Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE150009-O/U
Mitwirkend: die Oberrichterinnen Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, und Dr. M. Schaffitz, Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiber lic. iur. H. Dubach Beschluss und Urteil vom 11. März 2015
in Sachen
A._____, Gesuchsgegner und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____, Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
sowie
1. C._____, 2. D._____, 3. E._____, Verfahrensbeteiligte
1, 2, 3 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Z._____,
- 2 betreffend Eheschutz Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 7. Januar 2015 (EE120083-E)
_________________________________
Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil: "1. Es wird festgestellt, dass die Parteien zum Getrenntleben berechtigt sind. 2. Die Kinder − C._____, geb. tt.mm.2001, − D._____, geb. tt.mm.2003, und − E._____, geb. tt.mm.2005, werden für die Dauer des Getrenntlebens unter die alleinige Obhut der Gesuchstellerin gestellt. 3. Dem Gesuchsgegner wird für die Dauer des Getrenntlebens des Recht eingeräumt, die Kinder D._____, geb. tt.mm.2003, und E._____, geb. tt.mm.2005, zweimal pro Monat jeweils an einem Tag von 8.00 bis 18.00 Uhr begleitet zu besuchen (begleitetes Besuchsrecht). Das Datum und der Ort des Besuches werden von der Beiständin bzw. vom Beistand bestimmt. Die Beiständin bzw. der Beistand ist berechtigt, die Dauer der Besuche (im Einzelfall) einzuschränken, soweit das Kindswohl dies erfordert. 4. Dem Gesuchsgegner wird für die Dauer des Getrenntlebens für den Sohn C._____, geb. tt.mm.2001, kein Besuchsrecht eingeräumt. 5. Der Gesuchstellerin wird die Weisung erteilt, für den Sohn C._____ die psychotherapeutische Behandlung bei einer Fachperson weiterzuführen. 6. Der Gesuchstellerin wird die Weisung erteilt, weiterhin die Unterstützung der bestehenden sozialpädagogischen Familienbegleitung in Anspruch zu nehmen. 7. Die mit Urteil vom 21. Februar 2013 angeordnete Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB wird beibehalten.
- 3 - Die Beiständin bzw. der Beistand ist berechtigt und wird beauftragt: − in Absprache mit den Parteien Modalitäten des begleiteten Besuchsrecht gemäss Dispositivziffer 3 zu bestimmen, − die in Dispositivziffern 5 (psychotherapeutische Behandlung für C._____) und 6 (sozialpädagogischen Familienbegleitung) angeordneten Weisungen zu überwachen. 8. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin monatliche, im Voraus zahlbare Unterhaltsbeiträge von je Fr. 200.– für jedes Kind (zuzüglich allfälliger Familienzulagen) zu bezahlen, zahlbar erstmals per 1. April 2015. 9. Aufgrund der finanziellen Situation sind keine persönlichen Unterhaltsbeiträge geschuldet. 10. Dem Gesuchsgegner wird das Betreten der Wohnung der Gesuchstellerin und der Kinder am ...weg … in … F._____ ZH verboten. 11. Dem Gesuchsgegner wird verboten, sich an folgenden Orten in F._____ ZH aufzuhalten: • am ...weg sowie • auf dem Schulareal des Primarschulhauses G._____, …strasse …. 12. Dem Gesuchsgegner wird verboten, ausserhalb der noch festzulegenden Besuchstermine mit den Kindern C._____, D._____ und E._____ in Kontakt zu treten. 13. Der Gesuchsgegner wird für den Fall der Missachtung dieser Anordnungen (Dispositivziffern 10 bis 12) auf die Strafandrohung von Art. 292 StGB (Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen) hingewiesen, wonach mit Busse bis zu Fr. 10'000.– bestraft wird, wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten an ihn erlassenen Verfügung keine Folge leistet. 14. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 6'900.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 12'400.00 Kosten Gutachten Fr. 1'087.50 Kosten Dolmetscher Kosten Kindsvertreterin Fr. 20'387.50 Allfällige weitere Auslagen (insbesondere die noch offen Kosten der Kindsvertreterin) bleiben vorbehalten. 15. Die Kosten werden der Gesuchstellerin zu 2/5 und dem Gesuchsgegner zu 3/5 auferlegt, jedoch zufolge der ihnen gewährten un-
