Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LC190029-O/U
Mitwirkend: die Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Kriech und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. N.A. Gerber Urteil und Beschluss vom 19. März 2020
in Sachen
A._____, Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____
gegen 1. B._____, 2. C._____, Gesuchsteller und Berufungsbeklagte 1 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Ehescheidung Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 12. März 2019 (FE180219-M)
- 2 - Rechtsbegehren der Gesuchsteller und Berufungsbeklagten: (Urk. 1 i.V.m. Urk. 23, sinngemäss) Die Ehe der Parteien sei gestützt auf Art. 112 ZGB zu scheiden und die Scheidungsfolgen seien gemäss der am 5. März 2019 abgeschlossenen Scheidungskonvention zu regeln.
Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon vom 12. März 2019: (Urk. 49 S. 20 ff.) 1. Die Ehe der Parteien wird gestützt auf Art. 112 ZGB geschieden. 2. Der Sohn A._____, geboren am tt.mm.2004, wird unter der gemeinsamen elterlichen Sorge der Parteien belassen. Die Obhut wird der Gesuchstellerin allein zugeteilt. 3. Die Vereinbarung der Parteien vom 5. März 2019 über die Scheidungsfolgen wird im Übrigen genehmigt. Sie lautet wie folgt: "1. Scheidung Die Parteien beantragen dem Gericht gemeinsam die Scheidung ihrer Ehe. 2. Elterliche Sorge, Obhut und Besuchsrecht a) Elterliche Sorge Die Parteien beantragen dem Gericht, die elterliche Sorge für den Sohn A._____, geboren am tt.mm.2004, beiden Eltern gemeinsam zu belassen. Entsprechend sind die Parteien verpflichtet, sämtliche wesentlichen Fragen der Pflege, Erziehung und Ausbildung miteinander abzusprechen. Den Parteien ist bekannt, dass ein Aufenthaltswechsel von A._____ der Zustimmung beider Eltern bedarf, wenn der neue Aufenthaltsort im Ausland liegt, oder der Wechsel des Aufenthaltsortes erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge und die persönlichen Kontakte zwischen einem Elternteil und A._____ hat. b) Obhut Die Parteien beantragen, es sei die Obhut für A._____ der Gesuchstellerin zuzuteilen. c) Besuchsrecht Die folgende Besuchsrechtsregelung gilt ab dem Zeitpunkt, zu welchem der Gesuchsteller über eine eigene Wohnung verfügt. Der Gesuchsteller ist berechtigt und verpflichtet, die Betreuungsverantwortung für A._____ auf eigene Kosten wie folgt zu übernehmen: – an jedem zweiten Wochenende von Samstag, 10.00 Uhr, bis Sonntag, 19.00 Uhr;
- 3 - – jeweils am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr; in Jahren mit gerader Jahreszahl von Karfreitag, 10.00 Uhr, bis Ostermontag, 19.00 Uhr und in Jahren mit ungerader Jahreszahl an Pfingstsamstag, 10.00 Uhr, bis Pfingstmontag, 19.00 Uhr (das auf diese Feiertagsregelung folgende Wochenende verbringt A._____ bei der Gesuchstellerin, womit die abwechselnde Wochenendregelung von neuem beginnt). Ausserdem ist der Gesuchsteller berechtigt und verpflichtet, A._____ während der Schulferien für die Dauer von 3 Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen, wobei sich der Gesuchsteller verpflichtet, die gemeinsamen Ferien mit A._____ ausschliesslich in der Schweiz zu verbringen. Die Parteien sprechen sich über die Aufteilung der Ferien mindestens drei Monate im Voraus ab. Können sie sich nicht einigen, so kommt dem Gesuchsteller in Jahren mit gerader Jahreszahl das Entscheidungsrecht bezüglich der Aufteilung der Ferien zu; in Jahren mit ungerader Jahreszahl der Gesuchstellerin. In Anbetracht des Alters von A._____ ist diese Besuchsrechtsregelung bis Ende der obligatorischen Schulzeit von A._____ gültig. Danach erfolgt die Besuchsrechtsregelung in direkter Absprache zwischen den Parteien und A._____. Weitergehende oder abweichende Wochenend-, Feiertags- oder Ferienkontakte nach gegenseitiger Absprache bleiben vorbehalten. 3. Erziehungsgutschriften Die Parteien vereinbaren, dass die Erziehungsgutschriften für die Berechnung künftiger AHV-/IV-Renten ausschliesslich der Gesuchstellerin angerechnet werden. Die Parteien werden die betroffenen Ausgleichskassen über diese Regelung informieren. 4. Kinderunterhalt Der Gesuchsteller verpflichtet sich, für A._____ monatliche Unterhaltsbeiträge in der Höhe von CHF 350.– (davon CHF 0.– als Betreuungsunterhalt) ab Juli 2019 zu bezahlen. Die Unterhaltsbeiträge sind an die Gesuchstellerin zahlbar und zwar jeweils im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats. Die Zahlungsmodalitäten gelten bis zur Volljährigkeit bzw. bis zum Abschluss einer angemessenen Erstausbildung auch über die Volljährigkeit hinaus, solange A._____ im Haushalt der Gesuchstellerin lebt und keine eigenen Ansprüche gegenüber dem Gesuchsteller stellt bzw. keinen anderen Zahlungsempfänger bezeichnet. Die Familienzulagen werden von der Gesuchstellerin bezogen und von ihr für den Unterhalt von A._____ verwendet. 5. Nachehelicher Unterhalt Die Parteien verzichten mangels Leistungsfähigkeit gegenseitig auf nachehelichen Unterhalt.
