Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LC120029-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Hodel und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden sowie Gerichtsschreiber lic. iur. D. Oehninger. Urteil vom 14. November 2013
in Sachen
A._____, Gesuchstellerin, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte
unentgeltlich vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____, Gesuchsteller, Berufungsbeklagter und Anschlussberufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ betreffend Ehescheidung Berufung gegen ein Urteil des 3. Einzelrichters im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichtes Uster vom 26. Juni 2012; Proz. FE090036
- 2 - Rechtsbegehren (sinngemäss): "Es sei die Ehe zu scheiden unter gerichtlicher Regelung der Nebenfolgen" (act. 1 und act. 3) Urteil des 3. Einzelrichters im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichtes Uster vom 26. Juni 2012: 1. Die Ehe der Gesuchsteller wird geschieden. 2. Die Kinder C._____, geboren am tt.mm.1997, und D._____, geboren am tt.mm.2000, werden unter die elterliche Sorge der Gesuchstellerin gestellt. 3. Der Gesuchsteller wird berechtigt erklärt, die Kinder C._____ und D._____ jeweils wie folgt auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen: - jeden zweiten Mittwoch von 12.00 Uhr, bis Donnerstagmorgen, vor Schulbeginn; - jedes zweite Wochenende von Freitag, 18.00 Uhr, bis Montagmorgen, vor Schulbeginn; - in den Jahren mit gerader Jahreszahl von Gründonnerstag, 18.00 Uhr, bis Dienstagmorgen, vor Schulbeginn; - in den Jahren mit ungerader Jahreszahl von Pfingstfreitag, 18.00 Uhr bis Dienstagmorgen, vor Schulbeginn; - jährlich am 23. Dezember von 17.00 Uhr bis 21.00 Uhr. Zudem wird der Gesuchsteller berechtigt erklärt, die Kinder jährlich in den Schulferien während 6 Wochen auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Es wird vorgemerkt, dass sich der Gesuchsteller verpflichtet, die Ausübung des Ferienbesuchsrechts mindestens 2 Monate im Voraus der Gesuchstellerin anzumelden bzw. mit ihr abzusprechen.
- 3 - Weiter wird vorgemerkt, dass sich die Gesuchsteller verpflichten, sollten sich Probleme mit dem Besuchsrecht ergeben, die Familienberatungsstelle in E._____ aufzusuchen um diesbezüglich eine Lösung zu finden. 4. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller als Ausgleich der güterrechtlichen Ansprüche Fr. 447.90 zu bezahlen. 5. Die Gesuchstellerin wird weiter verpflichtet, dem Gesuchsteller Fr. 8'811.55 zu bezahlen. 6. Die Gesuchstellerin wird zudem verpflichtet, dem Gesuchsteller das Klavier auf erstes Verlangen herauszugeben. 7. Das auf den Namen beider Gesuchsteller lautende Depot bei der F._____ GmbH, … [Deutschland], Depot-Nr. …, wird auf den Gesuchsteller übertragen. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, alle für die Übertragung notwendigen Erklärungen abzugeben. 8. Die Gesuchsteller werden verpflichtet, dass auf den Namen von C._____ lautende Depot bei der F._____ GmbH, … [Deutschland], aufzulösen und den gemeinsamen Kindern D._____ und C._____ je die Hälfte des Erlöses zukommen zu lassen. 9. Im Übrigen werden die Gesuchsteller in güterrechtlicher Hinsicht als auseinandergesetzt erklärt. 10. Die Pensionskasse des Gesuchstellers, G._____, … [Adresse], wird angewiesen, vom Vorsorgekonto des Gesuchstellers (B._____, Versicherten-Nr. …, Policen-Nr. …) Fr. 117'705.20 auf das Freizügigkeitskonto der Gesuchstellerin (A._____, Freizügigkeitskonto …, IBAN CH… ) bei der BEKB, … [Adresse], zu überweisen. 11. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der Kinder monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge, zuzüglich allfällige gesetzliche oder vertragliche Kinderzulagen, wie folgt zu bezahlen:
- 4 - - Fr. 974.– für jedes Kind ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis 31. Dezember 2012, hernach - Fr. 1'245.– für jedes Kind bis 30. September 2015, hernach - Fr. 1'155.– für jedes Kind bis 31. Mai 2016, hernach - Fr. 1'740.– für jedes Kind bis 31. Mai 2018 und danach - Fr. 1'653.– für jedes Kind. Diese Unterhaltsbeiträge sind auch über die Mündigkeit hinaus bis zum ordentlichen Abschluss einer angemessenen Ausbildung des Kindes geschuldet und an die Gesuchstellerin zahlbar, solange das entsprechende Kind in ihrem Haushalt lebt und keine eigenen Ansprüche stellt bzw. keinen anderen Zahlungsempfänger bezeichnet. 12. Der Gesuchsteller wird weiter verpflichtet, sich an ausserordentlichen Auslagen für die Kinder betreffend Ausbildung, denen beide Gesuchsteller ausdrücklich zugestimmt haben, nach Vorlage der entsprechenden Rechnung, zur Hälfte zu beteiligen. 13. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin persönlich monatliche Unterhaltsbeiträge gestützt auf Art. 125 ZGB wie folgt zu bezahlen: - Fr. 2'894.– ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis 31. Dezember 2012, danach - Fr. 1'795.– bis 30. September 2015, - Fr. 1'900.– bis 31. Mai 2016, - Fr. 420.– bis 31. Mai 2018 und danach, - Fr. 545.– bis zum ordentlichen Rentenalter des Gesuchstellers, zahlbar im Voraus, je auf den Ersten des Monats. 14. Die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziff. 11 und 13 basieren auf dem Landesindex der Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik per Ende Mai 2012 mit 99.8 Punkten (Basis Dezember 2010 = 100 Punkte). Sie werden
- 5 jährlich auf den 1. Januar dem Indexstand per Ende November des Vorjahres angepasst, erstmals auf den 1. Januar 2013. Berechnungsart:
(Alter Unterhaltsbeitrag) x (neuer Index)
Neuer Unterhaltsbeitrag =
––––––––––––––––––––––––––––––––– 99.8 Weist der Gesuchsteller nach, dass sich sein Einkommen nicht in vollem Umfange der Teuerung angepasst hat, so erhöhen sich die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziff. 13 nur im Verhältnis der tatsächlich eingetretenen Einkommenserhöhung. 15. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 10'000.– ; die Barauslagen betragen: Fr. 7'408.80 Gutachten
16. Die Gerichtskosten werden dem Gesuchsteller zu 1/3 und der Gesuchstellerin zu 2/3 auferlegt, der Anteil der Gesuchstellerin jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Gesuchstellerin wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss § 92 ZPO/ZH hingewiesen. 17. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 3'000.– zu bezahlen.
(18./19. Mitteilung und Rechtsmittel) (act. 107 S. 60 ff.)
- 6 - Berufungsanträge: der Berufungsklägerin:
Berufung (act. 105 S. 2 f.) "1. Es sei Dispositiv Ziff. 11 des Urteils des Bezirksgerichts Uster vom 26.6.2012 aufzuheben und durch folgende Fassung zu ersetzen: “Es sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten, an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der beiden Kinder angemessene monatliche, indexierte Kinderunterhaltsbeiträge von je Fr. 950.- zuzüglich gesetzliche und vertragliche Kinderzulagen zu entrichten, zahlbar monatlich im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats, ab Rechtkraft des Scheidungsurteils bis zum Abschluss einer angemessenen Erstausbildung auch über die Mündigkeit hinaus.“
2. Es sei Dispositiv Ziff. 13 des Urteils des Bezirksgerichts Uster vom 26.6.2012 aufzuheben und durch folgende Fassung zu ersetzen: “Der Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, der Berufungsklägerin persönlich monatliche indexierte Unterhaltsbeiträge gestützt auf Art 125 ZGB wie folgt zu bezahlen:
Fr. 2'449.- ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis 30.9.2015 Fr. 2'360.- ab 1.10.2015 bis 31.5.2018 Fr. 2'272.- ab 1.6.2018 bis zum Wegfall der Unterhaltspflicht für das erste Kind Fr. 3'000.- ab Wegfall der Unterhaltspflicht für das erste Kind bis zum Erreichen des ordentlichen Rentenalters des Berufungsbeklagten.
3. Es sei Ziff. 16 Dispositiv des Urteils des Bezirksgerichts Uster vom 26.6.2012 aufzuheben und die Gerichtskosten dem Berufungsbeklagten aufzuerlegen.
4. Es sei Ziff. 17 Dispositiv des Urteils des Bezirksgerichts Uster vom 26.6.2012 aufzuheben und der Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungsklägerin eine Prozessentschädigung von Fr. 19'813.05.- (inkl. MwSt.) zu bezahlen.
5. Es sei der Berufungsklägerin im Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und in der Person der Unterzeichneten eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen.
6. Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8,0 % Mehrwertsteuer) zulasten des Berufungsbeklagten."
- 7 -
Anschlussberufung (act. 128 S. 2 f.) "1. Die Anschlussberufung sei abzuweisen. 2. Eventualiter im Fall der Zuteilung der elterlichen Sorge an den Anschlussberufungskläger sei die Anschlussberufungsbeklagte berechtigt zu erklären, die Kinder auf ihre Kosten wie folgt auf Besuch zu nehmen:
- jeden zweiten Mittwoch von 12.00 Uhr, bis Donnerstagmorgen vor Schulbeginn; - jedes zweite Wochenende von Freitag, 18.00 Uhr bis Montagmorgen vor Schulbeginn; - in den Jahren mit gerader Jahreszahl von Gründonnerstag 18.00 Uhr bis Dienstagmorgen vor Schulbeginn; - in den Jahren mit ungerader Jahreszahl von Pfingstfreitag, 18.00 Uhr bis Dienstagmorgen vor Schulbeginn; - jährlich am 23. Dezember von 17.00 Uhr bis 21.00 Uhr Zudem sei die Anschlussberufungsbeklagte berechtigt zu erklären, die Kinder jährlich in den Schulferien während 6 Wochen auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen, wobei die Anschlussberufungsbeklagte die Ausübung des Ferienbesuchsrechts mindestens zwei Monate im Voraus dem Anschlussberufungskläger mitteilt.
3. Eventualiter sollte die elterliche Sorge dem Anschlussberufungskläger zugeteilt werden, sei die Anschlussberufungsbeklagte zu verpflichten, die IV- Kinderrenten an den Anschlussberufungskläger weiterzuleiten, sofern er diese nicht direkt beanspruchen kann.
Im Übrigen sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Anschlussberufungsbeklagte mangels wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit nicht in der Lage ist, Kinderunterhaltsbeiträge zu bezahlen.
4. Eventualiter sollte die elterliche Sorge dem Anschlussberufungskläger zugeteilt werden, sei der Anschlussberufungskläger zu verpflichten, der Anschlussberufungsbeklagten monatliche Unterhaltsbeiträge wie folgt zu entrichten:
Fr. 2'555.- ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis 31.5.2016 Fr. 2'895.- ab 1.6.2016 bis zum Wegfall der Unterhaltspflicht für das erste Kind Fr. 3'000.- ab Wegfall der Unterhaltspflicht für das erste Kind bis zum Erreichen des ordentlichen Rentenalters des Anschlussberufungsklägers
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MwSt.) zulasten des Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägers."