- 4 entgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Eine allfällige Nachzahlungspflicht nach Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 16. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine reduzierte Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2'800.– zu bezahlen. 17. … (Mitteilungssatz) 18. … (Rechtsmittelbelehrung)" Berufungsanträge: "1. Es sei Ziff. 3 des Urteils vom 7. Januar 2015 wie folgt abzuändern: Dem Berufungskläger wird für die Dauer des Getrenntlebens das Recht eingeräumt, die Kinder D._____, geboren tt.mm.2003 und E._____, geboren tt.mm.2005 an geraden Kalenderwochen am Sonntag von 08.00 Uhr bis 18.00 Uhr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich zu Besuch zu nehmen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer zulasten der Berufungsbeklagten. 2. Es sei Ziff. 16 des Urteils vom 7. Januar 2015 wie folgt abzuändern: Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine reduzierte Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1'400.– zu bezahlen." Erwägungen: I. 1. Die Parteien heirateten im Jahre 2003. Die Ehefrau ist Schweizerin aramäischer Herkunft. Der Ehemann ist L._____ [afrikanischer Staat] und war 2001 als Asylbewerber in die Schweiz gekommen. Die Parteien haben zwei gemeinsame Kinder (D._____, geboren am tt.mm.2003, und E._____, geboren am tt.mm.2005); ein drittes (C._____, geboren am tt.mm.2001) wurde von der Ehefrau in die Ehe gebracht und in der Folge vom Ehemann adoptiert. Gegen Ende des Jahres 2012 kam es zu einem schwerwiegenden Konflikt zwischen den Par-
- 5 teien. Die Ehefrau verliess dabei zusammen mit den Kindern die Familienwohnung und nahm vorübergehend im Frauenhaus Logis. 2. Mit Eingabe vom 1. November 2012 machte die Ehefrau, Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte (nachfolgend: Gesuchstellerin) bei der Vorinstanz das vorliegende Eheschutzbegehren anhängig (Urk. 1). Nach einer ersten Verhandlung, einer Anhörung der Kinder sowie einer Gefährdungsmeldung des Frauenhauses stellte die Vorinstanz mit Verfügung vom 19. Dezember 2012 die Kinder für die Dauer des Verfahrens unter die Obhut der Gesuchstellerin, teilte dieser die Familienwohnung zu und ordnete eine Kindesvertretung an (Urk. 26). Nach einer weiteren Verhandlung sowie auf entsprechenden Antrag der Kindesvertreterin hin verbot die Vorinstanz dem Gesuchsgegner mit Verfügung vom 11. Januar 2013 unter Strafandrohung, mit den Kindern ausserhalb der noch festzulegenden Besuchstermine in Kontakt zu treten (Urk. 37). Mit Entscheid vom 21. Februar 2013 traf die Vorinstanz weitere vorsorgliche Massnahmen, u.a. sprach sie dem Gesuchsgegner ein begleitetes Besuchsrecht hinsichtlich der Kinder D._____ und E._____ zu und richtete eine Besuchsbeistandschaft sowie eine Familienbegleitung ein. In Bezug auf den ältesten Sohn C._____ sah die Vorinstanz von der Regelung eines Besuchsrechts ab, da das Verhältnis zwischen diesem und dem Gesuchsgegner aufgrund negativer Vorbelastungen ziemlich schlecht erscheine (Urk. 47). Der Gesuchsgegner gelangte hiergegen mit Berufung an die hiesige Kammer. Mit Urteil vom 7. Juni 2013 (Geschäfts-Nr. LE130019-O) räumte diese dem Gesuchsgegner auch hinsichtlich des Sohnes C._____ ein begleitetes Besuchsrecht ein (Urk. 53). C._____ lehnte jedoch auch in der Folge den Kontakt zum Gesuchsgegner vehement ab. Im weiteren Prozessverlauf holte die Vorinstanz ein kinderpsychologisch-psychiatrisches Gutachten ein (Urk. 75) und führte zwei weitere Verhandlungen durch. Der Endentscheid der Vorinstanz datiert schliesslich vom 7. Januar 2015 (versandt am 30. Januar 2015) und wurde eingangs wiedergegeben. Das begleitete Besuchsrecht hinsichtlich der Kinder D._____ und E._____ wurde bestätigt. In Bezug auf den Sohn C._____ sah die Vorinstanz erneut von der Regelung eines Besuchsrechts ab (Urk. 99 = Urk. 104).
