Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE180021-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichterin lic. iur. C. von Moos Würgler sowie Gerichtsschreiberin MLaw K. Peterhans
Beschluss und Urteil vom 12. Oktober 2018
in Sachen
A._____, Gesuchsgegner und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. oec. publ. et lic. iur. X._____
gegen
B._____, Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Eheschutz Berufung gegen eine Verfügung und ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 16. März 2018 (EE160084-D)
- 2 - Rechtsbegehren: (vgl. Wiedergabe in Urk. 57 = Urk. 60 S. 2 f.) Verfügung und Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 16. März 2018: (Urk. 60) Es wird verfügt: 1. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 7'000.– zu bezahlen. 2. Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit nachfolgendem Erkenntnis. Sodann wird erkannt: 1. Es wird festgestellt, dass die Parteien auf unbestimmte Zeit zum Getrenntleben berechtigt sind und es wird davon Vormerk genommen, dass sie bereits seit dem 22. August 2016 getrennt leben. 2. Das Verfahren wird in Bezug auf die Anträge Nr. 2 und 3 der Gesuchstellerin als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 3. Der Antrag Nr. 4 des Gesuchsgegners wird abgewiesen. 4. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für die Dauer des Getrenntlebens persönliche Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen: - Fr. 7'110.– rückwirkend ab 1. Juni 2017 bis zum Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheides, abzüglich der vom Gesuchsgegner gemäss Teilvereinbarung vom 30. Mai 2017 tatsächlich bezahlten Akonto-Unterhaltsbeiträge in Höhe von monatlich Fr. 4'500.–, - Fr. 7'110.– von da an für die weitere Dauer des Getrenntlebens, zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.
- 3 - 5. Der Personenwagen Porsche Cayenne, Kontrollschild-Nr. ZH ..., wird der Gesuchstellerin für die Dauer des Getrenntlebens zur alleinigen Nutzung zugewiesen. 6. Von der Verpflichtung der Gesuchstellerin gemäss Teilvereinbarung vom 30. Mai 2017, die notwendigen Dokumente für das Fahrzeug "Jeep Grand Cherokee" zu beschaffen, wird Vormerk genommen. 7. Der Antrag des Gesuchsgegners auf Verpflichtung der Gesuchstellerin zur Herausgabe des Fahrzeugausweises des Wohnmobils "Winnebago Ellipse" wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 8. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner das Dossier des Hauses in C._____ auszuhändigen. 9. Zwischen den Parteien wird mit Wirkung ab 22. August 2016 die Gütertrennung angeordnet. 10. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'200.– festgesetzt. 11. Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. 12. Die Parteientschädigungen werden wettgeschlagen. 13. (Schriftliche Mitteilung). 14. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung, 10 Tage Frist, ohne Stillstand). Berufungsanträge: des Gesuchsgegners und Berufungsklägers (Urk. 59 S. 2 f.):
"1. Es sei die Verpflichtung des Berufungsklägers, der Berufungsbeklagten gemäss Verfügung vom 16. März 2018 einen Kostenvorschuss von CHF 7'000.– zu bezahlen, ersatzlos aufzuheben.
2. Es sei die Verpflichtung des Berufungsklägers der Berufungsbeklagten gemäss Ziff. 4 des Urteilsdispositivs rückwirkend ab dem 1. Juni 2017
- 4 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 7'110.– bis zum Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheides abzüglich der vom Gesuchsgegner gemäss Teilvereinbarung vom 30. Mai 2017 tatsächlich bezahlten Akonto-Unterhaltsbeiträge in Höhe von monatlich CHF 4'500.– zu bezahlen, aufzuheben.
3. Es sei die Verpflichtung des Berufungsklägers, der Berufungsbeklagten für die weitere Dauer des Getrenntlebens monatliche Unterhaltsbeiträge von CHF 7'110.– zu bezahlen, aufzuheben.
4. Es sei der Berufungskläger zu verpflichten, der Berufungsbeklagten ab Abschluss der Teilvereinbarung am 30. Mai 2017 bis längstens Ende 2018 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 4'000.– zu Beginn eines jeden Monats zu bezahlen.
5. Für den Fall, dass der Berufungskläger gerichtlich verpflichtet wird, mehr als monatlich CHF 4'000.– an Unterhaltsbeiträgen zu bezahlen, sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, auf den Beginn jedes zweiten Monats, erstmals per 1. Juli 2018, mittels ärztlichem Attest ihren Gesundheitszustand und ihre Arbeitsfähigkeit gehörig nachzuweisen.
6. Es sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, gehörig über den Verkauf des Wohnmobils "Winnebago Ellipse 2", abzurechnen. 7. Es sei dem Berufungskläger zu erlauben, einen allfälligen Anteil am monatlichen Unterhaltsbeitrag, der über CHF 4'000.– liegt, mit dem halben Verkaufserlös des Wohnmobils "Winnebago Ellipse 2 " zu verrechnen.
8. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsbeklagten." Prozessualer Antrag des Gesuchsgegners und Berufungsklägers (Urk. 59 S. 3): " Es seien die Prozessakten von Amtes wegen herbeizuziehen." der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (Urk. 67 S. 2):
"1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Eventualiter sei die Angelegenheit zur korrekten Durchführung und Beweisabnahme an die Vorinstanz zurückzuweisen. 3 Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Berufungsklägers."
- 5 - Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1. Die Parteien haben am tt. April 2011 in Miami (USA) geheiratet (Urk. 1 S. 4; Urk. 3/2). Die Ehe der Parteien blieb kinderlos (Urk. 1 S. 4). Mit Eingabe vom 30. September 2016 machte die Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte (nachfolgend Gesuchstellerin) bei der Vorinstanz ein Eheschutzbegehren anhängig (Urk. 1). Der weitere Prozessverlauf kann dem erstinstanzlichen Urteil entnommen werden (Urk. 60 S. 3 ff.). Am 16. März 2018 erliess die Vorinstanz die eingangs wiedergegebenen Entscheide (Verfügung und Urteil; Urk. 60). 2. Dagegen erhob der Gesuchsgegner und Berufungskläger (nachfolgend Gesuchsgegner) am 30. April 2018 rechtzeitig Berufung mit den eingangs erwähnten Anträgen (Urk. 59 S. 2 f.). Der vom Gesuchsgegner mit Verfügung vom 8. Mai 2018 (Urk. 61) einverlangte Kostenvorschuss von Fr. 4'500.– wurde rechtzeitig geleistet (Urk. 64). Mit Eingabe vom 11. Mai 2018 stellte der Gesuchsgegner hinsichtlich seiner Berufung ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Urk. 62), welches mit Präsidialverfügung vom 15. Mai 2018 abgewiesen wurde (Urk. 63). Der Gesuchsgegner reichte am 31. Mai 2018 eine unaufgeforderte Stellungnahme zur Präsidialverfügung vom 15. Mai 2018 ins Recht (Urk. 66). Sodann erstattete die Gesuchstellerin am 1. Juni 2018 die Berufungsantwort (Urk. 67). Die jeweiligen Eingaben wurden der Gegenseite mit Verfügung vom 5. Juni 2018 je zur Kenntnisnahme gebracht (Urk. 70). Die Gesuchstellerin äusserte sich am 18. Juni 2018 (Urk. 74) zur unaufgeforderten Eingabe des Gesuchsgegners und reichte am 5. Juli 2018 (Urk. 75) ihrerseits eine unerbetene Stellungnahme ins Recht. Diese beiden gesuchstellerischen Eingaben wurden dem Gesuchsgegner mit Verfügung vom 12. Juli 2018 zur Kenntnis gebracht (Urk. 78). Mit derselben Verfügung wurde den Parteien mitgeteilt, dass sich das Berufungsverfahren als spruchreif erweise und in die Phase der Urteilsberatung übergegangen sei. Am 20. August 2018 (Urk. 79) und am 18. September 2018 (Urk. 81) reichte die Gesuchstellerin gleichwohl zwei weitere unaufgeforderte Stellungnahmen ins Recht. Da die Eingaben der Gesuchstellerin in der Phase der Urteilsberatung unbeacht-
- 6 lich sind (vgl. nachfolgend E. II.3), mussten diese der Gegenseite nicht vor dem Erlass des vorliegenden Urteils zur Kenntnisnahme gebracht werden. Weitere Eingaben der Parteien folgten nicht. 3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-58). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. II. Formelles 1. Die Dispositiv-Ziffern 1-3 und 5-9 des vorinstanzlichen Urteils blieben unangefochten, weshalb diese in Rechtskraft erwachsen sind (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Dies ist vorzumerken. 2. Betreffend die summarische Natur des vorliegenden Eheschutzverfahrens und insbesondere das Erfordernis der blossen Glaubhaftmachung der rechtserheblichen Tatsachen kann vorweg auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 59 E. III). Gemäss Art. 272 ZPO gilt in eherechtlichen Summarverfahren der Untersuchungsgrundsatz. Dies bedeutet, dass das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt. Trotz Untersuchungsgrundsatz haben die Parteien das Tatsächliche vorzutragen und bei der Sammlung des massgebenden Prozessstoffs mitzuwirken. Insbesondere obliegt es ihnen, dem Gericht das Tatsachenmaterial mit vollständigen und bestimmten Behauptungen zu unterbreiten und die Beweismittel zu bezeichnen (Mitwirkungspflicht; anstelle vieler OGer ZH LE170071 vom 10.04.2018, E. II.5.4). Die Berufungsinstanz verfügt über eine umfassende Überprüfungsbefugnis der Streitsache, d.h. über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (BGer 5A_184/2013 vom 26.April 2013, E. 3.1). Das Berufungsverfahren ist ein eigenständiges Verfahren. Es dient nicht der Vervollständigung des vorinstanzlichen Verfahrens, sondern vielmehr der Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheides im Lichte konkret dagegen vorgebrachter Beanstandungen (BGE 142 III 413 E. 2.2.1). Es gilt dabei insofern eine Rüge- und Begründungspflicht, als der Kläger mittels klarer und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz aufzuzeigen hat, was am vorinstanzlichen Entscheid falsch sein soll
