rund Fr. 900'000.– monatlich Fr. 525.– ausmache (Urk. 15 S. 10). Die Budgetberechnung 2018 der STWEG E._____-strasse für die sechs Partien mit total Fr. 48'940.– liegt entgegen den Angaben des Gesuchsgegners nur unwesentlich über derjenigen des Vorjahres mit Fr. 47'397.– (Urk. 2/11). Letztlich kann der genaue Betrag offenbleiben. Unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung sind die der Gesuchstellerin und den Kindern zugestandenen Wohnkosten von Fr. 1'502.– jedenfalls zu bestätigen, wurden doch dem Gesuchsgegner Wohnkosten samt Garage von Fr. 1'600.– zugebilligt (Urk. 42 S. 15). b) Auswärtige Verpflegung Die Gesuchstellerin machte vor Vorinstanz in einer Aufstellung Verpflegungskosten von Fr. 110.– geltend, ohne diese zu begründen (Urk. 1 S. 7). Der Gesuchsgegner äusserte sich dazu ebenfalls nicht. Die Vorinstanz erwog, die Gesuchstel-

- 28 lerin sei bei ihrer Erwerbstätigkeit darauf angewiesen, sich auswärts verpflegen zu können, was Mehrkosten verursache. Bei einem Pensum von rund 50 % sei praxisgemäss mit Mehrkosten von rund Fr. 110.– zu rechnen (Urk. 42 S. 15). Der Gesuchsgegner rügt in der Berufung, es seien keine Verpflegungskosten anzurechnen. Weder das Arbeitspensum der Gesuchstellerin, noch wie sie ihre Arbeit einteile, stünden fest. Gestützt auf die vorinstanzlichen Ausführungen erteile die Gesuchstellerin einmal pro Woche Musikunterricht in H._____, dann fahre sie nach P._____ und anschliessend nach J._____ weiter. Dieser Tätigkeit sei sie schon im Rahmen des ehelichen Zusammenlebens nachgekommen. Sie sei höchstens einen Tag pro Woche darauf angewiesen, sich auswärtig zu verpflegen (Urk. 44 S. 10 f.). Dem Sachgericht steht bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge ein weites Ermessen zu. Tatsache ist, dass die Gesuchstellerin an mehreren Orten unterrichtet und sie auch längere Anfahrtswege in Kauf nehmen muss. Und gegenüber dem Steueramt deklarierten im Jahr 2017 beide Parteien, dass sich die Gesuchstellerin auswärts verpflege (Urk. 2/3 = Urk. 12/2: "Berufsauslagen"). Daher ist es vertretbar, Verpflegungskosten zuzusprechen und den Betrag zu bestätigen. c) Steuern Die Vorinstanz schätzte die Steuern auf Fr. 200.– (Urk. 42 S. 13). Die Gesuchstellerin kritisiert, aufgrund der Einnahmen wären Fr. 400.– anzurechnen gewesen, wie sie das vor Vorinstanz geltend gemacht habe (Urk. 55 S. 5). In der Aufstellung vor Vorinstanz führte sie lediglich Fr. 100.– auf, da es sich um ein Manko handle (Urk. 1 S. 7), ergänzte jedoch, effektiv wären Fr. 300.– einzusetzen (Urk. 1 S. 10). Auch der Gesuchsgegner reklamiert für sich Fr. 300.– unter Hinweis auf eine provisorische Steuerrechnung 2018 (unten Ziff. 5.1 lit. b). Da nach dem Dargelegten der Gesuchstellerin ein etwas höheres Einkommen anzurechnen ist, erscheint es angemessen, im Rahmen des Summarverfahrens die Steuern auf Fr. 300.– festzulegen. 4.2 Zusammengefasst ist der Bedarf der Gesuchstellerin um Fr. 100.– auf Fr. 3'608.– anzuheben; derjenige der beiden Söhne ist zu bestätigen. Der Gesuchsgegner will zwar die Wohnkosten hälftig der Gesuchstellerin und hälftig den