- 4 - 6. Grundlagen der Unterhaltsberechnung Dieser Vereinbarung liegen die folgenden finanziellen Verhältnisse zugrunde: Einkommen netto pro Monat, inkl. allfälligem Anteil 13. Monatslohn, Familienzulagen separat: Gesuchstellerin: CHF 4'600.– (Pensum: 70 Prozent) Gesuchsteller: CHF 3'500.– (hypothetisches Einkommen) A._____: CHF 200.– (derzeitige Familienzulage) Vermögen: Gesuchstellerin: CHF 0.– Gesuchsteller: CHF 0.– A._____: CHF 0.– Familienrechtlicher Bedarf: Gesuchstellerin: CHF 3'075.– Gesuchsteller: CHF 3'105.– A._____: CHF 1'169.– 7. Teuerungsausgleich Die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer 4 basieren auf dem Landesindex der Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik, Stand Ende Februar 2019 von 101.7 Punkten (Basis Dezember 2015 = 100 Punkte). Sie sind jeweils auf den 1. Januar jedes Jahres, erstmals auf den 1. Januar 2020, dem Stand des Indexes per Ende November des Vorjahres anzupassen. Die Anpassung erfolgt nach folgender Formel: Neuer Unterhaltsbeitrag = alter Unterhaltsbeitrag x neuer Index alter Index 8. Vorsorgeausgleich und Güterrecht Im Sinne einer Gesamtlösung verzichten die Parteien in Kenntnis der Rechtslage gegenseitig auf den Ausgleich der während der Ehe geäufneten Austrittsguthaben aus beruflicher Vorsorge sowie auf die Geltendmachung jeglicher güterrechtlichen Forderungen. Im Übrigen behält in güterrechtlicher Hinsicht jede Partei, was sie zurzeit besitzt respektive was auf ihren Namen lautet. 9. Familienwohnung Der Gesuchsteller hat die eheliche Wohnung verlassen. Er wird seine noch in der Wohnung befindlichen persönlichen Effekten nach entsprechender Vereinbarung mit der Gesuchstellerin abholen. 10. Saldoklausel Mit Vollzug dieser Vereinbarung sind die Parteien in ehe-, scheidungs- und güterrechtlicher Hinsicht vollständig auseinandergesetzt.
- 5 - 11. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Parteien übernehmen die Gerichtskosten je zur Hälfte und verzichten gegenseitig auf eine Parteientschädigung. Verlangt eine Partei die Begründung des Scheidungsurteils, trägt sie die dadurch entstehenden Mehrkosten allein." 4. Die Erziehungsgutschriften für die Berechnung der AHV/IV-Renten werden allein der Gesuchstellerin angerechnet. 5. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'900.– festgesetzt. Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 6. Die Kosten des begründeten Entscheids werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, der Anteil des Gesuchstellers wird jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Der Gesuchsteller wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen. 7. Vom gegenseitigen Verzicht der Parteien auf eine Parteientschädigung wird Vormerk genommen. 8. [Mitteilungen] 9. [Rechtsmittel]
Berufungsanträge: des Berufungsklägers (Urk. 48 S. 2): "1. Ziff. 3.2c) des Scheidungsurteils des Bezirksgerichts Dietikon vom 12. März 2019 sei aufzuheben. 2. Es sei von der Festsetzung eines Besuchsrechts abzusehen. 3. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz mit dem Hinweis eine Kindesanhörung durchzuführen, zurückzuweisen. 4. Unter ausgangsgemässer Kosten- und Entschädigungsfolge."
der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten 1 (Urk. 59): "1. Ziff. 3.2c) des Scheidungsurteils des Bezirksgerichts Dietikon vom 12. März 2019 sei aufzuheben; 2. Es sei von der Festsetzung eines Besuchsrechts abzusehen; 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsbeklagten 2."
- 6 des Gesuchstellers und Berufungsbeklagten 2 (Urk. 60 sinngemäss): In Gutheissung der Berufung sei von der Festsetzung eines Besuchsrechts abzusehen.