- 7 - (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1). Es ist nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten und Rechtsschriften der Vorinstanz im Einzelnen zu durchforsten, um festzustellen, was welche Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass die Berufungsschrift weder eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften noch eine neuerliche Darstellung der Sach- oder Rechtslage enthalten darf, welche nicht darauf eingeht, was vor Vorinstanz vorgebracht worden ist. Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht die Rechtsmittelinstanz nicht zu überprüfen. Das gilt zumindest solange, als ein Mangel nicht geradezu ins Auge springt (BGE 142 III 413 E. 2.2.4; BGer 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.3; BGer 4A_290/2014 vom 1. September 2014, E. 5). Damit ist auf die Rügen der Parteien nur insoweit einzugehen, als sich dies für die Entscheidfindung als notwendig erweist (BGE 134 I 83 E. 4.1). 3.1 Überdies ist zu beachten, dass gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Die Berufungsinstanz soll zwar den erstinstanzlichen Entscheid umfassend überprüfen, nicht aber alle Sach- und Rechtsfragen völlig neu aufarbeiten und beurteilen. Alles, was relevant ist, ist grundsätzlich rechtzeitig in das erstinstanzliche Verfahren einfliessen zu lassen (ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 317 N 10, m.w.H.). Jede Partei, welche neue Tatsachen und Beweismittel vorbringt, hat zunächst zu behaupten und zu beweisen, dass dies ohne Verzug geschieht. Will eine Partei unechte Noven geltend machen, so trägt sie die Beweislast für deren Zulässigkeit (Steininger, DIKE- Komm-ZPO, Art. 317 N 7; BGer 5A_330/2013 vom 24. September 2013, E. 3.5.1, m.w.H.). Unverschuldet nicht vorgetragene unechte Noven sind im Sinne von Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO ohne Verzug, d.h. mit der Berufungsbegründung bzw. Berufungsantwort vorzubringen. Nach Berufungsbegründung und -antwort können grundsätzlich nur noch echte Noven vorgebracht werden und zwar längstens bis zum Beginn der Urteilsberatung (BGE 138 III 788 E. 4.2; BGE 142 III 413 E. 2.2.5; BSK ZPO-Spühler, Art. 317 N. 1 ff.). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprehttps://www.swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/3aa73c8a-855f-452a-afa6-c9b7bfeebb19?citationId=bb36a4d6-770d-4175-9a0e-d4baaec74cfb&source=document-link&SP=27|izgsxb https://www.swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/d14b19c8-5e79-4de6-89de-e2501acd79f5/00000000-0000-0000-0000-000000000000?source=document-link&SP=27|izgsxb
- 8 chung ist eine rund drei Monate andauernde Urteilsberatungsphase angemessen (BGE 142 III 413 E. 2.2.7). 3.2 Vorliegend wurde den Parteien mit Verfügung vom 12. Juli 2018 die Phase der Urteilsberatung angezeigt (Urk. 78). Mit selbiger Verfügung wurde den Parteien auch zur Kenntnis gebracht, dass es ihnen fortan verwehrt ist, echte und unechte Noven ins Verfahren einzubringen. Die Noveneingaben der Gesuchstellerin vom 20. August 2018 (Urk. 79 und Urk. 80) und vom 18. September 2018 (Urk. 81) erweisen sich daher als unbeachtlich. 4. Der Richter kann im Rahmen des Eheschutzes nur die im Gesetz vorgesehenen Massnahmen treffen (Art. 172 Abs. 3 ZGB). Im Eheschutzverfahren wird zwar die Gütertrennung angeordnet, es kann jedoch keine güterrechtliche Auseinandersetzung erfolgen (FamKomm Scheidung/Vetterli, Art. 176 ZGB N 50). Der Gesuchsgegner bringt im Rahmen des Berufungsverfahrens vor, die Gesuchstellerin habe über den Verkauf des Wohnmobils "Winnebago Ellipse 2" gehörig abzurechnen (Berufungsantrag Ziffer 6, Urk. 59 S. 3). Die Gesuchstellerin entgegnet, das Wohnmobil habe sich in ihrem Eigengut befunden (Urk. 67 S. 17 f.). Im Rahmen des Eheschutzverfahrens ist keine Abrechnung über den Verkauf von Gegenständen vorgesehen. Der Gesuchsgegner wird seinen Antrag demnach im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung in einem allfälligen Scheidungsverfahren geltend machen müssen. Gleiches gilt für den gesuchsgegnerischen Antrag um Verrechnung des Verkaufserlöses des Wohnmobils mit seiner Unterhaltszahlungspflicht (Berufungsantrag Ziffer 7, Urk. 59 S. 3). Hier ist der Gesuchsgegner jedoch ohnehin auf das Verrechnungsverbot gemäss Art. 125 Ziff. 2 OR hinzuweisen, wonach wider den Willen der Gläubigerin Unterhaltsansprüche nicht verrechnet werden dürfen, wenn diese zur Bestreitung des familienrechtlichen Existenzminimums erforderlich sind. Damit ist die Berufung des Gesuchsgegners in diesen Punkten abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
- 9 - III. Materielles Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind die der Gesuchstellerin persönlich geschuldeten Unterhaltsbeiträge (nachfolgend A) sowie der vom Gesuchsgegner zu leistende Prozesskostenbeitrag für das erstinstanzliche Verfahren (nachfolgend B). A. Ehegattenunterhalt 1. Hinsichtlich der grundsätzlichen rechtlichen Prämissen in Bezug auf die Unterhaltsbeiträge kann auf die zutreffenden vorinstanzlichen Ausführungen verwiesen werden (Urk. 60 S. 7 und S. 12 ff.). 2. Einkommen des Gesuchsgegners 2.1.1 Die Vorinstanz stellte bei der Berechnung des Einkommens des Gesuchsgegners aufgrund jährlich schwankender Bonuszahlungen auf einen Durchschnittswert der Vergleichsperiode 2014 bis und mit 2016 ab. Zum Nettolohn inklusive Bonus wurden die jährlichen Pauschalspesen über Fr. 12'000.– addiert, da der Gesuchsgegner keinen vollständigen Gebrauch der Spesen geltend gemacht habe (Urk. 60 S. 11 f.). Der Gesuchsgegner bringt berufungsweise vor, die Pauschalspesen von Fr. 12'000.– pro Jahr seien nicht zu seinem Einkommen hinzuzurechnen. Pauschalspesen würden dazu dienen, eine zeitintensive Abrechnung geschäftsbedingter Aufwendungen zu verhindern. Dies sei gerichtsnotorisch. Darüber hinaus gehe die Vorinstanz aufgrund der Formulierung "da der Gesuchsgegner keinen vollständigen Gebrauch der Spesen geltend macht" selbst von einem - zumindest teilweisen - geschäftsbedingten Verbrauch der Spesen aus. Er habe der Vorinstanz anhand von Steuererklärungen (Urk. 24/31) und Lohnausweisen (Urk. 24/7a und Urk. 24/31) aufgezeigt, dass die Spesen nicht zum Einkommen geschlagen worden seien. Dies habe zu einer Beweislastumkehr geführt, weshalb es nun an der Gesuchstellerin sei, den Verbrauch der Pauschalspesen nachzuweisen (Urk. 59 S. 14 f.). Die Gesuchstellerin entgegnet, der Gesuchsgegner habe im vorinstanzlichen Verfahren ihren Einwand, die Spesen seien Lohnbestandteil, nicht bestritten. Folglich komme sein Vorbringen nun ver-
- 10 spätet. Überdies sei es am Gesuchsgegner, die tatsächliche Verwendung der Spesen glaubhaft zu machen (Urk. 67 S. 9). 2.1.2 Spesen gehören nicht zum Einkommen, wenn mit ihnen reale Auslagen ersetzt werden, die dem Arbeitnehmer-Ehegatten entstehen. Ist das nicht der Fall, muss der Spesenersatz unabhängig von der arbeitsvertraglichen Regelung wie ein Lohnbestandteil behandelt werden (ZK-Bräm/Hasenböhler, Art. 163 N 72). Pauschalspesen können bei Angestellten zur Deckung von Kleinauslagen dienen, deren detaillierte Belegung einen unverhältnismässigen Aufwand erfordern würde. In diesem Fall stellen Pauschalspesen als blosser Auslagenersatz grundsätzlich keinen Einkommensbestandteil dar. Bei Pauschalspesenvergütungen kann es sich aber auch um verdeckte Lohnzahlungen handeln. Auf jeden Fall muss substantiiert und hinreichend glaubhaft gemacht werden, was für Auslagen tatsächlich anfallen (OGer ZH LE120026 vom 03.09.2012, E. II.3.3.1). Kurzum: Spesen werden weggelassen, wenn sie glaubhaft effektive Auslagen ersetzen, und hinzu gezählt, falls sie versteckten Lohn darstellen, was bei pauschalen Repräsentationsspesen häufig vorkommt (Fam-Komm Scheidung/Vetterli, Art. 176 N 32; BGer 5A_340/2008 vom 12. August 2008, E. 2.3). 2.1.3 Im Rahmen des vorinstanzlichen Verfahrens wurde der gesuchstellerische Einwand, die Pauschalspesen seien als Lohnbestandteil zu werten, vom Gesuchsgegner bestritten (Urk. 41 S. 18). Damit sind die Einwände der Gesuchstellerin, der Gesuchsgegner habe die Behauptung erstmals im Berufungsverfahren vorgebracht, unbegründet. Allerdings verkennt der Gesuchsgegner bei seiner Kritik am vorinstanzlichen Urteil, dass er dem Gericht effektive Spesenauslagen hätte glaubhaft machen müssen. In den von ihm als Beweisofferte genannten Lohnausweisen (Urk. 24/7a und Urk. 24/31) werden die Spesen über Fr. 12'000.– nicht unter "effektiven Spesen" sondern als "Pauschalspesen Repräsentation" aufgelistet. Wenn er der Vorinstanz Dokumente einreicht, welche die Pauschalspesen nicht als Einkommen auflisten, genügt dies den Anforderungen an eine Glaubhaftmachung der effektiven Verwendung der Spesen nicht. Fehl geht auch seine Annahme, durch die vorinstanzlich eingereichten Dokumente habe eine Beweislastumkehr stattgefunden und es sei nun an der Gesuchstellerin nachzuweisen,
- 11 dass die Pauschalspesen gar keine Ausgaben ersetzt hätten. Eine solche Beweislastumkehr hätte stattgefunden, wenn die vorinstanzlich eingereichten Dokumente die effektiven Spesenaufwendungen dargelegt hätten, was aber nicht der Fall ist. Seiner Beweislast kommt der Gesuchsgegner auch nicht nach, indem er aus der Formulierung des vorinstanzlichen Urteils "keinen vollständigen Gebrauch der Spesen geltend gemacht" abzuleiten sucht, die Vorinstanz gehe selbst von einer teilweisen Ausgabe der Spesen aus, weshalb man ihm zumindest einen Teil der Spesen vom Einkommen abziehen müsse. Es wäre am Gesuchsgegner gewesen, diese teilweisen Spesenauslagen effektiv zu beziffern und zu belegen, ansonsten er an der Glaubhaftmachung scheitert. Die vorinstanzliche Aufrechnung der jährlichen Pauschalspesen des Gesuchsgegners von Fr. 12'000.– als verdecktes Einkommen ist damit nicht zu beanstanden. 2.2.1 Die Vorinstanz rechnete dem gesuchsgegnerischen Einkommen im Jahre 2016 einen einmonatigen unbezahlten Urlaub als hypothetisches Einkommen auf. Die Vorinstanz begründete dies mit der Einmaligkeit des Bezugs dieses Urlaubs (Urk. 60 S. 11 f.). Der Gesuchsgegner moniert, mit der Aufrechnung des unbezahlten Urlaubs würden finanzielle Mittel berücksichtigt, die ihm nicht zur Verfügung gestanden seien (Urk. 59 S. 15 f.). Nach der Gesuchstellerin ist die Aufrechnung des unbezahlten Urlaubs zu Recht erfolgt, denn der Gesuchsgegner habe nie behauptet, regelmässig unbezahlte Ferien zu beziehen (Urk. 67 S. 9). 2.2.2 Hinsichtlich der rechtlichen Voraussetzungen für die Festlegung eines hypothetischen Einkommens kann auf die zutreffenden Ausführungen im vorinstanzlichen Entscheid verwiesen werden (Urk. 60 S. 7). Der Bezug des unbezahlten Urlaubs im Jahre 2016 war unbestrittenermassen ein einmaliges Ereignis. Dieser freiwillige Verdienstausfall hat keinen Einfluss auf das künftig mögliche und zumutbare Einkommen des Gesuchsgegners. Dem Gesuchsgegner ist es ohne Weiteres zumutbar und möglich, künftig wieder während zwölf Monaten im Jahr zu arbeiten. Vor diesem Hintergrund durfte die Vorinstanz dem Gesuchsgegner den einmonatigen Verdienstausfall im Jahre 2016 in Form eines hypothetischen Einkommens aufrechnen.