- 29 - Kindern zuweisen (Urk. 41 S. 11). Das Vorgehen der Vorinstanz, welche den Betrag im Verhältnis 60:40 aufteilte, ist indessen vertretbar. Der Bedarf beträgt daher Fr. 3'608.– für die Gesuchstellerin, Fr. 992.– für C._____ und Fr. 976. – für D._____ (Urk. 42 S. 13), insgesamt Fr. 5'576.–. 5. Bedarf Gesuchsgegner 5.1 Die Vorinstanz bezifferte den Bedarf des Gesuchsgegners mit Fr. 4'283.– (Urk. 42 S. 15 f.). a) Auswärtige Verpflegung Die Vorinstanz berücksichtigte einen Betrag von Fr. 198.–, entsprechend dem 90 %-Pensum bei der Q._____ AG als Chauffeur (Urk. 42 S. 16 f.). Der Gesuchsgegner beanstandet, es seien ihm Fr. 210.– zu gewähren, da sein Arbeitspensum 100 % und nicht 90 % betrage (Urk. 41 S. 12). Da dem Gesuchsgegner seine drei Einkommensbestandteile anzurechnen sind (oben Ziff. B.2), und mit Blick auf das Gleichbehandlungsgebot der Parteien, erscheint es angemessen, die auswärtige Verpflegung mit Fr. 210.– zu berücksichtigen. b) Steuern Die Vorinstanz setzte ebenfalls Fr. 200.– ein (Urk. 42 S. 16). Der Gesuchsgegner moniert, es seien Fr. 300.– zu berücksichtigen. Er habe an der Eheschutzverhandlung eine provisorische Steuerrechnung für die Staats- und Gemeindesteuern 2018 mit einem Total von Fr. 3'484.05 eingereicht. Dazu würde die Bundessteuer kommen (Urk. 41 S. 12). Die Gesuchstellerin wendet ein, dass der Gesuchsgegner die zu leistenden Unterhaltsbeiträge werde abziehen können (Urk. 55 S. 5). Das ist zwar richtig. Da dem Gesuchsgegner auch die aus dem Hobby resultierenden Einnahmen anzurechnen sind, gegenüber der Vorinstanz etwas tiefere Unterhaltsbeiträge resultieren und in Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes erscheint es dennoch angemessen, auch beim Gesuchsgegner von einem Steuerbetreffnis von Fr. 300.– auszugehen.

- 30 - 5.2 Der Bedarf des Gesuchsgegners ist daher um Fr. 12.– (auswärtige Verpflegung) und um Fr. 100.– (Steuern) auf Fr. 4'395.– anzuheben. 6. Unterhaltsberechnung 6.1 Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist von den folgenden Einkommens- und Bedarfszahlen auszugehen. Unbestritten ist, dass C._____ einen Drittel seines Lehrlingslohnes von Fr. 582.– anzurechnen ist (Urk. 41 S. 22).

Einkommen GSin Fr. 2'350.– Einkommen C._____ (Fr. 194.– + Fr. 250.–) Fr. 444.– Einkommen D._____ Fr. 250.– Einkommen GG (exkl. Kinderzulagen) Fr. 7'500.– ./. Bedarf GSin Fr. 3'608.– ./. Barbedarf C._____ Fr. 992.– ./. Barbedarf D._____ Fr. 976.– ./. Bedarf GG Fr. 4'395.– Freibetrag Fr. 573.– 2/6 GSin, 1/6 C._____, 1/6 D._____, 2/6 GG 1/6 = Fr. 96.– 6.2 Barunterhalt C._____ Fr. 992.– + Fr. 96.– ./. Fr. 444.– Fr. 644.– 6.3 Barunterhalt D._____ Fr. 976.– + Fr. 96.– ./. Fr. 250.– Fr. 822.– 6.4 Betreuungsunterhalt Fr. 3'608.– ./. Fr. 2'350.– Fr. 1'258.– 6.5 GSin persönlich Fr. 3'608.– + Fr. 192.– ./. Fr. 2'350.– ./. Fr. 1'258.– = Fr. 192.–

6.6 Der persönliche Unterhaltsbeitrag untersteht der Dispositionsmaxime, welche besagt, dass das Gericht einer Partei nicht mehr und nichts anderes zusprechen darf, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegenpartei anerkannt hat (Art. 58 ZPO). Der Gesuchsgegner anerkennt für die Zeit vom 13. April 2018 bis 31. August 2019 einen persönlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 318.– (Urk. 41 S. 3). Aufgrund der speziellen Konstellation betreffend Betreuungsunterhalt, bei

- 31 dem der betreuende Elternteil wirtschaftlich berechtigt ist, erscheint die Dispositionsmaxime nicht verletzt, da der Gesuchsgegner lediglich einen Betreuungsunterhalt von Fr. 466.– anerkennt (Urk. 41 S. 3). Folglich wird der Gesuchstellerin insgesamt nicht weniger zugesprochen, als der Gesuchsgegner anerkannt hat. Das Gleiche gilt umgekehrt für die Gesuchstellerin. Gemäss angefochtenem Entscheid beträgt der Betreuungsunterhalt Fr. 1'730.– und der persönliche Unterhalt Fr. 90.–, total Fr. 1'820.–. Zugesprochen werden neu Fr. 1'260.– und Fr. 190.–, total Fr. 1'430.–. Somit wird der Gesuchstellerin nicht mehr zugesprochen, als sie verlangt.

