Zürich Obergericht Zivilkammern 08.04.2014 LE130011

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: LE130011-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H. A. Müller und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. B. Jucker-Demuth Urteil vom 8. April 2014

in Sachen

A._____, Gesuchsgegner und Berufungskläger

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____

gegen

B._____, Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____

betreffend Abänderung Eheschutz (Unterhalt) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 21. Januar 2013 (EE120051-E)

- 2 - Rechtsbegehren der Gesuchstellerin: (Urk. 18) "1. Es sei die Ziff. 6 der Vereinbarung der Parteien, die gemäss Ziff. 6 der Verfügung des Bezirksgerichtes Hinwil vom 11. März 2011 vorgemerkt und in Bezug auf die Kinderbelange genehmigt wurde, vollumfänglich aufzuheben und wie folgt zu ersetzen: Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin ab dem 1. Mai 2012 monatliche im Voraus zahlbare Unterhaltsbeiträge von mindestens CHF 6'510.00 zu bezahlen, nämlich mindestens CHF 3'000.00 für sie persönlich sowie mindestens je CHF 1'170.00 für die Kinder C._____, D._____ und E._____; 2. Es seien die in Ziff. 6 der Vereinbarung vorgesehenen Mehrverdienstklauseln ersatzlos aufzuheben; 3. Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, auf erstes Verlangen die folgenden Gegenstände herauszugeben: − Bett von C._____ − Elektrische Gitarre von F._____ mit Verstärker − Blauer Werkzeugkasten sowie Baumschere − Rote Rutschbahn für die Kinder − eine Werkbank für die Kinder 4. Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin einen Prozesskostenvorschuss von CHF 10'000.00 zu bezahlen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MwSt) zulasten des Gesuchsgegners." Verfügung und Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom 21. Januar 2013: (Urk. 35 = Urk. 41) Es wird verfügt: 1. Den Parteien wird je die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt. 2. Der Gesuchstellerin wird Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ als unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.

- 3 - 3. Dem Gesuchsgegner wird Rechtsanwältin lic. iur. X._____ als unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. 4. [Schriftliche Mitteilung] Es wird erkannt: 1. Ziffer 6 der mit Verfügung des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirkes Hinwil vom 11. März 2011 (Geschäfts-Nr. EE100051) vorgemerkten und hinsichtlich der Kinderbelange genehmigten Vereinbarung der Parteien über die Folgen ihres Getrenntlebens wird aufgehoben und mit Wirkung ab 1. Juli 2012 durch folgende Anordnung ersetzt: "Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin ab 1. Juli 2012 monatliche, im Voraus zahlbare Unterhaltsbeiträge von insgesamt Fr. 4'500.– zu bezahlen, nämlich Fr. 2'500.– für die Gesuchstellerin persönlich sowie je Fr. 1'000.– für die Kinder D._____ und E._____. Erzielt der Gesuchsgegner ein Fr. 116'200.– übersteigendes Nettojahreseinkommen, erhöhen sich die Unterhaltsbeiträge für die Gesuchstellerin um die Hälfte des entsprechenden Mehreinkommens. Erzielt die Gesuchstellerin ein Fr. 24'180.– übersteigendes Nettojahreseinkommen, reduzieren sich ihre persönlichen Unterhaltsbeiträge um die Hälfte des entsprechenden Mehreinkommens." 2. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, auf erstes Verlangen der Gesuchstellerin hin folgende Gegenstände herauszugeben: − blauer Werkzeugkasten sowie Baumschere; − rote Rutschbahn für die Kinder und − eine Werkbank für die Kinder. 3. Im Übrigen werden die Anträge der Gesuchstellerin abgewiesen. 4. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf Fr. 3'000.–. 5. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge der ihnen gewährten unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Eine Nachforderung im Sinne von Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 6. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 7. [Schriftliche Mitteilung] 8. [Rechtsmittel]

- 4 - Berufungsanträge: des Gesuchsgegners und Berufungsklägers (Urk. 40): " 1. Es sei Dispositiv-Ziffer 1, 1. Absatz (Unterhaltsbeiträge) des angefochtenen Entscheides aufzuheben und es sei Ziffer 1 der Abänderungsklage abzuweisen. 2. Es sei Dispositiv-Ziffer 1, 2. Absatz (Mehrverdienstklauseln) des angefochtenen Entscheides aufzuheben und es seien die in Ziffer 6 der mit Verfügung vom 11. März 2011 vorgemerkten und hinsichtlich der Kinderbelange genehmigten Vereinbarung der Parteien enthaltenen Mehrverdienstklauseln gänzlich aufzuheben. 3. Eventualiter sei die Angelegenheit zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten."

prozessualer Antrag: " Es sei dem Gesuchsgegner und Berufungskläger für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und ihm in der Person der Unterzeichnenden eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen."

der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (Urk. 49): " Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MwSt) zulasten des Gesuchsgegners sowie Berufungsklägers." prozessualer Antrag: " 1. Es sei der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten im Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und es sei ihr in der Person der Unterzeichnerin eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen; 2. Es sei der Antrag des Gesuchstellers [recte Gesuchsgegners] auf unentgeltliche Prozessführung abzuweisen; Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MwSt) zulasten des Berufungsklägers und Gesuchstellers [recte Gesuchsgegners]."

- 5 - Erwägungen: 1. Sachverhalt / Prozessgeschichte 1.1. Die Parteien standen seit 3. Juli 2012 vor Vorinstanz in einem Verfahren betreffend Abänderung des Eheschutzentscheides vom 11. März 2011 (Urk. 2/108). Die von der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (fortan Gesuchstellerin) gestellten und eingangs erwähnten Rechtsbegehren wurden von der Vorinstanz teilweise gutgeheissen und entsprechend wurde der Gesuchsgegner und Berufungskläger (fortan Gesuchsgegner) mit Verfügung und Urteil vom 21. Januar 2013 unter anderem zur Zahlung von neu festgelegten Unterhaltsbeiträgen an die Gesuchstellerin und die gemeinsamen Kinder D._____ und E._____ verpflichtet (Urk. 35 = Urk. 41). 1.2. Gegen diesen Entscheid erhob der Gesuchsgegner mit Eingabe vom 4. Februar 2013 rechtzeitig (vgl. Urk. 36) Berufung mit den eingangs erwähnten Rechtsbegehren und stellte überdies ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 40 S. 2 f.). Mit Verfügung vom 3. April 2013 (Urk. 48) wurde der Gesuchstellerin Frist zur Erstattung der Berufungsantwort angesetzt, welche sie mit Eingabe vom 15. April 2013 mit den eingangs erwähnten Rechtsbegehren sowie einem Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einreichte (Urk. 49). Nach Eingang der Mitteilung des Gesuchsgegners vom 29. April 2013, mit Eingabe vom 24. April 2013 bei der Vorinstanz ein Scheidungsverfahren anhängig gemacht und darin den Erlass von vorsorglichen Massnahmen für die Dauer des Verfahrens beantragt zu haben (Urk. 53), wurde das vorliegende Verfahren im Einverständnis mit den Parteien (vgl. Urk. 55) bis nach Durchführung der Einigungsverhandlung bzw. der Verhandlung über vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren einstweilen sistiert (Urk. 56). Mit Verfügung und Urteil vom 9. Dezember 2013 entschied die Vorinstanz über den Erlass von vorsorglichen Massnahmen für die Dauer des Scheidungsverfahrens (Urk. 65/46). Gegen diesen Entscheid erhob die Gesuchstellerin ihrerseits Beru-

