Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE180069-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. L. Stünzi Beschluss und Urteil vom 8. Februar 2019
in Sachen
A._____, Gesuchsteller und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____
gegen
B._____, Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
sowie
1. C._____, 2. D._____, Verfahrensbeteiligte
1, 2 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Z._____
- 2 betreffend Eheschutz (vorsorgliche Massnahmen) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 4. Dezember 2018 (EE170053-G)
- 3 - Rechtsbegehren: A. Des Gesuchstellers und Berufungsklägers (Urk. 7/109) " 1. Es sei das Besuchsrecht des Gesuchstellers per sofort wieder zu installieren. 2. Es sei der Gesuchsgegnerin superprovisorisch die Weisung zu erteilen, dass sie die Kinder ab sofort nicht mehr zu E._____ zur unbeaufsichtigten Betreuung überlassen darf. 3. Es sei in Bezug auf die Kinder unverzüglich eine sachverständige Begutachtung, jedenfalls aber eine objektive Anhörung durch die Kindervertreterin, anzuordnen zur Untersuchung der Beziehung zwischen ihnen und E._____. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen seien dem Endentscheid vorzubehalten." B. Der Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten (Urk. 7/113, Urk. 7/120) " 1. Die Anträge des Gesuchstellers seien abzuweisen soweit und sofern auf diese eingetreten wird. 2. Es sei ein psychiatrisches Gutachten über den Gesuchsteller, welches sich dahingehend zu äussern hat, ob der Gesuchsteller in der Lage ist, die Kinder im Rahmen eines Besuchsrechts altersgerecht zu betreuen, zu erstellen. 3. Es sei das Besuchsrecht des Gesuchstellers betreffend die Kinder C._____, geboren am tt.mm.2011, und D._____, geboren am tt.mm.2013, vorläufig bis zum Vorliegen einer psychiatrischen Begutachtung des Gesuchstellers aufzuheben. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer zu Lasten des Gesuchstellers." C. Der Kinderprozessbeiständin (Urk. 7/127) " 1. a) Die vom Gesuchsteller angefertigten Videoaufnahmen von C._____ und D._____ seien beizuziehen und zu den Akten zu nehmen. b) Die Videoaufnahmen seien unverzüglich an die Gutachterin weiterzuleiten, mit dem Auftrag, die Aufnahmen sowohl hinsichtlich des Verhaltens des Gesuchstellers bei der Anfertigung der Videoaufnahmen als auch hinsichtlich der in den Aufnahmen dokumentierten Aussagen der Kinder bei der Erstellung des Gutachtens einzubeziehen.
- 4 - 2. Dem Gesuchsteller sei im Sinne einer Weisung gemäss Art. 307 Abs. 3 ZGB zu verbieten, weitere Videoaufnahmen von C._____ und D._____ anzufertigen. 3. Der Gesuchsgegnerin sei die Weisung zu erteilen, die Kinder C._____ und D._____ nicht mehr E._____ zur unbeaufsichtigten Betreuung zu überlassen. 4. Sofern wieder ein Besuchsrecht des Gesuchstellers installiert wird, seien geeignete Massnahmen zum Schutz von C._____ und D._____ anzuordnen."
Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 4. Dezember 2018: 1. Der Gesuchsteller wird einstweilen berechtigt, die Kinder, C._____, geb. tt.mm.2011, und D._____, geb. tt.mm.2013, wöchentlich während eines Tages (vorzugsweise am Wochenende; bis zu sieben Stunden) im Rahmen eines begleiteten Besuchsrechts, allenfalls in einem Besuchstreff, auf eigene Kosten zu besuchen. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Meilen wird mit dem Vollzug beauftragt. Sie wird eingeladen, die Organisation, Koordination und Umsetzung des begleiteten Besuchsrechts und allenfalls die Bestimmung einer Drittperson, die das Besuchsrecht begleiten soll, oder die Organisation des Besuchsrechts in einem Besuchstreff, F._____, Kinder- und Jugendhilfezentrum (kjz) G._____, zu übertragen. 2. Dem Gesuchsteller wird einstweilen verboten, Videos von den Kindern, C._____, geb. tt.mm.2011, und D._____, geb. tt.mm.2013, anzufertigen. 3. Dem Gesuchsteller wird einstweilen verboten, sich gegenüber den Kindern, C._____, geb. tt.mm.2011, und D._____, geb. tt.mm.2013, negativ über die Gesuchsgegnerin und deren Familie zu äussern.