7. Der Gesuchsgegner ist daher zu verpflichten, der Gesuchstellerin für die beiden Söhne rückwirkend ab 13. April 2018 folgende monatlichen Unterhaltbeiträge (gerundet) zu bezahlen: - an den Barunterhalt: Fr. 640.– für C._____ Fr. 820.– für D._____ - als Betreuungsunterhalt für D._____: Fr. 1'260.– zahlbar monatlich im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats. Vertragliche oder gesetzliche Kinder- Familien- und Ausbildungszulagen sind zusätzlich zu beziehen und der Gesuchstellerin zu überweisen. 7.2 Der Gesuchsgegner ist weiter zu verpflichten, der Gesuchstellerin persönlich rückwirkend ab 13. April 2018 monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 190.– zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats. 8. Werkbank 8.1 Der Gesuchsgegner beantragte vor Vorinstanz, es seien ihm u.a. die Werkbank samt Werkzeugen auf erstes Verlangen herauszugeben (Urk. 15 S. 2). Die Gesuchstellerin schloss auf Abweisung des Begehrens. Die Herausgabe der Werkbank sei ohnehin nicht möglich, da dies den Ausbau des gesamten Kellers zur Folge hätte und mit einem erheblichen, unverhältnismässigen Aufwand verbunden wäre. Zudem würde die Werkbank von ihr und den Söhnen genutzt

- 32 - (Prot. I S. 11 f.). Die Vorinstanz wies das Begehren ab. Es erscheine nicht offensichtlich, dass der Gesuchsgegner ein höheres sachlich bedingtes Interesse an der Werkbank und den Werkzeugen habe als die drei anderen Familienmitglieder. Die Gesuchstellerin sei für ihre Erwerbstätigkeit auf ein Auto angewiesen, die Söhne auf ein Fahrrad oder ein Motorrad. Die Gesuchstellerin und die Söhne bewohnten die Liegenschaft der Parteien und seien damit selbst verantwortlich für kleinere Reparaturen. Es dränge sich deshalb nicht auf, die Werkbank und das Werkzeug dem Gesuchsgegner zuzuweisen (Urk. 42 S. 22). 8.2 Der Gesuchsgegner beanstandet insbesondere das Vorgehen der Vorinstanz. Diese stütze sich auf die Behauptung der Gesuchstellerin. Dabei handle es sich um eine reine Parteibehauptung, die weder substantiiert noch glaubhaft gemacht worden sei. Die Vorinstanz habe den Gesuchsgegner nicht einmal befragt. Im Weiteren handle es sich bei der Werkbank um ein in stundenlanger Arbeit selbst entworfenes und zusammengebautes Stück, welches exakt auf die Bedürfnisse des Gesuchsgegners zugeschnitten und als persönliche Sache zu qualifizieren sei (Urk. 41 S. 24). 8.3 Zum Thema der Werkbank wurden erstens weder die Gesuchstellerin noch der Gesuchsgegner persönlich befragt. Insoweit wurden die Parteien gleich behandelt. Zweitens sind auch im Eheschutzverfahren die Anträge zu begründen. Der rechtskundig vertretene Gesuchsgegner hat dies nur summarisch getan (Urk. 15 S. 2). Zudem hat er den Einwand der Gesuchstellerin, der Ausbau wäre mit unverhältnismässigem Aufwand verbunden, nicht in Abrede gestellt. Er hat einzig an seinem Antrag auf Herausgabe der Werkbank festgehalten (Prot. I. S. 17). Der Vorwurf an die Vorinstanz, sie kenne seinen Standpunkt nicht (Urk. 41 S. 24), hat sich der Gesuchsgegner also selbst zuzuschreiben. Drittens wohnt der Gesuchsgegner heute in einer Zwei-Zimmer-Mietwohnung (Urk. 12/4), und er behauptet nicht, über einen Hobbyraum oder ähnliches zu verfügen, wo er die Werkbank platzieren könnte. Und schliesslich sind, wie die Vorinstanz festgehalten hat, im Rahmen des Eheschutzverfahrens nur die Benützungsrechte zu regeln, unabhängig von den Eigentumsverhältnissen (Urk. 42 S. 21). Im Übrigen handelt es sich bei der Behauptung, bei der Werkbank handle es sich um ein in