- 12 - 2.3 Zusammenfassend ist das vorinstanzlich festgestellte monatliche Nettoeinkommen des Gesuchsgegners von Fr. 19'515.– nicht zu beanstanden. 3. Einkommen der Gesuchstellerin 3.1 Die Vorinstanz erwog, die Gesuchstellerin habe glaubhaft belegt, dass sie ab Oktober 2015 kein eigenes Erwerbseinkommen mehr erwirtschaftet habe. Zudem befinde sich die Gesuchstellerin spätestens seit Januar 2017 in einem psychisch stark beeinträchtigten Gesundheitszustand. Es sei nicht davon auszugehen, dass sich ihr Befinden innerhalb der Regelungsdauer des Eheschutzes massgeblich verbessern werde. Aus diesen Gründen könne die Gesuchstellerin während der Dauer des Getrenntlebens kein eigenes Einkommen generieren (Urk. 60 S. 10). 3.2 Der Gesuchsgegner macht berufungsweise geltend, die vorinstanzlich eingereichten Arztzeugnisse der Gesuchstellerin würden zur Geltendmachung ihres Gesundheitszustandes nicht taugen. Diese hätten, so die Auffassung des Gesuchsgegners, nie eine Arbeitsunfähigkeit attestiert. Die Gesuchstellerin habe erstmals mit ärztlichem Zeugnis von Dr. med. D._____ vom 3. Januar 2017 (Urk. 7) gesundheitliche Beeinträchtigungen vorgebracht. Damals habe sie geltend gemacht, voraussichtlich für einige Wochen nicht an einer Verhandlung teilzunehmen zu können. Indes habe die Gesuchstellerin anlässlich der Gerichtsverhandlung vom 30. Mai 2017 bestritten, psychisch krank zu sein (Urk. 27 S. 13). Das im Rahmen der Replik eingereichte Zeugnis von Dr. med. E._____ vom 9. August 2017 (Urk. 32/5) erwecke den Anschein eines Gefälligkeitszeugnisses, da die Gesuchstellerin in dieser Zeit durchaus noch in der Lage gewesen sei, in den USA ihre Greencard "zu verteidigen", ein Wohnmobil zu verkaufen sowie ihre Angelegenheiten zu regeln. Zudem habe die Gesuchstellerin ihre Ärztin in sieben Monaten nachweislich nur dreimal konsultieren müssen. Das ärztliche Zeugnis von Dr. med. D._____ vom 11. Januar 2018 (Urk. 49/9) sei aufgrund einer zwei Monate zurückliegenden Konsultation vom 2. November 2017 erstellt worden. Die Email-Bescheinigungen der angeblichen Therapeutin der Gesuchstellerin in den USA, F._____, vom 2. Januar 2018 (Urk. 49/10) und 1. Februar 2018 (Urk. 51) würden zwar bestätigen, dass die Gesuchstellerin "keine Erwerbs-Arbeit anneh-
- 13 men" könne, was aber nicht heisse, dass sie arbeitsunfähig sei, da dies die Fortsetzung einer bestehenden Arbeit nicht ausschliesse. Die Gesuchstellerin habe erst kurz vor dem Jahreswechsel eine Therapie begonnen, weshalb sie eine allfällige Arbeitsunfähigkeit selbst verschuldet habe und hieraus keinen Nutzen ziehen dürfe. Schliesslich verkenne die Vorinstanz, so der Gesuchsgegner weiter, dass die Parteien nur aufgrund der geplanten Auswanderung in die USA in den vergangenen Jahren ausschliesslich von seinem Einkommen gelebt hätten. In Florida könne die Gesuchstellerin ohne Weiteres in ihrem angestammten Beruf als Immobilienmaklerin arbeiten. Es habe dort viele Deutsche und die lokale Lizenz könne leicht erworben werden. Zusammenfassend sei der Gesuchstellerin - wie bereits vorinstanzlich beantragt ein hypothetisches Einkommen von monatlich Fr. 5'000.– anzurechnen. Eventualiter sei dieses Einkommen in Stufen von Fr. 1'000.– während drei Monaten einzubeziehen - beginnend am 1. Juli 2017 mit sukzessiver Erhöhung bis 1. Juli 2018 (Urk. 59 S. 7 ff.). 3.3 Die Gesuchstellerin hält dem entgegen, sie habe ihre Erwerbstätigkeit während des Zusammenlebens auf ausdrücklichen Wunsch des Gesuchsgegners aufgegeben. Die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens über Fr. 5'000.– sei nicht möglich, da sie ein solches während des Zusammenlebens gar nie generiert habe. Sie macht geltend, nun schon seit Jahren in psychologischer Behandlung und auf die Einnahme von Medikamenten angewiesen zu sein. Die Krankheit sei nicht zur Verhinderung einer Erwerbstätigkeit vorgeschoben. Ohnehin erfolge die Kritik an den Arztzeugnissen erstmals im Berufungsverfahren und damit verspätet. Ein Einkommen in der Höhe von Fr. 5'000.– monatlich sei realitätsfremd und unsubstantiiert. Der Aufbau einer selbständigen Tätigkeit in der Immobilienbranche in Florida benötige Jahre und sie sei bereits 54 Jahre alt. Zudem sei die rückwirkende Anrechnung eines hypothetischen Einkommens ohnehin nicht möglich (Urk. 67 S. 6 ff.).
- 14 - 3.4 Bei der Festsetzung von Geldbeträgen des einen Ehegatten an den anderen gemäss Art. 176 Abs. 1 ZGB geht das Gericht grundsätzlich von der bisherigen, ausdrücklichen oder stillschweigenden Vereinbarung der Ehegatten über die Aufgabenteilung und Geldleistungen aus, die der ehelichen Gemeinschaft eine bestimmte Struktur gegeben haben (Art. 163 Abs. 2 ZBG). Die Parteien sind nach wie vor miteinander verheiratet und schulden einander gemäss Art. 159 Abs. 1 ZGB Treue und Beistand und haben gemeinsam für den gebührenden Unterhalt der Familie zu sorgen. Dies hat zur Folge, dass - im Gegensatz zum nachehelichen Unterhalt - der Grundsatz des Anspruchs auf Teilhabe an der Lebenshaltung massgebend ist, auf die sich die Ehegatten verständigt haben und die sie tatsächlich gelebt haben. Eine Anknüpfung an die vorehelichen Verhältnisse, wie sie beim nachehelichen Unterhalt bei nicht lebensprägenden Ehen erfolgt, ist während bestehender Ehe nicht angezeigt, sondern steht frühestens nach der Teilrechtskraft des Scheidungspunktes in Frage. In diesem Sinne geht es im Eheschutzverfahren nicht um eine nacheheliche Solidarität, sondern um den während der Ehe von Gesetzes wegen bestehenden Unterhaltsanspruch (Brunner, in: Hausheer/Spycher [Hrsg.], Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. A., Bern 2010, Rz 04.04 f.; BGE 119 II 314, E. 4b/aa). 3.5 Die Parteien heirateten am tt. April 2011 (Urk. 1 S. 4). Der gemeinsame Haushalt wurde am 22. August 2016 aufgelöst (Urk. 26 S. 1). Im Zeitpunkt der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts war die Gesuchstellerin 52-jährig. Nachdem die Gesuchstellerin zu Beginn der Ehe noch einer Erwerbstätigkeit in Deutschland nachgegangen war, gründete sie im Jahre 2013 in der Schweiz das Immobilienunternehmen G._____ GmbH. Mit ihrem Unternehmen generierte die Gesuchstellerin in den Jahren 2014 und 2015 ein jährliches Nettoeinkommen von Fr. 9'000.– (Urk. 3/3-6). Ab Januar 2016 generierte das Unternehmen keinen Umsatz mehr (Urk. 1 S. 4). Dass die Gesuchstellerin zumindest in den drei letzten Ehejahren ihre Erwerbstätigkeit reduzierte, ist unbestritten (Urk. 22 S. 11 f.; Urk. 41 S. 13 f.). Damit haben sich die Parteien in den vergangenen Ehejahren auf einen Lebensstandard geeinigt und diesen auch tatsächlich gelebt. Im Vertrauen auf die bisherige, ausdrückliche oder stillschweigende Einigung auf eine bestimmte eheliche Lebensgestaltung - sei es aufgrund der geplanten Auswande-
- 15 rung der Parteien in die USA oder aus anderen Gründen - reduzierte die Gesuchstellerin ihre Erwerbstätigkeit. Im Rahmen der ehelichen Solidarität darf die Gesuchstellerin zumindest während der Phase des Getrenntlebens von der Fortsetzung dieser ehelichen Lebensgestaltung ausgehen. 3.6 Das Vertrauen in die Fortführung des zuvor gelebten ehelichen Standards findet seine Grenzen jedoch im Ziel der wirtschaftlichen Selbständigkeit beider Parteien (BGE 138 III 97 E. 2.2; 137 III 385 E. 3.1; 128 III 65 E. 4.a; BGer 5A_493/2017 vom 7. Februar 2018, E. 3.1; BGer 5A_298/2015 vom 30. September 2015, E. 3.1; Brunner, a.a.O., Rz 04.62 ff.). Die Selbständigkeit soll ins Auge gefasst werden, wenn nicht ernsthaft mit einer Wiederaufnahme des Zusammenlebens zu rechnen ist. Es geht insbesondere nicht darum, den Entscheid über den nachehelichen Unterhalt im Eheschutzverfahren vorwegzunehmen. Vielmehr ist in erster Linie zu prüfen, ob und in welchem Umfang einem Ehegatten im Lichte dieser Kriterien allenfalls schon während der Dauer der Eheschutzmassnahmen eine (Wieder-)Aufnahme oder Ausdehnung der Erwerbstätigkeit und damit die Erzielung eines eigenen oder höheren Erwerbseinkommens zuzumuten ist (BGE 138 III 97 E. 2.2; 137 III 385 E. 3.1; 130 III 537 E. 3.2 und 3.4; 128 III 65 E. 4.a; zum Ganzen auch BGer 5A_516/2010 vom 22. September 2010, E. 3.6; Brunner, a.a.O., Rz 04.61 ff.; FamKomm Scheidung-Vetterli, Art. 176 ZGB N 26 f.). Hinsichtlich der rechtlichen Voraussetzungen der Festlegung eines hypothetischen Einkommens sei wiederum auf die zutreffenden rechtlichen Ausführungen im vorinstanzlichen Urteil verwiesen (Urk. 60 S. 7). Anzumerken ist, dass es sich bei der Anrechnung eines hypothetischen Einkommens um einen Ermessensentscheid im Sinne von Art. 4 ZGB handelt, bei welchem dem Gericht ein weites Ermessen zukommt (vgl. BGE 134 III 577 E. 4; BGer 5A_565/2015 vom 24. November 2015, E. 2.2; 5A_766/2012 und 5A_785/2012 vom 14. Februar 2013, E. 4.3.3). 3.7 Da vorliegend nicht ernsthaft mit einer Wiederaufnahme des Zusammenlebens der Parteien gerechnet werden kann, steht das Ziel der wirtschaftlichen Selbständigkeit beider Ehegatten im Fokus. Die Gesuchstellerin ist seit 1991 in der Immobilienbranche tätig, wobei sie erst als angestellte Immobilienverwalterin und später als selbständige Immobilienmaklerin tätig war. Über eine Ausbildung in