- 5 - 4. Der Gesuchsgegnerin wird einstweilen verboten, die Kinder, C._____, geb. tt.mm.2011, und D._____, geb. tt.mm.2013, E._____ zur unbeaufsichtigten Betreuung zu überlassen. 5. Im übrigen Umfang werden die Anträge der Parteien um Erlass vorsorglicher Massnahmen abgewiesen. 6. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen erfolgt mit dem Endentscheid. 7. (Schriftliche Mitteilung) 8. (Rechtsmittel) Berufungsanträge: (Urk. 1) 1. Es sei Dispositiv-Ziffer 1 des vorinstanzlichen Entscheides aufzuheben und es sei stattdessen der Berufungskläger für berechtigt zu erklären, die gemeinsamen Kinder D._____ und C._____ für die weitere Dauer des Verfahrens unbegleitet wie folgt zu sich oder mit sich zu Besuch zu nehmen: a) jeden Mittwoch von 14.00 bis 19.00 Uhr sowie b) jedes zweite Wochenende von Freitagabend (Übernahme der Kinder nach Ballet von C._____ bzw. Spielgruppe von D._____) bis Sonntag, 18.00 Uhr. 2. Es sei Dispositiv-Ziffer 5 des vorinstanzlichen Entscheides aufzuheben und der Berufungskläger für berechtigt zu erklären, mit den Kindern mindestens dreimal wöchentlich am Abend um 20.00 Uhr kurz zu telefonieren. Unter Kosten und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7% MwSt) zu Lasten der Berufungsklägerin.
- 6 - Erwägungen: A. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1. Die Parteien sind seit dem tt. April 2009 miteinander verheiratet. Aus der Ehe sind die gemeinsamen Kinder C._____, geboren am tt.mm.2011, und D._____, geboren am tt.mm.2013, hervorgegangen. Seit August 2017 stehen sich die Parteien bei der Vorinstanz in einem Eheschutzverfahren gegenüber, in dessen Rahmen es zu zahlreichen Massnahmeverfahren bezüglich der Kinderbelange gekommen ist (vgl. Urk. 7/3; Urk. 7/17; Urk. 7/24; Urk. 7/29; Urk. 7/59; Urk. 7/107). Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens bilden die von den Parteien zuletzt gestellten, eingangs wiedergegebenen Massnahmebegehren. Danach verlangte der Gesuchsteller und Berufungskläger (fortan Gesuchsteller) die Wiederaufnahme seines Besuchsrechtes (in unbegleiteter Form) sowie die sachverständige Begutachtung der Kinder zur Frage der Beziehung zwischen ihnen und E._____ (Onkel mütterlicherseits der Kinder). Sodann begehrte er, der Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten (fortan Gesuchsgegnerin) sei die Weisung zu erteilen, dass sie die Kinder ab sofort E._____ nicht mehr zur unbeaufsichtigten Betreuung überlassen dürfe (Urk. 7/109). Die Gesuchstellerin ihrerseits beantragte die psychiatrische Begutachtung des Gesuchstellers mit Blick auf seine Fähigkeit, die Kinder im Rahmen eines Besuchsrechts altersgerecht zu betreuen. Das Besuchsrecht sei bis zum Vorliegen eines solchen Gutachtens aufzuheben (Urk. 7/113; Urk. 7/120). 2. Die Vorinstanz fällte unter dem Datum des 4. Dezember 2018 den eingangs wiedergegebenen Entscheid (Urk. 2). Hiergegen erhob der Gesuchsteller innert Frist Berufung und stellte die ebenfalls eingangs aufgeführten Anträge (Urk. 1). 3. Da sich die Berufung sogleich als unbegründet erweist, kann auf die Einholung einer Berufungsantwort verzichtet werden.
- 7 - B. Vorbemerkungen 1. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über eine umfassende Überprüfungsbefugnis der Streitsache, d.h. über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet (BGE 142 I 93 E. 8.2; BGE 138 III 374 E. 4.3.1). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird, ist – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – von der Rechtsmittelinstanz grundsätzlich nicht zu überprüfen (BGE 142 III 413 E. 2.2.4). 2. Bei Verfahren betreffend Kinderbelange ist der Sachverhalt nach Art. 296 ZPO von Amtes wegen zu erforschen. Infolgedessen sind im Berufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel unabhängig der Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO zu berücksichtigen (vgl. BGE 144 III 349 E. 4.2.1). 3. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind das begleitete Besuchsrecht sowie die Telefonkontakte zwischen dem Gesuchsteller und den Kindern. Die Dispositiv-Ziffern 2 (Weisung betreffend Verbot, von den Kindern Videos anzufertigen), 3 (Weisung betreffend Verbot, sich gegenüber den Kindern negativ über die Gesuchsgegnerin und deren Familie zu äussern) sowie 4 (Weisung betreffend Verbot, die Kinder E._____ zu unbeaufsichtigter Betreuung zu überlassen) blieben unangefochten, weshalb sie in Rechtskraft erwachsen sind (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Dies ist vorzumerken. C. Persönlicher Verkehr 1. Das Besuchsrecht des Gesuchsgegners wurde mit Verfügung vom 14. August 2018 (Urk. 7/107) superprovisorisch aufgehoben, nachdem gleichentags ein