- 6 fung, welche mit Beschluss und Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichts vom 24. Januar 2014 entschieden wurde (Urk. 64). 1.3. Mit Eingabe vom 20. Januar 2014 liess der Gesuchsgegner im vorliegenden Verfahren Noven vorbringen und neue Unterlagen einreichen (Urk. 60 und Urk. 63/1-2). Mit Beschluss vom 29. Januar 2014 wurde die Sistierung im vorliegenden Verfahren aufgehoben und den Parteien Frist zur Stellungnahme zu den Noven in der Berufungsantwort (Urk. 49) sowie zu den vom Gesuchsgegner eingereichten neuen Vorbringen und Unterlagen angesetzt (Urk. 60 und Urk. 63/1-2); überdies wurde beiden Parteien für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt (Urk. 66). Die Stellungnahme des Gesuchsgegners ging hierorts am 12. Februar 2014 ein (Urk. 67), diejenige der Gesuchstellerin am 18. Februar 2014 (Urk. 70). Die Urkunden wurden den Parteien je zur Kenntnisnahme zugestellt (Prot. S. 10). 2. Prozessuales / Vorbemerkungen 2.1. Die Dispositiv-Ziffern 2 bis 6 des vorinstanzlichen Entscheides wurden nicht angefochten und sind daher in Rechtskraft erwachsen. Davon ist Vormerk zu nehmen. 2.2. Der Gesuchsgegner hat mit Eingabe vom 24. April 2013 bei der Vorinstanz die Scheidung anhängig gemacht und den Erlass von vorsorglichen Massnahmen für die Dauer des Verfahrens verlangt (Urk. 65/1). Eheschutzmassnahmen sind auch nach der Einleitung des Scheidungsverfahrens wirksam, bis sie vom Scheidungsgericht im Rahmen vorsorglicher Massnahmen abgeändert werden (BGE 129 III 60 E. 4.2). Mit Entscheid vom 9. Dezember 2013 hat die Vorinstanz über das Begehren um Erlass von vorsorglichen Massnahmen entschieden und den Gesuchsgegner mit Wirkung ab 1. Mai 2013 für die Dauer des Scheidungsverfahrens zu Unterhaltszahlungen an die Gesuchstellerin und die Kinder verpflichtet (Urk. 65/46). Damit ist das vorliegende Abänderungsverfahren auf die Zeit vor der Rechtshängigkeit der Scheidung, mithin bis 30. April 2013, zu beschränken und es steht lediglich die Beurteilung des Zeitraumes vom 1. Juli 2012 bis zum 30. April 2013 in Frage.

- 7 - 2.3. Zu den weiteren Voraussetzungen und Besonderheiten des Eheschutzund im Speziellen des Abänderungsverfahrens kann auf die zutreffenden Ausführungen im vorinstanzlichen Entscheid verwiesen werden (vgl. Urk. 41 S. 5, S. 6 f., S. 11). 3. Materielles Der Gesuchsgegner bringt zunächst vor, es habe gar kein Grund bestanden, die bestehenden Eheschutzmassnahmen abzuändern. Die Vorinstanz sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass sich das Einkommen der Gesuchstellerin erheblich und dauerhaft vermindert habe. Selbst wenn aber von einer Einkommensreduktion auszugehen wäre, würde diese durch den inzwischen ebenfalls verminderten Bedarf der Gesuchstellerin egalisiert, weshalb eine wesentliche und dauerhafte Veränderung der Verhältnisse auch aus diesem Grund zu verneinen wäre (Urk. 40 S. 7). In der Folge ist daher zunächst zu prüfen, ob ein Abänderungsgrund vorgelegen hat. 3.1. Einkommen Gesuchstellerin a) Die Vorinstanz hat der Gesuchstellerin ab Mai 2013 ein hypothetisches monatliches Einkommen von rund Fr. 1'380.– angerechnet und dazu ausgeführt, dies entspreche dem Lohn für ein Teilzeitpensum von 30% im Schwimmbad … in G._____. Für die – vorliegend relevante – Zeit davor führte die Vorinstanz aus, die Gesuchstellerin habe von April bis Juli 2012 in der genannten Badeanstalt Fr. 5'645.25 netto verdient (inklusive Ferienentschädigung und Sonntagszulagen, exklusive Kinder- und Ausbildungszulagen). Im September 2012 habe sie einen einzigen weiteren Arbeitseinsatz geleistet, für welchen sie mit Fr. 450.– entlöhnt worden sei, was mangels weiterer Arbeitseinsätze zu einem mutmasslichen Jahreserwerbseinkommen von Fr. 6'095.25 führe. Dies wiederum entspreche einem monatlichen Einkommen von rund Fr. 508.–, was im Vergleich zum dem Eheschutzverfahren zugrunde gelegten Einkommen eine Reduktion von 70% bedeute, die zweifelsohne wesentlich und auch dauerhaft sei (Urk. 41 S. 9). Im Weiteren hat die Vorinstanz geprüft, ob der Gesuchstellerin ein hypothetisches Einkommen anzurechnen sei, und dazu erwogen, sie habe im Juni 2012 während 67 Stunden (davon 18.5 Stunden an Sonntagen) und im Juli 2012 während 71 Stunden (da-

- 8 von 5 Stunden an Sonntagen), durchschnittlich also während 69 Stunden gearbeitet, was einem Beschäftigungsgrad von 40% entspreche. Die Tochter C._____ sei sodann bereits volljährig, während der Sohn D._____ 13 Jahre und die Tochter E._____ 8 Jahre alt seien. Der Gesuchstellerin könne daher eine gewisse Teilzeitarbeit durchaus zugemutet werden, habe sie doch schon vor den Sommerferien im Umfang von 40% im Schwimmbad gearbeitet, mitunter während Zeiten, als D._____ und E._____ in der Schule waren. Darüber hinaus würde die Primarschule G._____ Tagesstrukturen anbieten, die bei Bedarf in Anspruch genommen werden könnten. Die Gesuchstellerin habe abgesehen von der Anstellung im Schwimmbad in den letzten Jahren auch Teilzeit in einer Bäckerei gearbeitet, womit es grundsätzlich möglich scheine, eine Teilzeitanstellung zu finden (Urk. 41 S. 10). Die Vorinstanz hat der Gesuchstellerin unter Berücksichtigung einer Übergangsfrist bis Ende April 2013 das hypothetische Einkommen ab Mai 2013 angerechnet. Ein höheres Pensum sei ihr erst ab dem Zeitpunkt zuzumuten, da E._____ das 10. Altersjahr erreicht habe (Urk. 41 S. 10 f.). b) Der Gesuchsgegner macht in der Berufungsbegründung eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend, indem die Vorinstanz der Gesuchstellerin ohne weitere Begründung lediglich ein Arbeitspensum von 30%, anstatt – wie zuvor aufgrund ihrer Aussagen sowie der eingereichten Belege festgestellt – ein solches von 40% angerechnet habe. Die Tatsache, dass die Gesuchstellerin während den Monaten Juni und Juli 2012 durchschnittlich zu 40% erwerbstätig war und auch zuvor während des Zusammenlebens immer wieder gearbeitet habe (Urk. 40 S. 6 mit Verweis auf Vi Prot. S. 23 und Urk. 2/103 S. 13), belege, dass ihr eine Erwerbstätigkeit in diesem Umfang während des ganzen Jahres möglich und zumutbar sei. Richtigerweise wäre daher von einem Pensum von 40% auszugehen gewesen (Urk. 40 S. 6). Weiter argumentiert der Gesuchsgegner, wenn man vom Lohn der Gesuchstellerin, den sie für die 40%-Anstellung im Schwimmbad … für die Monate Juni und Juli 2012 bekommen habe, die Kinder- und Ausbildungszulagen abziehe, ergebe sich ein monatliches Nettoeinkommen von durchschnittlich Fr. 1'963.– (mit Verweis auf Urk. 19/7/e+f). Dies sei aber sogar ein höheres Einkommen als dasjenige von Fr. 1'765.–, welches der Vereinbarung der Parteien im Eheschutzver-

- 9 fahren zugrunde gelegt worden sei (Urk. 18 S. 3 und Urk. 21 S. 3). Es habe folglich seit Erlass der Eheschutzverfügung mitnichten eine Reduktion des Einkommens der Gesuchstellerin stattgefunden (Urk. 40 S. 6). c) Die Gesuchstellerin bestreitet in der Berufungsantwort vom 15. April 2013 (Urk. 49), dass ihr ein 40%-Pensum zumutbar sei. Sie habe während der Ehe lediglich auf Abruf in einer Bäckerei gearbeitet und habe ihr Pensum erst gesteigert und eine weitere Beschäftigung auf Abruf im Schwimmbad angenommen, als ihr die Obhut über D._____ und E._____ entzogen worden sei. Nachdem ihr die Obhut wieder übertragen worden sei, habe sie ihren Beschäftigungsgrad wieder reduziert. E._____ sei noch nicht 10 Jahre alt und sie habe während der Ehe nur zu einem sehr kleinen Pensum auf Abruf gearbeitet, weshalb das von der Vorinstanz bereits zu Gunsten des Gesuchsgegners angenommene Pensum von 30% nicht auf 40% auszudehnen sei. Sobald die Badesaison am 1. Mai 2013 beginne, könne sie ihre Tätigkeit im Schwimmbad wieder aufnehmen, werde indes nur bei schönem Wetter eingesetzt. Die Anrechnung eines 40%-Pensums sei nur schon deshalb unmöglich, weil sie sich alleine um die Kinder kümmern müsse, da der Gesuchsgegner jeglichen Kontakt zu ihnen ablehne (Urk. 49 S. 4). Es sei daher auch nicht auf das vom Gesuchsgegner vorgebrachte durchschnittliche Nettoeinkommen von Fr. 1'963.– bei einem 40%-Pensum abzustellen. Vielmehr sei ihr effektives Einkommen deutlich tiefer, nachdem die IV-Rente weggefallen sei. Nur unter Berücksichtigung eines hypothetischen Einkommens, das je nach Wetterlage unter Umständen gar nicht realisierbar sei, träfen die Annahmen der Vorinstanz überhaupt zu (Urk. 49 S. 4 f.). d) Für den vorliegend zu beurteilenden Zeitraum vom 1. Juli 2012 bis 30. April 2013 spielt es keine Rolle, dass bzw. ob die Gesuchstellerin ab 1. Mai 2013 wieder im Schwimmbad … gearbeitet hat oder nicht. Zur Beantwortung der Frage, ob ein Abänderungsgrund vorgelegen hat oder nicht, ist das Einkommen der Gesuchstellerin im Zeitpunkt des Eheschutz- mit demjenigen im Zeitpunkt des Abänderungsverfahrens zu vergleichen. Dem Eheschutzentscheid wurde ein monatliches Einkommen der Gesuchstellerin von Fr. 1'765.– zugrunde gelegt (Urk. 41 S. 8 mit Verweis auf Urk. 18 S. 3 und Urk. 21 S. 3). Bei Einleitung des Abänderungsverfahrens am 3. Juli 2012 arbeitete die Gesuchstellerin im