- 16 der Immobilienbranche verfügt sie nach eigenen Angaben jedoch nicht (Urk. 27 S. 10 f.). Mit der nach dem Umzug in die Schweiz im Jahre 2013 neu gegründeten Immobilienunternehmung G._____ GmbH (Urk. 27 S. 10 f.) generierte die Gesuchstellerin in den Anfangsjahren lediglich ein jährliches Nettoeinkommen von Fr. 9'000.– (Urk. 3/3-6; Urk. 27 S. 10 f.). Unklar ist, ob dies auf das reduzierte Arbeitspensum der Gesuchstellerin oder die Anfangsphase der Selbständigkeit zurückzuführen ist. Fest steht jedoch, dass der Aufbau einer Selbständigkeit nach der bundesgerichtlichen Praxis üblicherweise rund zwei bis drei Jahre dauert (BGer 5A_857/2016 vom 8. November 2017, E. 5.4.2). Dass die Gesuchstellerin bis anhin noch nicht in den USA als Immobilienmaklerin tätig war, dürfte den Aufbau eines entsprechenden Unternehmens erschweren. Somit ist dem Gesuchsgegner nicht zu folgen, wenn er der Gesuchstellerin ab dem 1. Juli 2018 ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 5'000.– aus einer selbständigen Tätigkeit als Immobilienmaklerin in Florida anrechnen will. Hinzu kommt, dass die vom Gesuchsgegner beantragte, rückwirkende Anrechnung eines hypothetischen Einkommens grundsätzlich unzulässig ist (OGer ZH LE170013 vom 27.06.2017, E. II.3.6). Im vorliegenden Fall ist auch der Gesundheitszustand der Gesuchstellerin von Relevanz. Die Gesuchstellerin belegte ihre gesundheitlichen Beschwerden im vorinstanzlichen Verfahren mehrfach anhand von ärztlichen Attesten von Dr. med. D._____ respektive deren Stellvertreter Dr. med. E._____ (Urk. 7, Urk. 11, Urk. 14, Urk. 21/1-2, Urk. 49/9, Urk. 56). Überdies reichte die Gesuchstellerin zwei Schreiben ihrer Therapeutin in den USA ins Recht (Urk. 49/10 und Urk. 51). Im Rahmen des Berufungsverfahrens reichte die Gesuchstellerin zwei weitere Schreiben der vorgenannten Therapeutin vom 4. Mai 2018 (Urk. 69/1) beziehungsweise vom 4. Juni 2018 (Urk. 72/2) ins Recht. Anhand der vorgenannten Belege ist der derzeitige Gesundheitszustand der Gesuchstellerin glaubhaft dargelegt. Der Gesuchsgegner vermag dies mit seiner pauschalen Kritik zu den gesuchstellerischen Arztzeugnissen nicht zu entkräften. Die Einwände des Gesuchsgegners sind als unsubstantiiert zu werten, zumal sich insbesondere der vorinstanzliche Bericht von Dr. med. D._____ (Urk. 21/1) detailliert zu den gesundheitlichen Problemen der Gesuchstellerin äussert. Entgegen den Vorbringen des Gesuchsgegners äussern sich die eingereichten Arztzeugnisse auch konkret zur
- 17 - Arbeitsunfähigkeit der Gesuchstellerin (Urk. 21/2, Urk. 32/5, Urk. 51, Urk. 72/2). Vor diesem Hintergrund hat die Vorinstanz ihr Ermessen richtig ausgeübt, wenn sie der Gesuchstellerin für die Dauer des Getrenntlebens kein hypothetisches Einkommen anrechnete. 4. Berechnungsmethode 4.1 Die Vorinstanz erwog, es sei aufgrund des Nettoeinkommens des Gesuchsgegners von monatlich Fr. 19'515.– von überdurchschnittlich guten Verhältnissen auszugehen (Urk. 60 S. 13). Die freiwilligen und unbestritten gebliebenen Einzahlungen des Gesuchsgegners in die zweite Säule seien als Sparquote zu werten (Urk. 60 S. 13). Da diese Sparquote nicht zur Deckung der trennungsbedingten Mehrkosten eingesetzt werden müsse, sei die einstufig-konkrete Berechnungsmethode anzuwenden (Urk. 60 S. 13). Die Vorinstanz berechnete sodann die Unterhaltsbeiträge, indem sie vom gesamten Nettoeinkommen der Parteien (Fr. 19'515.–) den erweiterten Bedarf beider Parteien (Gesuchstellerin: Fr. 5'670.–; Gesuchsgegner: Fr. 8'501.–) und die Sparquote des Gesuchsgegners (Fr. 2'465.–) abzog und den verbleibenden Überschuss (Fr. 2'879.–) hälftig zwischen den Parteien teilte (Urk. 60 S. 29). 4.2 Der Gesuchsgegner rügt in seiner Berufung, die Vorinstanz habe es abgelehnt, die einstufige Methode zu verwenden, obwohl die entsprechenden Kriterien zur Anwendung derselben erfüllt gewesen seien (Urk. 59 S. 17). Da die Mehrkosten beider Haushalte bereits in der Bedarfsrechnung Eingang gefunden hätten, seien diese bei der Verteilung der Sparquote nicht nochmals zu berücksichtigen (Urk. 59 S. 17 f.). Die Vorinstanz zähle die Lebensversicherung zur Sparquote und teile diese hälftig, was nicht angehe (Urk. 59 S. 19). Schliesslich kritisiert der Gesuchsgegner durch die Teilung des Überschusses werde der vormals gelebte eheliche Standard überschritten (Urk. 59 S. 24). 4.3 Die Gesuchstellerin wendet ein, der Gesuchsgegner scheine das vorinstanzliche Berechnungssystem partout nicht verstehen zu wollen (Urk. 67 S. 11). Er verkenne, dass ihm die Vorinstanz die Sparquote gerade belassen habe (Urk. 67 S. 12 und S. 15). Sodann zeige er nicht auf, inwiefern die Vorinstanz bei der ge-
- 18 wählten Berechnungsmethode ihr Ermessen überschritten habe und weshalb die gewählte Methode nicht korrekt sei (Urk. 67 S. 12). 4.4. Die grundsätzliche Kritik des Gesuchsgegners an den vorinstanzlichen Erwägungen zur Unterhaltsberechnung trifft zu: Obwohl die Vorinstanz festhält, der Unterhalt sei aufgrund der überdurchschnittlich guten finanziellen Verhältnisse und einer über die trennungsbedingten Mehrkosten hinausgehenden Sparquote einstufig-konkret zu berechnen, nimmt sie eine zweistufig-abstrakte Berechnung mit Überschussverteilung vor. Dem Grundsatz nach stehen dem Gericht zwei Unterhaltsberechnungsmethode zur Verfügung, die einstufig-konkrete oder die zweistufig-abstrakte. Bei der einstufigen Methode werden sämtliche Positionen des bisherigen Lebensstandards konkret, das heisst anhand der tatsächlich getätigten Ausgaben ermittelt. Relevant ist die vor der Trennung gelebte Lebenshaltung (BGer 5A_610/2012 vom 20. März 2013, E. 3). Bei der zweistufigen Methode werden von den gemeinsamen Einkünften der Parteien zunächst die beidseitigen Notbedarfe abgezogen. Ein (allenfalls) verbleibender Überschuss ist unter den Parteien aufzuteilen. Je nach den wirtschaftlichen Verhältnissen der Parteien kann es sich für die Zwecke der Unterhaltsberechnung rechtfertigen, den (betreibungsrechtlichen) Notbedarf um gewisse Bedarfspositionen zu erweitern (BGer 5A_425/2015 vom 5. Oktober 2015, E. 3.3). Eine Vermischung der Berechnungsmethoden ist unzulässig (BGE 140 III 485 E. 3.5.2 und BGer 5A_61/2015 vom 20. Mai 2015, E. 4.2.2). Indem sich die Vorinstanz für die einstufig-konkrete Berechnungsmethode entschied, die effektiven Berechnungen jedoch zweistufigabstrakt vornahm, wurden die Unterhaltsberechnungsmethoden in unzulässiger Weise vermischt. Die Vorinstanz hätte sich für eine Berechnungsmethode entscheiden und diese hernach auch anwenden müssen. Die Wahl der Methode zur Unterhaltsberechnung sowie deren korrekte Anwendung ist eine Rechtsfrage (BGer 5A_425/2015 vom 5. Oktober 2015, E. 3.2), welche durch die Rechtsmittelinstanz ohne Weiteres geprüft werden kann. 4.5.1 Bei der Unterscheidung der Anwendungsbereiche der einstufigen oder zweistufigen Methode ist nicht primär auf die Einkommensverhältnisse abzustellen, sondern auf den Verbleib einer beachtenswerten Sparquote nach der Auflösung