- 6 - 3. Hiergegen erhob der Gesuchsgegner am 12. Februar 2015 fristgerecht Berufung. Er akzeptierte zwar die Verweigerung des Besuchsrechts hinsichtlich des Sohnes C._____, verlangte aber, dass ihm ein unbegleitetes Besuchsrecht für die beiden jüngeren Kinder eingeräumt werde. Zudem forderte er eine andere Verteilung der Parteikosten (Urk. 103). Da sich die Berufung sogleich als unbegründet erweist, kann auf die Einholung einer Berufungsantwort verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO). 4. Die Berufung hemmt die Rechtskraft des angefochtenen Entscheides im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die Dispositivziffern 1 und 2 sowie 4 bis 15 des vorinstanzlichen Urteils blieben unangefochten. In diesem Umfang ist das vorinstanzliche Urteil am 13. Februar 2015 in Rechtskraft erwachsen. Dies ist vorzumerken. II. 1. Die Vorinstanz stellte zunächst auf das erwähnte Gutachten ab und berücksichtigte überdies Äusserungen des Beistandes H._____, der Kindesvertreterin Rechtsanwältin lic. iur. Z._____ sowie der Kinderpsychiaterin Dr. I._____. Gestützt darauf erschien ihr glaubhaft, dass die Beziehung aller drei Kinder zum Gesuchsgegner durch die früheren Erlebnisse mit diesem negativ geprägt seien. Das Verhältnis zwischen den jüngeren beiden Kindern und dem Gesuchsgegner habe im Rahmen des bisher bestehenden, begleiteten Besuchsrechts bereits stabilisiert und die Krisensituation entschärft werden können. Allerdings bestünden immer noch erhebliche Unsicherheiten im gegenseitigen Umgang miteinander. So hätten auch gewisse Ängste der Kinder nicht abgebaut werden können. Die Vertrauensbasis zwischen dem Gesuchsgegner und den Kindern müsse auch zukünftig weiter gestärkt werden. D._____ und E._____ fühlten sich wohl mit der bestehenden Besuchsrechtsausübung. Insbesondere D._____ äussere Bedenken in Bezug auf ein unbegleitetes Besuchsrecht. Dem geäusserten Kindswillen gelte es zu entsprechen, würde doch eine abrupte Änderung der bestehenden Verhältnisse, z.B. durch ein unbegleitetes Besuchsrecht, zu einer grossen Verunsicherung sowie
- 7 - Überforderung der Kinder führen und liesse sich eine Retraumatisierung nicht ausschliessen (Urk. 104 E. III/4.3.3). 2. a) Der Gesuchsgegner wandte hiergegen ein, dass sich aus dem kinderpsychologischen Gutachten keine Hinweise ergeben würden, dass D._____ oder E._____ traumatisiert worden seien. Es sei deshalb nicht einzusehen, weshalb es zu einer Retraumatisierung kommen könnte (Urk. 103 S. 4). b) Richtig ist, dass die Gutachterinnen lic. phil. J._____ und Dr. med. K._____ einzig in Bezug auf C._____ von einer drohenden Retraumatisierung sprachen, was aber wohl auch auf die Fragestellung durch die Vorinstanz zurückzuführen ist. Immerhin soll E._____ gemäss Gutachten glaubhaft und eindrücklich frühere Vorkommnisse von Gewalt durch den Gesuchsgegner geschildert haben (Urk. 75 S. 29). Auch bei D._____ bestehen offenbar Bedenken und Ängste. Überdies soll sich die Kinderpsychiaterin Dr. I._____ gegenüber den Gutachterinnen dahingehend geäussert haben, dass es wichtig sei, auch bezüglich der beiden jüngeren Kinder auf Signale einer Retraumatisierung zu achten (Urk. 75 S. 23). Es ist daher nachvollziehbar, dass die Vorinstanz befürchtet, dass die abrupte Einführung eines unbegleiteten Besuchsrechts zu einer grossen Verunsicherung sowie Überforderung der Kinder führen könnte. 3. a) Weiter machte der Gesuchsgegner geltend, dass es keine objektiven Anhaltspunkte dafür gebe, dass irgendeine Entführungsgefahr durch ihn bestehen würde. Einerseits habe er nie entsprechende Aussagen gemacht, sei in der Schweiz fest verwurzelt und habe keine enge Beziehungen mehr zu seinem Heimatland. Andererseits wäre es ihm auch tatsächlich kaum möglich, die Kinder nach L._____ oder in ein anderes Land zu entführen (Urk. 103 S. 5). b) Dem Gesuchsgegner ist diesbezüglich zuzustimmen. Allerdings schien bereits die Vorinstanz zumindest nicht explizit auf eine angebliche Entführungsgefahr abzustellen. Sie gab lediglich eine entsprechende Äusserung der Kindesvertreterin wieder, wonach D._____ dieser gegenüber die Angst vor einer Entführung durch den Gesuchsgegner geäussert habe (vgl. Urk. 104 E. III/4.3.3, unter Hinweis auf Urk. 75 S. 22).