- 10 - Schwimmbad … in G._____ und verdiente dort von April bis Ende September 2012 insgesamt Fr. 6'095.25 (Urk. 41 S. 8 mit Verweis auf Urk. 19/7/c-f). Da es sich bei der Anstellung im Schwimmbad um eine Beschäftigung handelt, welche nur während der Badesaison, d.h. in den Monaten April bis September ausgeführt werden kann und welche zudem sehr wetterabhängig ist (die Gesuchstellerin war auf Abruf angestellt und wurde nur bei schönem Wetter eingesetzt), rechtfertigt sich die Vorgehensweise der Vorinstanz, das Einkommen der Gesuchstellerin in den Monaten April bis September 2012 ihrem Jahreseinkommen gleichzusetzen und damit ein durchschnittliches monatliches Einkommen von rund Fr. 508.– (Fr. 6'095.25 / 12) festzulegen (Urk. 41 S. 8 f.). Mit Verfügung vom 20. Januar 2012 wurde sodann die monatliche IV-Rente der Gesuchstellerin von Fr. 1'415.– per Ende April 2012 aufgehoben (Urk. 19/2). Ab Mai 2012 verfügte die Gesuchstellerin also lediglich noch über die erwähnten monatlichen Einkünfte von durchschnittlich Fr. 508.– aus der Beschäftigung im Schwimmbad …. Dieses Einkommen entspricht – wie die Vorinstanz richtig ausgeführt hat – lediglich noch rund 30% des Einkommens, von welchem im Eheschutzverfahren ausgegangen worden war. Diese Einkommensverminderung ist erheblich und zudem dauerhaft, da keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Aufhebung der IV-Rente bloss vorübergehender Natur ist. Die Vorinstanz hat der Gesuchstellerin schliesslich nach Ablauf einer angemessenen Übergangsfrist ab Mai 2013 ein hypothetisches Einkommen angerechnet. Dies ausgehend vom Grundsatz, dass vom obhutsberechtigten Elternteil keine Aufnahme einer Erwerbstätigkeit mit einem Umfang von 50% verlangt werden kann, solange dieser noch Kinder zu betreuen hat, welche das 10. Altersjahr noch nicht erreicht haben (Urk. 41 S. 9 mit Verweis auf BGE 137 III 102 S. 109 E. 4.2.2.2). Da der Gesuchsgegner nicht die Dauer der Übergangsfrist sondern nur die Höhe des der Gesuchstellerin angerechneten hypothetischen Einkommens respektive des ihr zumutbaren Arbeitspensums bemängelt hat und dieses der Gesuchstellerin erst ab Mai 2013, das heisst nach dem vorliegend zu beurteilenden Zeitraum (1. Juli 2012 bis 30. April 2013) angerechnet wurde, ist darauf nicht weiter einzugehen.

- 11 - Der Einwand des Gesuchsgegners, es habe auf Seiten der Gesuchstellerin kein Abänderungsgrund vorgelegen und ihr Einkommen sei sogar noch höher als im Zeitpunkt des Eheschutzverfahrens, greift daher ins Leere und es ist in Bezug auf das Einkommen der Gesuchstellerin vom Vorliegen eines Abänderungsgrundes auszugehen. Ihr ist somit für den vorliegend relevanten Zeitraum von 1. Juli 2012 bis 30. April 2013 ein monatliches Einkommen von Fr. 508.– anzurechnen. 3.2. Bedarf Gesuchstellerin a) Die Vorinstanz hat den Bedarf der Gesuchstellerin mit D._____ und E._____ auf Fr. 5'244.– festgesetzt (Urk. 41 S. 14). Sie hat dabei zu den Mietkosten ausgeführt, diese seien nicht in der geltend gemachten Höhe von Fr. 2'000.– zuzüglich Fr. 700.– Nebenkosten, sondern lediglich im Umfang von Fr. 2'000.– im Bedarf zu berücksichtigen. Dies einerseits, weil die im Eheschutzverfahren geltend gemachte 4-Zimmerwohnung zu monatlich Fr. 1'800.– für sie und zwei Kinder (weiterhin) ausgereicht hätte und die Miete eines 7 ½ -Zimmer Einfamilienhauses ab November 2012 nicht nötig gewesen wäre, und anderseits, weil der Gesuchsgegner Kosten für die Miete in dieser Höhe anerkannt habe (Urk. 41 S. 12). b) Der Gesuchsgegner bringt hierzu vor, die Vorinstanz habe gänzlich ausser Acht gelassen, dass sich der Bedarf der Gesuchstellerin im Vergleich zum Eheschutzverfahren reduziert habe. Dort sei ihr noch ein Bedarf von Fr. 6'130.– zuerkannt worden (Urk. 18 S. 3 und Urk. 21 S. 3). Dieser habe sich nun aber um den Grundbetrag, den Mietanteil, die Krankenkassenprämien sowie die Gesundheitskosten für die inzwischen volljährig gewordene C._____ vermindert. Seit Juni 2012 wohne C._____ ohnehin bei ihrem Freund. Zumindest im Ergebnis habe die Vorinstanz dies auch erkannt, indem sie den Bedarf der Gesuchstellerin auf Fr. 5'244.– festgesetzt habe (Urk. 40 S. 6 f.). Selbst wenn man daher bei der Gesuchstellerin von einer Einkommensminderung ausginge, würde diese durch den verminderten Bedarf wieder wettgemacht, weshalb eine dauerhafte und wesentliche Veränderung der Verhältnisse auch aus diesem Grund nicht vorliege (Urk. 40 S. 6 f.) c) Die Gesuchstellerin bestreitet, dass sich ihr Bedarf reduziert habe und bringt vor, es seien ihr nur hypothetische und nicht die tatsächlichen Wohnkosten