- 8 - Wahrnehmungsbericht der Kantonspolizei Zürich eingegangen war (Urk. 7/104). In diesem wurde im Wesentlichen geschildert, dass aufgrund diverser Vorkommnisse in der Familie A._____B._____ sowie des Eingangs einer Strafanzeige des Gesuchstellers gegen seinen Schwager E._____ registriert worden sei, dass sich der geistige Zustand des Gesuchstellers in eine Richtung bewege, in welcher ein gesunder Umgang mit seinen Kindern nicht mehr gegeben sei. So sei der Gesuchsteller am 23. Juli 2018 in Begleitung der gemeinsamen Kinder auf dem Polizeiposten … erschienen und habe Anzeige erstatten wollen, wobei er als Beweis drei selbstgedrehte Handy-Filme mitgebracht habe, welche zeigten, wie die Kinder auf hartnäckiges Nachfragen des Gesuchstellers erklärten, dass sie von E._____ geschlagen resp. an den Armen und Beinen angefasst worden seien. Die Kinder hätten der Grossmutter indes erzählt, dass sie zur Polizei hätten gehen müssen und dass der Gesuchsteller ihnen befohlen habe zu lügen. Die Kantonspolizei rapportierte weiter, dass sich der Gesuchsteller immer mehr in seine Vorstellung hineinsteigere, dass seine Kinder von E._____ missbraucht würden (Urk. 7/107 m.V.a Urk. 7/104). Nachdem beide Parteien sowie die Prozessbeiständin der Kinder mehrfach zum Wahrnehmungsbericht der Kantonspolizei Stellung nehmen konnten (Urk. 7/109; Urk. 7/113; Urk. 7/120; Urk. 7/122; Urk. 7/127; Urk. 7/133, Urk. 7/137), ordnete die Vorinstanz in der Folge am 28. September 2018 in teilweiser Aufhebung der superprovisorischen Anordnung vom 14. August 2018 bis zum Erlass anderslautender vorsorglicher Massnahmen ein begleitetes Besuchsrecht an einem Tag pro Woche an (Urk. 7/138). Dieses wurde durch den vorliegend angefochtenen Massnahmeentscheid bestätigt (Urk. 2, Dispositiv-Ziffer 1); das Begehren des Gesuchstellers bezüglich Telefonkontakte an drei Abenden pro Woche wurde abgewiesen (Urk. 2, Dispositiv-Ziffer 5). Zur Begründung führte die Vorinstanz an, im jetzigen Zeitpunkt würden keine objektiven Verdachtsmomente für einen Kindesmissbrauch durch E._____ vorliegen. Nichtsdestotrotz sei sich der Gesuchsteller gemäss eigener Aussage "absolut sicher", dass E._____ ein Pädophiler sei. Aus diesem Grund bestehe die Gefahr, dass der Gesuchsgegner weiterhin versuchen könnte, durch seine Kinder an entsprechende Informationen und "Beweise" zu gelangen. Die Angst des Gesuchstellers und sein Bedürfnis nach Kontrolle zeigten sich in der von der Gesuchsgegnerin eingereichten
- 9 - SMS-Konversation. C._____ habe zudem gegenüber der Prozessbeiständin gesagt, sie wünsche keine unbegleiteten Besuche beim Gesuchsgegner, weil dieser dann "wieder anfangen" könnte. Die Aussage von D._____, wonach er nicht beim Gesuchsteller übernachten wolle, deute sodann darauf hin, dass auch D._____ keine unbegleiteten Besuche wünsche. Bezüglich der Telefonkontakte ergebe sich, dass der Gesuchsteller diese zur Observation der gesuchsgegnerischen Familie nutze, was nicht Sinn und Zweck der Telefonanrufe sei. Ausserdem hätten beide Kinder berichtet, weniger mit dem Gesuchsteller telefonieren zu wollen (Urk. 2 S. 14-17). 2. Der Gesuchsteller ersucht im Berufungsverfahren nach wie vor um ein unbegleitetes Besuchsrecht sowie Telefonkontakte mit den Kindern an drei Abenden pro Woche (vgl. Urk. 1 S. 2). Er wirft der Vorinstanz vor, dass es sich bei der Annahme, wonach er versucht sein könnte, das Kontaktrecht zum Zweck der Informations- und Beweismittelbeschaffung zu nutzen, um eine reine Mutmassung handle. Dies ergebe sich daraus, dass die Vorinstanz zur Begründung die eingereichte SMS-Konversation anführe. Daraus gehe aber entgegen der Vorinstanz einzig hervor, dass es dem Gesuchsteller sehr wichtig sei, mit den Kindern zu telefonieren und dass er sich darüber aufrege, dass ihm die Gesuchsgegnerin diese Telefonkontakte plötzlich verweigert habe. Da sich die Gefahrenannahme, welche Kern für die Einschränkung des Besuchsrechts sei, als offensichtlich tatsachenwidrig und als haltlose Mutmassung entpuppt habe, bestehe keinerlei