- 19 des gemeinsamen Haushalts (BGE 140 III 485 E. 3.3). Nach dem Gesagten sind eheliche Sparquoten, die nach der Trennung durch die Mehrkosten des Getrenntlebens (z.B. doppelter Grundbetrag etc.) aufgebraucht werden, unbeachtlich und es kommt die zweistufige Unterhaltsberechnung zur Anwendung. Dies gilt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch bei überdurchschnittlich hohen Einkommen (BGE 140 III 485 E. 3.3). In Ausnahmefällen, bei kleineren Sparquoten nach der Auflösung des gemeinsamen Haushalts, kann der Einfachheit halber von der einstufigen Unterhaltsberechnung abgesehen werden, da die zweistufigabstrakte Methode ebenfalls zu befriedigenden Resultaten führt. In dieser Konstellation wird die Sparquote vor der hälftigen Teilung abgezogen und dem entsprechenden Ehegatten zugewiesen (FamKomm Scheidung/Schwenzer-Büchler Art. 125 ZGB N 105; BGer 5A_24/2016 vom 23. August 2016, E. 3.5.4). 4.5.2 Wie die Vorinstanz richtig erwog, ist vorliegend von einem überdurchschnittlich hohen Einkommen der Parteien auszugehen. Aufgrund der Leistungen an die Lebensversicherungen von Fr. 798.– und einem Beitrag an die zweite Säule von Fr. 1'667.– geht die Vorinstanz von einer Sparquote von Fr. 2'465.– aus (Urk. 60 S. 29). Die Höhe dieser Sparquote wurde vom Gesuchsgegner berufungsweise nicht beanstandet. Die Sparquote von Fr. 2'465.– wird, wie nachfolgend noch aufzuzeigen ist (vgl. nachfolgend E. III.A.7.2), durch die trennungsbedingten Mehrkosten mehrheitlich aufgebraucht. Da vorliegend nach Abzug der trennungsbedingten Mehrkosten lediglich eine geringe Sparquote verbleibt, kann nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. vorstehend E. III.A.4.5.1) der Einfachheit halber die zweistufig-abstrakte Unterhaltsberechnungsmethode zur Anwendung gelangen. 4.6 Aus den dargelegten Gründen ist die von der Vorinstanz gewählte zweistufig-abstrakte Berechnungsmethode bei den vorliegenden Verhältnissen nicht zu beanstanden. 5. Bedarf des Gesuchsgegners 5.1 Die Vorinstanz ging von einem erweiterten Bedarf des Gesuchsgegners von Fr. 8'501.– aus (Urk. 60 S. 29). Der Gesuchsgegner bringt einzig hinsichtlich der
- 20 - Steuerberechnung einen begründeten und bezifferten Einwand vor (Urk. 59 S. 16 ff.), weshalb nachstehend lediglich auf die Steuerberechnung der Vorinstanz einzugehen ist. 5.2 Die Vorinstanz ging von einer Steuerbelastung des Gesuchsgegners während des Getrenntlebens von Fr. 1'700.– aus. Dabei wurde berücksichtigt, dass er künftig als Einzelperson besteuert wird und die Unterhaltszahlungen an die Gesuchstellerin von den Steuern abziehen kann (Urk. 60 S. 28 f.). Der Gesuchsgegner rügt, es sei keine mutmassliche zukünftige Steuerbelastung, sondern die effektiv in den Jahren 2015/2016 bezahlten Steuern zu berücksichtigen. Vor diesem Hintergrund sei von monatlichen Steuern von Fr. 2'974.– (Fr. 2'183.– Kantonsund Gemeindesteuer und Fr. 791.– Bundessteuer) auszugehen (Urk. 59 S. 18 f.). Die Gesuchstellerin bringt dagegen vor, es gehe nicht an, dem Gesuchsgegner trotz Abzügen durch Unterhaltszahlungen weiterhin die eheliche Steuerbelastung anzurechnen. Es seien die aktuellen Steuern zu berücksichtigen (Urk. 67 S. 11). 5.3 In der familienrechtlichen Bedarfsberechnung erfolgt die Festsetzung der Steuern nach gefestigter gerichtlicher Praxis anhand der effektiven künftigen Steuerlast (FamKomm Scheidung/Ramseier, Anh. St. N 3; vgl. OGer ZH LE150035 vom 08.12.2015, E. C.III.7k). Grund dafür ist, dass sich die bisherige eheliche Steuerlast aufgrund der Unterhaltszahlungen künftig auf beide Parteien verteilt. Richtigerweise macht der Gesuchsgegner auch nicht geltend, seine Steuerbelastung werde künftig gleich hoch ausfallen wie während des ehelichen Zusammenlebens. Er bringt lediglich vor, es seien in seinem Bedarf nicht die künftigen, sondern die ehelichen Steuern zu berücksichtigen. Damit ist dem Gesuchsgegner nicht zu folgen, da sich die Steuern künftig auf beide Parteien verteilen. Die vorinstanzliche Berechnung der Steuerbelastung des Gesuchsgegners ist damit nicht zu beanstanden. 5.4 Zusammenfassend ist der vorinstanzlich erstellte erweiterte Bedarf des Gesuchsgegners von Fr. 8'501.– zu bestätigen.
- 21 - 6. Bedarf der Gesuchstellerin 6.1 Die Vorinstanz erwog, die Gesuchstellerin habe einen erweiterten Bedarf von Fr. 5'670.– (Urk. 60 S. 27). Der Gesuchsgegner erhob Einwände gegen folgende Bedarfspositionen der Gesuchstellerin: Grundbetrag, Wohnkosten, Mobilitätskosten, Kommunikationskosten, Kosten der G._____ GmbH, Freizeit/Taschengeld/Kleider, Ferien/Flüge USA und Steuern (Urk. 59 S. 19 ff.). Nachfolgend ist daher lediglich auf die umstrittenen Positionen im Bedarf der Gesuchstellerin einzugehen: 6.2 Grundbetrag: Die Vorinstanz rechnete der Gesuchstellerin einen Grundbetrag von Fr. 1'200.– an. Die Gesuchstellerin lebe lediglich als Zwischenlösung in einer Wohngemeinschaft mit ihrer Tochter, weshalb ihr der Grundbetrag einer alleinstehenden Person anzurechnen sei (Urk. 60 S. 16). Der Gesuchsgegner moniert, die Gesuchstellerin verbringe die Hälfte des Jahres in den USA und die restliche Zeit in Deutschland, weshalb ihr höchstens 60 % des Grundbetrages, mithin Fr. 720.– anzurechnen sei (Urk. 59 S. 20). Die Gesuchstellerin entgegnet, sie könne aufgrund der ausbleibenden Unterhaltszahlungen des Gesuchsgegners keine Wohnung in der Schweiz mieten (Urk. 67 S. 14 und Urk. 74). Es ist zutreffend - und wird von der Gesuchstellerin auch nicht bestritten -, dass sie derzeit entweder in den USA oder in Deutschland lebt. Die Gesuchstellerin machte zwar bereits im vorinstanzlichen Verfahren geltend, eine Wohnung in der Schweiz zu suchen, jedoch wohnt sie aktuell noch immer nicht in der Schweiz, was in der Lebenshaltung zu berücksichtigen ist. Die Lebenshaltungskosten in den USA und Deutschland sind im Vergleich zur Schweiz rund 20 % tiefer (vgl. UBS Studie "cost of living in cities around the world" 2018, https://www.ubs.com/microsites/prices-earnings/en besucht am 4. September 2018; Städte Miami und Frankfurt). Es ist daher dem Gesuchsgegner zuzustimmen, dass der Grundbetrag der Gesuchstellerin anzupassen ist. Eine Reduktion um 20 % entspräche einem Grundbetrag von Fr. 960.–. Der Gesuchsgegner hat jedoch in seiner Duplikschrift vom 10. November 2017 (Urk. 41 S. 27) der Gesuchstellerin für den Aufenthalt in den USA einen Grundbetrag von USD 1'000.– (= Fr. 991.– per 11.10.2018, Umrechnungskurs: 0,99115; Quelle:
- 22 www.oanda.com), für Deutschland einen solchen von EUR 1'000.– (= Fr. 1'141.– per 11.10.2018, Umrechnungskurs: 1.14118; Quelle: www.oanda.com) und für die Schweiz von Fr. 1'200.– zugestanden. Dabei ging der Gesuchsgegner davon aus, dass die Gesuchstellerin jährlich einen Monat in der Schweiz, vier Monate in Deutschland und sieben Monate in den USA verbringt. Damit anerkannte der Gesuchsgegner vorinstanzlich einen durchschnittlichen Grundbetrag von Fr. 1'060.– (1x 1'200.–, 4x 1'141.–, 7x 991.–) auf dem er zu behaften ist. Der Gesuchstellerin ist ein Grundbetrag von rund Fr. 1'060.– anzurechnen. 6.3 Wohnkosten: Die Vorinstanz führte aus, die Gesuchstellerin habe Wohnkosten in der Höhe von Fr. 1'217.50 monatlich glaubhaft gemacht. Da es sich bei der aktuellen Wohnsituation lediglich um eine Übergangslösung handle, seien der Gesuchstellerin jedoch pauschale Wohnkosten von Fr. 1'800.– anzurechnen (Urk. 60 S. 17). Der Gesuchsgegner rügt, die Gesuchstellerin habe keinen Anspruch auf zwei Wohnsitze. Der Gesuchstellerin seien die geltend gemachten Wohnkosten in den USA von $ 1'000.–, "generös umgerechnet" in Fr. 1'000.– anzurechnen, womit sie gut bedient sei. Unzulässig sei die vorinstanzliche Anrechnung der hypothetischen Wohnkosten von Fr. 1'800.– für die Zeit vom 30. Juni 2017 bis zur Urteilsfällung. Diese Kosten seien schlicht nicht angefallen (Urk. 59 S. 21 ff.). Die Gesuchstellerin bringt sinngemäss vor, die höheren Wohnkosten seien durch die Mehrkosten der Reisen zwischen den Wohnorten gerechtfertigt (Urk. 67 S. 14). In den USA bezahlt die Gesuchstellerin jährlich USD 6'000.– (= Fr. 5'947.– per 11.10.2018, Umrechnungskurs: 0.99115; Quelle: www.oanda.com), wobei sie nur während sechs Monaten anwesend sein darf (Urk. 49/2). Auf das Jahr verteilt bezahlt die Gesuchstellerin somit monatlich Fr. 496.– für ihre Wohnung in den USA. In Deutschland lebt die Gesuchstellerin bei ihrer Tochter, H._____, und bezahlt hierfür monatlich EUR 620.– (= Fr. 708.– per 11.10.2018, Umrechnungskurs: 1.1412; Quelle: www.oanda.com). Die Klägerin belegt die monatlichen Zahlungen an ihre Tochter mit Banküberweisungen (Urk. 49/3). Der Gesuchsgegner setzt sich nicht mit den vorinstanzlich berücksichtigten Belegen der Gesuchstellerin auseinander und beschränkt sich auf die pauschale Rüge, die Gesuchstellerin lebe lediglich in den USA. Dies tut er, obwohl er ihr erstinstanzlich jährlich einen viermonatigen Aufenthalt in Deutschland anrech-