- 12 angerechnet worden. Zudem wohne C._____ wieder bei ihr, könne aber nichts an die Wohn- und Lebenshaltungskosten beitragen. Für C._____ sei sodann kein Grundbetrag mehr berücksichtigt worden, weil sie vor Einleitung des Abänderungsverfahrens volljährig geworden sei. Ihr aktueller Bedarf betrage mindestens Fr. 6'130.– und nicht wie von der Vorinstanz angenommen Fr. 5'244.–. Im Übrigen sei nicht nachvollziehbar, dass dem Gesuchsgegner nach wie vor die Kosten für ein grosses Einfamilienhaus mit Umschwung für sich alleine angerechnet würden, während ihr die Kosten für ein entsprechendes Haus mit mindestens zwei Kindern nicht zugestanden würden. Dass der verminderte Bedarf durch das erhöhte hypothetische Einkommen kompensiert werde, werde ebenfalls bestritten. Vielmehr könne sie mit dem ihr angerechneten Einkommen den laufenden Bedarf nicht vollumfänglich decken (Urk. 49 S. 5). d) Die Vorinstanz hat den Bedarf der Gesuchstellerin im Rahmen des Abänderungsverfahrens neu berechnet und ist zum Schluss gekommen, dass er sich seit dem Eheschutzverfahren verringert hat. Weder der Gesuchsgegner noch die Gesuchstellerin bringen Gründe vor, die an der vorinstanzlichen Berechnung zweifeln liessen. Der Argumentation des Gesuchsgegners, dass sich der verminderte Bedarf der Gesuchstellerin mit einem allfällig verminderten Einkommen egalisiere, ist an dieser Stelle nicht zu folgen. Zwar hat sich das Einkommen der Gesuchstellerin wesentlich und dauerhaft verändert, jedoch kann diese Veränderung nicht durch den verminderten Bedarf aufgefangen werden, wie noch zu zeigen sein wird. Die Gesuchstellerin ihrerseits hat die Bedarfsberechnung nicht angefochten und macht vorliegend keine substantiellen Vorbringen hinsichtlich des von ihr behaupteten Bedarfs von "mindestens Fr. 6'130.–" (Urk. 49 S. 5), weshalb es zusammengefasst daher bei einem Bedarf der Gesuchstellerin mit D._____ und E._____ von Fr. 5'244.– bleibt. 3.3. Bedarf Gesuchsgegner a) Der Bedarf des Gesuchsgegners wurde von der Vorinstanz auf Fr. 3'792.– festgesetzt. Bezüglich der Wohnkosten erwog sie, die Hypothekarzinsen seien seit Erlass der Eheschutzmassnahmen mit Fr. 1'635.– praktisch unverändert geblieben. Die Erhöhung der Nebenkosten von Fr. 450.– auf neu Fr. 655.– sei durch die eingereichten Unterlagen nicht belegt. Zudem habe sich der Ge-

- 13 suchsteller im Eheschutzverfahren bei einem Einkommen von Fr. 8'300.– und einem geltend gemachten Bedarf von Fr. 5'308.– zu Unterhaltsbeiträgen in der Höhe von Fr. 4'500.– verpflichtet. Damit habe er in seinem Notbedarf freiwillig Abstriche im Umfang von Fr. 1'500.– gemacht, die er sich auch im Abänderungsverfahren gefallen lassen müsse. Daher könnten im Abänderungsverfahren nicht plötzlich Wohnkosten von Fr. 1'635.– zuzüglich Nebenkosten von Fr. 655.–, also total Fr. 2'290.–, berücksichtigt werden, sondern seien dem Gesuchsgegner für das Wohnen Fr. 1'700.– inklusive Nebenkosten zuzugestehen (Urk. 41 S. 15). Zur Lebensversicherung erwog die Vorinstanz, die entsprechenden Prämien könnten berücksichtigt werden, wenn der betreffende Ehegatte über keine 2. Säule verfüge oder diese ungenügend sei. Sofern die Mittel für den Aufbau der Altersvorsorge nicht vorhanden seien, dürfe die Anrechnung von Lebensversicherungsprämien aber weder beim Unterhaltsschuldner noch beim –gläubiger erfolgen (mit Verweis auf Hausheer/Spycher, Rz. 2.41). Es sei unbestritten, dass der Gesuchsgegner über keine 2. Säule verfüge. Indes habe auch die Gesuchstellerin keine solche und erreiche selbst bei der Erzielung des ihr ab 1. Mai 2013 angerechneten hypothetischen Einkommens die Eintrittsschwelle nicht. Es rechtfertige sich deshalb nicht, nur dem Gesuchsgegner die Äufnung eines Vorsorgeguthabens zuzugestehen, zumal dies infolge der am 11. März 2011 angeordneten Gütertrennung zwischen den Parteien nur ihm zugute käme (Urk. 41 S. 16 f.). b) Für den Fall, dass von einer wesentlichen und dauerhaften Veränderung der Verhältnisse auszugehen sei, rügt der Gesuchsgegner die Berechnung seines Bedarfs durch die Vorinstanz. Betreffend den Hypothekarzins und die Nebenkosten wirft er ihr vor, die Nebenkosten unter Berufung auf seine im Eheschutzverfahren gemachten Zugeständnisse gänzlich gestrichen anstatt die effektiven Kosten ermittelt zu haben. Im Eheschutzverfahren seien ihm noch Nebenkosten von Fr. 450.– zugestanden worden (Urk. 21 S. 8, Urk. 2/103 S. 8). Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz habe er diese detailliert belegt. Sie würden Fr. 541.– betragen und seien im Bedarf zusätzlich zur Hypothekarzinsbelastung von Fr. 1'635.– zu berücksichtigen, was monatliche Wohnkosten von insgesamt Fr. 2'176.– ergebe (Urk. 40 S. 7 f.). In seiner Eingabe vom 10. Februar 2014 bringt er schliesslich vor, seit 1. Februar 2013 eine 4 ½ -Zimmerwohnung an der

- 14 - …-Strasse … in … Feusisberg zu einem monatlichen Mietzins von Fr. 1'600.– gemietet zu haben (Urk. 67 S. 4). Zur Lebensversicherung / 3. Säule führte der Gesuchsgegner aus, im Eheschutzverfahren seien ihm unter diesem Titel monatlich Fr. 700.– berücksichtigt und der Bedarf schliesslich auf Fr. 4'916.– festgesetzt worden. Im Abänderungsverfahren würden ihm die erneut geltend gemachten Fr. 700.– jedoch plötzlich aberkannt. Darin zeige sich die inkonsequente Vorgehensweise der Vorinstanz, die sich einerseits an den im Eheschutzverfahren getroffenen Wertungen orientiert und den Gesuchsgegner auf seine damaligen Zugeständnisse behaftet habe und ihm anderseits den damaligen Notbedarf, der Grundlage für die Zugeständnisse gebildet habe, nicht zugestehen wolle. Sein effektiver Notbedarf hätte unter Berücksichtigung der Wohnnebenkosten und der Prämien für die Lebensversicherung auf mindestens Fr. 4'968.– festgesetzt werden müssen (Urk. 40 S. 9). c) Die Gesuchstellerin bestreitet die Ausführungen des Gesuchsgegners, wonach der Bedarf zu seinen Ungunsten berechnet worden sei. Er habe die Nebenkosten nicht genügend belegt und wohne ausserdem seit 1. Februar 2013 nicht mehr in der ehelichen Liegenschaft, was im vorliegenden Verfahren als neu eingetretene Tatsache zu berücksichtigen sei. Die Rüge des Gesuchsgegners, wonach ihm die Vorinstanz zu Unrecht nur hypothetische Wohnkosten angerechnet habe, ziele ins Leere. Der Gesuchstellerin seien auch nicht die tatsächlichen Wohnkosten berücksichtigt worden. Da der Gesuchsgegner schon im Eheschutzverfahren auf die Anrechnung von Wohnnebenkosten verzichtet habe, sei es angemessen gewesen, ihm angesichts der verschärften finanziellen Situation auf Seiten der Gesuchstellerin auch im Abänderungsverfahren keine Wohnnebenkosten anzurechnen (Urk. 49 S. 6). Zur Lebensversicherung des Gesuchsgegner führte sie aus, dass er die Prämien vermutlich schon lange nicht mehr zahle, weshalb sie zu Recht nicht im Bedarf berücksichtigt worden seien. Ausserdem habe er nicht glaubhaft gemacht, dass die Prämien im Eheschutzverfahren berücksichtigt worden seien. Im Übrigen habe auch sie im Eheschutzverfahren Zugeständnisse gemacht, die sie heute nicht mehr machen würde (Urk. 49 S. 7).