Anlass für die Anordnung eines begleiteten Besuchsrechts (Urk. 1 S. 5). Ebenso stelle die vorinstanzliche Annahme, wonach der Gesuchsteller die Kontakte am Telefon zur Observation der Kinder nutze, eine Unterstellung dar (Urk. 1 S. 8). Hinzu komme, dass sich die Vorinstanz in ihrem Entscheid sowohl bezüglich der Besuchs- wie auch der Telefonkontakte auf die Aussagen der Kinder abstütze. Die Aussage von C._____, wonach sie keine unbegleiteten Besuche wünsche, weil "er wieder anfangen" könnte und sie nicht jeden Tag mit dem Gesuchsteller telefonieren wolle, könnten aber nicht tel quel als gegeben und zentral entscheidrelevant erachtet werden. Dies umso mehr, als diese Aussagen gegenüber der Prozessbeiständin am Telefon gemacht worden sein sollen und davon ausgegangen werden müsse, dass eine gewisse Instruktion durch die Kindsmutter stattgefunden habe. Die
- 10 - Deutung der Vorinstanz, dass D._____ aufgrund seiner Aussage, er wolle nicht beim Gesuchsteller übernachten, auch keine unbegleiteten Besuche wünsche, sei völlig haltlos. Wenn ein Kind sage, es wolle nicht zur Schule, schicke man es grundsätzlich gleichwohl zur Schule, es sei denn, es stünden wesentliche und objektive Vorbehalte gegenüber der Schule im Raum. Gleich verhalte es sich vorliegend. Nachdem keine wesentlichen Vorbehalte gegen den Gesuchsteller ersichtlich seien, könne eine Beschränkung des persönlichen Verkehrs und der Telefonkontakte nicht lapidar mit Verweis auf die Kinderaussagen begründet werden (Urk. 1 S. 5 f. und S. 8). Schliesslich verletze die Einschränkung des Besuchsrechts auch das Verhältnismässigkeitsgebot. Die Vorinstanz begründe mit keinem Wort, weshalb die ausgesprochenen Weisungen (Verbot bezüglich Anfertigung von Videos, Verbot bezüglich negativen Äusserungen über die Familie der Gesuchsgegnerin, Verbot bezüglich unbeaufsichtigter Betreuung durch E._____) nicht genügen sollten, um der angenommenen Kindeswohlgefährdung zu begegnen (Urk. 1 S. 7). 3. Der Ansicht des Gesuchstellers kann nicht gefolgt werden. Sein Verhalten lässt glaubhaft erscheinen, dass er aufgrund seines Verdachts gegenüber E._____ sowie der ganzen Familie der Gesuchsgegnerin derzeit nicht in der Lage ist, die Bedürfnisse seiner Kinder adäquat einzuschätzen. Dies zeigt sich zum einen im Umstand, dass er - wie er in der Verhandlung vor Vorinstanz selber angab (vgl. Urk. 7/182 S. 13) und von der Kantonspolizei bereits im Wahrnehmungsbericht vom 14. August 2018 aufgeführt wurde (Urk. 7/104 S. 4) - Kontrollfahrten am Wohnort der Kinder durchführt und beobachtet, wann in welchen Zimmern zu welcher Zeit Licht brenne und die Kinder anschliessend am Telefon oder persönlich über die Hintergründe dazu ausfragt. Zum anderen ist mit der Vorinstanz festzuhalten (vgl. Urk. 2 S. 16), dass die eingereichten SMS-Konversationen deutlich das Bedürfnis des Gesuchstellers nach Kontrolle aufzeigen (Urk. 7/179). Das darin dokumentierte Verhalten des Gesuchstellers ist geradezu alarmierend. Aus dem Chatverlauf ab dem 26. November 2018 geht hervor, dass der Gesuchsteller die Gesuchsgegnerin mit unzähligen Nachrichten regelrecht terrorisiert und mit einer Flut an Beschimpfungen und Vorwürfen eindeckt. Hintergrund der Auseinandersetzung scheinen zwar, wie vom Gesuchsteller ausgeführt, die von ihm
- 11 gewünschten Telefonkontakte mit seinen Kindern zu sein, welche nach seiner Ansicht zwingend um 20:00 Uhr durchgeführt werden sollen. Unabhängig davon, dass unklar ist, inwiefern eine diesbezügliche Vereinbarung der Parteien überhaupt besteht (vgl. Urk. 7/182 S. 3, 17 f.), bringt der Gesuchsteller sein Bedürfnis in einer Form zum Ausdruck, welche nicht mehr als adäquat bezeichnet werden kann. Nachdem die Gesuchsgegnerin um 20:01 Uhr mitteilt, die Kinder würden später anrufen, geht der Gesuchsteller automatisch davon aus, die Kinder seien demnach mit E._____ zusammen ("Sind meine Kinder mit dein PEDI Brüder???!!!"). Es folgen in einem Zeitraum von rund zwei Stunden insgesamt 53 Nachrichten, in welchen der Gesuchsteller die Gesuchsgegnerin u.A. als dumme (satanische) Kuh und kranke Idiotin bezeichnet und ihr abspricht, eine Mutter zu sein. Auch geht aus dem Kontext hervor, dass der Gesuchsteller an den Wohnort der Kinder gefahren ist. Jedenfalls will er um 20:18 Uhr wissen, weshalb in C._____s Zimmer zunächst Licht brannte und es nun dunkel sei. Um 