- 8 des Berufungsbeklagten (act. 113 S. 2 ff.): Berufung: 1. Die Berufung der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin sei vollumfänglich abzuweisen. Anschlussberufung: "2.a) Dispositiv Ziff. 2. sei aufzuheben und durch folgende Fassung zu ersetzen: „2. Die Kinder C._____, geboren am tt.mm.1997, und D._____, geboren am tt.mm.2000, werden unter die elterliche Sorge des Berufungsbeklagten gestellt.“
2.b) Dispositiv Ziff. 3. sei aufzuheben und durch folgende Fassung zu ersetzen: „3. Die Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen der Berufungsklägerin und den beiden Kindern wird der freien Vereinbarung derselben überlassen.“
2.c.) Dispositiv Ziff. 11. sei aufzuheben und durch folgende Fassung zu ersetzen: „11. Die Berufungsklägerin wird verpflichtet, dem Berufungsbeklagten an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der Kinder denjenigen Teil ihrer IV-Rente zu überweisen, den sie für die Kinder bezieht.“
2.d.) Dispositiv Ziff. 12. sei aufzuheben und durch folgende Fassung zu ersetzen: „12. Die Berufungsklägerin wird weiter verpflichtet, sich an ausserordentlichen Auslagen für die Kinder betreffend Ausbildung, denen beide Parteien ausdrücklich zugestimmt haben, nach Vorlage der entsprechenden Rechnung zur Hälfte zu beteiligen.“
2.e.) Dispositiv Ziff. 13. sei aufzuheben und durch folgende Fassung zu ersetzen: „13. Der berufungsbeklagte wird verpflichtet, der Berufungsklägerin persönlich monatliche Unterhaltsbeiträge gestützt auf Art. 125 ZGB wie folgt zu bezahlen: - Fr. 2'555.00 ab Rechtskraft des Scheidungsurteils für die Dauer von sechs Monaten, danach - Fr. 1'375.00 bis 30. September 2015, - Fr. 1'585.00 bis 31. Mai 2016, - Fr. 465.00 bis 31. Mai 2018 und danach, - Fr. 595.00 bis zum ordentlichen Rentenalter des Berufungsbeklagten, zahlbar im Voraus, jeweils auf den Ersten des Monats.“ Eventuell: 3.a.) Dispositiv Ziff. 11. Abs. 1 sei aufzuheben und durch folgende Fassung zu ersetzen:
- 9 - „11. Der Berufungsbeklagte wird verpflichtet, an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der Kinder monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge, zuzüglich allfällige gesetzliche oder vertragliche Kinderzulagen, wie folgt zu bezahlen:
- Fr. 715.00 für jedes Kind ab Rechtskraft des Scheidungsurteils für die Dauer von sechs Monaten, hernach - Fr. 1'170.00 für jedes Kind bis 30. September 2015, hernach - Fr. 1'080.00 für jedes Kind bis 31. Mai 2016, hernach - Fr. 1'665.00 für jedes Kind bis 31. Mai 2018 und danach, - Fr. 1'575.00 für jedes Kind.”
3.b.) Dispositiv Ziff. 13. sei aufzuheben und durch folgende Fassung zu ersetzen: „13. Der Berufungsbeklagte wird verpflichtet, der Berufungsklägerin persönlich monatliche Unterhaltsbeiträge gestützt auf Art. 125 ZGB wie folgt zu bezahlen:
- Fr. 2'445.00 ab Rechtskraft des Scheidungsurteils für die Dauer von sechs Monaten, danach - Fr. 1'710.00 bis 30. September 2015, - Fr. 1'815.00 bis 31. Mai 2016, - Fr. 330.00 bis 31. Mai 2018 und danach, - Fr. 460.00 bis zum ordentlichen Rentenalter des Berufungsbeklagten, zahlbar im Voraus, jeweils auf den Ersten des Monats.” Erwägungen: I. 1. Mit Eingabe vom 27. Januar 2009 (act. 1) liess die Berufungsklägerin bei der Vorinstanz das gemeinsame Scheidungsbegehren (act. 3) einreichen. Zur weiteren Prozessgeschichte ist auf die entsprechenden Ausführungen im vorinstanzlichen Urteil (act. 107 S. 2 ff.) zu verweisen. Das Verfahren zog sich insbesondere wegen der Verzögerung bei der Erstellung eines Gutachtens bzw. Ergänzungsgutachtens betreffend den gesundheitlichen Zustand der Berufungsklägerin und ihre Erwerbsfähigkeit in die Länge. Am 26. Juni 2012 fällte der vorinstanzliche Einzelrichter das eingangs aufgeführte Urteil (act. 107).
- 10 - 2. 2.1 Mit Eingabe vom 23. August 2012 (act. 105) erhob die Berufungsklägerin gegen dieses Urteil Berufung mit den oben zitierten Anträgen (act. 105 S. 2 f.). Ihr gleichzeitig gestelltes Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (inklusive Bestellung von Rechtsanwältin lic.iur. X._____ als unentgeltliche Rechtsbeiständin) wurde mit Beschluss vom 7. September 2012 (act. 110) gutgeheissen. Der Berufungsbeklagte beantwortete die Berufung mit Eingabe vom 8. Oktober 2012 (act. 113), womit er beantragt, die Berufung der Berufungsklägerin abzuweisen. Mit der gleichen Rechtsschrift erhebt er Anschlussberufung, wobei er die oben erwähnten Anträge stellt (act. 113 S. 2 ff.), und er beantragte sodann den Erlass vorsorglicher Massnahmen (act. 113 S. 5 ff.). Das Begehren zielte auf die Umteilung der elterlichen Obhut über die beiden Kinder C._____ und D._____ von der Berufungsklägerin an den Berufungsbeklagten für die Dauer des Prozesses mit den entsprechenden Anpassungen der Regelung des Besuchsrechts und der Leistung von Unterhaltsbeiträgen. Nachdem sich die Berufungsklägerin mit Eingabe vom 2. November 2012 (act. 119) zu diesem Begehren geäussert und dessen Abweisung beantragt hatte (act. 119 S. 2), beschloss die Kammer am 22. Januar 2013, den Antrag des Berufungsbeklagten betreffend Obhutsumteilung abzuweisen und auf die weiteren Anträge nicht einzutreten (act. 132 S. 13). Der Berufungbeklagte leistete den ihm für seine Anschlussberufung auferlegten Kostenvorschuss (act. 116) rechtzeitig am 29. Oktober 2012 (act. 118). Die Anschlussberufungsantwort der Berufungsklägerin datiert vom 12. Dezember 2012 (act. 128). Sie stellt darin – wie oben aufgeführt – nebst dem Hauptantrag, die Anschlussberufung abzuweisen eine Reihe von Eventualanträgen (act. 128 S. 2 ff.). Auf Grund der Anträge der Parteien im Berufungsverfahren wurde mit Beschluss vom 22. Januar 2013 (act. 132) vorgemerkt, dass das angefochtene Urteil vom 26. Juni 2012 in den Dispositivziffern 1 sowie 4 bis 10 per 9. Oktober 2012 in Rechtskraft erwachsen ist (act. 132 S. 12 f.). 2.2 Am 10. April 2013 wurden die Kinder der Parteien, C._____ (geboren am tt.mm.1997) und D._____ (geboren am tt.mm.2000) durch den Referenten ange-
- 11 hört (Prot. S. 9 ff.). Die Berufungsklägerin nahm dazu am 13. Mai 2013, der Berufungsbeklagte am 17. Mai 2013 schriftlich Stellung (act. 148, act. 149). Anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 21. Juni 2013 geführte Vergleichsgespräche blieben ohne Erfolg (Prot. II S. 19). II. A. Elterliche Sorge 1. 1.1 Mit dem angefochtenen Urteil wurden die beiden Kinder der Parteien, C._____ (geboren am tt.mm.1997) und D._____ (geboren am tt.mm.2000) gestützt auf den gemeinsamen Antrag der Parteien gemäss ihrer Teilvereinbarung vom 9. September 2010 unter die elterliche Sorge der Berufungsklägerin gestellt (act. 107 S. 60). Wie erwähnt beantragt der Berufungsbeklagte mit der Anschlussberufung, die beiden Kinder unter seine elterliche Sorge zu stellen (act. 113 S. 2), die Berufungsklägerin hält an der Regelung gemäss dem vorinstanzlichen Urteil fest (act. 128 S. 2). 1.2 Gemäss Art. 59 Abs. 1 ZPO tritt ein Gericht auf eine Klage nur ein, wenn die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind. Zu den Prozessvoraussetzungen gehört unter anderem ein schutzwürdiges Interesse der Partei an der Beurteilung der Klage (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). Sinngemäss gilt das Gleiche für ein Eintreten auf ein Rechtsmittel, auch wenn dies in der ZPO nicht ausdrücklich erwähnt ist. Wie jeder Anspruch auf staatlichen Rechtsschutz setzt auch der Anspruch auf Überprüfung des angefochtenen Urteils durch die Rechtsmittelinstanz ein besonderes Interesse daran voraus, dass der angefochtene Entscheid geändert oder aufgehoben wird. Das heisst, ein Rechtsmittel kann nur ergreifen, wer durch den angefochtenen Entscheid beschwert ist. Erforderlich ist eine formelle und materielle Beschwer (Kommentar ZPO-Rechtsmittel, Kunz, N. 46 ff. vor Art. 308 ff.).