- 15 d) Zunächst gilt es anzumerken, dass das Argument der Gesuchstellerin, die Vorinstanz habe auch ihr lediglich hypothetische Wohnkosten angerechnet und auch ihr Bedarf sei eigentlich höher als von der Vorinstanz festgelegt, nicht verfängt, da sie die behaupteten höheren Wohnkosten weder belegt, noch deren effektive Berücksichtigung im Berufungsverfahren beantragt. Was die Wohnkosten betrifft, ist dem Gesuchsgegner ab 1. Februar 2013 ein Mietzins von Fr. 1'600.– im Bedarf einzusetzen. Dies entspricht dem Betrag, den er von den belegten Fr. 3'000.– Miete noch bezahlen muss. Zwei der viereinhalb Zimmer sowie der Keller und die Garage werden gegen ein monatliches Entgelt von Fr. 1'400.– von der H._____ AG, der Arbeitgeberin des Gesuchsgegners, genutzt (Urk. 69/1-2). Für die Zeit vom 1. Juli 2012 bis zum 31. Januar 2013 ist davon auszugehen, dass dem Gesuchsteller sowohl Hypothekarzinsen als auch Nebenkosten angefallen sind, während er noch in der ehelichen Liegenschaft an der …- Strasse … in G._____ wohnte. Die Höhe der Hypothekarzinsen ist mit Fr. 1'635.– ausgewiesen (Urk. 22/6). Die vom Gesuchsgegner behaupteten monatlichen Nebenkosten sind aufgrund der eingereichten Unterlagen und angesichts des summarischen Verfahrens im Umfang von rund Fr. 520.– ebenfalls genügend ausgewiesen (vgl. Urk. 22/7-12): Heizkosten: Fr. 275.– (Urk. 22/7: Fr. 3'778.85 / 4'003 Liter x 3'500 Liter (angeblicher Verbrauch pro Jahr vgl. Urk. 21 S. 6) / 12 ergibt Preis pro Monat) Gebäudeversicherung: Fr. 22.15 (Urk. 22/8: Fr. 265.80 / 12) Strom/Gas/Wasser: Fr. 185.– (Urk. 22/9: Fr. 1108.80 für 6 Monate / 6 ergibt Preis pro Monat) Kehricht-Grundgebühr: Fr. 12.50 (Urk. 22/10: Fr. 150.– pro Jahr / 12) Kontrolle Feuerlöscher: Fr. 10.00 (Urk. 22/11: Fr. 241.05 / 12 / 2, da Kontrolle nur alle zwei Jahre) Kaminfeger: Fr. 12.70 (Urk. 22/12: Fr. 152.– pro Jahr / 12) Total (gerundet): Fr. 520.–

- 16 - Die mit Urk. 22/13 geltend gemachten Kosten für Gartenarbeiten stellen keine jährlich regelmässig anfallenden Ausgaben dar, weshalb sie in der vorstehenden Rechnung nicht zu berücksichtigen sind. Für die erwähnte Zeit sind dem Gesuchsgegner somit Wohnkosten von Fr. 2'155.– anzurechnen. Die Prämie für die Lebensversicherung ist im Bedarf des Gesuchsgegners indes – wie bereits die Vorinstanz ausgeführt hat – nicht zu berücksichtigen. Der Gesuchsgegner vermag mit einem Verweis auf Urk. 19/1 nicht glaubhaft zu machen, dass ihm im Eheschutzverfahren Fr. 700.– unter dem Titel 3. Säule/Lebensversicherung im Bedarf zugestanden wurden, wurden doch Unterhaltsbeiträge von Fr. 4'500.– und nicht Fr. 3'384.– (Urk. 19/1) vereinbart. Aufgrund der zwischen den Parteien angeordneten Gütertrennung würde eine Äufnung der 3. Säule dem Gesuchsgegner alleine zugute kommen, was angesichts des Umstandes, dass die Gesuchstellerin ebenfalls über kein Vorsorgeguthaben verfügt, nicht zu rechtfertigen ist. Ab Januar 2013 zahlt der Gesuchsgegner zudem wieder in die 2. Säule ein (Urk. 60 S. 2, Urk. 69/3). Unter Berücksichtigung der vorgenannten veränderten Bedarfszahlen ist der Bedarf des Gesuchsgegners vom 1. Juli 2012 bis 31. Januar 2013 auf Fr. 4'247.– (Grundbetrag Fr. 1'200.–, Wohnkosten Fr. 2'155.–, Krankenkasse Fr. 382.–, Hausrat- und Haftpflichtversicherung Fr. 30.–, Telefon, Internet, Radio Fr. 120.–, Franchise/Selbstbehalt Fr. 360.–) festzulegen, während für die Zeit vom 1. Februar 2013 bis 30. April 2013 der Bedarf mit Fr. 3'692.– (Grundbetrag Fr. 1'200.–, Wohnkosten Fr. 1'600.–, Krankenkasse Fr. 382.–, Hausrat- und Haftpflichtversicherung Fr. 30.–, Telefon, Internet, Radio Fr. 120.–, Franchise/Selbstbehalt Fr. 360.–) zu beziffern ist. 3.4. Einkommen Gesuchsgegner a) Die Vorinstanz ist im Abänderungsverfahren von einem monatlichen Einkommen des Gesuchsgegners von Fr. 8'300.– ausgegangen (Urk. 41 S. 17 f.). b) Der Gesuchsgegner ging in der Berufung zunächst auch noch von einem Einkommen in dieser Höhe aus, allerdings mit dem Verweis, dass er dieses nicht mehr erzielen könne, seit er mit Beschluss des Obergerichts vom 16. Januar 2013 per diesem Datum in Konkurs gefallen sei und seine künftigen Verdienstmöglichkeiten noch ungewiss seien (Urk. 40 S. 11). In der Eingabe vom

- 17 - 20. Januar 2014 legt er schliesslich seine Einkommensverhältnisse offen und führt aus, sich nach Auflösung seiner Einzelfirma I._____ beruflich neu orientiert haben zu müssen. Dazu habe er am 10. Februar 2013 mit der Firma H._____ GmbH einen Arbeitsvertrag per 3. Januar 2013 abgeschlossen. Sein monatliches Gehalt betrage Fr. 5'786.10 netto und er erhalte einen 13. Monatslohn, womit das massgebliche Monatsgehalt aktuell Fr. 6'268.– netto betrage. Dies sei eine Verminderung gegenüber dem ursprünglichen Einkommen von rund Fr. 2'000.– (Urk. 60 S. 2). c) Die Gesuchstellerin bestritt zunächst die Ausführungen des Gesuchsgegners zu seinem tieferen Einkommen bei der H._____ GmbH und behauptete, er könne zumindest das bisherige monatliche Einkommen von Fr. 8'300.– erzielen (Urk. 49 S. 8 f.). d) Das Einkommen des Gesuchsgegners hat sich seit Januar 2013 nachweislich massgeblich und dauerhaft verringert (Urk. 63/1-2), was als echtes Novum zu berücksichtigen ist. Vom 1. Februar bis 30. April 2013 ist das monatliche Einkommen des Gesuchsgegners daher auf Fr. 6'268.– festzulegen. Die Ausführungen der Gesuchstellerin, wonach der Gesuchsgegner weiterhin Fr. 8'300.– verdienen könne, bleiben unsubstantiiert. Für die Zeit davor ist von Fr. 8'300.– auszugehen, wie dies der Gesuchsgegner selber auch machte, hat er die Verringerung seines Einkommens doch erst ab Januar/Februar 2013 geltend gemacht und belegt. 3.5. Unterhaltsbeiträge/ -berechnung a) Die Vorinstanz hat die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge damit begründet, dass die Leistungsfähigkeit des Gesuchsgegners seit Erlass der Eheschutzmassnahmen im März 2011 unverändert geblieben sei und er daher in der Lage sei, weiterhin monatlich Fr. 4'500.– zu bezahlen. Über den Unterhaltsanspruch der nach dem Eheschutzverfahren aber vor Einleitung des Abänderungsverfahrens mündig gewordenen Tochter C._____ hat die Vorinstanz mangels Aktivlegitimation der Gesuchstellerin nicht mehr befunden und im Ergebnis den Unterhaltsbeitrag für die noch unmündigen Kinder D._____ und E._____ von je Fr. 900.– auf je Fr. 1'000.– sowie denjenigen der Gesuchstellerin von Fr. 1'800.–

- 18 auf Fr. 2'500.– erhöht, sodass die monatliche Unterhaltsverpflichtung des Gesuchsgegners weiterhin Fr. 4'500.– betrug (Urk. 41 S. 18). b) Der Gesuchsgegner moniert dies und führt aus, der Unterhaltsanspruch für die Gesuchstellerin und die beiden unmündigen Kinder sei mit Fr. 1'800.– für die Gesuchstellerin und je Fr. 900.– für D._____ und E._____ gedeckt, werde sogar – gemäss seiner Bedarfsrechnung, welche von einem monatlichen Einkommen der Gesuchstellerin von Fr. 1'963.– ausgehe – um Fr. 319.– überschritten. Gehe man bei ihm von einem monatlichen Einkommen von Fr. 8'300.– und einem Bedarf von Fr. 4'968.– aus, resultiere ein "Freibetrag" von Fr. 3'332.–. Durch die Unterhaltszahlungen an die Gesuchstellerin und die beiden noch unmündigen Kinder in der gemäss Eheschutzverfügung festgesetzten Höhe von Fr. 3'600.– (Fr. 1'800.– für die Gesuchstellerin und Fr. 900.– für jedes Kind), werde dieser "Freibetrag" bereits um Fr. 268.– überschritten. Wenn er unter Eingriff in sein Existenzminimum weitere Unterhaltszahlungen vornehme, dann müssten diese zwingend der mündigen Tochter C._____ zukommen und nicht der Gesuchstellerin und den beiden unmündigen Kindern D._____ und E._____. Der Gesuchsgegner habe bislang den Unterhaltsbeitrag an C._____ stets weiter bezahlt. Es könne daher nicht sein, dass er zur Zahlung des ursprünglich für die Gesuchstellerin und drei Kinder gedachten Betrages von Fr. 4'500.– verpflichtet werde, dieser aber nur noch der Gesuchstellerin und zwei Kindern zukommen solle, während C._____ gänzlich unberücksichtigt bleibe (Urk. 40 S. 11). c) Nimmt man anhand der vorgängig neu ermittelten Bedarfszahlen der Parteien die Unterhaltsberechnung vor, so ergibt sich folgendes Bild:

Ab 1. Juli 2012 bis 31. Januar 2013: Einkommen Gesuchsgegner: Fr. 8'300.– Einkommen Gesuchstellerin: Fr. 508.– Bedarf Gesuchsgegner : Fr. 4'247.– Bedarf Gesuchstellerin: Fr. 5'244.– Unterhaltsbeitrag: Fr. 4'053.– (Fr. 8'300.– ./. Fr. 4'247.–)

- 19 - Ab 1. Februar 2013 bis 30. April 2013: Einkommen Gesuchsgegner: Fr. 6'068.– Einkommen Gesuchstellerin: Fr. 508.– Bedarf Gesuchsgegner : Fr. 3'692.– Bedarf Gesuchstellerin: Fr. 5'244.– Unterhaltsbeitrag: Fr. 2'376.– (Fr. 6'068.– ./. Fr. 3'692.–)

Der Gesuchsgegner beantragt in seiner Berufung die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und die Abweisung von Ziff. 1 der Abänderungsklage (Urk. 40 S. 2). Er zielt damit auf die Beibehaltung der eheschutzrichterlichen Regelung, welche ihn zur Bezahlung von Fr. 1'800.– an die Gesuchstellerin persönlich und je Fr. 900.– an die Kinder verpflichtet hatte. Mittlerweile ist eines der Kinder, C._____, volljährig geworden, weshalb der Unterhaltsbeitrag für sie wegfällt. Der Unterhaltsbeitrag an die Gesuchstellerin und die beiden noch unmündigen Kinder beträgt entsprechend den im Eheschutz festgesetzten Zahlen somit noch Fr. 3'600.– (Fr. 1'800.– für die Gesuchstellerin persönlich und je Fr. 900.– für die Kinder D._____ und E._____). Der Gesuchsgegner ist – selbst wenn aufgrund der vorstehenden Berechnung ein tieferer Unterhaltsbeitrag resultierte – darauf zu behaften, dass er die eheschutzrichterliche Regelung und damit die Verpflichtung von monatlich insgesamt Fr. 3'600.– beibehalten wollte. Er ist daher zu verpflichten, der Gesuchstellerin und den beiden unmündigen Kindern D._____ und E._____ vom 1. Juli 2012 bis 31. Januar 2013 monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 4'053.– zu bezahlen, davon Fr. 2'253.– für die Gesuchstellerin und je Fr. 900.– für die Kinder. Ab 1. Februar 2013 bis 30. April 2013 ist der Gesuchsgegner zu verpflichten, monatlich Fr. 3'600.– zu bezahlen, davon Fr. 1'800.– für die Gesuchstellerin persönlich und je Fr. 900.– für D._____ und E._____. Eine Berücksichtigung der mündigen Tochter C._____ ist nicht möglich, weil die Unterhaltsbeiträge an unmündige Kinder und den Ehegatten denjenigen an mündige Kinder vorgehen. Wenn der Gesuchsgegner C._____ weiterhin unterstützen möchte, muss diese Unterstützung ausserhalb der familiären Verpflichtungen gegenüber der Gesuchstellerin und den unmündigen Kindern geschehen.

- 20 - 3.6. Mehrverdienstklauseln a) Der Gesuchsgegner bringt in Bezug auf die in Ziffer 6 der Vereinbarung vom 9. März 2011 (Urk. 2/105) festgehaltenen Mehrverdienstklauseln, deren ersatzlose Streichung die Gesuchstellerin im Abänderungsverfahren verlangt hatte, vor, er sei mit diesem Begehren einverstanden gewesen unter der Voraussetzung, die Aufhebung erfasse auch die ihn betreffende Mehrverdienstklausel (Urk. 40 S. 11 f. mit Verweis auf Prot. Vi S. 5). Die Vorinstanz hätte seine diesbezügliche Äusserung richtigerweise als Akzept der Aufhebung beider Mehrverdienstklauseln verstehen und sie in ihrem Entscheid streichen müssen. Dispositiv- Ziffer 1, 2. Abschnitt des angefochtenen Entscheides bestätige jedoch seine Mehrverdienstklausel, während diejenige der Gesuchstellerin erhöht worden sei (Urk. 40 S. 12). b) Die Gesuchstellerin bestreitet, dass im Abänderungsverfahren bezüglich der Mehrverdienstklauseln übereinstimmende Anträge vorgelegen hätten, weshalb das Anliegen des Gesuchsgegners im Berufungsverfahren nicht berücksichtigt werden könne (Urk. 49 S. 10). c) Der Antrag der Gesuchstellerin im Abänderungsverfahren lautet "Es seien die in Ziff. 6 der Vereinbarung vorgesehenen Mehrverdienstklauseln ersatzlos aufzuheben" (Urk. 18 S. 1). Der näheren Begründung auf S. 15 der Klageschrift (Urk. 18) lässt sich nicht entnehmen, dass die Klägerin lediglich die sie betreffende Mehrverdienstklausel aufheben oder sie erhöhen wollte. Sie führt auch dort aus "Die damals vereinbarten Klauseln machen keinen Sinn mehr und sind ersatzlos aufzuheben". Dem Protokoll der Verhandlung vom 25. September 2012 lässt sich sodann entnehmen, dass der Gesuchsgegner sich mit der Aufhebung beider Klauseln einverstanden erklärt hat (Prot. Vi S. 5). Es erschliesst sich nicht, weshalb im Urteil der Vorinstanz die Mehrverdienstklausel bezüglich der Gesuchstellerin erhöht und diejenige bezüglich des Gesuchsgegners bestätigt wurde. Die Mehrverdienstklauseln sind daher beide ersatzlos aufzuheben. Ausserdem sind sie für den vorliegend zu beurteilenden Zeitraum ohnehin nicht von Belang.

- 21 - 4. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Kosten für das Berufungsverfahren werden in Anwendung von § 5 i.V.m. § 6 Abs. 1 und 2 lit. a und § 12 der Gebührenverordnung des Obergerichts [GebV OG] vom 8. September 2010 auf Fr. 3'000.– festgesetzt. Der Gesuchsgegner obsiegt rund zur Hälfte, weshalb die Kosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen sind. Aufgrund der den Parteien für das Berufungsverfahren gewährten unentgeltlichen Rechtspflege sind sie jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Nachzahlungspflicht nach Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. Die Parteientschädigungen sind wettzuschlagen. Es wird erkannt: 1. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Verfügung sowie die Dispositiv-Ziffern 2 bis 6 des Urteils vom 21. Januar 2013 in Rechtskraft erwachsen sind. 2. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin und den beiden Kindern D._____ und E._____ rückwirkend monatliche Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen: Vom 1. Juli 2012 bis 31. Januar 2013: Fr. 4'053.–, davon Fr. 2'243.– für die Gesuchstellerin persönlich und je Fr. 900.– für die Kinder D._____ und E._____; Ab 1. Februar 2013 bis 30. April 2013: Fr. 3'600.–, davon Fr. 1'800.– für die Gesuchstellerin persönlich und je Fr. 900.– für die Kinder D._____ und E._____.

Mit Wirkung ab 1. Juli 2012 bis 30. April 2013 werden die Mehrverdienstklauseln gemäss Ziffer 6 der mit Verfügung vom 11. März 2011 vorgemerkten und genehmigten Vereinbarung vom 9. März 2011 ersatzlos aufgehoben. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.

