Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE130070-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Kriech und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiber lic. iur. H. Dubach Urteil vom 24. Januar 2014
in Sachen
A._____, Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____, Gesuchsteller und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Eheschutz (Besuchsrecht) Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 1. November 2013 (EE130024-G)
- 2 - Erwägungen: I. 1. Die Parteien heirateten am tt. November 2009 in Tunesien und zogen kurz darauf in die Schweiz. Der Gesuchsteller und Berufungsbeklagte (nachfolgend: Gesuchsteller) ist tunesischer Staatsangehöriger. Die Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin (nachfolgend: Gesuchsgegnerin) ist Schweizerin. Seit dem 12. Dezember 2012 leben die Parteien getrennt. Am tt.mm.2013 kam der gemeinsame Sohn C._____ zur Welt. Vier Tage nach der Geburt des Kindes machte der Gesuchsteller bei der Vorinstanz das vorliegende Eheschutzverfahren anhängig (Urk. 1). Für den weiteren Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens kann auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden. Am 1. November 2013 erliess diese folgenden Entscheid (Urk. 51 = Urk. 59): "1. Den Parteien wird das Getrenntleben bewilligt. Ferner wird davon Vormerk genommen, dass die Parteien seit dem 12. Dezember 2012 getrennt leben. 2. Der gemeinsame Sohn der Parteien, C._____, geboren am tt.mm.2013, wird für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Gesuchsgegnerin gestellt. 3. Der Gesuchsteller wird für berechtigt erklärt, den gemeinsamen Sohn C._____ jede Woche jeweils am Samstag bzw. im Verhinderungsfalle einer Partei stattdessen jeweils am Sonntag von 09:00 Uhr bis 12:00 Uhr bei der Gesuchsgegnerin zu besuchen. Dem Gesuchsteller steht es frei, während der Besuchszeit Unternehmungen mit dem Sohn C._____ (z.B. Spaziergänge, Spielen auf dem Spielplatz u.ä.) auch ohne Beisein der Gesuchsgegnerin oder einer Drittperson durchzuführen. 4. Für den Sohn C._____, geboren am tt.mm.2013, wird eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB errichtet. Der Beistand oder die Beiständin wird mit der Aufgabe betraut, die Eltern bei der Ausübung des persönlichen Verkehrs vermittelnd zu unterstützen und zu beraten, damit die Parteien die Besuchsrechtsmodalitäten (z.B. gemeinsame Unternehmungen, Anwesenheit bzw. Rolle der Eltern der Gesuchsgegnerin bei den Besuchen) dereinst einvernehmlich regeln können. 5. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde des Bezirks Meilen wird ersucht, die Person des Beistandes oder der Beiständin baldmöglichst zu ernennen.
- 3 - 6. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung des Sohnes C._____ folgende monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen: a) rückwirkend ab tt.mm.2013 bis 15. September 2013 CHF 145.– (zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Kinder- und/oder Erziehungszulagen); b) ab 16. September 2013 CHF 630.– (zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Kinder- und/oder Erziehungszulagen), zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. An diese zu leistenden Unterhaltsbeiträge hat sich die Gesuchsgegnerin bereits vom Gesuchsteller geleistete Zahlungen von insgesamt CHF 656.– anrechnen zu lassen. 7. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin persönlich rückwirkend ab 16. September 2013 monatliche Unterhaltsbeiträge von CHF 300.– zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. 