- 12 - Da der Antrag des Berufungsbeklagten im erstinstanzlichen Verfahren bezüglich der Zuteilung der elterlichen Sorge mit dem vorinstanzlichen Urteil gutgeheissen wurde, liegt keine formelle Beschwer vor. Nach dem Gesagten wäre somit auf die Anschlussberufung des Berufungsbeklagten nicht einzutreten. Zu prüfen ist jedoch auch, ob vorliegend der Berufungsbeklagte durch den angefochtenen Entscheid über die elterliche Sorge materiell beschwert ist. Eine materielle Beschwer ist dann zu bejahen, wenn der Rechtsmittelkläger an der Abänderung bzw. Aufhebung des Entscheids ein konkretes Interesse hat, weil dieser ihn in seiner Rechtsstellung trifft und für ihn eine rechtlich nachteilige Wirkung hat. Wenn auch in der Regel die formelle und materielle Beschwer gleichzeitig gegeben sein müssen, so kann ausnahmsweise eine materielle Beschwer genügen, wenn die Partei trotz formeller Gutheissung ihrer Anträge einen Willensmangel geltend macht (Kommentar- ZPO-Rechtsmittel, Kunz, N. 54 f. vor Art. 308 ff.). Wie es sich mit der Frage der materiellen Beschwer verhält, kann offen bleiben, ist doch auf Grund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung davon auszugehen, dass die Kinderbelange betreffenden Teile eines Scheidungsurteils unabhängig von der Beschwer weitergezogen werden können, da bezüglich der Scheidungsfolgen laut Art. 296 ZPO für die Kinderbelange die umfassende Offizial- und Untersuchungsmaxime gilt (Benedikt Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich, 2013, S. 228 Rz. 540). Unter diesen Umständen kann es vorliegend auch nicht auf die fehlende formelle Beschwer ankommen und es ist auf die Anschlussberufung des Berufungsbeklagten einzutreten. 2. 2.1 Der Berufungsbeklagte begründet seinen Antrag im Wesentlichen damit, dass seit dem Zeitpunkt, als er in der Teilvereinbarung vom 9. September 2010 seine Zustimmung zur Übertragung der elterlichen Sorge an die Berufungsklägerin gegeben habe, eine völlig neue Situation eingetreten sei, indem die Kinder auf Grund eines Zusammenbruchs der Berufungsklägerin bei ihm lebten. Es liege weder in deren Interesse, dass die Kinder zu ihr zurückkehren und sie dann mit deren Betreuung wieder überlastet sei, noch liege es im Interesse der Kinder, von
- 13 einer Mutter betreut zu werden, die auf Grund ihrer Krankheit dazu nicht in der Lage sei (act. 113 S. 32 f.). 2.2 Diese geltend gemachte veränderte Situation bezüglich des Aufenthalts bzw. der Betreuung der Kinder besteht im heutigen Zeitpunkt nicht mehr. Die Berufungsklägerin ist Ende September 2012 vom …-Zentrum H._____ wieder in ihre Wohnung zurückgekehrt und seit Mitte Oktober 2012 leben die Kinder wieder – wie vor dem Zusammenbruch ihrer Mutter im Mai 2012 – bei der Berufungsklägerin. Trotz dieser erneut veränderten Verhältnisse bzw. der Wiederherstellung des Zustandes vor dem Umzug der Kinder im Frühjahr 2012 zum Berufungsbeklagten hält dieser an seinem Antrag auf Zuteilung der elterlichen Sorge an ihn fest. Denn er stellt die Betreuungsfähigkeit der Berufungsklägerin auf Grund ihres Gesundheitszustandes grundsätzlich in Abrede. Sie sei auch nach der Rückkehr effektiv nicht in der Lage, die Kinder adäquat zu betreuen. Ihr Gesundheitszustand habe sich nicht nur vorübergehend verschlechtert, sondern es gehe um ein Problem, das auch schon vor dem Zusammenbruch bestanden habe. Die Betreuung der Kinder bringe sie nämlich an den Rand der Dekompensation (oder auch darüber hinaus); diese basiere nicht auf ausserordentlichen Ereignissen, sondern liege darin, dass sie durch die Pubertät der Kinder überfordert sei (act. 123 S. 4 f.). Wie bereits im Entscheid über die vorsorgliche Obhutsumteilung vom 22. Januar 2013 (act. 132) festgestellt wurde, musste die Berufungklägerin bis zum Vorfall im Mai 2012 seit dem Jahre 2006, also während rund sechs Jahren, nicht mehr hospitalisiert werden. Der letzte "Ausfall" der Berufungsklägerin – eine Zeit, in welcher der Berufungsbeklagte die Kinder in Obhut nehmen musste – war im Sommer 2008 und dauerte zwei Wochen (act. 123 S. 7). Ausser dem Hinweis auf Anzeichen von Depressionen des Sohnes C._____ hat der Berufungsbeklagte keine konkreten Angaben gemacht, dass die Kinder in der Zeit vor dem Zusammenbruch der Berufungsklägerin schlecht betreut worden seien bzw. inwiefern ihr Wohl konkret gefährdet gewesen wäre. Hätte er grosse Zweifel an der Betreuungsfähigkeit der Berufungsklägerin gehabt, so hätte er wohl nicht zugestimmt, dass die elterliche Sorge mit dem Scheidungsurteil der Berufungsklägerin zuge-
- 14 wiesen wird (Teilvereinbarung vom 9. September 2010, act. 52). Auch kann aus dem Umstand, dass die Berufungsklägerin nach ihrem Klinikaufenthalt im Sommer 2012 noch die Hilfe der Spitex in Anspruch nimmt und eine ambulante Therapie besucht, nicht zwingend geschlossen werden, dass sie überhaupt nicht in der Lage ist, die Kinder angemessen zu betreuen. Dies wäre nur dann der Fall, wenn es ihr trotz dieser Hilfestellungen an jeglicher Betreuungsfähigkeit fehlte. Dafür bestehen aber keine konkreten Anhaltspunkte (act. 132 S. 10 f.). An dieser Beurteilung hat sich nichts geändert. So wurden von den Parteien keine neuen Umstände oder Ereignisse vorgebracht, die auf eine ernsthafte und dauernde Beeinträchtigung der Erziehungs- und Betreuungsfähigkeit der Berufungsklägerin schliessen liessen. Sodann ergibt sich solches auch nicht aus den Aussagen der beiden Kinder anlässlich ihrer Anhörung vom 10. April 2013 (Prot. S. 9 ff.). Die Tochter D._____ erwähnte zwar, dass ihre Mutter seit deren Entlassung aus der Klinik weniger belastbar sei, weswegen sie mehr im Haushalt helfen müssten, spricht aber nicht von eigentlich schwierigen Verhältnissen. Sie möchte eine Veränderung der Betreuungsverhältnisse nur in dem Sinne, dass sie am liebsten jeweils ungefähr die gleiche Zeit bei jedem Elternteil verbringen möchte ("Halb- Halb-Lösung"), eine Umkehrung der jetzigen Situation, d.h. den grundsätzlichen Aufenthalt beim Vater mit Besuchen bei der Mutter, lehnt sie jedoch ab (Prot. S. 11 f.). Den Ausführungen des Sohns C._____ ist nichts über besondere Schwierigkeiten im Zusammenleben mit der Mutter zu entnehmen. Nach der Rückkehr im letzten Herbst in den Haushalt der Berufungsklägerin habe er sich wieder gut eingelebt. Er schätze das auf Vertrauen basierende Verhältnis zu ihr. Mit ihr gebe es weniger Konflikte als mit dem Vater, es habe schon lange keine richtigen Auseinandersetzungen mehr gegeben. Er wünsche sich keine Veränderung der Wohnsituation (Prot. S. 15). Ist nach dem Gesagten davon auszugehen, dass die Erziehungs- und Betreuungsfähigkeit der Berufungsklägerin nicht ernsthaft in Frage gestellt ist, und wird im Sinne von Art. 133 Abs. 2 ZGB auf die Meinung der beiden – urteilsfähigen – Kinder Rücksicht genommen, so besteht kein Anlass, die elterliche Sorge dem Berufungsbeklagten zu übertragen. Vielmehr ist der Antrag Ziffer 2 a der Anschlussberufung des Berufungsbeklagten abzuweisen und die erstinstanzliche
- 15 - Zuteilung der elterlichen Sorge an die Berufungsklägerin zu bestätigen. Verbleiben somit die Kinder bei der Berufungsklägerin, so ist auf die weiteren Anträge der Anschlussberufung Ziffer 2 b - e des Berufungsbeklagten betreffend Besuchsrecht, Beiträge an den Unterhalt der Kinder und Unterhaltsbeiträge des Berufungsbeklagten an die Berufungsklägerin (act. 113 S. 3) nicht einzutreten, ergibt sich doch aus den Ausführungen des Berufungsbeklagten (act. 113 S. 32 ff.), dass diese nur für den Fall gestellt werden, dass sein Antrag auf Umteilung der elterlichen Sorge gutgeheissen wird, und er demzufolge für die Lebenskosten der Kinder aufzukommen hätte bzw. die Berufungsklägerin dieser Pflicht enthoben wäre.
B. Unterhaltsbeiträge 1. Die Berufung der Berufungsklägerin richtet sich gegen die Festsetzung der vom Berufungsbeklagten zu bezahlenden Beiträge an ihren Unterhalt und derjenigen der Kinder. Sie beantragt höhere Beiträge im Wesentlichen mit der Begründung, dass ihr weder zur Zeit noch nach dem Wegfall der Kinderbetreuungspflichten ein eigenes Erwerbseinkommen angerechnet werden könne. Demgegenüber beantragt der Berufungsbeklagte für den Fall, dass sein Antrag auf Umteilung der elterlichen Sorge für die beiden Kinder abgelehnt wird, die vorinstanzlich festgesetzten Unterhaltsbeiträge für die Kinder und die Berufungsklägerin im Wesentlichen zu bestätigen unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich eingetretenen Veränderungen. Strittig sind somit sowohl der vom Berufungsbeklagten der Berufungsklägerin zu leistende Beitrag an den nachehelichen Unterhalt wie auch die Beiträge, welche der Berufungsbeklagte für den Unterhalt der beiden Kinder zu bezahlen hat.
- 16 - 2. Gemäss Art. 125 Abs. 1 ZGB hat nach einer Scheidung der eine Ehegatte dem andern einen Beitrag für den gebührenden Unterhalt unter Einschluss der Altersvorsorge zu leisten, wenn diesem nicht zuzumuten ist, dafür selber aufzukommen. Abs. 2 dieser Bestimmung führt acht Kriterien auf, die beim Entscheid, ob ein Beitrag zu leisten sei und gegebenenfalls in welcher Höhe, zu berücksichtigen sind. Die Beiträge des Elternteils, dem die elterliche Sorge nicht zugeteilt wurde, an den Unterhalt der Kinder richtet sich gemäss Art. 133 Abs. 1 ZGB nach den Bestimmungen über die Wirkung des Kindesverhältnisses. Diese Unterhaltsbeiträge sollen den Bedürfnissen des Kindes sowie der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern entsprechen und ausserdem Vermögen und Einkünfte des Kindes sowie den Beitrag des nicht obhutsberechtigten Elternteils an die Betreuung des Kindes berücksichtigen. Kinderzulagen sind zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag zu zahlen (Art. 285 Abs. 1 und 2 ZGB). 3. 3.1 Die Parteien heirateten im Jahre 1995 und sie haben zwei Kinder, die aus dieser Ehe hervorgegangen sind. Damit war ihre Ehe lebensprägend im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 137 III 102 E. 4.1.2). Dies ist zwischen den Parteien nicht umstritten (act. 105 S. 9, act. 113 S. 16). Auch wenn eine Ehe lebensprägend war, führt das nicht ohne weiteres zu einem Anspruch eines Ehegatten gegenüber dem anderen auf nachehelichen Unterhalt. Ein solcher Anspruch setzt gemäss Art. 125 Abs. 1 ZGB voraus, dass derjenige Ehegatte, welcher solche Unterhaltsbeiträge verlangt, nicht in der Lage ist bzw. dass es ihm nicht zuzumuten ist, für den gebührenden Unterhalt selber aufzukommen. Diese sogenannte Eigenversorgungskapazität ist vorliegend das zentrale Thema in diesem Berufungsverfahren bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge für die Berufungsklägerin persönlich. Die Berufungsklägerin bestreitet, dass sie selber –
- 17 auch nicht teilweise – für ihren Unterhalt sorgen kann, insbesondere macht sie geltend, dass sie nicht erwerbsfähig und somit nicht in der Lage sei, ein eigenes Erwerbseinkommen zu erzielen. 3.2.1 Die Vorinstanz ist in ihrem Urteil zum Schluss gekommen, dass der Berufungsklägerin bis zum 31. Dezember 2012 ein monatliches Erwerbs- und Ersatzeinkommen von Fr. 2'821.-- (inklusive Kinderrenten), ab dem 1. Januar 2012 bis zum 31. Mai 2016 von Fr. 4'446.-- (Fr. 2'281.-- und Fr. 1'625.--) sowie ab dem 1. Juni 2016 von Fr. 4'195.-- anzurechnen sei (act. 107 S. 33). Sie begründete dies zusammengefasst damit, dass der Berufungsklägerin trotz der Kinderbetreuungspflichten grundsätzlich die Wiederaufnahme einer Teilzeiterwerbstätigkeit zumutbar sei, zumal zu berücksichtigen sei, dass die Parteien nicht eine klassische Rollenteilung gelebt hätten, sondern die Berufungsklägerin wenn immer möglich während der Ehe erwerbstätig gewesen sei und sich weitergebildet habe. Entgegen dem Standpunkt der Berufungsklägerin wurde im angefochtenen Urteil eine völlige Erwerbsunfähigkeit aus gesundheitlichen Gründen verneint, sondern die Vorinstanz ging auf Grund des psychiatrischen Gutachtens und des beruflichen Werdegangs der Berufungsklägerin davon aus, dass diese nach Wegfall der Kinderbetreuungspflichten wiederum im Umfang von 70% einer Erwerbstätigkeit nachzugehen vermag (act. 107 S. 23 ff.). 3.2.2 Ist – wie ausgeführt – der vorinstanzliche Entscheid betreffend Zuteilung der elterlichen Sorge über die beiden Kinder an die Berufungsklägerin zu bestätigen (oben Ziffer II/A 2.), so ist zunächst zu prüfen, welchen Einfluss dieser Umstand auf die Eigenversorgungsfähigkeit bzw. die Fähigkeit und Möglichkeit der Berufungsklägerin, ein Erwerbseinkommen zu erzielen, hat (Art. 125 Abs. 2 Ziff. 6 ZGB). Der Sohn C._____ ist im heutigen Zeitpunkt 16 Jahre alt; er besucht die 3. Klasse des Gymnasiums im Schulhaus I._____ in Zürich (Prot. II S. 13). Die Tochter D._____ ist 13 ½ -jährig; sie ist Schülerin der Sekundarschule A in E._____ (Prot. II S. 10).