- 8 - 4. a) Ferner bestreitet der Gesuchsgegner frühere Vorkommnisse von Gewalt gegenüber E._____. Selbst wenn dem so gewesen wäre – so der Gesuchsgegner –, gebe es keine Hinweise für Gewalt gegenüber E._____ in den letzten zwei Jahren. Jedenfalls werde weder im Gutachten erwähnt, dass ein unbegleitetes Besuchsrecht zu einer Kindeswohlgefährdung bei E._____ führen könnte, noch gebe es ausserhalb des Gutachtens triftige Anhaltspunkte dafür. E._____ selber habe vor ihm keine Angst, weshalb ein unbegleitetes Besuchsrecht bei ihm kaum zu Verunsicherung führen werde. Im Gegenteil, den Wünschen E._____s würde ein unbegleitetes Besuchsrecht entgegenkommen (Urk. 103 S. 5). b) Den Bestreitungen des Gesuchsgegners sind die Berichte E._____s über belastendene Erinnerungen an diesen entgegenzuhalten. Sehr schlimm sei gewesen, als der Gesuchsgegner ihn mit dem Gurt geschlagen habe. Beim Erzählen anlässlich der Begutachtung hielt E._____ die Hand an die rechte Halsseite und verzog das Gesicht. Seit er drei Jahre alt gewesen sei, habe ihn der Gesuchsgegner geschlagen. Als er einmal an der Stirne blutend nach Hause gekommen sei, habe der Gesuchsgegner ihn zuerst angeschrien und sich erst nachher um die Wunde gekümmert (Urk. 75 S. 17; vgl. auch Prot. I S. 29: Er sei von seinem Vater mindestens "fünfzig" Mal geschlagen worden). Eine konkrete Auseinandersetzung mit diesen Äusserungen erfolgte seitens des Gesuchsgegners nicht. c) Es mag sein, dass es seit der Trennung der Parteien zu keinen weiteren Gewaltvorfällen gekommen ist. Immerhin lauerte der Gesuchsgegner den Kindern aber mehrmals auf dem Schulweg auf, was diese offenbar belastete (vgl. Urk. 35) und zu den von der Vorinstanz angeordneten Kontaktverboten führte. Es trifft sodann zu, dass im Gutachten nicht ausdrücklich erwähnt wird, dass ein unbegleitetes Besuchsrecht zu einer Kindeswohlgefährdung bei E._____ führen könnte. Die Einschätzungen der Gutachterinnen zu den Gewaltvorfällen sowie ihre Empfehlungen sprechen aber für sich. Die Begleitung solle von einer geschulten Person übernommen werden. Damit die Kinder wieder Vertrauen zum Gesuchsgegner fassen könnten, brauche dieser Unterstützung (Urk. 75 S. 29 f.). Es kann daher nicht gesagt werden, dass keine triftigen Anhaltspunkte für eine Kindeswohlge-
- 9 fährdung vorliegen würden. Es mag auch sein, dass E._____ angibt, keine Angst vor dem Gesuchsgegner zu haben. Vor dem Hintergrund der erwähnten Gewaltvorfälle ist jedenfalls nachvollziehbar, dass die Vorinstanz zum Schluss kam, dass gewisse Ängste der Kinder nicht hätten abgebaut werden können und die Vertrauensbasis zwischen dem Gesuchsgegner und den Kindern daher auch zukünftig weiter gestärkt werden müsse. 5. a) Der Gesuchsgegner weist darauf hin, dass der Umstand, dass Besuche nur in der Gestalt eines begleiteten Besuchsrechts möglich seien, für viele Elternteile eine wesentliche Einschränkung ihrer Beziehung zum Kind darstelle. Dies treffe auch auf ihn zu. Die künstliche Situation im Besuchstreff und die eingeschränkten Möglichkeiten seien einer guten Beziehungsaufnahme zwischen ihm und den Kindern nicht dienlich (Urk. 103 S. 6, unter Hinweis auf FamKomm- Schreiner, Anh. Psych N 237). b) Die Ausführungen des Gesuchsgegners sind sicher nicht falsch. Er ist aber