- 23 nete (vgl. vorstehend E. III.6.2). Die Wohnkosten der Gesuchstellerin sind in der Höhe von Fr. 1'204.– (Fr. 496.– [USA] + Fr. 708.– [Deutschland]) glaubhaft gemacht. Behauptet wurden von der Gesuchstellerin im vorinstanzlichen Verfahren Wohnkosten in der Höhe von Fr. 1'750.– (Urk. 47 S. 3). Die Vorinstanz begründet die Anrechnung der pauschalen Wohnkosten von Fr. 1'800.– mit dem vormals gelebten ehelichen Standard. Aufgrund ihrer Mitwirkungspflicht (vgl. vorstehend E. II.2) hätte die Gesuchstellerin die über Fr. 1'200.– hinausgehenden Mietaufwendungen einerseits geltend machen und anderseits aufgrund der - bereits vorinstanzlich erfolgten - Bestreitung durch den Gesuchsgegner (Urk. 41 S. 27) glaubhaft belegen müssen, was sie beides unterliess. Vor diesem Hintergrund sind der Gesuchstellerin lediglich Wohnkosten von rund Fr. 1'204.– anzurechnen. 6.4 Mobilität: Die Vorinstanz sprach der Gesuchstellerin aufgrund des vormals gelebten ehelichen Standards im Bedarf ein Fahrzeug ohne Kompetenzcharakter zu. Da der Gesuchsgegner vorinstanzlich monatliche Fahrzeugkosten der Gesuchstellerin von Fr. 500.– in Deutschland und Fr. 200.– in den USA anerkannte, berechnete die Vorinstanz hieraus einen monatlichen Durchschnitt von Fr. 350.–, den sie der Gesuchstellerin als Mobilitätskosten anrechnete (Urk. 60 S. 19). Der Gesuchsgegner bringt berufungsweise vor, die Gesuchstellerin gehe keiner Arbeitstätigkeit nach, weshalb ihr keine Mobilitätskosten anzurechnen seien. Sodann seien Mobilitätskosten in Europa vielmehr als Ferienkosten zu werten (Urk. 59 S. 20). Die Gesuchstellerin bestreitet diese Vorbringen des Gesuchsgegners (Urk. 67 S. 13 ff.). Im vorinstanzlichen Verfahren gestand der Gesuchsgegner der Gesuchstellerin ein Fahrzeug zu und anerkannte einen Betrag von monatlich Fr. 500.– oder EUR 500.– für Benzin in der Schweiz oder in Deutschland sowie USD 200.– für Benzin in den USA (Urk. 41 S. 27f.). Wenn der Gesuchsgegner nun vorbringt, der Gesuchstellerin seien keine Mobilitätskosten anzurechnen, verfängt dies nicht. Die vorinstanzlich festgestellten Mobilitätskosten basieren auf den seitens des Gesuchsgegners anerkannten Kosten für Mobilität. Gegen die vorinstanzliche Berechnung hat der Gesuchsgegner sodann keine konkreten Rügen vorgebracht. Die vorinstanzlichen Mobilitätskosten sind daher zu bestätigen.
- 24 - 6.5 Kommunikationskosten: Die Vorinstanz rechnete der Gesuchstellerin Kommunikationskosten in der Höhe von Fr. 167.– an. Die Gesuchstellerin habe diese mit Rechnungen aus den USA, Deutschland und der Schweiz belegt. Der Gesuchsgegner moniert, aufgrund der gerichtsnotorisch geringeren Kommunikationskosten in den USA könnten höchstens Fr. 100.– berücksichtigt werden (Urk. 59 S. 20). Die Gesuchstellerin bestreitet die Vorbringen des Gesuchsgegners (Urk. 67 S. 15). Vorinstanzlich hat der Gesuchsgegner der Gesuchstellerin Kommunikationskosten von Fr. 150.– zugestanden (Urk. 41 S. 28). Zudem hat die Gesuchstellerin die Kommunikationskosten in der Höhe von Fr. 167.– vorinstanzlich glaubhaft gemacht (Urk. 32/12), weshalb der Gesuchsgegner mit seiner unsubstantiierten Kritik am vorinstanzlichen Urteil nicht durchzudringen vermag. Die Kommunikationskosten von Fr. 167.– sind demnach zu bestätigen. 6.6 Freizeit/Taschengeld/Kleider: Die Vorinstanz hielt fest, dass die Gesuchstellerin keine Belege für die von ihr monatlich geltend gemachten Ausgaben an Kleidern und Freizeit über Fr. 1'000.– ins Recht gelegt habe. Es erscheine jedoch angesichts der finanziellen Verhältnisse und unter dem Aspekt der Beibehaltung des ehelichen Lebensstandards - trotz der Bestreitung dieser Auslagen durch den Gesuchsgegner - angemessen, der Gesuchstellerin einen monatlichen Betrag von Fr. 500.– für Kleider und Freizeit anzurechnen (Urk. 60 S. 23). Der Gesuchsgegner bringt berufungsweise vor, die Kosten der Gesuchstellerin für Freizeit/Taschengeld/Kleider seien auf Fr. 300.– pro Monat zu reduzieren (Urk. 59 S. 20). Die Gesuchstellerin bestreitet diese Vorbringen des Gesuchsgegners (Urk. 67 S. 13 ff.). Im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht hätte die Gesuchstellerin im vorinstanzlichen Verfahren den geltend gemachte Bedarf für die Positionen Freizeit/Taschengeld/Kleider nach der vorinstanzlichen Bestreitung dieser Auslagen durch den Gesuchsgegner (vgl. Urk. 41 S. 29) glaubhaft machen müssen. Dieser Pflicht ist die Gesuchstellerin nicht nachgekommen. Vor diesem Hintergrund ist der Gesuchstellerin lediglich der vom Gesuchsgegner berufungsweise neu anerkannte Betrag von Fr. 300.– für Freizeit/Taschengeld/Kleider anzurechnen.
- 25 - 6.7 Ferien/Flüge USA: Die Vorinstanz erwog, die Gesuchstellerin habe ihre effektiven Auslagen für Flüge und Reisen nicht ins Recht gelegt. Jedoch würden Bestätigungen vorliegen, welche ihre Reisen untermauern würden. Unter Berücksichtigung des ehelichen Lebensstandards seien der Gesuchstellerin zwei Reisen pro Jahr in die USA, mithin Fr. 200.– pro Monat anzurechnen (Urk. 60 S. 24). Der Gesuchsgegner beanstandet, der Gesuchstellerin dürften für Flüge in die USA nunmehr lediglich Fr. 150.– eingesetzt werden. Ihr Lebensmittelpunkt befinde sich in den USA, weshalb Flüge nach Europa Ferienflüge seien (Urk. 59 S. 20). Die Gesuchstellerin entgegnet, es habe zum ehelichen Standard gehört in der Schweiz und den USA zu leben (Urk. 67 S. 13 f.). Der vom Gesuchsgegner vorgebrachte Einwand, die Gesuchstellerin lebe nun ausschliesslich in den USA, ist unbegründet. In seiner Duplik vom 10. November 2017 (Urk. 41 S. 27) gewichtete er den Bedarf der Gesuchstellerin nach deren Aufenthaltsort. Dabei ging er davon aus, dass die Gesuchstellerin im Laufe des Jahres einen Monat in der Schweiz, vier Monate in Deutschland und sieben Monate in den USA verbrachte. Damit anerkannte der Gesuchsgegner, dass es zum Lebensstandard der Gesuchstellerin gehört, in den USA, Deutschland und der Schweiz zu wohnen. Notwendigerweise gehen mit dieser Lebensweise auch Reisekosten einher. Die Vorinstanz stützte die angerechneten Reisekosten auf eingereichte Flugbestätigungen. In seiner Berufung setzt sich der Gesuchsgegner mit den vorinstanzlichen Erwägungen nicht auseinander. Insbesondere legt er nicht dar, weshalb die Vorinstanz der Gesuchstellerin lediglich Fr. 150.- anstelle von Fr. 200.– hätte anrechnen sollen. Der vorinstanzlich berechnete Betrag von Fr. 200.– für Reisekosten ist daher zu bestätigen. 6.8 Steuern: Die Vorinstanz rechnete der Gesuchstellerin einen Steuerbetrag von Fr. 700.– im Bedarf an. Dieser Betrag sei angesichts der vom Gesuchsgegner zu leistenden Unterhaltsbeiträgen gerechtfertigt (Urk. 60 S. 26). Der Gesuchsgegner moniert, die Gesuchstellerin habe ihren Lebensmittelpunkt neu in den USA, weshalb lediglich diese Steuerbelastung zu berücksichtigen sei. Der vorinstanzlich geltend gemachte Steuerbetrag sei daher überholt und die Gesuchstellerin habe es verpasst, ihre Steuerausgaben in den USA zu belegen. Da sie ihrer Substantiierungspflicht nicht nachgekommen sei, seien ihr - wenn überhaupt
- 26 - - Fr. 400.– anzurechnen, was aber nicht als zugestanden gelte (Urk. 59 S. 20 f.). Die Gesuchstellerin bestreitet diese Vorbringen des Gesuchsgegners (Urk. 67 S. 13 ff.). Zu seinen Vorbringen hinsichtlich eines neuen Lebensmittelpunkts der Gesuchstellerin in den USA, ist der Gesuchsgegner wiederum auf seine vorinstanzlichen Eingeständnisse zu verweisen (vgl. E. III.A.6.5). Es trifft jedoch zu, dass es die Gesuchstellerin unterlassen hat, nähere Ausführungen zu den ihr angesichts der aktuellen Wohnsituation in Deutschland und den USA anfallenden Steuern ins Recht zu legen. Daher ist lediglich der vom Gesuchsgegner vorinstanzlich zugestandene Steuerbetrag von Fr. 400.– monatlich (vgl. Urk. 41 S. 29) einzusetzen. 6.9 Kosten G._____ GmbH: Die Vorinstanz erwog, die Gesuchstellerin habe Kosten von Fr. 220.– im Zusammenhang mit ihrem ehemaligen Unternehmen belegt. Diese seien im Bedarf der Gesuchstellerin zu berücksichtigen (Urk. 60 S. 23). Der Gesuchsgegner rügt, die Gesuchstellerin habe ihren Lebensmittelpunkt in die USA verlegt, weshalb die Aufrechterhaltung ihrer Unternehmung keinen Sinn mache. Die Kosten der G._____ GmbH seien demnach nicht zu berücksichtigen (Urk 59 S. 23). Die Gesuchstellerin entgegnete der Gesuchsgegner verhalte sich widersprüchlich, wenn er diese Kosten nicht angerechnet wissen wolle, da er von ihr in naher Zukunft eine Erwerbstätigkeit verlange (Urk. 67 S. 15). Hinsichtlich der mutmasslichen Verlagerung des Lebensmittelpunktes der Gesuchstellerin ist der Gesuchsgegner wiederum auf seine Ausführungen in der Duplikschrift zu verweisen (vgl. E. III.A.6.2). Zutreffend ist jedoch, dass die Gesuchstellerin die G._____ GmbH aufgrund ihres aktuellen Gesundheitszustandes nicht mehr betreiben und hieraus auch kein Einkommen generieren kann. Entsprechend können der Gesuchstellerin auch keine Auslagen im Zusammenhang mit der Erwerbstätigkeit im Bedarf angerechnet werden. Die vorinstanzliche Anrechnung der Kosten der G._____ GmbH von Fr. 220.– ist daher zu korrigieren. Der Gesuchstellerin sind keine Kosten für die G._____ GmbH im Bedarf anzurechnen.