8. Zwischen den Parteien wird mit Wirkung ab dem 30. April 2013 die Gütertrennung angeordnet. 9. Beiden Parteien wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. 10. Dem Gesuchsteller wird in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Y._____, … [Adresse], eine unentgeltlicher Rechtsbeiständin bestellt. Der Gesuchsgegnerin wird in der Person von Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, … [Adresse], ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. 11. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 3'000.–. 12. Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Eine Nachforderung im Sinne von Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 13. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 14. … (Mitteilungssatz) 15. … (Rechtsmittelbelehrung)" 2. Gegen den Entscheid der Vorinstanz erhob die Gesuchsgegnerin am 14. November 2013 Berufung, mit folgendem Antrag (Urk. 58 S. 2): "Es sei in Abänderung von Dispositiv Ziff. 3 des angefochtenen Entscheides des Einzelgerichts des Bezirkes Meilen vom 1. November 2013 (EE130024-G) der Gesuchsteller für berechtigt zu erklären, den gemeinsamen Sohn, geb. tt.mm.2013, an jedem zweiten Samstag von 09.00 Uhr bis 12.00 Uhr bei und in Anwesenheit der Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin zu besuchen." Überdies stellte sie einen Antrag auf aufschiebende Wirkung und ersuchte um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung für das Berufungsverfah-
- 4 ren. Der Gesuchsteller nahm mit Eingabe vom 25. November 2013 zum Antrag auf aufschiebende Wirkung Stellung und stellte ebenfalls ein Armenrechtsgesuch (Urk. 64 S. 2). Mit Beschluss vom 10. Dezember 2013 nahm die Kammer davon Vormerk, dass die Dispositivziffern 1 und 2 sowie 4 bis 13 des erstinstanzlichen Entscheids in Rechtskraft erwachsen waren, wies den Antrag auf aufschiebende Wirkung ab und gewährte beiden Parteien die unentgeltliche Rechtspflege (Urk. 68). Die Berufungsantwort datiert vom 19. Dezember 2013. Der Gesuchsteller beantragte darin die Abweisung der Berufung; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten der Gesuchsgegnerin (Urk. 69 S. 2). Die Berufungsantwortschrift wurde der Gesuchsgegnerin zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 70). II. 1. Umstritten ist das Besuchsrecht. Die Vorinstanz erklärte den Gesuchsteller für berechtigt, den Sohn C._____ jede Woche für drei Stunden bei der obhutsberechtigten Gesuchsgegnerin zu besuchen, und regelte die Modalitäten. Die Gesuchsgegnerin ist nicht damit einverstanden, dass die Besuche jeden Samstag und im Verhinderungsfalle des Gesuchstellers am Sonntag stattfinden sollen. Sie wehrt sich überdies dagegen, dass es dem Gesuchsteller freistehen solle, während der Besuchszeit Unternehmungen mit C._____ (z.B. Spaziergänge, Spielen auf dem Spielplatz u.ä.) auch ohne ihr Beisein durchzuführen. Sie möchte, dass die Besuche nur noch alle zwei Wochen, jeweils am Samstag, und nur in ihrer Anwesenheit stattfinden. Der Gesuchsteller hatte vor Vorinstanz noch ein weitergehendes Besuchsrecht beantragt, verzichtete aber letztlich auf eine Anfechtung des erstinstanzlichen Entscheids. 2. Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das unmündige Kind haben gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr (Art. 273 Abs. 1 ZGB). Als oberste Richtschnur für die Ausgestaltung des Besuchsrechts gilt immer das Kindeswohl, das anhand der Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilen ist; allfällige Interessen der Eltern haben zurückzustehen (BGE 130 III 587 f. E. 2.1; 127 III 298 E. 4a). Wird das Wohl des Kindes