21:00 Uhr teilt er mit, er sei mittlerweile zwei Mal am Wohnort der Kinder vorbeigekommen und habe bei C._____ kein Licht gesehen. Selbst als die Gesuchsgegnerin den Gesuchsteller bittet, mit dem Terror aufzuhören, die Kinder würden sein gestörtes Verhalten nicht verstehen, hört der Gesuchsgegner nicht auf. Begleitet werden die Nachrichten von insgesamt 80 Telefonanrufen des Gesuchstellers innerhalb von rund eineinviertel Stunden. Am Tag darauf zeigt sich dasselbe Bild mit 34 Nachrichten und 59 Telefonanrufen innerhalb einer Stunde. Entgegen dem Gesuchsteller zeigt dieses Verhalten nicht bloss, dass ihm die Telefonkontakte mit seinen Kindern wichtig sind, sondern es untermauert den Eindruck der Kantonspolizei, wonach der Gesuchsteller nicht mehr in der Lage ist, die Bedürfnisse seiner Kinder richtig einzuschätzen, bzw. ihre Bedürfnisse über seine eigenen zu setzen. Der Chatverlauf dokumentiert zum einen, wie sich der Gesuchsteller in einen unkontrollierten Wahn hineinsteigert und seine Impulskontrolle verliert. Zum anderen geht aus dem Chatverlauf deutlich die Haltung des Gesuchstellers gegenüber der Gesuchsgegnerin und deren Familie hervor. Auch wenn ihm Letzteres nicht verboten werden kann, ist es doch erschreckend, mit welcher Vehemenz er der Gesuchsgegnerin und deren Familie ein kriminelles und/oder krankhaftes Verhalten vorwirft. Dass die Kinder unter diesem Verhalten des Gesuchstellers leiden, zeigt
- 12 sich im Bericht der Prozessbeiständin. Ihr gegenüber hat C._____ in einem Telefongespräch am 19. November 2018 geäussert, sie könne sich keine unbegleiteten Besuche vorstellen, zumal der Gesuchsteller dann "wieder anfangen" könne. Auch berichtet die Prozessbeiständin davon, dass C._____ sich durch die Videoaufnahmen und den Polizeibesuch massiv unter Druck gesetzt gefühlt habe, zumal sie habe lügen müssen. Ausserdem sei deutlich geworden, dass C._____ die negativen Äusserungen des Gesuchstellers über E._____ belasten würden. D._____ habe geäussert, dass er keine Übernachtungsbesuche beim Gesuchsteller mehr wolle und dass die Anrufe des Gesuchstellers, welcher tausendmal anrufe, zu viel seien (Urk. 7/127 S. 3 f.; Urk. 7/189 S. 19 ff.). Es kann der Vorinstanz nicht vorgeworfen werden, diese Darstellung der Kinder in ihre Entscheidung miteinbezogen zu haben. Als oberste Richtschnur für die Ausgestaltung des Besuchsrechts gilt immer das Kindeswohl, das anhand der Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilen ist; allfällige Interessen der Eltern haben zurückzustehen (BGE 123 III 445 Erw. 3b; 127 III 295 Erw. 4a). Die Aussagen der Kinder zu ihrem Befinden sowie ihren Vorstellungen und Wünschen sind daher durchaus relevant. Vorliegend hat sich die Prozessbeiständin durch persönliche und telefonische Gespräche mit den Kindern sowie im Austausch mit der zuständigen Beiständin F._____ ein Bild über die Verfassung von C._____ und D._____ gemacht und so die Auswirkungen des gesuchstellerischen Verhaltens auf die Kinder beurteilt. Ihr Bericht, wonach insbesondere der Polizeibesuch des Gesuchstellers zusammen mit den Kindern und der Umstand, dass der Gesuchsteller sich negativ über E._____ äussere, die Kinder sehr belasten würden, erscheint nachvollziehbar. Die Aussage von C._____ gegenüber der Prozessbeiständin, wonach sie unbegleitete Besuche beim Gesuchsteller ablehne, weil dieser dann "wieder anfangen" könne, erstaunt ebenfalls nicht. Auch die Schlussfolgerung der Prozessbeiständin, wonach C._____ die Begleitung der Besuche als Unterstützung und Entlastung empfinde, leuchtet ein. Zwar ist dem Gesuchsteller zuzustimmen, dass sich das Besuchsrecht nicht ausschliesslich nach den Wünschen der Kinder richten kann. Dies bedeutet aber nicht, dass Anhaltspunkte für eine kindswohlgefährdende Ausübung des Kontaktrechts ausser Acht zu lassen sind. Solche liegen hier vor. Der Gesuchsteller versteift sich aktenkundig immer mehr auf seinen Verdacht des