- 18 - Nach den Richtlinien der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach eine Teilzeiterwerbstätigkeit ab dem Erreichen des 10. Altersjahrs des jüngsten Kindes und eine Vollzeit-Erwerbsarbeit nach Vollendung des 16. Altersjahrs des jüngsten Kindes zumutbar ist (vgl. BSK ZGB I, Gloor/Spycher, N. 30 und N. 10 zu Art. 125; FamKomm Scheidung I, Schwenzer, N. 59 zu Art. 125), ist bei der Berufungsklägerin auch unter dem Aspekt der Kinderbetreuung grundsätzlich eine Teilzeit- Erwerbstätigkeit zu berücksichtigen. Geht man davon aus, dass bei der Betreuung eines Kindes zwischen 10 und 16 Jahren eine solche Erwerbstätigkeit von 50%, bei zwei Kindern in diesem Alterszeitraum eine solche von 30% (vgl. Fam- Komm Scheidung I, Schwenzer, N. 59 zu Art. 125) zumutbar ist, so erscheint es angemessen, der Berufungsklägerin nebst der Betreuung und Erziehung der Kinder eine Erwerbstätigkeit im Umfang von 40% zuzumuten. Dabei ist einerseits zu berücksichtigen, dass das jüngste Kind die genannte untere Altersgrenze von zehn Jahren schon deutlich überschritten hat und bereits in der Schul-Oberstufe ist, andererseits das ältere Kind, die erwähnte obere Grenze von 16 Jahren erst knapp erreicht hat und weiterhin in einem gewissen Umfang die Berufungsklägerin durch Haushaltarbeiten und Erziehungsaufgaben beansprucht. Eine Erwerbstätigkeit in einem solchen Umfang erscheint grundsätzlich bereits im heutigen Zeitpunkt bis zum 1. Juni 2016, wenn D._____, das jüngste Kind, ihr 16. Altersjahr erreicht hat, als zumutbar und angemessen (vgl. nachstehend zum Beginn Ziffer II/B 3.2.5). 3.2.3 Bei der Frage der Zumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit ist auch das Alter des Unterhaltsbeiträge beanspruchenden Ehegatten mitentscheidend (Art. 125 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB). Nach der bundesgerichtlichen Praxis gilt nach wie vor der Grundsatz, dass dem bislang nicht erwerbstätigen Ehegatten die Aufnahme einer Erwerbsarbeit bis zum vollendeten 45. Altersjahr zumutbar ist, wobei es sich nicht um eine starre Regel, sondern um eine Richtlinie handelt und eine Tendenz besteht, die Alterslimite auf 50 Jahre anzuheben (BGE 137 II 102 E. 4.2.2.2, Urteil des Bundesgerichts vom 7.9.2011 5A_340/2011 E. 3.3).
- 19 - Die Berufungsklägerin ist heute fast 48 Jahre alt. Auszugehen ist davon, dass die Berufungsklägerin während der Ehe sich nicht ausschliesslich der Haushaltführung und der Kinderbetreuung widmete, sondern wiederholt teilzeitlich erwerbstätig war und ein Nachdiplomstudium mit Masterabschluss absolvierte. Zudem war sie auch ausserberuflich im kulturellen und politischen Bereich aktiv (vgl. im Einzelnen die entsprechenden Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil, act. 107 S. 25 f.). Unter diesen Umständen lässt es das Alter der Berufungsklägerin nicht als unzumutbar erscheinen, wieder eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen. 3.2.4 Weiterer wichtiger Faktor bei der Beurteilung der Erwerbsfähigkeit ist auch die Gesundheit des Unterhaltsberechtigten (Art. 125 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB). Wie erwähnt macht die Berufungsklägerin geltend, dass sie aus gesundheitlichen Gründen nicht fähig sei, einer Erwerbsarbeit nachzugehen. Die Vorinstanz liess hierzu ein Gutachten bei Prof. Dr. med. Dr. phil. J._____ von der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich erstellen. Dieses Gutachten vom 3. Februar 2010 (act. 41) wurde mit den weiteren gutachterlichen Ausführungen vom 4. November 2011 (act. 79) ergänzt. Gemäss diesem Gutachten leidet die Berufungsklägerin an einer bipolaren Erkrankung. Bezüglich der Erwerbsfähigkeit stellte der Gutachter fest, dass mit dem Wegfall von Stressfaktoren wie dem vorliegenden Scheidungsverfahren mit einer Stabilisierung gerechnet werden könne, so dass die aktuell voll arbeitsunfähige Berufungsklägerin in einem Zeitraum von etwa sechs Monaten nach Rechtskraft des Scheidungsurteils schrittweise wieder eine Teilarbeitsfähigkeit bis zu 50% erreichen könne (act. 41 S. 21 und S. 23, act. 79 S. 10). Die Berufungsklägerin bemängelt das Gutachten bzw. das Ergänzungsgutachten in ihrer Berufungsschrift in diversen Punkten, weshalb darauf nicht abgestellt werden könne, sondern ein Obergutachten angeordnet werden müsse (act. 105 S. 4 ff.). Gerügt wird zunächst der Wechsel vom ursprünglich bestellten Gutachter Prof. K._____ zu Prof. J._____ (act. 105 S. 4 f.). Dies zu Unrecht, da dieser Wechsel der Vorinstanz mitgeteilt wurde (act. 36), welche darauf nicht reagierte und mithin den Gutachterwechsel stillschweigend genehmigte. Nicht stichhaltig ist der Einwand, das Gutachten sei nicht von einem Fachexperten, sondern von einer unerfahrenen Assistenzärztin erstellt worden (act. 105 S. 5), handelt es sich
- 20 bei Dr. med. L._____ offensichtlich um eine Person mit einer abgeschlossenen medizinischen Ausbildung, welche somit über das notwendige Fachwissen verfügte. Konkrete Behauptungen bezüglich fehlender Fachkenntnisse stellt die Berufungsklägerin nicht auf. Im Übrigen wurde das Gutachten auch von Prof. J._____ unterzeichnet, der damit die Verantwortung für den Inhalt bzw. die Schlussfolgerungen des Gutachtens übernahm. Ins Leere geht sodann der Vorwurf der Berufungsklägerin, dass Prof. J._____ und Dr. L._____ aus Deutschland stammten und offenkundig weder mit den schweizerischen sozialversicherungsrechtlichen noch mit den scheidungsrechtlichen Bestimmungen auch nur annähernd vertraut gewesen seien, was sich auf die Qualität des Gutachtens ausgewirkt bzw. missverständliche Formulierungen zur Folge gehabt habe (act. 105 S. 4 f.). Der Berufungsbeklagte weist zutreffend darauf hin, dass der behauptete Umstand für die Qualität des Gutachtens nicht von Bedeutung ist, da der Gutachter medizinische Fragen – unabhängig von seiner Nationalität – gestützt auf sein medizinisches Fachwissen zu beantworten hatte (act. 113 S. 6). Es ist nicht einzusehen, inwiefern die Frage, ob jemand auf Grund seines Gesundheitszustandes fähig ist, Erwerbsarbeit zu leisten, in der Schweiz anders als in Deutschland beantwortet werden sollte. Entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin hatte der Gutachter auch nicht die Erwerbsfähigkeit nach den rechtlichen Grundsätzen für eine gesunde Person zu beurteilen (act. 105 S. 8). Zur Rüge der Berufungsklägerin, dass ihre Teilnahmerechte bei der Befragung ihrer behandelnden Psychiaterin Dr. med. M._____ nicht gewahrt worden seien (act. 105 S. 5 f.) hat die Vorinstanz zutreffend festgestellt, dass deswegen nicht die Unverwertbarkeit angenommen werden könne, da sich die Befragung auf Nebenpunkte beschränkt habe (act. 107 S. 7). Ebenso wenig führt der Umstand, dass der Gutachter Dr. med. M._____ nicht zur künftigen Erwerbsfähigkeit der Berufungsklägerin befragt hat (act. 105 S. 6), dazu, dass nicht auf das Gutachten abgestellt werden könnte, denn bei dieser zentralen Frage hatte der Gutachter eine eigene Beurteilung abzugeben und sich nicht auf diejenige der behandelnden Ärztin, welche eine Arbeitsfähigkeit verneinte (act. 79 S. 6), abzustützen. Immerhin gilt es festzuhalten, das der Gutachter auch vor dem Ergänzungsgutachten erneut ein Telefongespräch mit Dr. med. M._____ führte und sich dann mit deren unterschiedlicher Di-
- 21 agnose der Krankheit der Berufungsklägerin auseinandersetzte (act. 79 S. 6 ff. und S. 11). Auch liegt kein Mangel des Gutachtens vor, weil dieses eine künftige teilweise Arbeitsfähigkeit der Berufungsklägerin bejahte, obwohl dieser im Jahre 2005 eine IV-Rente zugesprochen worden war (act. 105 S. 6). So beruhte dieser Entscheid einerseits auf einer mehrere Jahre zurück liegenden Beurteilung und andererseits hatte der Gutachter eine eigene Beurteilung zu treffen. Zusammengefasst ergibt sich aus diesen Erwägungen, dass kein Anlass besteht über die Frage der Erwerbsfähigkeit der Berufungsklägerin ein medizinisches Obergutachten zu erstellen. 3.2.5 Die Vorinstanz kam gestützt auf das psychiatrische Gutachten zum Schluss, dass der Berufungsklägerin sechs Monate nach dem Zeitpunkt der Rechtskraft des Scheidungsurteils eine Erwerbstätigkeit im Umfang von 30% zuzumuten sei (act. 107 S. 29 f.). Diesen Erwägungen ist zuzustimmen, weshalb darauf zu verweisen ist. Daran vermögen auch die Vorbringen der Berufungsklägerin im Berufungsverfahren nichts zu ändern. Es ist somit der Berufungsklägerin ab dem 1. Juni 2014 ein Erwerbseinkommen anzurechnen, das sie auf Grund einer Teilzeitarbeit von 30% erzielen kann. Die Berufungsklägerin bestreitet auch im Berufungsverfahren – wie ausgeführt – , dass sie nach Abschluss des Scheidungsverfahrens erwerbsfähig sein werde und ihr deswegen ein hypothetisches Einkommen angerechnet werden könne. Die Berufungsklägerin weist zutreffend darauf hin, dass der Gutachter den Wiedereinstieg ins Erwerbsleben von der Erfüllung gewisser Voraussetzungen abhängig machte (act. 79 S. 10), doch hat die Vorinstanz zutreffend dargelegt, dass diese Rahmenbedingungen (teilweise externe Betreuung der Kinder, Hilfe der Spitex, Psychotherapie bei Dr. med. M._____) erfüllt seien. Nicht stichhaltig ist der Einwand, gemäss den gutachterlichen Feststellungen sei sie mit der Haushaltführung und Kinderbetreuung ausgelastet, was an sich bereits der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit entgegenstehe (act. 105 S. 12). Diese Feststellung bezieht sich auf die "aktuelle Regelung" (act. 41 S. 23), d.h. den Zeitpunkt der Erstellung des Gutachtens im Jahre 2010 und ist mithin überholt, da die Belastung durch die Haushaltführung und Kinderbetreuung mit dem höheren Alter der Kinder sich zwi-