Erwägungen: 1. Streitgegenstand B._____ (fortan Gesuchstellerin) und C._____ (fortan Gesuchsteller) heirateten am tt. Mai 2002 in G._____. Aus der Ehe ging der Sohn A._____ (fortan Berufungskläger) hervor. Anlässlich der Anhörung vor Vorinstanz vom 5. März 2019 schlossen die Gesuchsteller eine umfassende Scheidungskonvention, die mit Urteil vom 12. März 2019 genehmigt wurde. Das Urteil wurde auszugsweise auch dem Berufungskläger zugestellt, der sich im Rechtsmittelverfahren gegen das von den Gesuchstellern vereinbarte Besuchsrecht wendet. 2. Prozessgeschichte 2.1. Am 17. Dezember 2018 leiteten die Gesuchsteller bei der Vorinstanz die Scheidung ein (Urk. 1). Am 5. März 2019 fand die Anhörung statt, anlässlich welcher die Gesuchsteller eine umfassende Scheidungskonvention vereinbarten (Prot. I S. 3 ff.; Urk. 23). Am 12. März 2019 erliess die Vorinstanz ein unbegründetes Urteil, mit dem es die Ehe der Gesuchsteller schied, die Kinderbelange regelte und die Konvention im Übrigen genehmigte (Urk. 25 f.). 2.2. Mit E-Mail vom 22. März 2019 wandte sich der Berufungskläger an die Vorinstanz und zeigte an, dass er mit dem Besuchsrecht nicht einverstanden sei (Urk. 28), woraufhin diese mit Verfügung vom 28. März 2019 eine Kindesvertreterin für den Berufungskläger bestellte und dieser eine Frist einräumte, die Begründung des Scheidungsurteils zu verlangen (Urk. 31). Am 11. April 2019 liess der Berufungskläger das Gesuch um schriftliche Begründung des Scheidungsurteils stellen (Urk. 38). Mit Datum vom 17. September 2019 versandte die Vorinstanz das nunmehr begründete Urteil (Urk. 45 = Urk. 49).
- 7 - 2.3. Mit Schreiben vom 16. Oktober 2019 erhob der Berufungskläger Berufung gegen das vorinstanzliche Urteil mit den eingangs angeführten Berufungsanträgen und den prozessualen Anträgen, es sei eine Kindesanhörung durchzuführen und dem Berufungsbeklagten auch für das Rechtsmittelverfahren eine Kindsvertreterin zu bestellen (Urk. 48 S. 2). Mit Präsidialverfügung vom 10. Dezember 2019 wurde erwogen, dass es keiner erneuten Bestellung der Kindsvertreterin im Rechtsmittelverfahren bedarf, und es wurde der Berufungskläger zur Kindesanhörung auf den 18. Dezember 2019 vorgeladen (Urk. 55). In der Anhörung bestätigte er im Wesentlichen die bereits schriftlich vorgetragenen Berufungsanträge (vgl. Prot. II S. 4 f.). Aufforderungsgemäss liess er ferner dem Gericht aktuelle Angaben zum Aufenthaltsort des Gesuchstellers zukommen (Urk. 55 f.). Mit Referentenverfügung vom 7. Januar 2020 wurden die Gesuchsteller zur Berufungsantwort aufgefordert (Urk. 58). Die Berufungsantworten datieren vom 28. und 30. Januar 2020 (Urk. 59 f.) und wurden allseits zugestellt. Am 26. Februar 2020 reichte die Kindsvertreterin ihre Honorarnote ein, die den Gesuchstellern zur freigestellten Vernehmlassung zugesandt wurde (Urk. 62 f.). Gleichentags informierte der Gesuchsteller über seinen Wohnsitz unter Angabe von drei Adressen in D._____, E._____ und F._____ (Urk. 64). In F._____ ist er effektiv angemeldet (Urk. 65). Auch seine Eingabe wurde den übrigen Verfahrensbeteiligten zur Kenntnis gebracht (vgl. Urk. 66). 2.4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-47). Das Berufungsverfahren ist spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO). 3. Berufungsvoraussetzungen Nach Eingang der Berufung prüft die Rechtsmittelinstanz von Amtes wegen das Vorliegen der Rechtsmittelvoraussetzungen. Diese sind vorliegend gegeben. Die Berufung ging rechtzeitig, schriftlich begründet und mit konkreten Anträgen versehen bei der Rechtsmittelinstanz ein (Urk. 153/1 und 164). Der Berufungskläger ist durch das vorinstanzliche Urteil beschwert und zur Rechtsmittelerhebung legitimiert (vgl. Art. 300 lit. c ZPO); für das Rechtsmittel gegen den vorinstanzlichen, begründeten Entscheid ist das angerufene Obergericht zuständig. Auf die Berufung ist einzutreten.
- 8 - 4. Prozessuales 4.1. Mit der Berufung wurde einzig Dispositiv-Ziffer 3.2c) des vorinstanzlichen Urteils angefochten. Da keine weiteren Aspekte mit den Berufungsantworten aufgegriffen wurden, sind die Dispositiv-Ziffern 1-7 – mit Ausnahme von Ziffer 3.2c) – in Rechtskraft erwachsen. Den Gesuchstellern lief die Frist für die Beantwortung der Berufung am 17. Februar 2020 ab, weshalb die Rechtskraft am 18. Februar 2020 eintrat (vgl. Urk. 58). Davon ist Vormerk zu nehmen. 4.2. Das Berufungsverfahren stellt keine Fortsetzung des erstinstanzlichen Verfahrens dar, sondern ist nach der gesetzlichen Konzeption als eigenständiges Verfahren ausgestaltet (BGE 142 III 413 E. 2.2.1). Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1), welcher bei Entscheiden betreffend Unterhalt erhebliche Bedeutung zukommt (vgl. statt vieler BGer 5A_797/2012 vom 18. März 2013, E. 3.2.3). 4.3. Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) können im Berufungsverfahren grundsätzlich nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt werden, das heisst, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Im Bereich des vorliegend anwendbaren strengen Untersuchungsgrundsatzes gemäss Art. 296 ZPO (betreffend sämtliche Kinderbelange) können die Parteien mit der Berufung jedoch Noven vortragen, unabhängig davon ob die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO erfüllt sind (BGE 144 III 349 E. 4.2.1). 5. Persönlicher Verkehr 5.1. Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das minderjährige Kind haben gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr (Art. 273 Abs. 1 ZGB).