- 27 - 6.10 Nach dem Gesagten gestaltet sich der Bedarf der Gesuchstellerin wie folgt:
Grundbetrag 1'060.00 Wohnkosten 1'204.00 Krankenkasse (inkl. VVG) 308.00 Gesundheitskosten 190.00 Mobilität 350.00 Kommunikationskosten 167.00 Versicherungen 35.00 Invaliden-/Rentenversicherung 0.00 Kosten G._____ GmbH 0.00 Freizeit/Taschengeld/Kleider 300.00 Ferien/Flüge USA 200.00 Steuern 400.00 Total erweiterter Bedarf Gesuchstellerin 4'214.00 7. Unterhaltsberechnung 7.1 Es ist von folgenden Einkommen und erweiterten Bedarfen der Parteien auszugehen:
Einkommen GG 19'515.00 Einkommen GSin 0.00 Gesamteinkommen Parteien 19'515.00 - erweiterter Bedarf GG - 8'501.00 - erweiterter Bedarf GSin - 4'214.00 Überschuss Parteien (vor Abzug Sparquote) 6'802.00 7.2 Werden vom Gesamteinkommen der Parteien von Fr. 19'515.– die Bedarfe der Parteien von Fr. 8'501.– (Gesuchsgegner) und Fr. 4'214.– (Gesuchstellerin) abgezogen, resultiert ein Überschuss von Fr. 6'802.–. Die Vorinstanz subtrahierte vom Überschuss einen Sparbetrag von Fr. 2'465.– zugunsten des Gesuchsgegners. Den Parteien sind jedoch durch die Trennung Mehrkosten entstanden, welche vom Sparbetrag abzuziehen sind. Anstelle des ehelichen Grundbetrags von Fr. 1'700.– beläuft sich der Grundbetrag der Parteien nun auf Fr. 2'260.–. Dies ergibt trennungsbedingte Mehrkosten von Fr. 560.–. Sodann hat die Gesuchstellerin eigene Wohnkosten (Fr. 1'204.–) und benötigt separate Versicherungen
- 28 - (Fr. 35.–). Gesamthaft resultieren trennungsbedingte Mehrkosten von Fr. 1'799.–. Nach Abzug dieser Kosten beträgt der eheliche Sparbetrag noch monatlich Fr. 666.–. Dieser Sparbetrag ist vor der Überschussteilung zugunsten des Gesuchsgegners abzuziehen. Der nach Abzug der Sparquote von Fr. 666.– resultierende Überschuss von Fr. 6'136.– ist hälftig zu teilen, wobei jeder Partei einen Überschussanteil von Fr. 3'068.– anzurechnen ist. Der Gesuchstellerin würde damit ein Unterhaltsbeitrag von Fr. 7'282.– zustehen. 7.3 Im vorinstanzlichen Verfahren wurde der Gesuchsgegner zu monatlichen Unterhaltsbeiträgen an die Gesuchstellerin in der Höhe von Fr. 7'110.– verpflichtet. Im Berufungsverfahren gilt jedoch das Verschlechterungsverbot, das sogenannte Verbot der reformatio in peius. Dieses besagt, dass die Rechtsmittelinstanz den angefochtenen Entscheid nicht zu Ungunsten des Gesuchsgegners abändern darf, es sei denn, die Gesuchstellerin habe ebenfalls ein Rechtsmittel ergriffen (BGer 5A_169/2012 vom 18. Juli 2012, E. 3.3. m.w.H.). Vorliegend hat nur der Gesuchsgegner Berufung gegen die vorinstanzlichen Entscheide vom 16. März 2018 erhoben, weshalb eine Abänderung nicht zu seinen Ungunsten ausfallen darf. Es bleibt damit bei dem von der Vorinstanz festgesetzten Unterhaltsbeitrag, weshalb der Gesuchsgegner zu einer Unterhaltszahlung an die Gesuchstellerin von Fr. 7'110.– zu verpflichten ist. 8. Eventualantrag des Gesuchsgegners 8.1 Der Gesuchsgegner beantragt, im Falle einer monatlichen Unterhaltsverpflichtung über Fr. 4'000.–, habe ihm die Gesuchstellerin zu Beginn jedes zweiten Monats ein ärztliches Attest über ihren Gesundheitszustand und ihre Arbeitsunfähigkeit vorzuweisen (Urk. 59 S. 2). 8.2 Die Gesuchstellerin lässt hiergegen vorbringen, die beantragte Rechtfertigungspflicht habe keine rechtliche Grundlage. Der Gesuchsgegner habe keinen Anspruch auf eine Entbindung vom Arztgeheimnis. Darüber hinaus sei die Arbeitsunfähigkeit der Gesuchstellerin vom Gesuchsgegner anlässlich der Hauptverhandlung anerkannt worden (Urk. 67 S. 17).
- 29 - 8.3 Die Auskunftspflicht unter den Ehegatten stellt nach Art. 173 Abs. 3 ZGB eine Massnahme im Eheschutzverfahren dar. Demnach sind die Ehegatten verpflichtet, sich gegenseitig über Einkommen, Vermögen und die Schulden, mithin die finanziellen Verhältnisse, zu informieren. Nicht umfasst von Art. 170 ZGB ist hingegen die Auskunft über den Gesundheitszustand des anderen Ehegatten. Der gesuchsgegnerische Eventualantrag betrifft keine zulässige Eheschutzmassnahme und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 9. Nach dem Gesagten erweisen sich die gesuchsgegnerischen Rügen hinsichtlich der Unterhaltsbeiträge als unbegründet und Dispositiv-Ziffer 4 des vorinstanzlichen Urteils vom 16. März 2018 ist zu bestätigen. B. Prozesskostenbeitrag für das vorinstanzliche Verfahren 1. Die Vorinstanz verpflichtete den Gesuchsgegner zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses an die Gesuchstellerin in der Höhe von Fr. 7'000.– (Urk. 60, Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung). Sie erwog, die Gesuchstellerin könne die erforderlichen Mittel für die Gerichtskosten nicht aufbringen. Demgegenüber sei der Gesuchsgegner in einer erheblich besseren finanziellen Situation (Urk. 60 S. 33). 2. Der Gesuchsgegner beantragt berufungsweise die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung und die Abweisung des Antrags auf Leistung eines Prozesskostenbeitrages. Er bringt vor, die Gesuchstellerin verfüge nach dem eigenmächtigen Verkauf des gemeinsamen Wohnmobils "Winnebago Ellipse 2" im Wert von Fr. 252'000.– über erhebliche Mittel. Die Gesuchstellerin habe es bewusst unterlassen, dem Gericht die einschlägigen Papiere zum Verkauf des Wohnmobils offen zu legen (Urk. 59 S. 6 f.). 3. Die Gesuchstellerin entgegnet, zur Beurteilung der finanziellen Verhältnissen sei der Zeitpunkt der Gesuchseinreichung massgeblich. Es sei aktenkundig, dass der Gesuchsgegner der Gesuchstellerin seit der Trennung im August 2016 bis und mit Mai 2017 lediglich ein unregelmässiges Taschengeld von Fr. 2'000.– bezahlt habe. Auch die späteren Akontozahlungen hätten nicht gereicht, um den
- 30 weiteren Prozess zu finanzieren. Der Unterhaltsbeitrag gemäss erstinstanzlichem Urteil sei am Tag des Versands der Berufungsantwort einbezahlt worden. Bis dahin habe es der Gesuchstellerin an liquiden Mitteln zur Finanzierung dieses Prozesses gefehlt (Urk. 67 S. 5f.). Hinsichtlich des Verkaufs des Wohnmobils bringt die Gesuchstellerin vor, sie habe den Verkaufserlös auf ein Konto überwiesen und das Geld aus Angst vor dem Gesuchsgegner nicht angerührt. Das Wohnmobil sei aber aufgrund einer Schenkung des Gesuchsgegners ohnehin Teil ihres Eigenguts (Urk. 67 S. 17f.). 4. Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass der leistungsfähige Ehegatte verpflichtet werden kann, dem unbemittelten anderen Ehegatten auf dessen Begehren hin die finanziellen Mittel zur Führung eines Prozesses vorzuschiessen. Die Institution des Prozesskostenvorschusses erfuhr im Verlaufe der Zeit in Lehre und Rechtsprechung unterschiedliche dogmatische Begründungen. Die erkennende Kammer folgte dabei in konstanter Praxis der Auffassung, dass die Pflicht zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses in der ehelichen Beistandspflicht gemäss Art. 159 Abs. 3 ZGB gründet. Hingegen können nach der Praxis der Kammer im Eheschutzverfahren mangels gesetzlicher Grundlage keine vorsorglichen Geldzahlungen angeordnet werden. Um nicht in überspitzten Formalismus zu verfallen, ist indessen ein Antrag auf Leistung eines Prozesskostenvorschusses im Eheschutz im Zweifelsfalle als Antrag auf Leistung eines Prozesskostenbeitrags im Endentscheid aufzufassen (vgl. OGer ZH LE140010 vom 03.07.2014, E. III.3). 5. Bei der Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages sind die für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 117 f. ZPO entwickelten Grundsätze analog anzuwenden (vgl. OGer ZH LE130025 vom 19.08.2013, E. II.C. 4.4.; OGer ZH LE120025 vom 12.06.2012, E. IV.2). Es ist damit zunächst zu prüfen, ob die ansprechende Partei bedürftig und die angesprochene Partei leistungsfähig ist. Massgebend zur Beurteilung der Bedürftigkeit sind grundsätzlich die Verhältnisse im Zeitpunkt der Stellung des Gesuches (BGE 135 I 221 E. 5.1). Verändern sich diese bis zum Zeitpunkt des Entscheides, ist das zu berücksichtigen (Huber, DIKE-Komm-ZPO, Art. 117 N 20; ZK ZPO-Emmel, Art. 117
- 31 - N 4). Zudem darf der Prozess nicht aussichtslos erscheinen. Der Anspruch auf Leistung eines Prozesskostenbeitrags stellt einen materiellrechtlichen Anspruch dar. Dabei liegt es im Rahmen des Eheschutzverfahrens an der um einen solchen Prozesskostenbeitrag ersuchenden Partei, ihre Mittellosigkeit glaubhaft zu machen. Zwar gilt im Eheschutzverfahren der Untersuchungsgrundsatz und ist der Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen (vgl. Art. 272 ZPO), dies entbindet die Parteien jedoch nicht davon, bei der Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts aktiv mitzuwirken. Die Parteien tragen wie unter Geltung des Verhandlungsgrundsatzes die Last, die relevanten Tatsachenbehauptungen aufzustellen, zu bestreiten und wenn nötig zu substantiieren (vgl. zum Ganzen OGer ZH LE150023 vom 30.09.2015, E. II.4.2; BK ZPO-Hurni, Art. 55 N 64 mit Hinweisen). 6. Es ist unbestritten, dass die Gesuchstellerin das Wohnmobil noch vor Erlass des vorinstanzlichen Urteils verkauft hat (Urk. 47 S. 4). Der genaue Verkaufstermin wurde von der Gesuchstellerin nicht offen gelegt. Auch zum Verkaufserlös hat die Gesuchstellerin weder bei der Vorinstanz noch im Berufungsverfahren konkrete Angaben gemacht. Fest steht, dass das Wohnmobil am 15. Dezember 2015 für USD 252'766.90 (= Fr. 248'672.– per 15.12.2015, Umrechnungskurs: 0,98380; Quelle: www.oanda.com) gekauft worden ist (Urk. 23/32). Im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht wäre die Gesuchstellerin verpflichtet gewesen, den Verkaufserlös des Wohnmobils noch im vorinstanzlichen Verfahren offen zu legen. Dieser Verpflichtung ist die Gesuchstellerin nicht nachgekommen. Wenn die Gesuchstellerin sodann vorbringt, es seien lediglich die finanziellen Verhältnisse bei der Gesuchseinreichung zu berücksichtigen, verfängt dies nicht. Massgebend sind letztendlich die finanziellen Gegebenheiten zum Zeitpunkt der Urteilsfällung. Ebenfalls unbegründet ist der gesuchstellerische Einwand, sie könne das Geld aus Angst vor dem Gesuchsgegner nicht benutzen. Im vorinstanzlichen Verfahren wurde als Verkaufsgrund des Wohnmobils ein finanzieller Engpass der Gesuchstellerin genannt (Urk. 47 S. 4) Angesichts der Aktenlage hat es die Gesuchstellerin versäumt, ihr finanzielle Situation glaubhaft dazulegen. Entsprechend ist die Bedürftigkeit der Gesuchstellerin zu verneinen und ihr Antrag auf Leistung eines Prozesskostenbeitrages für das erstinstanzliche Verfahren abzuweisen. Dispositiv-