- 33 stundenlanger Arbeit selbst entworfenes und zusammengebautes Stück, welches exakt auf die Bedürfnisse des Gesuchsgegners zugeschnitten und als persönliche Sache zu qualifizieren sei, um ein neues prozessual verspätetes Vorbringen, da die Zuteilung von Hausrat der Verhandlungsmaxime untersteht. Der Gesuchsgegner legt nicht dar, weshalb es ihm nicht möglich gewesen sein soll, diese Behauptung im erstinstanzlichen Verfahren einzubringen. Damit bleibt es bei der vorinstanzlichen Regelung. Der entsprechende Antrag ist abzuweisen. 9. Die vorinstanzliche Entscheidgebühr sowie die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen blieben unangefochten. Sie sind daher zu bestätigen. III. 1. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens sind auf Fr. 5'500.– festzulegen (§ 5 Abs. 1, § 6 Abs. 2 lit. b, § 12 Abs. 1 und 2 GebV). Die volle Parteientschädigung ist gestützt auf § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 bis 3, § 11 Abs. 1 und 2, § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV auf Fr. 3'600.– (zuzüglich 7.7 % MwSt.) zu bemessen. 2. Unter Hinweis auf die Rechtsprechung zu den Kinderbelangen (vgl. ZR 84 Nr. 41) rechtfertigt es sich, die Kosten des Verfahrens – unabhängig vom Ausgang – den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Prozessentschädigungen wettzuschlagen (Art. 107 Abs. 1 lit. b und c ZPO). Mit dem Antrag zum Unterhalt unterliegt der Gesuchsgegner zu rund zwei Dritteln, und er unterliegt zudem mit dem Herausgabebegehren. Es erscheint daher angemessen, die Kosten dem Gesuchsgegner zu 2/3 und der Gesuchstellerin zu 1/3 aufzuerlegen. Darüber hinaus ist er zu verpflichten, der Gesuchstellerin entsprechend dem Ausgang des Verfahrens eine auf 1/3 reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen. 3. Prozesskostenvorschuss 3.1 Die Gesuchstellerin ersucht im Berufungsverfahren um einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 3'000.–, eventualiter um unentgeltliche Rechtspflege. Sie führt aus, dass sie mit ihrem Einkommen und den vorinstanzlich zugesprochenen

- 34 - Unterhaltszahlungen ihren Bedarf knapp decken könne. Mittel für die Gerichtsund Anwaltskosten würden dagegen fehlen. Umgekehrt habe der Gesuchsgegner noch ein Vermögen von rund Fr. 70'000.–, so dass er finanziell leistungsfähig sei (Urk. 55 S. 11). 3.2 Der Gesuchsgegner lehnt das Begehren ab. Die Gesuchstellerin weise per 4. März 2019 gemäss Kontoübersicht Fr. 13'150.13 aus, während sie im Zeitpunkt der Eheschutzverhandlung über Fr. 11'818.41 verfügt habe. Die Gesuchstellerin habe in der Zwischenzeit sogar Vermögen bilden können. Weiter habe sie das Konto bei Post Finance, das zur Zeit der Eheschutzverhandlung einen Saldo von Fr. 7'705.– ausgewiesen habe, nicht eingereicht. Es sei anzunehmen, dass dieses Geld noch vorhanden sei und die Gesuchstellerin über insgesamt Fr. 20'855.30 verfügen könne. Sodann habe der Gesuchsgegner für das erstinstanzliche Verfahren einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 5'000.– geleistet (Urk. 59 S. 3). 3.3 Ein Prozesskostenvorschuss bzw. -beitrag ist unter denselben Voraussetzungen wie die dazu subsidiäre unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Vorausgesetzt ist demnach, dass die ersuchende Partei mittellos ist und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Zusätzlich muss es dem angesprochenen Ehegatten möglich sein, dem anderen die Kosten, die er zur Durchführung des Prozesses benötigt, zu bevorschussen. 3.4 Die Gesuchstellerin hat den Vorbringen des Gesuchsgegners zu den liquiden Mitteln bei Bank und Post nicht widersprochen. Mit dem Gesuchsgegner ist zu folgern, dass das Konto bei Post Finance weiterhin besteht und einen zumindest ähnlichen Saldo wie im letzten Herbst ausweist. Selbst wenn der obhutsinnehabenden, teilzeiterwerbstätigen Gesuchstellerin ein Notgroschen von rund Fr. 15'000.– zugestanden wird, erscheint sie in der Lage, die Prozesskosten des vorliegenden Verfahrens zu begleichen. Daher ist das Gesuch um Leistung eines Prozesskostenvorschusses bzw. -beitrags abzuweisen. Auf das Eventualbegehren betreffend Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung kann daher mangels Mittellosigkeit nicht eingegangen werden.