- 9 - 5.2. Die Gesuchsteller vereinbarten ein Besuchsrecht des Gesuchstellers zum Berufungskläger wie folgt (Urk. 23): "Die folgende Besuchsrechtsregelung gilt ab dem Zeitpunkt, zu welchem der Gesuchsteller über eine eigene Wohnung verfügt. Der Gesuchsteller ist berechtigt und verpflichtet, die Betreuungsverantwortung für A._____ auf eigene Kosten wie folgt zu übernehmen: – an jedem zweiten Wochenende von Samstag, 10.00 Uhr, bis Sonntag, 19.00 Uhr; – jeweils am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr; in Jahren mit gerader Jahreszahl von Karfreitag, 10.00 Uhr, bis Ostermontag, 19.00 Uhr und in Jahren mit ungerader Jahreszahl an Pfingstsamstag, 10.00 Uhr, bis Pfingstmontag, 19.00 Uhr (das auf diese Feiertagsregelung folgende Wochenende verbringt A._____ bei der Gesuchstellerin, womit die abwechselnde Wochenendregelung von neuem beginnt). Ausserdem ist der Gesuchsteller berechtigt und verpflichtet, A._____ während der Schulferien für die Dauer von 3 Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen, wobei sich der Gesuchsteller verpflichtet, die gemeinsamen Ferien mit A._____ ausschliesslich in der Schweiz zu verbringen. Die Parteien sprechen sich über die Aufteilung der Ferien mindestens drei Monate im Voraus ab. Können sie sich nicht einigen, so kommt dem Gesuchsteller in Jahren mit gerader Jahreszahl das Entscheidungsrecht bezüglich der Aufteilung der Ferien zu; in Jahren mit ungerader Jahreszahl der Gesuchstellerin. In Anbetracht des Alters von A._____ ist diese Besuchsrechtsregelung bis Ende der obligatorischen Schulzeit von A._____ gültig. Danach erfolgt die Besuchsrechtsregelung in direkter Absprache zwischen den Parteien und A._____. Weitergehende oder abweichende Wochenend-, Feiertags- oder Ferienkontakte nach gegenseitiger Absprache bleiben vorbehalten." 5.3. In der Berufungsbegründung lässt der Berufungskläger ausführen, er sei nicht angehört worden. Bei der Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs stehe das Kindswohl im Vordergrund. Die Angemessenheit einer Regelung richte sich nach dem Einzelfall. Die Vorinstanz habe keine weitergehende Prüfung der Besuchsrechtsregelung vorgenommen. Die Bedingung, dass der Gesuchsteller über eine Wohnung verfügen solle, sei nicht durchdacht. Irgendeine Wohnung sei nicht ausreichend; auch werde kein Wort über die Lage der Wohnung und damit die Nähe zu seinem eigenen Wohnort verloren. Der Gesuchsteller habe ihn kurz nach Erlass des Scheidungsurteils wissen lassen, dass er eine Wohnung in D._____ habe, ohne dazu weitere Angaben zu machen. Das vereinbarte Wochenend- und Ferienbesuchsrecht sei angesichts seiner Hobbys und sozialen Kontakte in D._____ nicht ausübbar. Der Gesuchsteller habe auch der Kindsvertreterin gegenüber keine Angaben zur Wohnsituation machen wollen. Er sei ferner selber in der Lage, mit dem Gesuchsgegner persönlich Kontakte zu vereinbaren. Auf die
- 10 - Regelung des Besuchsrechts im Scheidungsverfahren der Gesuchsteller könne verzichtet werden (Urk. 48 S. 4 ff.). 5.4. Die Gesuchstellerin schliesst sich in ihrer Berufungsantwort den Anträgen und der Begründung des Berufungsklägers an, mit Ausnahme der eventualiter beantragten Rückweisung an die Vorinstanz (Urk. 59 S. 3). Der Gesuchsteller hält sinngemäss dafür, dass der Berufungskläger freiwillig über das Besuchsrecht entscheiden könne und kein Druck ausgeübt werden solle. Er habe seinen Sohn sehr gerne und ein Kind brauche seinen Vater wie seine Mutter (Urk. 60). Damit schliesst er sich ebenfalls dem Hauptantrag des Berufungsklägers an. 5.5. Anlässlich der Kinderanhörung vom 18. Dezember 2019 führte der Berufungskläger aus, dass er seit einigen Monaten wisse, dass er einen Halbbruder habe. Zuvor sei er davon ausgegangen, es sei ein Cousin. Nachdem er erfahren habe, dass der Gesuchsteller mit einer anderen Frau noch ein Kind gezeugt habe, habe er nichts mehr mit ihm zu tun haben wollen. Inzwischen habe er den Gesuchsteller im Mobiltelefon-Chat-Programm aber wieder entsperrt und ihm geschrieben. Der Berufungskläger erläuterte weitere Punkte, die einen Vertrauensverlust zum Gesuchsteller ausgelöst hätten; er habe seit der Scheidungsverhandlung nie beim Gesuchsteller übernachtet, sie seien aber einmal zusammen essen gegangen. Mit dem angefochtenen Besuchsrecht könne er sich überhaupt nicht einverstanden erklären; er könne sich vorstellen, am Mittwochabend mit dem Gesuchsteller essen zu gehen oder sonst etwas zu unternehmen. Überdies wolle er selber entscheiden, ob er mit dem Gesuchsteller Ferien verbringe (Prot. II S. 3 ff.). 5.6. Der Berufungskläger hinterliess der Gerichtsdelegation anlässlich der Anhörung einen reifen Eindruck (vgl. Prot. II S. 5), was dadurch bestärkt wird, dass er trotz der schwierigen Situation von einer anfänglich umfassenden Verweigerungshaltung zum Gesuchsteller abrückte und inzwischen moderate Kontakte zulässt. Der Gesuchsteller hält sich derzeit in F._____ auf (vgl. Urk. 56 f., Urk. 60 und Urk. 64), was für ein regelmässiges Wochenendbesuchsrecht eines Teenagers mit Wohnsitz in G._____ wenig geeignet erscheint. Der allseits formulierte Antrag, auf die Festsetzung eines Besuchsrechts zu verzichten, entspricht vorlie-