- 22 - 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt. 4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 5. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Hinwil, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

Zürich, 8. April 2014

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin

lic. iur. B. Jucker-Demuth versandt am: se

Urteil vom 8. April 2014 Rechtsbegehren der Gesuchstellerin: (Urk. 18)  Bett von C._____  Elektrische Gitarre von F._____ mit Verstärker  Blauer Werkzeugkasten sowie Baumschere  Rote Rutschbahn für die Kinder  eine Werkbank für die Kinder Verfügung und Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom 21. Januar 2013: (Urk. 35 = Urk. 41) Es wird verfügt: 1. Den Parteien wird je die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt. 2. Der Gesuchstellerin wird Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ als unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. 3. Dem Gesuchsgegner wird Rechtsanwältin lic. iur. X._____ als unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. 4. [Schriftliche Mitteilung] Es wird erkannt: 1. Ziffer 6 der mit Verfügung des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirkes Hinwil vom 11. März 2011 (Geschäfts-Nr. EE100051) vorgemerkten und hinsichtlich der Kinderbelange genehmigten Vereinbarung der Parteien über die Folgen ihres Getr... 2. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, auf erstes Verlangen der Gesuchstellerin hin folgende Gegenstände herauszugeben:  blauer Werkzeugkasten sowie Baumschere;  rote Rutschbahn für die Kinder und  eine Werkbank für die Kinder. 3. Im Übrigen werden die Anträge der Gesuchstellerin abgewiesen. 4. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf Fr. 3'000.–. 5. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge der ihnen gewährten unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Eine Nachforderung im Sinne von Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 6. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 7. [Schriftliche Mitteilung] 8. [Rechtsmittel] Berufungsanträge: Erwägungen: 1. Sachverhalt / Prozessgeschichte 1.1. Die Parteien standen seit 3. Juli 2012 vor Vorinstanz in einem Verfahren betreffend Abänderung des Eheschutzentscheides vom 11. März 2011 (Urk. 2/108). Die von der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (fortan Gesuchstellerin) gestellten und ein... 1.2. Gegen diesen Entscheid erhob der Gesuchsgegner mit Eingabe vom 4. Februar 2013 rechtzeitig (vgl. Urk. 36) Berufung mit den eingangs erwähnten Rechtsbegehren und stellte überdies ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 40 S.... 1.3. Mit Eingabe vom 20. Januar 2014 liess der Gesuchsgegner im vorliegenden Verfahren Noven vorbringen und neue Unterlagen einreichen (Urk. 60 und Urk. 63/1-2). Mit Beschluss vom 29. Januar 2014 wurde die Sistierung im vorliegenden Verfahren aufgehob... 2. Prozessuales / Vorbemerkungen 2.1. Die Dispositiv-Ziffern 2 bis 6 des vorinstanzlichen Entscheides wurden nicht angefochten und sind daher in Rechtskraft erwachsen. Davon ist Vormerk zu nehmen. 2.2. Der Gesuchsgegner hat mit Eingabe vom 24. April 2013 bei der Vorinstanz die Scheidung anhängig gemacht und den Erlass von vorsorglichen Massnahmen für die Dauer des Verfahrens verlangt (Urk. 65/1). Eheschutzmassnahmen sind auch nach der Einleitun... 2.3. Zu den weiteren Voraussetzungen und Besonderheiten des Eheschutz- und im Speziellen des Abänderungsverfahrens kann auf die zutreffenden Ausführungen im vorinstanzlichen Entscheid verwiesen werden (vgl. Urk. 41 S. 5, S. 6 f., S. 11). 3. Materielles Der Gesuchsgegner bringt zunächst vor, es habe gar kein Grund bestanden, die bestehenden Eheschutzmassnahmen abzuändern. Die Vorinstanz sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass sich das Einkommen der Gesuchstellerin erheblich und dauerhaft vermindert ha... 3.1. Einkommen Gesuchstellerin a) Die Vorinstanz hat der Gesuchstellerin ab Mai 2013 ein hypothetisches monatliches Einkommen von rund Fr. 1'380.– angerechnet und dazu ausgeführt, dies entspreche dem Lohn für ein Teilzeitpensum von 30% im Schwimmbad … in G._____. Für die – vorliege... b) Der Gesuchsgegner macht in der Berufungsbegründung eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend, indem die Vorinstanz der Gesuchstellerin ohne weitere Begründung lediglich ein Arbeitspensum von 30%, anstatt – wie zuvor aufgrund ih... Weiter argumentiert der Gesuchsgegner, wenn man vom Lohn der Gesuchstellerin, den sie für die 40%-Anstellung im Schwimmbad … für die Monate Juni und Juli 2012 bekommen habe, die Kinder- und Ausbildungszulagen abziehe, ergebe sich ein monatliches Netto... c) Die Gesuchstellerin bestreitet in der Berufungsantwort vom 15. April 2013 (Urk. 49), dass ihr ein 40%-Pensum zumutbar sei. Sie habe während der Ehe lediglich auf Abruf in einer Bäckerei gearbeitet und habe ihr Pensum erst gesteigert und eine weiter... Es sei daher auch nicht auf das vom Gesuchsgegner vorgebrachte durchschnittliche Nettoeinkommen von Fr. 1'963.– bei einem 40%-Pensum abzustellen. Vielmehr sei ihr effektives Einkommen deutlich tiefer, nachdem die IV-Rente weggefallen sei. Nur unter Be... d) Für den vorliegend zu beurteilenden Zeitraum vom 1. Juli 2012 bis 30. April 2013 spielt es keine Rolle, dass bzw. ob die Gesuchstellerin ab 1. Mai 2013 wieder im Schwimmbad … gearbeitet hat oder nicht. Zur Beantwortung der Frage, ob ein Abänderungs... Die Vorinstanz hat der Gesuchstellerin schliesslich nach Ablauf einer angemessenen Übergangsfrist ab Mai 2013 ein hypothetisches Einkommen angerechnet. Dies ausgehend vom Grundsatz, dass vom obhutsberechtigten Elternteil keine Aufnahme einer Erwerbstä... Der Einwand des Gesuchsgegners, es habe auf Seiten der Gesuchstellerin kein Abänderungsgrund vorgelegen und ihr Einkommen sei sogar noch höher als im Zeitpunkt des Eheschutzverfahrens, greift daher ins Leere und es ist in Bezug auf das Einkommen der G... 3.2. Bedarf Gesuchstellerin a) Die Vorinstanz hat den Bedarf der Gesuchstellerin mit D._____ und E._____ auf Fr. 5'244.– festgesetzt (Urk. 41 S. 14). Sie hat dabei zu den Mietkosten ausgeführt, diese seien nicht in der geltend gemachten Höhe von Fr. 2'000.– zuzüglich Fr. 700.– N... b) Der Gesuchsgegner bringt hierzu vor, die Vorinstanz habe gänzlich ausser Acht gelassen, dass sich der Bedarf der Gesuchstellerin im Vergleich zum Eheschutzverfahren reduziert habe. Dort sei ihr noch ein Bedarf von Fr. 6'130.– zuerkannt worden (Urk.... c) Die Gesuchstellerin bestreitet, dass sich ihr Bedarf reduziert habe und bringt vor, es seien ihr nur hypothetische und nicht die tatsächlichen Wohnkosten angerechnet worden. Zudem wohne C._____ wieder bei ihr, könne aber nichts an die Wohn- und Leb... d) Die Vorinstanz hat den Bedarf der Gesuchstellerin im Rahmen des Abänderungsverfahrens neu berechnet und ist zum Schluss gekommen, dass er sich seit dem Eheschutzverfahren verringert hat. Weder der Gesuchsgegner noch die Gesuchstellerin bringen Grün... 3.3. Bedarf Gesuchsgegner a) Der Bedarf des Gesuchsgegners wurde von der Vorinstanz auf Fr. 3'792.– festgesetzt. Bezüglich der Wohnkosten erwog sie, die Hypothekarzinsen seien seit Erlass der Eheschutzmassnahmen mit Fr. 1'635.