- 5 durch den persönlichen Verkehr gefährdet, üben die Eltern ihn pflichtwidrig aus, haben sie sich nicht ernsthaft um das Kind gekümmert oder liegen andere wichtige Gründe vor, so kann ihnen das Recht auf persönlichen Verkehr verweigert oder entzogen werden (Art. 274 Abs. 2 ZGB). Der vollständige Entzug des Rechts auf persönlichen Verkehr bildet die "ultima ratio" und darf im Interesse des Kindes nur angeordnet werden, wenn die nachteiligen Auswirkungen des persönlichen Verkehrs sich nicht in für das Kind vertretbaren Grenzen halten lassen. Können indessen die befürchteten nachteiligen Auswirkungen des persönlichen Verkehrs für das Kind durch die persönliche Anwesenheit einer Drittperson (sog. begleitetes Besuchsrecht) in Grenzen gehalten werden, so verbieten das Persönlichkeitsrecht des nicht obhutsberechtigten Elternteils, der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, aber auch Sinn und Zweck des persönlichen Verkehrs dessen gänzliche Unterbindung. Wie Verweigerung oder Entzug nach Art. 274 Abs. 2 ZGB bedarf auch die Anordnung eines begleiteten Besuchsrechts konkreter Anhaltspunkte für die Gefährdung des Kindeswohls. Eine bloss abstrakte Gefahr einer möglichen ungünstigen Beeinflussung des Kindes reicht nicht aus, um den persönlichen Verkehr nur in begleiteter Form ausüben zu lassen. Denn ein Besuch unter Aufsicht einer Begleitperson hat nicht denselben Wert wie ein unbegleiteter, der in der Regel ungezwungener erfolgt. Die Eingriffsschwelle darf beim begleiteten Besuchsrecht nicht tiefer angesetzt werden, als wenn es um die Verweigerung oder den Entzug des Rechts auf persönlichen Verkehr überhaupt ginge. Der Unterschied besteht lediglich darin, dass im letzteren Fall der Grund, der eine Gefahr für das Kindeswohl befürchten lässt, derart ist, dass die Gefährdung weder durch die Anordnung einer Begleitung noch durch andere Massnahmen ausgeschlossen werden kann (BGE 122 III 407 f. E. 3b und 3c mit Hinweisen; BGer 5A_377/2009 vom 3. September 2009 E. 5.2, publ. in: FamPra.ch 2010 S. 209 und SJ 2010 I S. 314). 3. a) Die Argumentation der Gesuchsgegnerin baut darauf auf, dass sich der Gesuchsteller angeblich zu einer radikal muslimisch denkenden Person gewandelt und ihr zudem in Aussicht gestellt habe, das gemeinsame Kind für dessen Erziehung nach Tunesien zu bringen (Urk. 58 S. 3 f.). Die Gesuchsgegnerin macht mithin geltend, es bestehe die Gefahr einer Kindesentführung. Die Vorin-
- 6 stanz sah dies anders. Sie verneinte die Erforderlichkeit begleiteter Besuche, da sich in den Akten – abgesehen von vagen und unsubstantiierten Behauptungen der Gesuchsgegnerin – keine konkreten Anhaltspunkte für eine Gefährdung des Kindeswohls finden würden. Der Gesuchsteller habe vielmehr ausdrücklich und glaubhaft versichert, in der Schweiz bleiben zu wollen, und sich überzeugt gezeigt, dass das Kind C._____ in der Schweiz bei der Gesuchsgegnerin besser aufgehoben sei als in Tunesien. Zudem gehe der Gesuchsteller in der Schweiz einer geregelten Tätigkeit nach und habe eine Freundin (Urk. 59 E. V/4). b) Der Vorinstanz ist zunächst darin zuzustimmen, dass vorliegend nichts auf eine konkrete Entführungsgefahr hindeutet. Die diesbezügliche pauschale Behauptung der Gesuchsgegnerin wurde seitens des Gesuchstellers glaubhaft bestritten (vgl. Urk. 27 S. 3). Die Gesuchsgegnerin setzt sich auch in der Berufung nicht mit diesen Bestreitungen auseinander. Stattdessen bringt sie erneut vor, der Gesuchsteller habe sich z.B. mündlich am Abend des 12. Dezember 2012 dahingehend geäussert, dass er sich