- 35 - Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositiv-Ziffern 1, 2, 3 Abs. 1, 4, 7, 9 Abs. 1 und 10 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 29. November 2018 in Rechtskraft erwachsen sind. 2. Die Begehren der Gesuchstellerin um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses bzw. -beitrags, eventualiter um unentgeltliche Rechtspflege, werden abgewiesen. 3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. In teilweiser Gutheissung der Berufung des Gesuchsgegners werden die Dispositiv-Ziffern 5, 6, und 8 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 29. November 2019 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: 5. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für die Kinder rückwirkend ab 13. April 2018 folgende monatlichen Unterhaltsbeiträge zu bezahlen: an den Barunterhalt: Fr. 640.– für C._____ Fr. 820.– für D._____ als Betreuungsunterhalt: Fr. 1'260.– für D._____ zahlbar monatlich im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats. Vertragliche oder gesetzliche Kinder-, Familien- und Ausbildungszulagen sind zusätzlich zu beziehen und der Gesuchstellerin zu überweisen. 6. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin persönlich rückwirkend ab 13. April 2018 monatliche Unterhaltsbeiträge

- 36 von Fr. 190.– zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats. 8. Die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge basiert auf folgendem monatlichen Erwerbseinkommen: Nettoeinkommen Gesuchsgegner Fr. 7'500.– Nettoeinkommen Gesuchstellerin Fr. 2'350.– Kinder- bzw. Ausbildungszulage pro Kind Fr. 250.– Lehrlingslohn C._____ Fr. 582.–

Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen, und die angefochtenen Dispositiv-Ziffern 3 und 9 der Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 29. November 2018 werden bestätigt. 2. Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren werden auf Fr. 6'000.– festgesetzt. 3. Die erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung wird bestätigt. 4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'500.– festgesetzt. 5. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden zu einem Drittel der Gesuchstellerin und zu zwei Dritteln dem Gesuchsgegner auferlegt. Die Kosten werden aus dem vom Gesuchsgegner geleisteten Vorschuss in der Höhe von Fr. 5'500.– bezogen. Die Gesuchstellerin hat dem Gesuchsgegner Fr. 1'833.– zurückzuerstatten. 6. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für das Berufungsverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1'292.40 zu bezahlen. 7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die KESB Bezirk Hinwil sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