- 11 gend dem Kindswohl des 15-jährigen Berufungsklägers. In Gutheissung der Berufung ist das Besuchsrecht antragsgemäss neu zu fassen. 6. Kosten- und Entschädigungsfolge 6.1. Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt; bei Anerkennung der Klage gilt die beklagte Partei als unterliegend (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Dieser Grundsatz gilt auch im Rechtsmittelverfahren (vgl. Jenny, in: Sutter-Somm et al., ZPO Komm., 3. A., Art. 106 N 6). Ebenso sind die Kosten für die Vertretung von Kindern Gerichtskosten und den Parteien nach Ausgang des Verfahrens aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO in Verbindung mit Art. 299 ZPO). 6.2. Im Berufungsverfahren richtet sich die Höhe der Gerichtsgebühr nach § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 2, § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 1 GebV OG. Unter Berücksichtigung des tatsächlichen Streitinteresses, des Zeitaufwands des Gerichts – mitunter war noch eine Kindesanhörung durchzuführen – sowie der bescheidenen Schwierigkeit des Falles erscheint eine Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.– als angemessen. Die Kindsvertreterin, Rechtsanwältin Dr. X._____, hat mit Eingabe vom 26. Februar 2020 die Zusammenstellung über ihre Bemühungen eingereicht (Urk. 63). Diese Eingabe wurde den Gesuchstellern zur Kenntnisnahme zugestellt (vgl. Urk. 66); es sind keine Einwendungen gegen die geltend gemachte Entschädigung vorgebracht worden. In Anwendung von § 13 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit §§ 5 Abs. 1 und 6 Abs. 1 AnwGebV ist die Kindsvertreterin für das Berufungsverfahren unter Einschluss des Aufwands für die Eröffnung des Entscheids mit Fr. 2'100.– (inkl. MwSt.) aus der Gerichtskasse zu entschädigen. 6.3. Die Gesuchsteller haben beide die Berufung des Berufungsklägers anerkannt und gelten daher als unterliegend. Die Gesuchstellerin stellt sich in diesem Zusammenhang auf den Standpunkt, dass das Berufungsverfahren einzig deshalb durchgeführt werden musste, weil der Gesuchsteller nicht über eine eigene Wohnung verfüge beziehungsweise sich geweigert habe, dem Berufungskläger und ihr Angaben zu seiner Wohnsituation zu machen (Urk. 59 S. 3 f.). Diesem Argument ist nicht zu folgen. Beide Gesuchsteller standen in der Pflicht, unter Einbezug der Bedürfnisse und Wünsche des Berufungsklägers, ein im Kindswohl
- 12 stehendes Besuchsrecht zu vereinbaren. Das haben sie versäumt und dafür werden sie kostenpflichtig. Ihnen sind die Gerichtskosten je hälftig aufzuerlegen. 6.4. Es sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen; die Gesuchsteller unterliegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und beim Berufungskläger sind über die Kosten der Kindsvertretung hinaus weder Auslagen dargetan noch ersichtlich (Art. 95 Abs. 3 ZPO). Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositiv-Ziffern 1 - 7 des Urteils des Bezirksgerichts Dietikon vom 12. März 2019, mit Ausnahme von Ziffer 3.2c), am 18. Februar 2020 in Rechtskraft erwachsen sind. 2. Rechtsanwältin Dr. iur. X._____ wird für ihre Bemühungen und Barauslagen als Kindsvertreterin im Berufungsverfahren mit Fr. 2'100.– aus der Gerichtskasse entschädigt. 3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Berufung wird Dispositiv-Ziffer 3.2c) des Urteils des Bezirksgerichtes Dietikon vom 12. März 2019 aufgehoben und es wird von der Festsetzung eines Besuchsrechts abgesehen. 2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 2'000.–. Die Kosten für die Kindsvertretung betragen Fr. 2'100.–. 3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Gesuchstellern je zur Hälfte auferlegt. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, mit Formular an das für G._____ zuständige Zivilstandsamt und die Einwohnerkontrolle, an das Migrationsamt
- 13 des Kantons Zürich, die Gerichtskasse sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 19. März 2020