– praktisch unverändert geblieben. Die Erhöhung der... Zur Lebensversicherung erwog die Vorinstanz, die entsprechenden Prämien könnten berücksichtigt werden, wenn der betreffende Ehegatte über keine 2. Säule verfüge oder diese ungenügend sei. Sofern die Mittel für den Aufbau der Altersvorsorge nicht vorha... b) Für den Fall, dass von einer wesentlichen und dauerhaften Veränderung der Verhältnisse auszugehen sei, rügt der Gesuchsgegner die Berechnung seines Bedarfs durch die Vorinstanz. Betreffend den Hypothekarzins und die Nebenkosten wirft er ihr vor, di... Zur Lebensversicherung / 3. Säule führte der Gesuchsgegner aus, im Eheschutzverfahren seien ihm unter diesem Titel monatlich Fr. 700.– berücksichtigt und der Bedarf schliesslich auf Fr. 4'916.– festgesetzt worden. Im Abänderungsverfahren würden ihm di... c) Die Gesuchstellerin bestreitet die Ausführungen des Gesuchsgegners, wonach der Bedarf zu seinen Ungunsten berechnet worden sei. Er habe die Nebenkosten nicht genügend belegt und wohne ausserdem seit 1. Februar 2013 nicht mehr in der ehelichen Liege... Zur Lebensversicherung des Gesuchsgegner führte sie aus, dass er die Prämien vermutlich schon lange nicht mehr zahle, weshalb sie zu Recht nicht im Bedarf berücksichtigt worden seien. Ausserdem habe er nicht glaubhaft gemacht, dass die Prämien im Ehes... d) Zunächst gilt es anzumerken, dass das Argument der Gesuchstellerin, die Vorinstanz habe auch ihr lediglich hypothetische Wohnkosten angerechnet und auch ihr Bedarf sei eigentlich höher als von der Vorinstanz festgelegt, nicht verfängt, da sie die ... Heizkosten: Fr. 275.– (Urk. 22/7: Fr. 3'778.85 / 4'003 Liter x 3'500 Liter (angeblicher Verbrauch pro Jahr vgl. Urk. 21 S. 6) / 12 ergibt Preis pro Monat) Gebäudeversicherung: Fr. 22.15 (Urk. 22/8: Fr. 265.80 / 12) Strom/Gas/Wasser: Fr. 185.– (Urk. 22/9: Fr. 1108.80 für 6 Monate / 6 ergibt Preis pro Monat) Kehricht-Grundgebühr: Fr. 12.50 (Urk. 22/10: Fr. 150.– pro Jahr / 12) Kontrolle Feuerlöscher: Fr. 10.00 (Urk. 22/11: Fr. 241.05 / 12 / 2, da Kontrolle nur alle zwei Jahre) Kaminfeger: Fr. 12.70 (Urk. 22/12: Fr. 152.– pro Jahr / 12) Total (gerundet): Fr. 520.– Die mit Urk. 22/13 geltend gemachten Kosten für Gartenarbeiten stellen keine jährlich regelmässig anfallenden Ausgaben dar, weshalb sie in der vorstehenden Rechnung nicht zu berücksichtigen sind. Für die erwähnte Zeit sind dem Gesuchsgegner somit Wohn... Die Prämie für die Lebensversicherung ist im Bedarf des Gesuchsgegners indes – wie bereits die Vorinstanz ausgeführt hat – nicht zu berücksichtigen. Der Gesuchsgegner vermag mit einem Verweis auf Urk. 19/1 nicht glaubhaft zu machen, dass ihm im Ehesch... Unter Berücksichtigung der vorgenannten veränderten Bedarfszahlen ist der Bedarf des Gesuchsgegners vom 1. Juli 2012 bis 31. Januar 2013 auf Fr. 4'247.– (Grundbetrag Fr. 1'200.–, Wohnkosten Fr. 2'155.–, Krankenkasse Fr. 382.–, Hausrat- und Haftpflicht... 3.4. Einkommen Gesuchsgegner a) Die Vorinstanz ist im Abänderungsverfahren von einem monatlichen Einkommen des Gesuchsgegners von Fr. 8'300.– ausgegangen (Urk. 41 S. 17 f.). b) Der Gesuchsgegner ging in der Berufung zunächst auch noch von einem Einkommen in dieser Höhe aus, allerdings mit dem Verweis, dass er dieses nicht mehr erzielen könne, seit er mit Beschluss des Obergerichts vom 16. Januar 2013 per diesem Datum in K... c) Die Gesuchstellerin bestritt zunächst die Ausführungen des Gesuchsgegners zu seinem tieferen Einkommen bei der H._____ GmbH und behauptete, er könne zumindest das bisherige monatliche Einkommen von Fr. 8'300.– erzielen (Urk. 49 S. 8 f.). d) Das Einkommen des Gesuchsgegners hat sich seit Januar 2013 nachweislich massgeblich und dauerhaft verringert (Urk. 63/1-2), was als echtes Novum zu berücksichtigen ist. Vom 1. Februar bis 30. April 2013 ist das monatliche Einkommen des Gesuchsgegne... 3.5. Unterhaltsbeiträge/ -berechnung a) Die Vorinstanz hat die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge damit begründet, dass die Leistungsfähigkeit des Gesuchsgegners seit Erlass der Eheschutzmassnahmen im März 2011 unverändert geblieben sei und er daher in der Lage sei, weiterhin monatlich F... b) Der Gesuchsgegner moniert dies und führt aus, der Unterhaltsanspruch für die Gesuchstellerin und die beiden unmündigen Kinder sei mit Fr. 1'800.– für die Gesuchstellerin und je Fr. 900.– für D._____ und E._____ gedeckt, werde sogar – gemäss seiner ... c) Nimmt man anhand der vorgängig neu ermittelten Bedarfszahlen der Parteien die Unterhaltsberechnung vor, so ergibt sich folgendes Bild: Ab 1. Juli 2012 bis 31. Januar 2013: Einkommen Gesuchsgegner: Fr. 8'300.– Einkommen Gesuchstellerin: Fr. 508.– Bedarf Gesuchsgegner : Fr. 4'247.– Bedarf Gesuchstellerin: Fr. 5'244.– Unterhaltsbeitrag: Fr. 4'053.– (Fr. 8'300.– ./. Fr. 4'247.–) Ab 1. Februar 2013 bis 30. April 2013: Einkommen Gesuchsgegner: Fr. 6'068.– Einkommen Gesuchstellerin: Fr. 508.– Bedarf Gesuchsgegner : Fr. 3'692.– Bedarf Gesuchstellerin: Fr. 5'244.– Unterhaltsbeitrag: Fr. 2'376.– (Fr. 6'068.– ./. Fr. 3'692.–) Der Gesuchsgegner beantragt in seiner Berufung die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und die Abweisung von Ziff. 1 der Abänderungsklage (Urk. 40 S. 2). Er zielt damit auf die Beibehaltung der eheschutzrichterlichen Regelung, welche ihn zur Be... Er ist daher zu verpflichten, der Gesuchstellerin und den beiden unmündigen Kindern D._____ und E._____ vom 1. Juli 2012 bis 31. Januar 2013 monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 4'053.– zu bezahlen, davon Fr. 2'253.– für die Gesuchstellerin und je Fr... 3.6. Mehrverdienstklauseln a) Der Gesuchsgegner bringt in Bezug auf die in Ziffer 6 der Vereinbarung vom 9. März 2011 (Urk. 2/105) festgehaltenen Mehrverdienstklauseln, deren ersatzlose Streichung die Gesuchstellerin im Abänderungsverfahren verlangt hatte, vor, er sei mit diese... b) Die Gesuchstellerin bestreitet, dass im Abänderungsverfahren bezüglich der Mehrverdienstklauseln übereinstimmende Anträge vorgelegen hätten, weshalb das Anliegen des Gesuchsgegners im Berufungsverfahren nicht berücksichtigt werden könne (Urk. 49 S.... c) Der Antrag der Gesuchstellerin im Abänderungsverfahren lautet "Es seien die in Ziff. 6 der Vereinbarung vorgesehenen Mehrverdienstklauseln ersatzlos aufzuheben" (Urk. 18 S. 1). Der näheren Begründung auf S. 15 der Klageschrift (Urk. 18) lässt sich ... 4. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Kosten für das Berufungsverfahren werden in Anwendung von § 5 i.V.m. § 6 Abs. 1 und 2 lit. a und § 12 der Gebührenverordnung des Obergerichts [GebV OG] vom 8. September 2010 auf Fr. 3'000.– festgesetzt. Der Gesuchsgegner obsiegt rund zur Hälfte, w... Es wird erkannt: 1. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Verfügung sowie die Dispositiv-Ziffern 2 bis 6 des Urteils vom 21. Januar 2013 in Rechtskraft erwachsen sind. 2. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin und den beiden Kindern D._____ und E._____ rückwirkend monatliche Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen: Vom 1. Juli 2012 bis 31. Januar 2013: Fr. 4'053.–, davon Fr. 2'243.– für die Gesuchstellerin persönlich und je Fr. 900.– für die Kinder D._____ und E._____; Ab 1. Februar 2013 bis 30. April 2013: Fr. 3'600.–, davon Fr. 1'800.– für die Gesuchstellerin persönlich und je Fr. 900.– für die Kinder D._____ und E._____. Mit Wirkung ab 1. Juli 2012 bis 30. April 2013 werden die Mehrverdienstklauseln gemäss Ziffer 6 der mit Verfügung vom 11. März 2011 vorgemerkten und genehmigten Vereinbarung vom 9. März 2011 ersatzlos aufgehoben. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt. 4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bl... 5. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Hinwil, je gegen Empfangsschein. 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...