- 13 - Missbrauchs seiner Kinder durch E._____, zeigt sich gegenüber Behörden (Kantonspolizei, Staatsanwaltschaft) auffällig (vgl. insbesondere Urk. 7/123/2) und instrumentalisiert seine Kinder in seinen Kampf gegen die gesuchsgegnerische Familie. Aus diesem Grund hat die Vorinstanz aufgrund der aktenkundigen Vorkommnisse (Polizeibesuch des Gesuchstellers mit den Kindern inkl. Anhalten zu falschen Beschuldigungen, Anfertigung von fragwürdigen Beweisvideos durch den Gesuchsteller, Telefonterror, Wahrnehmungsbericht der Polizei zum Verhalten des Gesuchstellers) und den von der Prozessbeiständin geschilderten Auswirkungen auf das Wohlbefinden der Kinder eine Einschränkung des Besuchsrechts als angemessen erachtet. Dies ist nicht zu beanstanden. Der Prozessbeiständin ist beizupflichten, dass es wichtig ist, dass die Besuche zwischen dem Gesuchsteller und den Kindern möglichst unbelastet stattfinden können. Hierzu muss gewährleistet sein, dass der Gesuchsteller die Kontakte nicht dazu benutzt, Informationen und Beweismittel im Zusammenhang mit seinem Verdacht gegen E._____ zu beschaffen, zumal dieses Verhalten die Kinder in der Vergangenheit arg verunsichert zu haben scheint. Jede weitere Involvierung der Kinder in dieser Sache ist geeignet, die Kinder zu belasten, was eine ungestörte seelische Entfaltung behindern könnte. Die blosse Weisung, keine Videos der Kinder mehr anzufertigen und sich nicht mehr negativ über die Familie der Gesuchsgegnerin zu äussern, reicht momentan nicht aus. Dies insbesondere deshalb, weil der Gesuchsteller seine Kinder nach deren Darstellung in der Vergangenheit sogar zum Lügen angehalten hat (vgl. Urk. 7/104 S. 4; Urk. 7/127 S. 3). Aus diesem Grund ist es unerlässlich, dass die Kontakte in einem geschützten Rahmen durchgeführt werden und durch die Anwesenheit einer Begleitperson sichergestellt wird, dass keinerlei Handlungen zur Involvierung der Kinder in den Kampf gegen E._____ und die übrige Familie der Gesuchsgegnerin vorgenommen werden. Ein Verstoss gegen das Gebot der Verhältnismässigkeit liegt entsprechend entgegen dem Gesuchsteller nicht vor. Mit Blick auf die gemachten Ausführungen ist die Vorinstanz zu Recht zum Schluss gelangt, dass die Besuchskontakte des Gesuchstellers einstweilen im begleiteten Rahmen stattzufinden haben. Ebenso zutreffend ist die vorinstanzliche Schlussfolgerung, wonach die vom Gesuchsteller begehrten fixen Telefon-
- 14 kontakte an drei Abenden pro Woche dem Kindeswohl nicht zuträglich seien. Wenn davon ausgegangen wird, dass der adäquate Umgang mit den Kindern im Rahmen von (unbegleiteten) persönlichen Treffen nicht gewährleistet ist, muss gleichermassen befürchtet werden, dass der Gesuchsteller die Kindern im Rahmen von Telefongesprächen in seinen Kampf gegen die Familie der Gesuchsgegnerin miteinbeziehen würde. Der Gesuchsteller vermochte in der Berufung nichts Stichhaltiges gegen die vorinstanzliche Schlussfolgerung vorbringen. 4. Zwei Tage nach Erlass der angefochtenen Verfügung traf bei der Vorinstanz das in Auftrag gegebene Erziehungsfähigkeitsgutachten des Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienstes (KJPD) Zürich vom 5. Dezember 2018 (Urk. 7/188) ein (Urk. 7/187; Urk. 7/187A). Das Gutachten wurde den Parteien von der Vorinstanz am gleichen Tag wie der streitgegenständliche Massnahmeentscheid zur Kenntnis gebracht (Urk. 190). Der Gesuchsteller äussert sich im Rahmen der Berufung dahingehend, dass aufgrund der zeitlichen Abfolge - der Massnahmeentscheid wurde erst nach Eingang des Gutachtens verschickt - fraglich sei, ob sich die Vorinstanz im Sinne einer Mentalreservation von einem Beweismittel habe leiten lassen, zu welchem sich die Parteien noch gar nicht hätten äussern können, was eine Gehörsverletzung darstellen würde (Urk. 1 S. 9). Hierzu ist zunächst zu bemerken, dass der angefochtene Massnahmeentscheid gemäss Protokolleintrag der Vorinstanz am 4. Dezember 2018 beraten und gefällt wurde (Urk. 7/184). Zu diesem Zeitpunkt lag das Gutachten noch nicht vor. Folgerichtig konnte das Gutachten von der Vorinstanz nicht für die Entscheidbegründung herangezogen werden. Das rechtliche Gehör der Parteien wurde damit nicht verletzt. Wie die obgemachten Ausführungen zeigen, hat die Vorinstanz unabhängig des Gutachtens zu Recht ein begleitetes Besuchsrecht angeordnet und auf die Festsetzung von Telefonkontakten verzichtet. Dass die Begründung eines Massnahmeentscheides zehn Tage in Anspruch nimmt - wie der Gesuchsteller moniert (Urk. 1 S. 9) - ist sodann keineswegs unüblich. 5. Unabhängig davon ist mit Blick auf das Erziehungsfähigkeitsgutachten im Berufungsverfahren Folgendes festzuhalten:
- 15 - Mit Blick auf den geltenden unbeschränkten Untersuchungsgrundsatz sowie die in Erw. B.2 zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung ist das Gutachten im Berufungsverfahren in die Entscheidfindung miteinzubeziehen. Da die anwaltlich vertretenen Parteien wussten, dass das Gutachten Eingang in die Berufungsakten finden würde - dieses lag den Parteien seit Beginn der Berufungsfrist vor (Urk. 7/190) -, musste ihnen dies mit Blick auf Art. 296 ZPO und die diesbezügliche Rechtsprechung des Bundesgerichtes bewusst sein. Es hätte damit dem Gesuchsteller oblegen, sich von sich aus in seiner Berufungsschrift mit dem Gutachten auseinanderzusetzen, was er denn – vorbehaltlich einer vollständigen Stellungnahme im erstinstanzlichen Verfahren – auch tat (Urk. 1 S. 10). Eine Fristansetzung zur Stellungnahme zum Gutachten im Berufungsverfahren war jedenfalls nicht notwendig. Die Gutachter kommen zum Schluss, dass der Gesuchsteller aus gutachterlicher Sicht psychisch nicht stabil scheine. Er verharre in seiner Wahrnehmung, dass von Seiten des Onkels Übergriffe auf C._____ und D._____ stattgefunden hätten und interpretiere jedes Verhalten von C._____ und D._____ in diesem Zusammenhang. Es seien Anzeichen von Verharren in Denkmustern, unflexiblem Denken und Wahrnehmungsverzerrungen beim Schlussfolgern erkennbar. In seiner Überzeugung werte der Gesuchsteller sämtliche Mitglieder der Familie der Gesuchstellerin ab und gefährde so die guten und wichtigen Beziehungen zwischen den Kindern und den Mitgliedern der Familie mütterlicherseits. Dies belaste und verunsichere die Kinder - insbesondere, wenn er sie auf invasive Weise mit seinem Verdacht des sexuellen Missbrauchs und der Misshandlungen durch den Onkel mütterlicherseits konfrontiere - was eine stabile Beziehung zwischen dem Gesuchsteller und den Kindern erschwere. Der Gesuchsteller verliere diesbezüglich die Bedürfnisse der Kinder nach Stabilität und Kontinuität und verlässlichen Beziehungen zu ihrem Umfeld aus den Augen. Er zeige seinen Kindern gegenüber weder feinfühliges Verhalten noch gelinge ihm ein Perspektivenwechsel. Hierdurch sei zum aktuellen Zeitpunkt ein adäquater Umgang seitens des Gesuchstellers mit den Kindern deutlich eingeschränkt. Die Gutachter empfehlen daher die Aufrechterhaltung des begleiteten Besuchsrechts. Das Verhalten des Gesuchstellers gebe Hinweise auf eine möglicherweise vorliegende psychische
- 16 - Störung. Insbesondere im Verlauf der Begutachtung habe sich gezeigt, dass der Gesuchsteller zunehmend und über die Zeit verstärkt bei der Thematik des vermeintlichen sexuellen Übergriffes auf C._____ seitens des Onkels verharrt sei, er sich in den Gesprächen kaum habe strukturieren lassen und auf andere Blickwinkel oder andere Meinungen aggressiv reagiert habe. Zudem habe er teilweise nicht nachvollziehbare Schlussfolgerungen gezogen, welche auf aktuelle Defizite im inhaltlichen Denken hindeuten würden. Ebenso habe im Verlauf der Begutachtung das Kontrollbedürfnis des Gesuchstellers zugenommen, beispielsweise, dass die Gesuchsgegnerin die Kinder habe wecken müssen, damit der Gesuchsteller habe kontrollieren können, das die Kinder nicht beim Onkel oder den Grosseltern seien. Um eine Diagnose stellen oder ausschliessen zu können, werde dringend eine erwachsenenpsychiatrische Begutachtung des Gesuchstellers empfohlen (Urk. 7/188 S. 58 f.). Die Einschätzung der Vorinstanz wird damit durch das Erziehungsfähigkeitsgutachten bestätigt. Die Gutachter wählen deutliche Worte, indem sie nicht bloss von einer Einschränkung der Erziehungsfähigkeit des Gesuchstellers ausgehen, sondern sein Verhalten als potentiell pathologisch einstufen und eine erwachsenenpsychiatrische Begutachtung empfehlen. Das Gutachten lässt keinen Zweifel daran, dass unbegleitete Kontakte zwischen dem Gesuchsteller und den Kindern derzeit nicht vertretbar sind und das Kindswohl bei unbeaufsichtigten Besuchen ernsthaft gefährdet wäre. Angesichts dieser Einschätzung der Gutachter ist auch der Verzicht auf fix festgelegte Telefonkontakte richtig und dringend nötig, um die Kinder vor einer weiteren belastenden Involvierung durch den Gesuchsteller zu bewahren. Für die ungestörte körperliche und seelische Entfaltung der Kinder ist es derzeit wichtig, dass Ruhe einkehrt und sie wieder einen unbelasteten, unbeschwerten Umgang mit dem Gesuchsteller lernen. Dies ist momentan nur im Rahmen von begleiteten Kontakten möglich. Das Gutachten stützt sich gemäss Quellenangabe auf insgesamt je vier Gespräche mit dem Gesuchsteller und der Gesuchsgegnerin, je eine Interaktionsbeobachtung der beiden Elternteile mit den Kindern, drei bzw. zwei Einzelgesprächen mit C._____ und D._____ sowie Gespräche mit der Grossmutter mütterli-