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Präsidentin:
Dr. D. Scherrer Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. N.A. Gerber
versandt am: sn
Urteil und Beschluss vom 19. März 2020 Rechtsbegehren der Gesuchsteller und Berufungsbeklagten: (Urk. 1 i.V.m. Urk. 23, sinngemäss) Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon vom 12. März 2019: (Urk. 49 S. 20 ff.) 1. Die Ehe der Parteien wird gestützt auf Art. 112 ZGB geschieden. 2. Der Sohn A._____, geboren am tt.mm.2004, wird unter der gemeinsamen elterlichen Sorge der Parteien belassen. Die Obhut wird der Gesuchstellerin allein zugeteilt. 3. Die Vereinbarung der Parteien vom 5. März 2019 über die Scheidungs-folgen wird im Übrigen genehmigt. Sie lautet wie folgt: "1. Scheidung Die Parteien beantragen dem Gericht gemeinsam die Scheidung ihrer Ehe. 2. Elterliche Sorge, Obhut und Besuchsrecht a) Elterliche Sorge Die Parteien beantragen dem Gericht, die elterliche Sorge für den Sohn A._____, geboren am tt.mm.2004, beiden Eltern gemeinsam zu belassen. Entsprechend sind die Parteien verpflichtet, sämtliche wesentlichen Fragen der Pflege, Erziehung und Ausbildung miteinander abzusprechen. Den Parteien ist bekannt, dass ein Aufenthaltswechsel von A._____ der Zustimmung beider Eltern bedarf, wenn der n... b) Obhut Die Parteien beantragen, es sei die Obhut für A._____ der Gesuchstellerin zuzuteilen. c) Besuchsrecht Die folgende Besuchsrechtsregelung gilt ab dem Zeitpunkt, zu welchem der Gesuchsteller über eine eigene Wohnung verfügt. Der Gesuchsteller ist berechtigt und verpflichtet, die Betreuungsverant-wortung für A._____ auf eigene Kosten wie folgt zu übernehmen: – an jedem zweiten Wochenende von Samstag, 10.00 Uhr, bis Sonntag, 19.00 Uhr; – jeweils am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr; in Jahren mit gerader Jahreszahl von Karfreitag, 10.00 Uhr, bis Ostermontag, 19.00 Uhr und in Jahren mit ungerader Jahreszahl an Pfingstsamstag, 10.00 Uhr, bis Pfingstmontag, 19.00 Uhr (das auf diese Feiertagsregelung folgende Wochenende verbringt A._... Ausserdem ist der Gesuchsteller berechtigt und verpflichtet, A._____ während der Schulferien für die Dauer von 3 Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen, wobei sich der Gesuchsteller verpflichtet, die gemeinsame... Die Parteien sprechen sich über die Aufteilung der Ferien mindestens drei Monate im Voraus ab. Können sie sich nicht einigen, so kommt dem Gesuchsteller in Jahren mit gerader Jahreszahl das Entscheidungsrecht bezüglich der Aufteilung der Ferien zu; in... In Anbetracht des Alters von A._____ ist diese Besuchsrechtsregelung bis Ende der obligatorischen Schulzeit von A._____ gültig. Danach erfolgt die Besuchsrechtsregelung in direkter Absprache zwischen den Parteien und A._____. Weitergehende oder abweichende Wochenend-, Feiertags- oder Ferienkontakte nach gegenseitiger Absprache bleiben vorbehalten. 3. Erziehungsgutschriften Die Parteien vereinbaren, dass die Erziehungsgutschriften für die Berechnung künftiger AHV-/IV-Renten ausschliesslich der Gesuchstellerin angerechnet werden. Die Parteien werden die betroffenen Ausgleichskassen über diese Regelung informieren. 4. Kinderunterhalt Der Gesuchsteller verpflichtet sich, für A._____ monatliche Unterhaltsbeiträge in der Höhe von CHF 350.– (davon CHF 0.– als Betreuungsunterhalt) ab Juli 2019 zu bezahlen. Die Unterhaltsbeiträge sind an die Gesuchstellerin zahlbar und zwar jeweils im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats. Die Zahlungsmodalitäten gelten bis zur Volljährigkeit bzw. bis zum Abschluss einer angemessenen Erstausbildung auch über die Volljährigkeit hinaus, solange A._____ im Haushalt der Gesuchstellerin lebt und keine eigenen Ansprüche gegenüber dem Gesuchst... Die Familienzulagen werden von der Gesuchstellerin bezogen und von ihr für den Unterhalt von A._____ verwendet. 5. Nachehelicher Unterhalt Die Parteien verzichten mangels Leistungsfähigkeit gegenseitig auf nachehelichen Unterhalt. 6. Grundlagen der Unterhaltsberechnung Dieser Vereinbarung liegen die folgenden finanziellen Verhältnisse zugrunde: Einkommen netto pro Monat, inkl. allfälligem Anteil 13. Monatslohn, Familienzulagen separat: Gesuchstellerin: CHF 4'600.– (Pensum: 70 Prozent) Gesuchsteller: CHF 3'500.– (hypothetisches Einkommen) A._____: CHF 200.– (derzeitige Familienzulage) Vermögen: Gesuchstellerin: CHF 0.– Gesuchsteller: CHF 0.– A._____: CHF 0.– Familienrechtlicher Bedarf: Gesuchstellerin: CHF 3'075.– Gesuchsteller: CHF 3'105.