daran zu erinnern, dass als oberste Richtschnur für die Ausgestaltung des Besuchsrechts immer das Kindeswohl gilt; allfällige Interessen der Eltern haben zurückzustehen (vgl. BGE 130 III 588 E. 2.1). c) Wenn er weiter meint, dass dies auch E._____ so sehe, welcher mit der heutigen Ausgestaltung des Besuchsrechts nicht zufrieden sei und sich mehr "bubenadäquate" Aktivitäten sowie eine engere Beziehung zu ihm wünsche, was im Besuchstreff gerade nicht möglich sei, so ist dazu Folgendes zu sagen: E._____ schilderte gegenüber den Gutachterinnen tatsächlich, dass er anlässlich der Besuchssonntage oft mitmachen müsse, was seine Schwester wolle, z.B. "Schülerlis" spielen. Dies langweile ihn. Er würde lieber mit dem Gesuchsgegner Fussball spielen (Urk. 75 S. 17). Es liegt nun aber durchaus in der Macht des Gesuchsgegners, beiden Kindern gerecht zu werden und auf deren individuellen Bedürfnisse einzugehen. Allenfalls wird er dazu auch die Hilfe der anwesenden Fachpersonen in Anspruch nehmen können. d) Die Gutachterinnen empfahlen, alternierend zu den Besuchen im Besuchstreff begleitete kindgerechte Ausflüge einzuplanen. Die Begleitung solle von
- 10 einer geschulten Person übernommen werden (Urk. 75 S. 29). Der Gesuchsgegner hält dies für nicht sehr realistisch. Aufgrund der zu erwartenden Kosten von mehreren hundert Franken oder mehr pro Monat sowie dem Umstand, dass dies bis heute nicht geschehen sei, sei eine solche Lösung wenig wahrscheinlich (Urk. 103 S. 6). Dies allein kann jedoch kein Grund für unbegleitete Besuche sein. Dass im Rahmen des Besuchstreffs keine "bubenadäquate" Aktivitäten möglich sein sollen, ist überdies kaum anzunehmen, stehen doch regelmässig auch entsprechende Aussenbereiche zur Verfügung. e) Unklar ist, was der Gesuchsgegner meint, wenn er ausführt, dass der Beistand bei den Besuchen nie oder praktisch nie anwesend gewesen sei und er im Besuchstreff nicht überprüft worden sei (Urk. 103 S. 5). Eine stärkere Überwachung scheint der Gesuchsgegner jedenfalls nicht zu fordern. 6. a) Was D._____ betreffe, führte der Gesuchsgegner schliesslich aus, dass es gemäss Gutachten keine Anzeichen dafür gebe, dass diese selber körperlicher Gewalt durch ihn ausgesetzt gewesen sei. D._____ solle zwar froh sein, dass die Besuche in einem begleiteten Rahmen stattfänden, da sie Angst vor einer Entführung habe. Diese unbegründete, nicht durch ihn hervorgerufene Angst vermöge jedenfalls nicht die Anordnung eines begleiteten Besuchsrechts zu rechtfertigen. Gegebenenfalls wären mildere Massnahmen wie z.B. eine Passsperre in Betracht zu ziehen gewesen (Urk. 103 S. 6 f.). b) Zunächst ist erneut darauf hinzuweisen, dass bereits die Vorinstanz nicht von einer konkreten Entführungsgefahr sprach. Offenbar bestehen seitens der Tochter D._____ aber entsprechende Ängste, denen es zu begegnen gilt. Weiter dürfte ausser Frage stehen, dass es für ein Kind auch äusserst belastend sein kann, mitzubekommen, wie seine Geschwister geschlagen werden. Eigener Gewalterfahrungen bedarf es dazu nicht. Die Vorinstanz trug den nachvollziehbaren Bedenken D._____s in Bezug auf ein unbegleitetes Besuchsrecht Rechnung und erwog, dass das Vertrauen zum Gesuchsgegner zunächst weiter gestärkt werden müsse. Diese Überlegung ist nicht zu beanstanden.