- 22 schenzeitlich reduziert hat und der Gutachter die 30%-Erwerbsfähigkeit im Wesentlichen mit dem Wegfall der Stressfaktoren des Scheidungsverfahrens begründete (act. 79 S. 21, act. 41 S. 10). Die Berufungsklägerin macht sodann geltend, dass sich seit dem erstinstanzlichen Urteil ihre gesundheitliche Situation verschlechtert habe; sie habe im Mai 2012 einen erneuten physischen und psychischen Zusammenbruch erlitten, weshalb sie notfallmässig habe hospitalisiert werden müssen. Auf Grund dieser seit der Begutachtung eingetretenen Verschlechterung des Gesundheitszustandes seien die Feststellungen des Gutachtens überholt (act. 105 S. 13 f.). Die Berufungsklägerin ist Ende September 2012 von ihren stationären Therapieaufenthalten in ihre Wohnung zurückgekehrt und lebt dort seit Mitte Oktober 2012 wieder zusammen mit den beiden Kindern (act. 123 S. 5 ff.). Laut der Darstellung der Berufungsklägerin war ihr Gesundheitszustand vor diesem Zusammenbruch während sechs Jahren stabil und der Zusammenbruch nur auf ausserordentliche Ereignisse im Frühjahr 2012 zurückzuführen. Davon habe sie sich nun soweit erholt, dass sie gestützt durch die ambulante Therapie sowie mit Unterstützung der Spitex im Haushalt die Kinderbetreuung wieder vollumfänglich gewährleisten könne (act. 119 S. 5). Da seit der Rückkehr aus der Hospitalisation in die eigene Wohnung und ins Alltagsleben mittlerweile über ein Jahr vergangen ist und die Berufungsklägerin nicht behauptet, es sei in dieser Zeit zu einem erneuten Zusammenbruch bzw. zu einer deutlichen Verschlechterung des Gesundheitszustandes gekommen, ist nicht davon auszugehen, dass sich ihr Gesundheitszustand seit dem Zeitpunkt der Begutachtung verschlechtert hat. Daran vermag auch der eingereichte Bericht von Dr. med. M._____ vom 10. Juli 2012 (act. 106/2) nichts zu ändern, da dieser auf einer Beurteilung im Zeitpunkt der laufenden Behandlung des Zusammenbruchs beruht und soweit er sich zur mittel- und längerfristigen Erwerbsfähigkeit der Berufungsklägerin äussert, kein neutrales Gerichtsgutachten darstellt, weshalb nicht darauf abzustellen ist. D._____, das jüngere der beiden Kinder der Parteien, wird am tt.mm.2016 16 Jahre alt sein und ihr Bruder C._____ in jenem Zeitpunkt bereits das Erwachsenenalter erreicht haben. Damit ist gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung davon auszugehen, dass die Erwerbsfähigkeit der Berufungsklägerin nicht
- 23 mehr durch die Kinderbetreuung eingeschränkt ist. Die Vorinstanz hat der Berufungsklägerin ab diesem Zeitpunkt, d.h. ab dem 1. Juni 2016, ein erzielbares Arbeitseinkommen im Umfang von 70% angerechnet. Sie begründete dies zutreffend damit, dass auf Grund der Ausführungen des Gutachters (act. 79 S. 10 f. und act. 41 S. 24) und des beruflichen Werdegangs es ihr möglich und zumutbar sei, nach Wegfall der Kinderbetreuungspflichten wiederum im Umfang von 70% einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, entsprechend einem Pensum der letzten Arbeitsstelle als Gewerkschaftssekretärin. Zwar habe sie in dieser Zeit einen Zusammenbruch erlitten, auf Grund dessen ihr ab dem 1. Oktober 2005 eine IV-Rente zugesprochen worden sei. Dieser sei jedoch wie die Berufungsklägerin selber ausgeführt habe, auf die Mehrfachbelastung mit Kinderbetreuung, Haushaltführung, Ausbildung und 70% Arbeitsbelastung sowie die damit einhergehende Paarproblematik zurückzuführen gewesen (act. 107 S. 31). Ist nach den obigen Erwägungen davon ausgehen, dass im Juni 2016 all diese Belastungsfaktoren weggefallen sein werden, so ist eine Erwerbsfähigkeit von 70% ab diesem Zeitpunkt anzunehmen. Dem steht entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin (act. 105 S. 14, act. 128 S. 11 f.) ihr Alter von dannzumal rund 50 ½ Jahren nicht entgegen, da sie nach dem Ausgeführten nicht erst dann wieder ins Erwerbsleben eintreten muss, sondern bereits drei Jahre früher, was als zumutbar erscheint. 3.2.6 Ist es der Berufungsklägerin gemäss dem Ausgeführten ab dem genannten Zeitpunkt zuzumuten, durch ein Erwerbseinkommen wieder teilweise selber für ihren Unterhalt aufzukommen, so ist im Folgenden festzustellen, welchen Lohn sie bei ihrer Arbeitstätigkeit erhalten könnte. Die Vorinstanz bezifferte dieses Einkommen mit Fr. 1'625.-- netto pro Monat (inklusive 13. Monatslohn) für eine Erwerbstätigkeit von 30% ab dem Datum des Wiedereinstiegs. Sie ging bei der Berechnung dieses Betrags vom letzten Einkommen der Berufungsklägerin aus, wonach diese bei ihrer letzten Erwerbstätigkeit als Sekretärin einer Gewerkschaft mit einen Pensum von 70% monatlich Fr. 3'880.-- erhalten habe. Es wurde im vorinstanzlichen Urteil auch zusätzlich festgestellt, dass gemäss dem Salarium-Lohnrechner wie auch der Lohnstrukturerhebung 2008 ("Analyse Lohnlandschaft Zürich") dieser Betrag unter dem Me-
- 24 ridian bzw. in der Spannweite der Löhne für entsprechende Stellen liege (act. 107 S. 32 f.). Die Berufungsklägerin anerkennt – für den Fall, dass entgegen ihrer Auffassung ihr ein hypothetisches Einkommen angerechnet wird – , diese Berechnung (act. 105 S. 15). Somit ist dieser Betrag bei den nachfolgenden Berechnungen der Unterhaltsbeiträge zu berücksichtigen. Für die Phase ab dem 1. Juni 2016, ab welchem Zeitpunkt ein Arbeitspensum von 70% als zumutbar erachtet wird, berechnete die Vorinstanz ein massgebliches Einkommen von netto rund Fr. 4'195.-- pro Monat. Sie stützte sich dabei wiederum auf den Salarium-Lohnrechner, wobei sie nebst dem Alter in jenem Zeitpunkt von 51 Jahren berücksichtigte, dass die Berufungsklägerin dann über rund drei Jahre Berufserfahrung verfügen werde und wieder voll in den Arbeitsprozess eingegliedert sein sollte (act. 107 S. 33). Die Berufungsklägerin bezeichnet diese Annahme, dass sie nach langjähriger Krankheit und Invalidität ab Juni 2016 ein Netto-Einkommen von Fr. 4'195.-- pro Monat erzielen könne, als willkürlich (act. 105 S. 15). Dieser Einwand ist nicht stichhaltig. Die vorinstanzliche Begründung ist vielmehr nachvollziehbar und begründet. So ist es sachlich durchaus vertretbar, auf Grund der gewissen erneuten Berufserfahrung einen gegenüber dem Einstiegslohn von 2014 höheren Lohn anzunehmen. Da nach den heutigen Gegebenheiten der Wechsel in die zweite Phase mit einer Ausdehnung des Erwerbsumfangs auf 70% bereits zwei Jahre nach dem Wiedereinstieg erfolgt und daher die dabei gewonnene Berufserfahrung etwas weniger stärker zu gewichten ist, ist das massgebliche Einkommen der Berufungsklägerin ab dem 1. Juni 2016 statt auf Fr. 4'195.-auf Fr. 4'000.-- netto pro Monat (inkl. 13. Monatslohn) festzusetzen. Dieser Betrag liegt mithin nur rund Fr. 200.-- über dem Lohn, welchen die Berufungsklägerin an ihrer letzten Arbeitsstelle erhielt (act. 105 S. 15). Es wird somit nur eine mässige Zunahme des Lohnes angerechnet. Es ist davon auszugehen, dass sie dieses Einkommen zusammen mit einer entsprechenden IV-Rente auch dann erreichen wird, wenn sie nicht im vorgesehenen Umfang von 70 % erwerbsfähig würde. 3.2.7 Unbestritten ist, dass die Berufungsklägerin nach der Scheidung nach einer provisorischen Rentenberechnung für sich persönlich eine monatliche IV-Rente
- 25 von Fr. 1'597.-- sowie für die Kinder von je Fr. 627.--, mithin insgesamt Fr. 2'821.-pro Monat erhält (act. 107 S. 23). 3.2.8 Bei der Berechnung der Unterhaltsbeiträge für die Berufungsklägerin ist ihr nach diesen Ausführungen eine Eigenversorgungskapazität in folgendem Umfang anzurechnen (pro Monat): a) ab heutigem Urteil bis 31. Mai 2014 Fr. 2'821.-- (IV-Renten für die Berufungsklägerin und Zusatzrenten für die Kinder) b) ab 1. Juni 2014 bis 31. Mai 2016 Fr. 4'446.-- (Fr. 2'821.-- + Lohn Fr. 1'625.--) c) ab 1. Juni 2016 Fr. 4'000.-- (nur Lohn, keine IV-Rente mehr) 4. Massgebender Faktor bei der Bemessung der Unterhaltsbeiträge ist nicht nur das Einkommen des Unterhaltberechtigten, sondern auch dasjenige des zu solchen Leistungen verpflichteten Ehegatten bzw. Elternteils (Art. 125 Abs. 2 Ziff. 5 ZGB, Art. 285 Abs. 1 ZGB). Die Vorinstanz berechnete das monatliche Erwerbseinkommen des Berufungsbeklagten unter Berücksichtigung des 13. Monatslohns mit Fr. 8'528.-- netto (act. 107 S. 34). Die Berufungsklägerin ist mit dieser Berechnung des Einkommens des Berufungsbeklagten einverstanden (act. 105 S. 15). Auch der Berufungsbeklagte ficht diese Berechnung nicht an (act. 113 S. 21 f.). Da er die Kinder nicht mehr betreut und ihm mit diesem Entscheid auch nicht die elterliche Sorge und Obhut übertragen wird, ist auf seine Ausführungen, mit welchem er einen tieferen Lohn wegen Reduktion seines Arbeitspensums geltend macht (act. 113 S. 22 und S. 35), nicht mehr weiter einzugehen, zumal auch davon auszugehen ist, dass er die Verminderung des Arbeitspensums zwischenzeitlich wieder rückgängig machen konnte.