umbringe, wenn seine Kinder nicht muslimisch würden, oder dass er kein nicht muslimisches Kind von sich akzeptieren könne (Urk. 58 S. 3). Wie erwähnt bestreitet der Gesuchsteller, jemals solche Aussagen gemacht zu haben. Er weist unter anderem darauf hin, dass sich die Parteien auf eine konfessionslose Erziehung des Sohnes geeinigt hätten (Urk. 69 S. 2 f.). Damit bleibt es bei blossen Behauptungen seitens der Gesuchsgegnerin. Eine konkrete Gefährdung des Kindeswohls ist dadurch nicht glaubhaft gemacht. c) Hinsichtlich der von der Gesuchsgegnerin wiederholt angerufenen E-Mail- Konversation ist sodann Folgendes festzuhalten: Die fragliche Auseinandersetzung fand am Morgen des 12. Dezember 2012 statt. Noch am selben Tag kam es zur Trennung zwischen den Parteien. Die von der Gesuchsgegnerin eingereichte Dokumentation umfasst 14 Seiten und insgesamt 71 E-Mails (Urk. 18/4). Daraus ergibt sich, dass die Gesuchsgegnerin ihren Ehemann zunächst darauf ansprach, dass er seit einiger Zeit vermehrt die Moschee besuche. Der Gesuchsteller bat seine Gattin um Verständnis. Diese konnte solches aber nicht aufbringen und meinte, der Gesuchsteller hätte eine tunesische Frau heiraten sollen. Daraufhin meinte dieser, sie solle darüber nachdenken, ihre Einstellung zu ändern. Er er-
- 7 wähnte auch, dass er jeden Tag für sie bete, damit sie gläubig werde. Die Gesuchsgegnerin erklärte darauf, dass dies nichts ändern werde. In diesem emotionalen Stil ging die Auseinandersetzung weiter. Eine fundamentalistische oder radikal-religiöse Gesinnung des Gesuchstellers ist allerdings nicht erkennbar. Der über die Religion ausgetragene Disput zeigt letztlich vor allem, dass die ehelichen Probleme der Parteien tief gründeten und sie wohl auch deshalb nicht (mehr) bereit waren, den Glauben bzw. Nichtglauben des anderen zu akzeptieren. Weshalb es schliesslich zur Trennung kam, ist für die Frage des Besuchsrechts nicht von Bedeutung. Entscheidend ist, dass weder dargetan noch ersichtlich ist, inwiefern die regelmässigen Moscheebesuche des Gesuchstellers und sein tägliches Beten negative Auswirkungen auf den persönlichen Verkehr mit C._____ haben könnten. Dem Argument der Gesuchsgegnerin, wonach der Gesuchsteller die Absicht hege, C._____ unbedingt einer muslimischen Erziehung zuzuführen, ist zudem entgegenzuhalten, dass grundsätzlich beide Elternteile das Recht haben, den Kindern ihre religiöse Überzeugung zu vermitteln. Entsprechend kann hieraus nichts abgeleitet werden, was gegen einen unbegleiteten Besuchskontakt spricht, zumal ohnehin fraglich ist, inwieweit einem Kleinkind bereits eine religiöse Überzeugung vermittelt werden kann. d) Ebenso kann die Gesuchsgegnerin aus der Tatsache, dass sich der Gesuchsteller für die Weitergabe seines Familiennamens an C._____ ausspricht, nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die Parteien trennten sich kurz vor dem Inkrafttreten des neuen Namensrechts. Anfangs 2013 erklärte die Gesuchsgegnerin gegenüber der Zivilstandsbeamtin, dass sie wieder ihren Ledignamen tragen wolle (vgl. Urk. 18/1). Damit führten die Parteien keinen gemeinsamen Familiennamen mehr. Bei der Geburt des Kindes konnten sie sich nicht darauf einigen, welchen Namen dieses tragen soll. Es musste daher die Kindesschutzbehörde eingeschaltet werden (vgl. Urk. 19 und 20). Entgegen der Ansicht der Gesuchsgegnerin stellen sich deswegen jedoch keine Fragen zum religiösen Verständnis des Gesuchstellers. Dessen eher traditionelle Haltung in der Namensfrage wiederspiegelt vielmehr den Schweizer Durchschnitt, denn auch unter dem neuen Namensrecht wählen Schweizer Ehepaare als Familiennamen so gut wie immer den Namen des Mannes (vgl. NZZ vom 4. Januar 2014: Eine Sache von Tradition und Männ-