- 11 - 7. Wie gesehen verlangt das Kindeswohl vorliegend eine äusserst behutsame Wiederannährung, damit die Kinder nachhaltig Vertrauen zum Gesuchsgegner fassen können. Dies ist vorderhand nur im Rahmen eines begleiteten Besuchsrecht möglich. Damit soll die Wichtigkeit der Vater-Kind-Beziehung gerade auch im vorliegenden Fall keineswegs in Frage gestellt werden. Bereits die Gutachterinnen wiesen darauf hin, dass der Gesuchsgegner trotz mehrerer Unzulänglichkeiten in der Erziehung über Jahre eine wichtige Bezugsperson für die Kinder gewesen sei (Urk. 75 S. 30). Es bleibt daher zu hoffen, dass es bereits in absehbarer Zeit wieder zu unbegleiteten Besuchskontakten kommen kann. Grundsätzlich wäre ein begleitetes Besuchsrecht für eine begrenzte Dauer anzuordnen (vgl. FamKomm-Büchler/Wirz, Art. 274 ZGB N 22). Im Zusammenhang mit der Verweigerung des Besuchsrechts für den ältesten Sohn C._____ erwog die Vorinstanz, dass es vorliegend noch immer um die Regelung des Getrenntlebens gehe, in absehbarer Zeit die Scheidung der Parteien Thema sein dürfte und in diesem Rahmen die Besuchsrechtsregelung erneut überprüft werde (Urk. 104 E. III/4.3.4). Eheschutzmassnahmen können allerdings durchaus auch längerfristig Wirkungen entfalten und brauchen nicht zwingend in einer Scheidung zu münden. Provisorischer Charakter kommt ihnen dagegen insoweit zu, als das Gericht die Massnahmen bei Änderung der Verhältnisse auf Begehren eines Ehegatten anpassen oder aufheben kann (Art. 179 Abs. 1 ZGB). Es erscheint daher vertretbar, vorliegend auf eine Befristung des begleiteten Besuchsrecht zu verzichten, zumal der Gesuchsgegner dies auch nicht beanstandete. Die Berufung erweist sich als unbegründet und der angefochtene Entscheid ist zu bestätigen. III. 1. Die Verteilung der Parteikosten des erstinstanzliche Verfahren ficht der Gesuchsgegner nur unter der Prämisse an, dass er im Berufungsverfahren obsiegt. Da dies nicht der Fall ist, hat es damit sein Bewenden. 2. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit §§ 5 Abs. 1, 6 Abs. 2 lit. b und 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 3'000.– festzusetzen und ausgangsgemäss dem Beklagten aufzuerle-
- 12 gen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Mangels relevantem Aufwand ist der Gesuchstellerin für das Berufungsverfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen. 3. a) Der Gesuchsgegner ersuchte um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung für das Berufungsverfahren. Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Wer diese Bedingungen erfüllt, hat ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand, soweit dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). b) Zur Begründung seiner Mittellosigkeit führte der Gesuchsgegner aus, dass er bis Ende 2014 von der Sozialhilfe unterstützt worden sei. Seit dem 1. Januar 2015 habe er eine Festanstellung bei der M._____ GmbH und erziele ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 3'692.–. Voraussetzung für die Stelle sei, dass er die Fahrprüfung ablege, da von ihm erwartet werde, dass er selbständig mit dem Geschäftsfahrzeug zu den von der Arbeitgeberin betreuten Liegenschaften im ganzen Zürcher Oberland hinfahre. Die praktische Fahrprüfung werde er voraussichtlich Ende März 2015 ablegen. Seinen Bedarf bezifferte der Gesuchsgegner unter Einrechnung von Fr. 600.– für Fahrstunden auf Fr. 3'536.70. Die Wohnkosten für ein Zimmer in einem Restaurant würden zurzeit Fr. 700.– betragen. Er sei allerdings auf der Suche nach einer kleinen Wohnung (Urk. 103 S. 8). Hinzu kommen ab 1. April 2015 die Unterhaltsbeiträge für die Kinder von insgesamt Fr. 600.– pro Monat. Es erscheint somit glaubhaft, dass der Gesuchsgegner nicht über die erforderlichen Mittel im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO verfügt. c) In Bezug auf das Erfordernis der fehlenden Aussichtslosigkeit kann nicht einfach rückblickend der Schluss gezogen werden, dass die Berufung von Anfang an aussichtslos erschien, da der Gesuchsgegner mit seinen Anträgen nicht durchdringt. Im vorliegenden Verfahren war ein ausgeprägter Ermessensentscheid zu fällen. Wie ein solcher ausfällt, ist naturgemäss schwierig zu prognostizieren. Der Rechtsmittelantrag des Gesuchsgegners kann daher nicht als von Vornherein aussichtslos im Sinne von Art. 117 Abs. 1 lit. b ZPO qualifiziert werden.