- 32 - Ziffer 7 der vorinstanzlichen Verfügung vom 16. März 2018 ist entsprechend aufzuheben. 7. Die Gesuchstellerin stellte vor Vorinstanz im Eventualantrag ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (Urk. 1 S. 3). Auch im Zusammenhang mit ihrem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist die Mittellosigkeit der Gesuchstellerin nach dem Gesagten zu verneinen. Es kann auf die vorangehenden Ausführungen verwiesen werden (E. III.B.6). Zwar gilt auch bei der Prüfung des Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege der Untersuchungsgrundsatz, dieser ist aber durch die Mitwirkungspflicht der gesuchstellenden Partei eingeschränkt (Art. 119 Abs. 2 ZPO; BGer 4A_114/2013 vom 20. Juni 2013, E. 4.3.1 mit weiteren Hinweisen). Indem die (anwaltlich vertretene) Gesuchstellerin keine vollständigen Belege zu ihren Vermögensverhältnissen einreichte, hat sie die ihr obliegende Mitwirkungspflicht verletzt. Dementsprechend ist auch das Gesuch der Gesuchstellerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das erstinstanzliche Verfahren abzuweisen. IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Erstinstanzliches Verfahren 1.1 Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Die Vorinstanz setzte die Entscheidgebühr für das erstinstanzliche Verfahren auf Fr. 4'200.– fest, was unangefochten blieb (vgl. Urk. 59 S. 2 f.). Diese Kosten auferlegte sie den Parteien je zur Hälfte. Ausserdem verzichtete sie auf die Zusprechung einer Parteientschädigung. 1.2. Auch unter Berücksichtigung der durch das Berufungsverfahren erfolgten Korrektur des vorinstanzlichen Entscheids erweist sich der vorinstanzliche Kostenentscheid als angemessen. Das vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Urk. 60 Dispositiv-Ziffern 10-12) ist daher zu bestätigen.
- 33 - 2. Zweitinstanzliches Verfahren Für das zweitinstanzliche Verfahren rechtfertigt es sich, in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 2 lit. b der Gebührenverordnung des Obergerichtes vom 8. September 2010 eine Entscheidgebühr von Fr. 5'000.– festzusetzen. Strittig waren im vorliegenden Berufungsverfahren die vom Gesuchsgegner an die Gesuchstellerin zu leistenden Unterhaltsbeiträge sowie der Prozesskostenbeitrag für das erstinstanzliche Verfahren, wobei Letzteres aufwandmässig vernachlässigbar ist. Da der Gesuchsgegner überwiegend unterliegt, wird er kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Parteientschädigung ist in Anwendung von § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 und Abs. 3, § 11 Abs. 1 und Abs. 2 sowie § 13 der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 auf Fr. 4'200.– festzusetzen, womit der Gesuchsgegner zu verpflichten ist, der Gesuchstellerin eine Parteientschädigung von Fr. 4'200.– zu bezahlen. Mangels eines entsprechenden Antrags in der Berufungsantwortschrift (Urk. 67 S. 2) ist zur Parteientschädigung kein Mehrwertsteuerzusatz zuzusprechen (vgl. das Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17. Mai 2006). Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositiv-Ziffern 1-3 und 5-9 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 16. März 2018 in Rechtskraft erwachsen sind. 2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. In teilweiser Gutheissung der Berufung des Gesuchsgegners wird die Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Dielsdorf vom 16. März 2018 aufgehoben und der Antrag der Gesuchstellerin um Zu-
- 34 sprechung eines Prozesskostenbeitrages für das erstinstanzliche Verfahren abgewiesen. 2. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird, und das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 16. März 2018 bestätigt. 3. Das vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Ziffern 10 bis 12) wird bestätigt. 4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'000.– festgesetzt. 5. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Gesuchsgegner auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet. Im Mehrbetrag stellt die Obergerichtskasse Rechnung. 6. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für das zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 4'200.– zu bezahlen. 7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsgegner unter Beilage je eines Doppels von Urk. 79 - 81, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.–.Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
- 35 -
Zürich, 12. Oktober 2018
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw K. Peterhans
versandt am: am
Beschluss und Urteil vom 12. Oktober 2018 Rechtsbegehren: (vgl. Wiedergabe in Urk. 57 = Urk. 60 S. 2 f.) Verfügung und Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 16. März 2018: (Urk. 60) Es wird verfügt: 1. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 7'000.– zu bezahlen. 2. Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit nachfolgendem Erkenntnis. Sodann wird erkannt: 1. Es wird festgestellt, dass die Parteien auf unbestimmte Zeit zum Getrenntleben berechtigt sind und es wird davon Vormerk genommen, dass sie bereits seit dem 22. August 2016 getrennt leben. 2. Das Verfahren wird in Bezug auf die Anträge Nr. 2 und 3 der Gesuchstellerin als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 3. Der Antrag Nr. 4 des Gesuchsgegners wird abgewiesen. 4. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für die Dauer des Getrenntlebens persönliche Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen: - Fr. 7'110.– rückwirkend ab 1. Juni 2017 bis zum Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheides, abzüglich der vom Gesuchsgegner gemäss Teilvereinbarung vom 30. Mai 2017 tatsächlich bezahlten Akonto-Unterhaltsbeiträge in Höhe von monatlich Fr.... - Fr. 7'110.– von da an für die weitere Dauer des Getrenntlebens, zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. 5. Der Personenwagen Porsche Cayenne, Kontrollschild-Nr. ZH ..., wird der Gesuchstellerin für die Dauer des Getrenntlebens zur alleinigen Nutzung zugewiesen. 6. Von der Verpflichtung der Gesuchstellerin gemäss Teilvereinbarung vom 30. Mai 2017, die notwendigen Dokumente für das Fahrzeug "Jeep Grand Cherokee" zu beschaffen, wird Vormerk genommen. 7. Der Antrag des Gesuchsgegners auf Verpflichtung der Gesuchstellerin zur Herausgabe des Fahrzeugausweises des Wohnmobils "Winnebago Ellipse" wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 8. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner das Dossier des Hauses in C._____ auszuhändigen. 9. Zwischen den Parteien wird mit Wirkung ab 22. August 2016 die Gütertrennung angeordnet. 10. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'200.– festgesetzt. 11. Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. 12. Die Parteientschädigungen werden wettgeschlagen. 13. (Schriftliche Mitteilung). 14. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung, 10 Tage Frist, ohne Stillstand). Berufungsanträge: Erwägungen: IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen Es wird beschlossen: Es wird erkannt: 1. In teilweiser Gutheissung der Berufung des Gesuchsgegners wird die Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Dielsdorf vom 16. März 2018 aufgehoben und der Antrag der Gesuchstellerin um Zusprechung eines Prozesskostenbe... 2. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird, und das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 16. März 2018 bestätigt. 3. Das vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Ziffern 10 bis 12) wird bestätigt. 4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'000.– festgesetzt. 5. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Gesuchsgegner auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet. Im Mehrbetrag stellt die Obergerichtskasse Rechnung. 6. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für das zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 4'200.– zu bezahlen. 7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsgegner unter Beilage je eines Doppels von Urk. 79 - 81, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. 8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...