- 8 lichkeit, Warum Schweizer Ehepaare beim Familiennamen am liebsten alles beim Alten belassen). Aus dem Namensstreit lässt sich somit nichts ableiten, was gegen ein unbegleitetes Besuchsrecht spricht. e) Am Vorgehen der Vorinstanz rügt die Gesuchsgegnerin, dass diese es nicht für notwendig gehalten habe, ihre Aussagen zu überprüfen. Sie habe beantragt, den Gesuchsteller zu seinem religiösen Verständnis betreffend die Familie zu befragen (Urk. 58 S. 5). Ein entsprechender Antrag findet sich allerdings – entgegen der Darstellung der Gesuchsgegnerin – nicht in den erstinstanzlichen Akten. Die Vorinstanz hat auch nicht die Untersuchungsmaxime verletzt, indem sie von diesbezüglichen Fragen absah. Sie ging nach der (erfolgten) Befragung des Gesuchstellers (vgl. Urk. 29 S. 5 ff.) zu Recht davon aus, dass das Wohl des Kindes durch den persönlichen Verkehr nicht gefährdet würde. Den wenig konkreten Behauptungen der Gesuchsgegnerin brauchte nicht näher auf den Grund gegangen zu werden. Dementsprechend sind auch im zweitinstanzlichen Verfahren keine weiteren Abklärungen erforderlich. 4. a) Ungeachtet der angeblichen Gefahr eines Kindesentzugs hält die Gesuchsgegnerin unbegleitete Besuche auch aufgrund des Alters des Kindes für problematisch. Sie verweist unter anderem darauf, dass sie C._____ noch stille, dass unklar sei, wie dieser reagieren werde, und dass sich ihre Ängste auf sein Empfinden auswirken könnten (Urk. 58 S. 6 f.). b) Vor Vorinstanz erklärte die Gesuchsgegnerin auf entsprechende Frage, dass sie C._____ während sechs Monaten durchgehend und anschliessend vielleicht noch für eine Mahlzeit stillen möchte (Urk. 29 S. 9). Heute ist das Kind rund neun Monate alt. Es ist somit davon auszugehen, dass sich das Stillen ohne Weiteres mit der Betreuung durch andere Personen kombinieren lässt. Der Gesuchsteller wies in der Berufungsantwort zudem darauf hin, dass die Gesuchsgegnerin seit dem 1. November 2013 wieder in einem 50 %-Pensum arbeite. C._____ sei es sich mithin gewohnt, längere Zeit von seiner Mutter getrennt zu sein (Urk. 69 S. 7). In der Befragung durch die Vorinstanz erklärte der Gesuchsteller überdies, dass er eine 18 Jahre jüngere Schwester habe und seine Mutter ihm bezüglich Kinderbetreuung vieles gezeigt habe (Urk. 29 S. 5). Die Vorinstanz hielt daher
- 9 fest, dass keine Anhaltspunkte ersichtlich seien, welche an der Fürsorge- und Erziehungsfähigkeit des Gesuchstellers zweifeln liessen (Urk. 59 E. IV/3). Dass dieser nicht fähig wäre, sich während drei Stunden alleine um C._____ zu kümmern, wirft die Gesuchsgegnerin ihm denn auch nicht konkret vor. Sie äussert lediglich entsprechende Bedenken. Dies genügt jedoch nicht, um das Recht des Gesuchstellers auf (unbegleiteten) persönlichen Verkehr mit seinem Sohn einzuschränken. Die Vorinstanz ordnete auch nicht deshalb eine Besuchsrechtsbeistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB an, weil sie ihre Besuchsregelung selber für problematisch hielt – wie die Gesuchsgegnerin weiter geltend macht (Urk. 58 S. 7) –, sondern weil sich das Verhältnis zwischen den Parteien als deutlich konfliktbehaftet erwiesen habe (Urk. 59 E. VI/3). 