- 13 d) Sodann kann nicht gesagt werden, dass der Gesuchsgegner nicht auf rechtlichen Beistand angewiesen wäre. Damit ist ihm unter Hinweis auf die Nachzahlungspflicht von Art. 123 Abs. 1 ZPO die unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren zu gewähren und ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositivziffern 1 und 2 sowie 4 bis 15 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 7. Januar 2015 am 13. Februar 2015 in Rechtskraft erwachsen sind. 2. Dem Gesuchsgegner wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. 3. Schriftliche Mitteilung mit dem nachfolgenden Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Dem Gesuchsgegner wird für die Dauer des Getrenntlebens des Recht eingeräumt, die Kinder D._____, geboren am tt.mm.2003, und E._____, geboren am tt.mm.2005, zweimal pro Monat jeweils an einem Tag von 8.00 bis 18.00 Uhr begleitet zu besuchen (begleitetes Besuchsrecht). Das Datum und der Ort des Besuches werden von der Beiständin bzw. vom Beistand bestimmt. Die Beiständin bzw. der Beistand ist berechtigt, die Dauer der Besuche (im Einzelfall) einzuschränken, soweit das Kindswohl dies erfordert. 2. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für das erstinstanzliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 2'800.– zu bezahlen.
- 14 - 3. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt. 4. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden dem Gesuchsgegner auferlegt, jedoch zufolge der ihm gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO bleibt vorbehalten. 5. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 6. Schriftliche Mitteilung an − die Parteien und die Verfahrensbeteiligten, an die Gesuchstellerin und die Verfahrensbeteiligten je unter Beilage eines Doppels resp. einer Kopie von Urk. 103, 105 und 106/2-15, − das Einzelgericht im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil, − die KESB Bezirk Hinwil, − Beistand H._____, kjz …, … [Adresse], sowie − das Migrationsamt des Kantons Zürich, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG sowie ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
- 15 - Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 11. März 2015
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. H. Dubach
versandt am: se
Beschluss und Urteil vom 11. März 2015 Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil: C._____, geb. tt.mm.2001, D._____, geb. tt.mm.2003, und E._____, geb. tt.mm.2005, in Absprache mit den Parteien Modalitäten des begleiteten Besuchsrecht gemäss Dispositivziffer 3 zu bestimmen, die in Dispositivziffern 5 (psychotherapeutische Behandlung für C._____) und 6 (sozialpädagogischen Familienbegleitung) angeordneten Weisungen zu überwachen. Berufungsanträge: Erwägungen: I. II. III. Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositivziffern 1 und 2 sowie 4 bis 15 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 7. Januar 2015 am 13. Februar 2015 in Rechtskraft erwachsen sind. 2. Dem Gesuchsgegner wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. 3. Schriftliche Mitteilung mit dem nachfolgenden Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Dem Gesuchsgegner wird für die Dauer des Getrenntlebens des Recht eingeräumt, die Kinder D._____, geboren am tt.mm.2003, und E._____, geboren am tt.mm.2005, zweimal pro Monat jeweils an einem Tag von 8.00 bis 18.00 Uhr begleitet zu besuchen (beglei... Das Datum und der Ort des Besuches werden von der Beiständin bzw. vom Beistand bestimmt. Die Beiständin bzw. der Beistand ist berechtigt, die Dauer der Besuche (im Einzelfall) einzuschränken, soweit das Kindswohl dies erfordert. 2. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für das erstinstanzliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 2'800.– zu bezahlen. 3. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt. 4. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden dem Gesuchsgegner auferlegt, jedoch zufolge der ihm gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO bleibt vorbe... 5. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und die Verfahrensbeteiligten, an die Gesuchstellerin und die Verfahrensbeteiligten je unter Beilage eines Doppels resp. einer Kopie von Urk. 103, 105 und 106/2-15, das Einzelgericht im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil, die KESB Bezirk Hinwil, Beistand H._____, kjz …, … [Adresse], sowie das Migrationsamt des Kantons Zürich, 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...