– A._____: CHF 1'169.– 7. Teuerungsausgleich Die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer 4 basieren auf dem Landesindex der Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik, Stand Ende Februar 2019 von 101.7 Punkten (Basis Dezember 2015 = 100 Punkte). Sie sind jeweils auf den 1. Januar jedes Jahres, ers... 8. Vorsorgeausgleich und Güterrecht Im Sinne einer Gesamtlösung verzichten die Parteien in Kenntnis der Rechtslage gegenseitig auf den Ausgleich der während der Ehe geäufneten Austrittsguthaben aus beruflicher Vorsorge sowie auf die Geltendmachung jeglicher güterrechtlichen Forderungen. Im Übrigen behält in güterrechtlicher Hinsicht jede Partei, was sie zurzeit besitzt respektive was auf ihren Namen lautet. 9. Familienwohnung Der Gesuchsteller hat die eheliche Wohnung verlassen. Er wird seine noch in der Wohnung befindlichen persönlichen Effekten nach entsprechender Vereinbarung mit der Gesuchstellerin abholen. 10. Saldoklausel Mit Vollzug dieser Vereinbarung sind die Parteien in ehe-, scheidungs- und güterrechtlicher Hinsicht vollständig auseinandergesetzt. 11. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Parteien übernehmen die Gerichtskosten je zur Hälfte und verzichten gegenseitig auf eine Parteientschädigung. Verlangt eine Partei die Begründung des Scheidungsurteils, trägt sie die dadurch entstehenden Mehrkosten allein."
4. Die Erziehungsgutschriften für die Berechnung der AHV/IV-Renten werden allein der Gesuchstellerin angerechnet. 5. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'900.– festgesetzt. Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 6. Die Kosten des begründeten Entscheids werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, der Anteil des Gesuchstellers wird jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Der Gesuchsteller wird auf d... 7. Vom gegenseitigen Verzicht der Parteien auf eine Parteientschädigung wird Vormerk genommen. 8. [Mitteilungen] 9. [Rechtsmittel] Berufungsanträge: Erwägungen: 1. Streitgegenstand B._____ (fortan Gesuchstellerin) und C._____ (fortan Gesuchsteller) heirateten am tt. Mai 2002 in G._____. Aus der Ehe ging der Sohn A._____ (fortan Berufungskläger) hervor. Anlässlich der Anhörung vor Vorinstanz vom 5. März 2019 schlossen die Gesuchs... 2. Prozessgeschichte 2.1. Am 17. Dezember 2018 leiteten die Gesuchsteller bei der Vorinstanz die Scheidung ein (Urk. 1). Am 5. März 2019 fand die Anhörung statt, anlässlich welcher die Gesuchsteller eine umfassende Scheidungskonvention vereinbarten (Prot. I S. 3 ff.; Urk.... 2.2. Mit E-Mail vom 22. März 2019 wandte sich der Berufungskläger an die Vor-instanz und zeigte an, dass er mit dem Besuchsrecht nicht einverstanden sei (Urk. 28), woraufhin diese mit Verfügung vom 28. März 2019 eine Kindesvertreterin für den Berufung... 2.3. Mit Schreiben vom 16. Oktober 2019 erhob der Berufungskläger Berufung gegen das vorinstanzliche Urteil mit den eingangs angeführten Berufungsanträgen und den prozessualen Anträgen, es sei eine Kindesanhörung durchzuführen und dem Berufungsbeklagt... 2.4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-47). Das Berufungsverfahren ist spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO). 3. Berufungsvoraussetzungen 4. Prozessuales 4.1. Mit der Berufung wurde einzig Dispositiv-Ziffer 3.2c) des vorinstanzlichen Urteils angefochten. Da keine weiteren Aspekte mit den Berufungsantworten aufgegriffen wurden, sind die Dispositiv-Ziffern 1-7 – mit Ausnahme von Ziffer 3.2c) – in Rechtsk... 4.2. Das Berufungsverfahren stellt keine Fortsetzung des erstinstanzlichen Verfahrens dar, sondern ist nach der gesetzlichen Konzeption als eigenständiges Verfahren ausgestaltet (BGE 142 III 413 E. 2.2.1). Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsa... 4.3. Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) können im Berufungsverfahren grundsätzlich nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt werden, das heisst, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorg... 5. Persönlicher Verkehr 5.1. Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das minderjährige Kind haben gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr (Art. 273 Abs. 1 ZGB). 