- 26 - Den nachfolgenden Berechnungen der Unterhaltsbeiträge ist somit ein monatliches Netto-Einkommen des Berufungsbeklagten von Fr. 8'528.-- zu Grunde zu legen. 5. Die hier festzusetzenden Unterhaltsbeiträge sollen den gebührenden Unterhalt der Berufungsklägerin und die Bedürfnisse der beiden Kinder decken (Art. 125 Abs. 1 ZGB, Art. 285 Abs. 1 ZGB). Die Berufungsklägerin lässt in ihrer Berufungsschrift die Berechnung ihres Bedarfs und desjenigen der Kinder im vorinstanzlichen Urteil (act. 107 S. 33 ff.) unbestritten (act. 105 S. 16). Auch der Berufungsbeklagte anerkennt die Bedarfsberechnung durch die Vorinstanz unter dem Vorbehalt, dass die Kinder nicht unter seine elterliche Sorge gestellt würden (act. 113 S. 23 f.). Es ist somit bei der Berechnung der Unterhaltsbeiträge auf diese von der Vorinstanz ermittelten Zahlen abzustellen. Dabei soll der von der Berufungsklägerin erwähnte Wegfall der Kosten für den Ballettunterricht von monatlich Fr. 71.65 für die Tochter D._____ (act. 128 S. 12) unberücksichtigt bleiben, da anzunehmen ist, dass diese Position durch Ausgaben für eine andere Freizeitbeschäftigung kompensiert wird. 6. Die Verpflichtung zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen wird auch wesentlich durch die Leistungsfähigkeit des zu Verpflichtenden bestimmt. Dabei ist auch dessen Bedarf zu berücksichtigen. Gemäss dem Urteil der Vorinstanz beziffert sich dieser Bedarf des Berufungsbeklagten auf Fr. 3'650.-- (act. 107 S. 47 ff.). Diese Berechnung wird im Berufungsverfahren von beiden Parteien anerkannt (act. 105 S. 16, act. 128 S. 12, act. 113 S. 23). Da es mit dem heutigen Entscheid über die Zuteilung der elterlichen Sorge nicht zu den vom Berufungsbeklagten geltend gemachten Veränderungen kommt, ist auf diese Vorbringen nicht weiter einzugehen. 7. Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen sind die Beiträge, welche der Berufungsbeklagte der Berufungsklägerin für deren nachehelichen Unterhalt und für
- 27 den Unterhalt der Kinder zu entrichten hat, wie nachfolgend dargestellt zu bemessen. 7.1 Phase I / Datum Scheidungsurteil - 31. Mai 2014 In diesem Zeitraum wird der Berufungsklägerin noch kein Erwerbseinkommen angerechnet. 7.1.1 Einkommen der Parteien IV-Renten Berufungsklägerin und Kinder (act. 107 S. 23 u. S. 33) Fr. 2'821.-- Einkommen Berufungsbeklagter (act. 107 S. 34) Fr. 8'528.-- Total Einkommen der Parteien Fr. 11'349.--
7.1.2 Bedarf der Parteien Bedarf Berufungsklägerin und Kinder (act. 107 S. 47) Fr. 6'126.-- Bedarf Berufungsbeklagter (act. 107 S. 49) Fr. 3'650.-- Total Bedarf Parteien Fr. 9'776.--
7.1.3 Freibetrag Einkommen Parteien Fr. 11'349.-abzüglich Bedarf Parteien Fr. 9'776.-- Freibetrag Fr. 1'573.-- Es erscheint angemessen, diesen Freibetrag der Berufungsklägerin (mit den zwei Kindern) zu zwei Drittel und dem Berufungsbeklagten zu einem Drittel zuzuweisen.
7.1.4 Gebührender Unterhaltsbedarf der Berufungsklägerin und der Kinder Grundbedarf Berufungsklägerin und Kinder Fr. 6'126.-- 2/3 Anteil Freibetrag Fr. 1'049.-- Vorsorgeunterhalt (act. 107 S. 53) Fr. 488.--
- 28 - Total Bedarf Berufungsklägerin Fr. 7'663.--
7.1.5 Unterhaltsanspruch der Berufungsklägerin und der Kinder Bedarf Berufungsklägerin Fr. 7'663.-- Einkommen Berufungsklägerin Fr. 2'821.-- Unterhaltsanspruch Berufungsklägerin und Kinder Fr. 4'842.--
7.1.6 Aufteilung Unterhaltsanspruch Gebührender Bedarf Berufungsklägerin Fr. 4'460.-- (Grundbedarf Fr. 3'448.--, act. 107 S. 36, 1/3 Freibetrag Fr. 524.--, Vorsorgeunterhalt Fr. 488.--) abzüglich IV-Rente Berufungsklägerin Fr. 1'567.-- Unterhaltsbeitrag für Berufungsklägerin Fr. 2'893.--
Unterhaltsanspruch Berufungsklägerin und Kinder total Fr. 4'842.-abzüglich Unterhaltsbeitrag Berufungsklägerin persönlich Fr. 2'893.-- Unterhaltsbeitrag Kinder Fr. 1'949.-- Unterhaltsbeitrag pro Kind Fr. 974.--
7.2 Phase II / 1. Juni 2014 - 30. September 2015 Diese Phase umfasst die Zeit vom Zeitpunkt des Wiedereintritts der Berufungsklägerin ins Erwerbsleben (Arbeitsumfang 30%) bis zum Erreichen des Mündigkeitsalters des Kindes C._____ am tt.mm.2015. 7.2.1 Einkommen der Parteien Erwerbseinkommen Berufungsklägerin (act. 107 S. 32) Fr. 1'625.-- IV-Renten Berufungsklägerin und Kinder (act. 107 S. 23 u. 33) Fr. 2'821.-- Total Einkommen Berufungsklägerin Fr. 4'446.-- Einkommen Berufungsbeklagter (act. 107 S. 34) Fr. 8'528.--
- 29 - Total Einkommen Parteien Fr. 12'974.--
7.2.2 Bedarf der Parteien Bedarf Berufungsklägerin und Kinder (act. 107 S. 35 f. und S. 47) Fr. 6'126.-- Bedarf Berufungsbeklagter (act. 107 S. 49) Fr. 3'650.-- Total Bedarf Parteien Fr. 9'776.--
7.2.3 Freibetrag Einkommen Parteien Fr. 12'974.-abzüglich Bedarf Parteien Fr. 9'776.-- Freibetrag Fr. 3'198.--
7.2.4 Gebührender Unterhaltsbedarf der Berufungsklägerin und der Kinder Grundbedarf Berufungsklägerin und Kinder (act. 107 S. 47) Fr. 6'126.-- 2/3 Anteil Freibetrag Fr. 2'132.-- Vorsorgeunterhalt Berufungsklägerin (act. 107 S. 53) Fr. 474.-- Total Bedarf Berufungsklägerin und Kinder Fr. 8'732.--
7.2.5 Unterhaltsanspruch der Berufungsklägerin und der Kinder Bedarf Fr. 8'732.-abzüglich Einkommen Berufungsklägerin Fr. 4'446.-- (Lohn Fr. 1'625.-- und IV-Renten Fr. 2'821.--, act. 107 S. 32 f.) Unterhaltsanspruch Berufungsklägerin und Kinder Fr. 4'286.--
7.2.6 Aufteilung Unterhaltsanspruch Gebührender Bedarf Berufungsklägerin Fr. 4'988.-- (Grundbedarf Fr. 3'448.--, act. 107 S. 36, 1/3 Freibetrag Fr. 1'066.--, Vorsorgeunterhalt Fr. 474.--)
- 30 abzüglich Einkommen Berufungsklägerin Fr. 3'192.-- (Lohn Fr. 1'625.-- und IV-Rente Fr. 1'567.--) Unterhaltsbeitrag für Berufungsklägerin Fr. 1'796.-- Unterhaltsanspruch Berufungsklägerin und Kinder total Fr. 4'286.-abzüglich Unterhaltsbeitrag Berufungsklägerin persönlich Fr. 1'796.-- Unterhaltsbeiträge Kinder Fr. 2'490.-- Unterhaltsbeitrag pro Kind Fr. 1'245.--
7.3 Phase III / 1. Oktober 2015 bis 31. Mai 2016 Diese Phase beginnt mit der Mündigkeit des Sohnes C._____ und endet mit dem Erreichen des 16. Altersjahrs der Tochter D._____. Der Berufungsklägerin wird eine Arbeitstätigkeit im Umfang von 30% angerechnet. 7.3.1 Einkommen der Parteien Erwerbseinkommen Berufungsklägerin (act. 107 S. 32) Fr. 1'625.-- IV-Renten Berufungsklägerin und Kinder (act. 107 S. 23 und S. 33) Fr. 2'821.-- Total Einkommen Berufungsklägerin Fr. 4'446.-- Einkommen Berufungsbeklagter (act. 107 S. 34) Fr. 8'528.-- Total Einkommen Parteien Fr. 12'974.--
7.3.2 Bedarf der Parteien Bedarf Berufungsklägerin und Kinder (act. 107 S. 35 ff. und S. 47) Fr. 5'861.-- Bedarf Berufungsbeklagter (act. 107 S. 47 ff. und S. 49) Fr. 3'650.-- Total Bedarf Parteien Fr. 9'511.--
7.3.3 Freibetrag Einkommen Parteien Fr. 12'974.-abzüglich Bedarf Parteien Fr. 9'511.--
- 31 - Freibetrag Fr. 3'463.--
7.3.4 Gebührender Unterhaltsbedarf der Berufungsklägerin und der Kinder Bedarf Berufungsklägerin und Kinder Fr. 5'861.-- Anteil Freibetrag (2/3) Fr. 2'309.-- Vorsorgeunterhalt (act. 107 S. 53 f.) Fr. 489.-- Total Bedarf Berufungsklägerin Fr. 8'659.--
7.3.5 Unterhaltsanspruch der Berufungsklägerin und der Kinder Bedarf Berufungsklägerin und Kinder Fr. 8'659.-abzüglich Einkommen Berufungsklägerin Fr. 4'446.-- (Lohn Fr. 1'625.-- und IV-Renten Fr. 2'821.--, act. 107 S. 32 f.) Unterhaltsanspruch Fr. 4'213.--
7.3.6 Aufteilung Unterhaltsanspruch Gebührender Bedarf Berufungsklägerin Fr. 5'092.-- (Grundbedarf Fr. 3'448.--, act. 107 S. 36, Anteil Freibetrag (1/3) Fr. 1'155.--, Vorsorgeunterhalt Fr. 489.--) abzüglich Einkommen Berufungsklägerin Fr. 3'192.-- (Lohn Fr. 1'625.-- und IV-Rente Fr. 1'567.--) Unterhaltsbeitrag für Berufungsklägerin Fr. 1'900.--
Unterhaltsanspruch Berufungsklägerin und Kinder total Fr. 4'213.-abzüglich Unterhaltsbeitrag Berufungsklägerin persönlich Fr. 1'900.-- Unterhaltsbeiträge Kinder Fr. 2'313.-- Unterhaltsbeitrag pro Kind Fr. 1'157.--
- 32 - 7.4 Phase IV / 1. Juni 2016 - 31. Mai 2018 Dieser Zeitraum umfasst die Zeit vom 16. bis zum 18. Altersjahr der Tochter D._____. In dieser Zeit wird der Berufungsklägerin ein Lohn basierend auf einer Arbeitstätigkeit von 70% angerechnet.