5. a) Schliesslich hält die Gesuchsgegnerin die getroffene Besuchsregelung weder für praktikabel noch für zumutbar. Mit der vorliegenden Regelung habe sie kein freies Wochenende für sich bzw. für sich und den Sohn, was umso schwerer wiege, da sie wieder in einem Teilzeitpensum arbeite. Sodann könnten die Besuche auch ihren Eltern nicht zugemutet werden, wohne sie doch bei diesen und hätten die Eltern keine Verpflichtung, dem Gesuchsteller Zutritt zu ihrem eigenen Haus zu gewähren. Die Gesuchsgegnerin wehrt sich dagegen, dass die Besuche jeden Samstag bzw. im Verhinderungsfalle des Gesuchstellers sogar am Sonntag stattzufinden hätten (Urk. 58 S. 6). b) Die Vorinstanz hielt betreffend die Häufigkeit und die Dauer der Besuche fest, dass es angesichts der Wichtigkeit des Aufbaus einer stabilen und tiefen Kind-Vater-Beziehung zwischen C._____ und dem Gesuchsteller als angemessen und im Einklang mit der Gerichtspraxis liegend erscheine, diesem ein Besuchsrecht von drei Stunden pro Woche einzuräumen. Ein weniger häufiger Kontakt wäre – so die Vorinstanz weiter – unter den vorliegenden Umständen dem Kindeswohl abträglich (Urk. 59 E. V/5). Dieser Auffassung ist beizupflichten. Die Gesuchsgegnerin hat sich damit auch gar nicht näher auseinandergesetzt. c) Hinsichtlich des Besuchsorts stellt sich hingegen tatsächlich die Frage, ob das Domizil der Gesuchsgegnerin bzw. dasjenige ihrer Eltern einen geeigneten Ort darstellt. Es ist leider davon auszugehen, dass sich die Spannungen zwischen
- 10 den Parteien durch den direkten Kontakt noch verstärken, was sich negativ auf die Qualität der Besuche auswirken dürfte. Die Vorinstanz hielt unter Hinweis auf die Lehre fest, dass Säuglinge, die kontinuierlicher Pflege bedürften, grundsätzlich an ihrem Aufenthaltsort zu besuchen seien. Sie erwähnte aber auch, dass dies zu Loyalitätskonflikten führen könne und der besuchsberechtigten Partei zu ermöglichen sei, ungestörte Kontakte mit dem Kind zu pflegen, bspw. indem sie es auf Spaziergänge mitnehmen dürfe (Urk. 59 E. V/3). Wie bereits erwähnt, ist zwar davon auszugehen, dass der neunmonatige C._____ noch gestillt wird. Permanenter Pflege durch die Gesuchsgegnerin bedarf er jedoch nicht mehr. Dies zeigt sich nur schon daran, dass diese seit kurzem wieder zu 50 % erwerbstätig ist. Aufgrund der Entfernung zwischen den Wohnorten kommen Besuche beim Gesuchsteller kaum in Frage; dieser wohnt in …, die Gesuchsgegnerin mit dem Kind in …. Ob die Besuche regelmässig an einem neutralen Ort ausserhalb der Liegenschaft der Eltern der Gesuchsgegnerin stattfinden können, ist der Kammer nicht bekannt. Jedenfalls scheint die vorinstanzliche Formulierung, wonach es dem Gesuchsteller freistehe, während der Besuchszeit Unternehmungen mit C._____ (z.B. Spaziergänge, Spielen auf dem Spielplatz u.ä.) durchzuführen, dies nicht auszuschliessen. Anders wäre es dem Gesuchsteller auch kaum möglich, eine persönliche und ungezwungene Beziehung zu seinem Sohn aufzubauen. Die Regelung der Vorinstanz kann unter diesen Umständen bestätigt werden. Die Gesuchsgegnerin ist daran zu erinnern, dass ihre eigenen Interessen sowie diejenigen ihrer Eltern zurückzustehen haben; im Zentrum steht das Kindeswohl. Im Übrigen werden bezüglich der geschilderten Unannehmlichkeiten unbegleitete Spaziergänge und andere Unternehmungen ausser Hause sicherlich eine gewisse Entlastung für sämtliche Beteiligten mit sich bringen und das Konfliktpotential reduzieren. Die Gesuchsgegnerin verhält sich daher widersprüchlich, wenn sie dem Gesuchsteller einerseits untersagen will, während der Besuche das Haus zu verlassen, und sich andererseits über dessen allwöchentliche Anwesenheit beklagt. Es ist letztlich aber Sache beider Parteien, dafür zu sorgen, dass die Besuche in einer möglichst ruhigen und kindesgerechten Atmosphäre stattfinden können.