5.2. Die Gesuchsteller vereinbarten ein Besuchsrecht des Gesuchstellers zum Berufungskläger wie folgt (Urk. 23): "Die folgende Besuchsrechtsregelung gilt ab dem Zeitpunkt, zu welchem der Gesuchsteller über eine eigene Wohnung verfügt. Der Gesuchsteller ist berechtigt und verpflichtet, die Betreuungsverantwortung für A._____ auf eigene Kosten wie folgt zu übernehmen: – an jedem zweiten Wochenende von Samstag, 10.00 Uhr, bis Sonntag, 19.00 Uhr; – jeweils am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr; in Jahren mit gerader Jahreszahl von Karfreitag, 10.00 Uhr, bis Ostermontag, 19.00 Uhr und in Jahren mit ungerader Jahreszahl an Pfingstsamstag, 10.00 Uhr, bis Pfingstmontag, 19.00 Uhr (das auf diese Feiertagsregelung folgende Wochenende verbringt A._... Ausserdem ist der Gesuchsteller berechtigt und verpflichtet, A._____ während der Schulferien für die Dauer von 3 Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen, wobei sich der Gesuchsteller verpflichtet, die gemeinsame... Die Parteien sprechen sich über die Aufteilung der Ferien mindestens drei Monate im Voraus ab. Können sie sich nicht einigen, so kommt dem Gesuchsteller in Jahren mit gerader Jahreszahl das Entscheidungsrecht bezüglich der Aufteilung der Ferien zu; in... In Anbetracht des Alters von A._____ ist diese Besuchsrechtsregelung bis Ende der obligatorischen Schulzeit von A._____ gültig. Danach erfolgt die Besuchsrechtsregelung in direkter Absprache zwischen den Parteien und A._____. Weitergehende oder abweichende Wochenend-, Feiertags- oder Ferienkontakte nach gegenseitiger Absprache bleiben vorbehalten."
5.3. In der Berufungsbegründung lässt der Berufungskläger ausführen, er sei nicht angehört worden. Bei der Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs stehe das Kindswohl im Vordergrund. Die Angemessenheit einer Regelung richte sich nach dem Einzelfall. D... 5.4. Die Gesuchstellerin schliesst sich in ihrer Berufungsantwort den Anträgen und der Begründung des Berufungsklägers an, mit Ausnahme der eventualiter beantragten Rückweisung an die Vorinstanz (Urk. 59 S. 3). Der Gesuchsteller hält sinngemäss dafür,... 5.5. Anlässlich der Kinderanhörung vom 18. Dezember 2019 führte der Berufungskläger aus, dass er seit einigen Monaten wisse, dass er einen Halbbruder habe. Zuvor sei er davon ausgegangen, es sei ein Cousin. Nachdem er erfahren habe, dass der Gesuchste... 5.6. Der Berufungskläger hinterliess der Gerichtsdelegation anlässlich der Anhörung einen reifen Eindruck (vgl. Prot. II S. 5), was dadurch bestärkt wird, dass er trotz der schwierigen Situation von einer anfänglich umfassenden Verweigerungshaltung zu... 6. Kosten- und Entschädigungsfolge 6.1. Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt; bei Anerkennung der Klage gilt die beklagte Partei als unterliegend (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Dieser Grundsatz gilt auch im Rechtsmittelverfahren (vgl. Jenny, in: Sutter-Somm et al., ZPO ... 6.2. Im Berufungsverfahren richtet sich die Höhe der Gerichtsgebühr nach § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 2, § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 1 GebV OG. Unter Berücksichtigung des tatsächlichen Streitinteresses, des Zeitaufwands des Gerichts – mitunter wa... 6.3. Die Gesuchsteller haben beide die Berufung des Berufungsklägers anerkannt und gelten daher als unterliegend. Die Gesuchstellerin stellt sich in diesem Zusammenhang auf den Standpunkt, dass das Berufungsverfahren einzig deshalb durchgeführt werden... 6.4. Es sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen; die Gesuchsteller unterliegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und beim Berufungskläger sind über die Kosten der Kindsvertretung hinaus weder Auslagen dargetan noch ersichtlich (Art. 95 Abs. 3 ZPO). Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositiv-Ziffern 1 - 7 des Urteils des Bezirksgerichts Dietikon vom 12. März 2019, mit Ausnahme von Ziffer 3.2c), am 18. Februar 2020 in Rechtskraft erwachsen sind. 2. Rechtsanwältin Dr. iur. X._____ wird für ihre Bemühungen und Barauslagen als Kindsvertreterin im Berufungsverfahren mit Fr. 2'100.– aus der Gerichtskasse entschädigt. 3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Berufung wird Dispositiv-Ziffer 3.2c) des Urteils des Bezirksgerichtes Dietikon vom 12. März 2019 aufgehoben und es wird von der Festsetzung eines Besuchsrechts abgesehen. 2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 2'000.–. Die Kosten für die Kindsvertretung betragen Fr. 2'100.–. 3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Gesuchstellern je zur Hälfte auferlegt. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, mit Formular an das für G._____ zuständige Zivilstandsamt und die Einwohnerkontrolle, an das Migrationsamt des Kantons Zürich, die Gerichtskasse sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...