7.4.1 Einkommen der Parteien Erwerbseinkommen Berufungsklägerin Fr. 4'000.-- (act. 107 S. 32 f., oben Ziffer III B 3.2.7) Einkommen Berufungsbeklagter (act. 107 S. 34) Fr. 8'528.-- Total Einkommen Parteien Fr. 12'528.--
7.4.2 Bedarf Parteien Bedarf Berufungsklägerin und Kinder (act. 107 S. 35 ff. und S. 47) Fr. 5'861.-- Bedarf Berufungsbeklagter (act. 107 S. 47 ff. und S. 49) Fr. 3'650.-- Total Bedarf Parteien Fr. 9'511.--
7.4.3 Freibetrag Einkommen Parteien Fr. 12'528.-abzüglich Bedarf Parteien Fr. 9'511.-- Freibetrag Fr. 3'017.--
7.4.4 Gebührender Unterhaltsbedarf der Berufungsklägerin und der Kinder Grundbedarf (act. 107 S. 35 ff. und S. 47) Fr. 5'861.-- Anteil Freibetrag (2/3) Fr. 2'011.-- Vorsorgeunterhalt (act. 107 S. 54) Fr. 93.-- Total Bedarf Berufungsklägerin Fr. 7'965.--
- 33 - 7.4.5 Unterhaltsanspruch der Berufungsklägerin und der Kinder Bedarf Fr. 7'965.-abzüglich Einkommen Berufungsklägerin Fr. 4'000.-- Unterhaltsanspruch Berufungsklägerin und Kinder Fr. 3'965.--
7.4.6 Aufteilung Unterhaltsanspruch Gebührender Bedarf Berufungsklägerin (persönlich) Fr. 4'547.-- (Grundbedarf Fr. 3'448.--, act. 107 S. 35 f., Freibetrag (1/3) Fr. 1'006.--, Vorsorgeunterhalt Fr. 93.--) abzüglich Einkommen Berufungsklägerin Fr. 4'000.-- Unterhaltsbeitrag für Berufungsklägerin Fr. 547.--
Unterhaltsanspruch Berufungsklägerin und Kinder total Fr. 3'965.-abzüglich Unterhaltsanspruch Berufungsklägerin Fr. 547.-- Unterhaltsbeiträge Kinder Fr. 3'418.-- Unterhaltsbeitrag pro Kind Fr. 1'709.--
7.5. Phase V / 1. Juni 2018 bis Ende Erstausbildung der Kinder bzw. bis zum ordentlichen Rentenalter des Berufungsbeklagten Diese Phase erstreckt sich vom Beginn der Mündigkeit von D._____ bis zum Ende der Erstausbildung der beiden Kinder (bezüglich Kinderunterhaltsbeiträge) bzw. bis zum ordentlichen Rentenalter des Berufungsbeklagten (bezüglich der Unterhaltsbeiträge für die Berufungsklägerin, vgl. act. 107 S. 56 f.). Angenommene Erwerbstätigkeit der Berufungsklägerin im Umfang von 70%. 7.5.1 Einkommen der Parteien Lohn Berufungsklägerin Fr. 4'000.-- Lohn Berufungsbeklagter Fr. 8'528.-- Einkommen Parteien Fr. 12'528.--
- 34 - 7.5.2 Bedarf der Parteien Bedarf Berufungsklägerin und Kinder (act. 107 S. 35 ff. und S. 47) Fr. 5'596.-- Bedarf Berufungsbeklagter (act. 107 S. 47 ff.) Fr. 3'650.-- Bedarf Parteien Fr. 9'246.--
7.5.3 Freibetrag Einkommen Parteien Fr. 12'528.-abzüglich Bedarf Parteien Fr. 9'246.-- Freibetrag Fr. 3'282.--
7.5.4 Gebührender Unterhaltsbedarf der Berufungsklägerin und der Kinder Grundbedarf Fr. 5'596.-- Anteil Freibetrag (2/3) Fr. 2'188.-- Vorsorgeunterhalt (act. 107 S. 54 f.) Fr. 133.-- Total Bedarf Berufungsklägerin Fr. 7'917.--
7.5.5 Unterhaltsanspruch Berufungsklägerin und Kinder Bedarf Berufungsklägerin und Kinder Fr. 7'917.-abzüglich Einkommen Berufungsklägerin Fr. 4'000.-- Unterhaltsanspruch Berufungsklägerin und Kinder Fr. 3'917.--
7.5.6 Aufteilung Unterhaltsanspruch gebührender Bedarf Berufungsklägerin Fr. 4'675.-- (Grundbedarf Fr. 3'448.--, act. 107 S. 36, Freibetrag (1/3) Fr. 1'094.--, Vorsorgeunterhalt Fr. 133.--) abzüglich Einkommen Berufungsklägerin Fr. 4'000.-- Unterhaltsbeitrag für Berufungsklägerin Fr. 675.--
- 35 - Unterhaltsanspruch Berufungsklägerin und Kinder total Fr. 3'917.-abzüglich Unterhaltsbeitrag Berufungsklägerin persönlich Fr. 675.-- Unterhaltsbeiträge Kinder Fr. 3'242.-- Unterhaltsbeitrag pro Kind Fr. 1'621.--
7.7 Zusammenfassung Nachfolgend sind die oben festgesetzten monatlichen Unterhaltsbeiträge, welcher der Berufungsbeklagte der Berufungsklägerin bzw. den Kindern zu erbringen hat, in einer Übersicht darzustellen. Phase I / ab Urteilsdatum bis 31. Mai 2014 für die Berufungsklägerin Fr. 2'893.-für jedes Kind Fr. 974.-- Phase II / 1. Juni 2014 bis 30. September 2015 für die Berufungsklägerin Fr. 1'796.-für jedes Kind Fr. 1'245.-- Phase III / 1. Oktober 2015 bis 31. Mai 2016 für die Berufungsklägerin Fr. 1'900.-für jedes Kind Fr. 1'157.-- Phase IV / 1. Juni 2016 bis 31. Mai 2018 für die Berufungsklägerin Fr. 547.-für jedes Kind Fr. 1'709.-- Phase V / 1. Juni 2018 bis Ende Erstausbildung der Kinder bzw. bis zum ordentlichen Rentenalter des Berufungsbeklagten für die Berufungsklägerin Fr. 675.-für jedes Kind Fr. 1'621.--.
- 36 - Soweit diese Unterhaltsbeiträge von denjenigen, wie sie im angefochtenen Urteil festgesetzt wurden, abweichen, sind die entsprechenden Anträge der Berufung bzw. der Anschlussberufung gutzuheissen bzw. abzuweisen. IV. 1. 1.1. Mit dem vorliegenden Entscheid wird das vorinstanzliche Urteil, soweit es angefochten ist, fast vollumfänglich bestätigt. Es ist somit die dort in den Dispositivziffern 15 und 16 getroffene Festsetzung und Aufteilung der Gerichtskosten (1/3 zu Lasten des Berufungsbeklagten und 2/3 zu Lasten der Berufungsklägerin) gestützt auf Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO zu bestätigen. 1.2 Die Vorinstanz ging bei der Festsetzung der Parteientschädigungen in Anwendung von § 4 Abs. 1 und § 3 Abs. 3 bis 6 AnwGebV vom 21. Juni 2006 von einer Gebühr von Fr. 9'000.-- aus und verpflichtete entsprechend dem oben erwähnten Verhältnis von Unterliegen und Obsiegen die Berufungsklägerin zur Zahlung einer reduzierten Prozessentschädigung von Fr. 3'000.-- an den Berufungsbeklagten (act. 107 S. 59 und S. 64). Die Berufungsklägerin rügt mit ihrer Berufung diese Bemessung der Prozessentschädigung durch die Vorinstanz. Sie beantragt, diese Entschädigung entsprechend ihrem Aufwand von Fr. 19'813.05 (inklusive MWST) festzusetzen (act. 105 S. 3 und S. 19). Diese Rüge ist teilweise berechtigt, erscheint doch eine solche Gebühr den Interessen und dem Aufwand für die Parteien im erstinstanzlichen Verfahren nicht als angemessen. So ist von einer Grundgebühr im Sinne von § 3 Abs. 5 Anw- GebV von Fr. 7'000.-- auszugehen. Dieser Betrag ist gestützt auf § 3 Abs. 6 AnwGebV wegen der aufwändigen strittigen vermögensrechtlichen Ansprüche auf Fr. 10'000.-- zu erhöhen. Für Zuschläge im Sinne von § 6 AnwGebV sind zusätzlich insgesamt Fr. 5'000.-- zu berechnen, so dass die volle Gebühr auf Fr. 15'000.-- festzusetzen ist.