- 11 d) Problematisch erscheint der Umstand, dass die Gesuchsgegnerin bei Verhinderung des Gesuchstellers unter Umständen kurzfristig umdisponieren muss, auch wenn nicht dargetan wurde, dass dies auch tatsächlich vorkam. Nach der Regelung der Vorinstanz kommt dem Gesuchsteller hinsichtlich der Frage, ob er C._____ am Samstag oder am Sonntag besuchen möchte, sozusagen ein Wahlrecht zu. Ob und in welchem Umfang ausgefallene Besuchstage nachgeholt werden können, ist gesetzlich nicht geregelt. Gemäss überwiegender Auffassung sind Besuchstage grundsätzlich nur dann nachzubeziehen, wenn sie aus Gründen nicht haben wahrgenommen werden können, welche der Inhaber der elterlichen Sorge oder der Obhutsberechtigte zu vertreten hat. Dabei geht es freilich nicht darum, Anspruch und Erfüllung des persönlichen Verkehrs gleichsam buchhalterisch auszugleichen, sondern einen angemessenen Kontakt zwischen dem besuchsberechtigten Elter und dem Kind zu gewährleisten (BGer 5C.146/2001 vom 26. Oktober 2001 E. 2.a mit Hinweisen). Die vorinstanzliche Regelung ist daher insofern anzupassen, als Besuche nur im Verhinderungsfalle der Gesuchsgegnerin am Sonntag nachzuholen sind. 6. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass keine konkreten Anzeichen für eine Entführungsgefahr bestehen. Im Zusammenhang mit der religiösen Anschauung des Gesuchstellers ist ebenfalls keine Gefährdung des Kindeswohls ersichtlich. Weiter lässt sich die Anordnung eines begleiteten Besuchsrechts auch nicht aufgrund des Alters des Kindes rechtfertigen. Ein Besuchsrecht von drei Stunden pro Woche in der für das Kind gewohnten Umgebung entspricht sodann dem Kindeswohl, wobei die Anwesenheit der Gesuchsgegnerin bzw. ihrer Eltern während der Besuche aufgrund des konfliktbehafteten Verhältnisses zwischen den Parteien als problematisch beurteilt werden muss. Unbegleitete Spaziergänge und andere Unternehmungen des Gesuchstellers mit dem Kinde sind daher ausdrücklich zu begrüssen. Die erstinstanzliche Besuchsrechtsregelung ist somit grundsätzlich zu bestätigen und nur insofern anzupassen, als Besuche nicht auch im Verhinderungsfalle des Gesuchstellers nachzuholen sind.
- 12 - III. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit §§ 5 Abs. 1, 6 Abs. 2 lit. b und 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 3'000.– festzulegen. In familienrechtlichen Verfahren kann das Gericht die Prozesskosten nach Ermessen verteilen (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Gemäss ständiger Praxis des Obergerichts sind die Kosten des Verfahrens mit Bezug auf Kinderbelange – unabhängig vom Ausgang – den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen, wenn die Parteien unter dem Gesichtspunkt des Kindesinteresses gute Gründe zur Antragstellung hatten (OGer ZH LE110067 vom 13. April 2012 E. II/8; ZR 84 Nr. 41). Dies war vorliegend der Fall. Es rechtfertigt sich daher eine hälftige Kostenaufteilung und ein Wettschlagen der Parteientschädigungen. Es wird erkannt: 1. Der Gesuchsteller wird für berechtigt erklärt, den Sohn C._____, geboren am tt.mm.2013, jeden Samstag bzw. im Verhinderungsfalle der Gesuchsgegnerin stattdessen am Sonntag von 9.00 Uhr bis 12.00 Uhr bei der Gesuchsgegnerin zu besuchen. Dem Gesuchsteller steht es frei, während der Besuchszeit Unternehmungen mit dem Sohn C._____ (z.B. Spaziergänge, Spielen auf dem Spielplatz u.ä.) auch ohne Beisein der Gesuchsgegnerin oder einer Drittperson durchzuführen. 2. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge der ihnen gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO bleibt vorbehalten.
- 13 - 4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Einzelgericht im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG sowie ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 24. Januar 2014
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. H. Dubach versandt am: se
Urteil vom 24. Januar 2014 Erwägungen: I. II. III. Es wird erkannt: 1. Der Gesuchsteller wird für berechtigt erklärt, den Sohn C._____, geboren am tt.mm.2013, jeden Samstag bzw. im Verhinderungsfalle der Gesuchsgegnerin stattdessen am Sonntag von 9.00 Uhr bis 12.00 Uhr bei der Gesuchsgegnerin zu besuchen. 2. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge der ihnen gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO bleibt vo... 4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Einzelgericht im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen, je gegen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...