- 17 cherseits und der Beiständin F._____ in einem Zeitraum von einem halben Jahr (Urk. 188 S. 7). Die vom Gesuchsteller im Berufungsverfahren nicht näher begründete Rüge, das Gutachten erweise sich als erschreckend oberflächlich und nicht ergebnisoffen, weil völlig undifferenziert die Darstellung der Familie der Gesuchsgegnerin übernommen werde (vgl. Urk. 1 S. 10), erweist sich vor diesem Hintergrund als verfehlt. 6. Abschliessend ist festzuhalten, dass die Berufung mit Blick auf die gemachten Erwägungen abzuweisen und der vorinstanzliche Entscheid zu bestätigen ist. D. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 2 lit. a, c und d, § 5 Abs. 1, § 8 Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG) auf Fr. 3'000.– festzusetzen. Ausgangsgemäss sind sie dem Gesuchsteller aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 2 ZPO). 2. Parteientschädigungen sind für das Berufungsverfahren nicht zuzusprechen: Dem Gesuchsteller zufolge seines Unterliegens, der Gesuchsgegnerin mangels relevantem Aufwand (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositivziffern 2, 3 und 4 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 4. Dezember 2018 in Rechtskraft erwachsen sind. 2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis.
- 18 - Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen und Dispositiv-Ziffern 1 und 5 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 4. Dezember 2018 werden bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Gesuchsteller auferlegt. 4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin unter Beilage der Doppel von Urk. 1, 4 und 5/1-2 sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
- 19 - Zürich, 8. Februar 2019
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Vorsitzende:
Dr. L. Hunziker Schnider Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. L. Stünzi versandt am: am
Beschluss und Urteil vom 8. Februar 2019 Rechtsbegehren: A. Des Gesuchstellers und Berufungsklägers (Urk. 7/109) B. Der Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten (Urk. 7/113, Urk. 7/120) C. Der Kinderprozessbeiständin (Urk. 7/127) Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 4. Dezember 2018: 1. Der Gesuchsteller wird einstweilen berechtigt, die Kinder, C._____, geb. tt.mm.2011, und D._____, geb. tt.mm.2013, wöchentlich während eines Tages (vorzugsweise am Wochenende; bis zu sieben Stunden) im Rahmen eines begleiteten Besuchsrechts, allenf... Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Meilen wird mit dem Vollzug beauftragt. Sie wird eingeladen, die Organisation, Koordination und Umsetzung des begleiteten Besuchsrechts und allenfalls die Bestimmung einer Drittperson, die das Besuchsrec... 2. Dem Gesuchsteller wird einstweilen verboten, Videos von den Kindern, C._____, geb. tt.mm.2011, und D._____, geb. tt.mm.2013, anzufertigen. 3. Dem Gesuchsteller wird einstweilen verboten, sich gegenüber den Kindern, C._____, geb. tt.mm.2011, und D._____, geb. tt.mm.2013, negativ über die Gesuchsgegnerin und deren Familie zu äussern. 4. Der Gesuchsgegnerin wird einstweilen verboten, die Kinder, C._____, geb. tt.mm.2011, und D._____, geb. tt.mm.2013, E._____ zur unbeaufsichtigten Betreuung zu überlassen. 5. Im übrigen Umfang werden die Anträge der Parteien um Erlass vorsorglicher Massnahmen abgewiesen. 6. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen erfolgt mit dem Endentscheid. 7. (Schriftliche Mitteilung) 8. (Rechtsmittel) Berufungsanträge: (Urk. 1) Erwägungen: Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositivziffern 2, 3 und 4 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 4. Dezember 2018 in Rechtskraft erwachsen sind. 2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen und Dispositiv-Ziffern 1 und 5 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 4. Dezember 2018 werden bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Gesuchsteller auferlegt. 4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin unter Beilage der Doppel von Urk. 1, 4 und 5/1-2 sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...