- 37 - 8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

Zürich, 17. Juli 2019

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. S. Notz

versandt am: sf

Beschluss und Urteil vom 17. Juli 2019 Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 29. November 2018: 1. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Parteien seit dem 13. April 2018 getrennt leben. 2. Die Kinder C._____, geb. tt.mm.2002, und D._____, geb. tt.mm.2006, werden für die Dauer der Trennung unter die Obhut der Gesuchstellerin gestellt. 3. Von einer Regelung des Rechts des Gesuchsgegners auf Kontakte mit C._____ wird abgesehen. Der Gesuchsgegner wird berechtigt erklärt, D._____ an einem Sonntag pro Monat von 11.00 Uhr bis 18.00 Uhr auf seine Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Er ist verpflichtet, den Termin der Besuche jeweils mindestens drei Wochen im Voraus... Den Parteien steht es frei, unter Einbezug von D._____ von Fall zu Fall Abweichungen von dieser Regelung zu vereinbaren. 4. Für D._____ wird eine Besuchsrechtsbeistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB errichtet. Die mit der Beistandschaft betraute Person hat namentlich folgende Aufgaben: - die Parteien und D._____ bei Fragen der Besuchsrechtsausübung zu beraten - bei Differenzen zwischen den Beteiligten betreffend die Ausübung des Besuchsrechts und die Gestaltung der Besuche zu vermitteln - soweit erforderlich auch die Modalitäten der Besuchsrechtsausübung zu regeln. Die KESB Bezirk Hinwil wird ersucht, eine geeignete Person mit dieser Beistandschaft zu beauftragen. 5. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für die Kinder rückwirkend ab 13. April 2018 folgende monatlichen Unterhaltsbeiträge zu bezahlen: an den Barunterhalt: - Fr. 593.-- für C._____ - Fr. 771.-- für D._____ als Betreuungsunterhalt: - Fr. 1'730.-- für D._____ zahlbar inskünftig je monatlich im Voraus. Vertragliche oder gesetzliche Kinder-, Familien- und Ausbildungszulagen sind zusätzlich zu beziehen und der Gesuchstellerin zu überweisen. 6. Der Gesuchsgegner ist verpflichtet, der Gesuchstellerin persönlich rückwirkend ab 13. April 2018 monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 90.-- zu bezahlen, zahlbar inskünftig je monatlich im Voraus. 7. Im Umfang der für die Zeit vom 13. April 2018 bereits geleisteten Beiträge des Gesuchsgegners an den Unterhalt der Gesuchstellerin und der Kinder gilt die Unterhaltspflicht gemäss Ziff. 5 und 6 hievor als getilgt. 8. Die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge basiert auf folgendem monatlichen Erwerbseinkommen: Nettoeinkommen des Gesuchsgegners: Fr. 7'555.-- Nettoeinkommen der Gesuchstellerin: Fr. 1'778.-- Kinder- bzw. Ausbildungszulage pro Kind: Fr. 250.-- Lehrlingslohn von C._____: Fr. 582.-- 9. Die Liegenschaft der Parteien an der E._____-str. … im F._____ wird für die Dauer des Getrenntlebens samt Hausrat und Mobiliar der Gesuchstellerin und den Kindern zur ausschliesslichen Benützung zugewiesen. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner auf erstes Verlangen herauszugeben: - seine Kleider und seine weiteren persönlichen Gegenstände - die Winterräder seines Autos - die Erbstücke seiner Mutter - den Koffer. 10. Für die Parteien wird per 18. Juli 2018 die Gütertrennung angeordnet. 11. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 6'000.-- angesetzt. 12. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. 13. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 14. Schriftliche Mitteilung an - die Parteien, und - die KESB Bezirk Hinwil, unter Hinweis auf Ziff. 3.3. der Erwägungen und Ziff. 2 bis 4 des Dispositivs. 15. (Berufung) Berufungsanträge: Erwägungen: I. II. 6.1 Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist von den folgenden Einkommens- und Bedarfszahlen auszugehen. Unbestritten ist, dass C._____ einen Drittel seines Lehrlingslohnes von Fr. 582.– anzurechnen ist (Urk. 41 S. 22). III. 1. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens sind auf Fr. 5'500.– festzulegen (§ 5 Abs. 1, § 6 Abs. 2 lit. b, § 12 Abs. 1 und 2 GebV). Die volle Parteientschädigung ist gestützt auf § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 bis 3, § 11 Abs. 1 und 2, § 13 Abs. 1 und 2... 2. Unter Hinweis auf die Rechtsprechung zu den Kinderbelangen (vgl. ZR 84 Nr. 41) rechtfertigt es sich, die Kosten des Verfahrens – unabhängig vom Ausgang – den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Prozessentschädigungen wettzuschlagen (Art. 10... 3. Prozesskostenvorschuss Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositiv-Ziffern 1, 2, 3 Abs. 1, 4, 7, 9 Abs. 1 und 10 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 29. November 2018 in Rechtskraft erwachsen sind. 2. Die Begehren der Gesuchstellerin um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses bzw. -beitrags, eventualiter um unentgeltliche Rechtspflege, werden abgewiesen. 3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. In teilweiser Gutheissung der Berufung des Gesuchsgegners werden die Dispositiv-Ziffern 5, 6, und 8 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 29. November 2019 aufgehoben und durch folgende Fassung erset... Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen, und die angefochtenen Dispositiv-Ziffern 3 und 9 der Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 29. November 2018 werden bestätigt. 2. Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren werden auf Fr. 6'000.– festgesetzt. 3. Die erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung wird bestätigt. 4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'500.– festgesetzt. 5. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden zu einem Drittel der Gesuchstellerin und zu zwei Dritteln dem Gesuchsgegner auferlegt. Die Kosten werden aus dem vom Gesuchsgegner geleisteten Vorschuss in der Höhe von Fr. 5'500.– bezog... 6. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für das Berufungsverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1'292.40 zu bezahlen. 7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die KESB Bezirk Hinwil sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. 8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...