- 37 - Die Berufungsklägerin obsiegt zu einem Drittel. Damit hat sie gegenüber dem Berufungsbeklagten für das erstinstanzliche Verfahren Anspruch auf eine Prozessentschädigung von Fr. 5'000.--. In diesem Umfang ist die Berufung gutzuheissen. Der Berufungsbeklagte hat zwar ausgeführt, er hätte nichts dagegen, wenn bei der Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen für die erste Instanz von einem Anwaltsaufwand von Fr. 19'800.-- ausgegangen würde, sofern dies für beide Parteien geschehe (act. 113 S. 31). Er ficht aber mit der Anschlussberufung die Festsetzung der Prozessentschädigung gemäss Dispositivziffer 17 nicht an, weshalb der ihm zugesprochene Betrag von Fr. 6'000.-- nicht erhöht werden kann. Somit ist die Berufungsklägerin zu verpflichten, dem Berufungsbeklagten für das erstinstanzliche Verfahren eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 1'000.-zu bezahlen (Fr. 6'000.-- minus Fr. 5'000.--).
2. Im Berufungsverfahren unterliegt die Berufungsklägerin mit ihren auf eine deutliche Erhöhung der Unterhaltsbeiträge gerichteten Anträgen und obsiegt teilweise mit ihrem Antrag betreffend Erhöhung der Prozessentschädigung (act. 105 S. 2 f.). Der Berufungsbeklagte unterliegt mit seinem Antrag auf Zuteilung der elterlichen Sorge und seinen Anträgen auf eine Reduktion der persönlichen Unterhaltsbeiträge für die Berufungsklägerin (act. 113 S. 2 ff.). Bei diesem Ausgang des zweitinstanzlichen Verfahrens rechtfertigt es sich, die Prozesskosten je hälftig auf die Parteien zu verteilen (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Somit sind die Gerichtskosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteientschädigungen sind wettzuschlagen bzw. es ist keiner Partei eine solche Entschädigung zuzusprechen. Der auf die Berufungsklägerin entfallende Anteil der Gerichtskosten ist einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 118 Abs. 1 lit. b ZPO) unter dem Vorbehalt der Nachzahlung (Art. 123 Abs. 1 ZPO).
- 38 - Es wird erkannt: 1. Die Anschlussberufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird und die Dispositivziffern 2 (elterliche Sorge) und 3 (Besuchsrecht) sowie 12 (Beteiligung des Berufungsklägers an ausserordentlichen Auslagen für die Kinder) des angefochtenen Urteils werden bestätigt. 2. Der Berufungsbeklagte wird verpflichtet, an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der Kinder monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats zahlbare Unterhaltbeiträge zuzüglich allfällige gesetzliche oder vertragliche Kinderzulagen für jedes Kind wie folgt zu bezahlen: - Fr. 974.-- ab Urteilsdatum bis 31. Mai 2014 - Fr. 1'245.-- ab 1. Juni 2014 bis 30. September 2015 - Fr. 1'157.-- ab 1. Oktober 2015 bis 31. Mai 2016 - Fr. 1'709.-- ab 1. Juni 2016 bis 31. Mai 2018 - Fr. 1'621.-- ab 1. Juni 2018. Diese Unterhaltsbeiträge sind auch über die Mündigkeit hinaus bis zum ordentlichen Abschluss einer angemessenen Ausbildung des Kindes geschuldet und an die Berufungsklägerin zahlbar, solange das entsprechende Kind in ihrem Haushalt lebt und keine eigenen Ansprüche stellt bzw. keinen anderen Zahlungsempfänger bezeichnet. 3. Der Berufungsbeklagte wird verpflichtet, der Berufungsklägerin persönliche monatliche Unterhaltsbeiträge gestützt auf Art. 125 ZGB wie folgt zu bezahlen: - Fr. 2'893.-- ab Urteilsdatum bis 31. Mai 2014 - Fr. 1'796.-- ab 1. Juni 2014 bis 30. September 2015 - Fr. 1'900.-- ab 1. Oktober 2015 bis 31. Mai 2016 - Fr. 547.-- ab 1. Juni 2016 bis 31. Mai 2018
- 39 - - Fr. 675.-- ab 1. Juni 2018 bis zum ordentlichen Rentenalter des Berufungsbeklagten. Diese Beiträge sind zahlbar im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats. 4. Die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziff. 2 und 3 basieren auf dem Landesindex der Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik per Ende Oktober 2013 mit 99,1 Punkten (Basis Dezember 2010 = 100 Punkte). Sie werden jährlich auf den 1. Januar dem Indexstand per Ende November des Vorjahres angepasst, erstmals auf den 1. Januar 2015. Berechnungsart:
(Alter Unterhaltsbeitrag) x (neuer Index)
Neuer Unterhaltsbeitrag =
––––––––––––––––––––––––––––––––– 99,1 Weist der Berufungsbeklagte nach, dass sich sein Einkommen nicht in vollem Umfange der Teuerung angepasst hat, so erhöhen sich die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziff. 3 nur im Verhältnis der tatsächlich eingetretenen Einkommenserhöhung. 5. Die erstinstanzliche Kostenregelung (Dispositivziffern 15 und 16) wird bestätigt. 6. Die Berufungsklägerin wird verpflichtet, dem Berufungsbeklagten für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.-- zu bezahlen. 7. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 7'000.-- festgesetzt. 8. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Der Kostenanteil der Berufungsklägerin wird einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
- 40 - Der Kostenanteil des Berufungsbeklagten wird mit dessen Kostenvorschuss verrechnet. 9. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 10. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an das 3. Einzelgericht im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichts Uster, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 11. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. D. Oehninger
versandt am:
Urteil vom 14. November 2013 Rechtsbegehren (sinngemäss): Urteil des 3. Einzelrichters im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichtes Uster vom 26. Juni 2012: 1. Die Ehe der Gesuchsteller wird geschieden. 2. Die Kinder C._____, geboren am tt.mm.1997, und D._____, geboren am tt.mm.2000, werden unter die elterliche Sorge der Gesuchstellerin gestellt. 3. Der Gesuchsteller wird berechtigt erklärt, die Kinder C._____ und D._____ jeweils wie folgt auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen: 4. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller als Ausgleich der güterrechtlichen Ansprüche Fr. 447.90 zu bezahlen. 5. Die Gesuchstellerin wird weiter verpflichtet, dem Gesuchsteller Fr. 8'811.55 zu bezahlen. 6. Die Gesuchstellerin wird zudem verpflichtet, dem Gesuchsteller das Klavier auf erstes Verlangen herauszugeben. 7. Das auf den Namen beider Gesuchsteller lautende Depot bei der F._____ GmbH, … [Deutschland], Depot-Nr. …, wird auf den Gesuchsteller übertragen. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, alle für die Übertragung notwendigen Erklärungen abzugeben. 8. Die Gesuchsteller werden verpflichtet, dass auf den Namen von C._____ lautende Depot bei der F._____ GmbH, … [Deutschland], aufzulösen und den gemeinsamen Kindern D._____ und C._____ je die Hälfte des Erlöses zukommen zu lassen. 9. Im Übrigen werden die Gesuchsteller in güterrechtlicher Hinsicht als auseinandergesetzt erklärt. 10. Die Pensionskasse des Gesuchstellers, G._____, … [Adresse], wird angewiesen, vom Vorsorgekonto des Gesuchstellers (B._____, Versicherten-Nr. …, Policen-Nr. …) Fr. 117'705.20 auf das Freizügigkeitskonto der Gesuchstellerin (A._____, Freizügigkeitsk... 11. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der Kinder monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge, zuzüglich allfällige gesetzliche oder vertragliche Kinderzula... 12. Der Gesuchsteller wird weiter verpflichtet, sich an ausserordentlichen Auslagen für die Kinder betreffend Ausbildung, denen beide Gesuchsteller ausdrücklich zugestimmt haben, nach Vorlage der entsprechenden Rechnung, zur Hälfte zu beteiligen. 13. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin persönlich monatliche Unterhaltsbeiträge gestützt auf Art. 125 ZGB wie folgt zu bezahlen: - Fr. 2'894.– ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis 31. Dezember 2012, danach - Fr. 1'795.– bis 30. September 2015, - Fr. 1'900.– bis 31. Mai 2016, - Fr. 420.– bis 31. Mai 2018 und danach, - Fr. 545.– bis zum ordentlichen Rentenalter des Gesuchstellers, 14. Die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziff. 11 und 13 basieren auf dem Landesindex der Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik per Ende Mai 2012 mit 99.8 Punkten (Basis Dezember 2010 = 100 Punkte). Sie werden jährlich auf den 1. Januar dem Indexst... Weist der Gesuchsteller nach, dass sich sein Einkommen nicht in vollem Umfange der Teuerung angepasst hat, so erhöhen sich die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziff. 13 nur im Verhältnis der tatsächlich eingetretenen Einkommenserhöhung. 15. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: 16. Die Gerichtskosten werden dem Gesuchsteller zu 1/3 und der Gesuchstellerin zu 2/3 auferlegt, der Anteil der Gesuchstellerin jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Gesuchstellerin w... 17. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 3'000.– zu bezahlen. Erwägungen: I. II. IV. Es wird erkannt: 1. Die Anschlussberufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird und die Dispositivziffern 2 (elterliche Sorge) und 3 (Besuchsrecht) sowie 12 (Beteiligung des Berufungsklägers an ausserordentlichen Auslagen für die Kinder) des angefochtenen Ur... 2. Der Berufungsbeklagte wird verpflichtet, an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der Kinder monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats zahlbare Unterhaltbeiträge zuzüglich allfällige gesetzliche oder vertragliche Kinderzul... - Fr. 974.-- ab Urteilsdatum bis 31. Mai 2014 - Fr. 1'245.-- ab 1. Juni 2014 bis 30. September 2015 - Fr. 1'157.-- ab 1. Oktober 2015 bis 31. Mai 2016 - Fr. 1'709.-- ab 1. Juni 2016 bis 31. Mai 2018 - Fr. 1'621.-- ab 1. Juni 2018. 3. Der Berufungsbeklagte wird verpflichtet, der Berufungsklägerin persönliche monatliche Unterhaltsbeiträge gestützt auf Art. 125 ZGB wie folgt zu bezahlen: - Fr. 2'893.-- ab Urteilsdatum bis 31. Mai 2014 - Fr. 1'796.-- ab 1. Juni 2014 bis 30. September 2015 - Fr. 1'900.-- ab 1. Oktober 2015 bis 31. Mai 2016 - Fr. 547.-- ab 1. Juni 2016 bis 31. Mai 2018 - Fr. 675.-- ab 1. Juni 2018 bis zum ordentlichen Rentenalter des Berufungsbeklagten. Diese Beiträge sind zahlbar im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats. 4. Die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziff. 2 und 3 basieren auf dem Landesindex der Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik per Ende Oktober 2013 mit 99,1 Punkten (Basis Dezember 2010 = 100 Punkte). Sie werden jährlich auf den 1. Januar dem Indexs... Weist der Berufungsbeklagte nach, dass sich sein Einkommen nicht in vollem Umfange der Teuerung angepasst hat, so erhöhen sich die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziff. 3 nur im Verhältnis der tatsächlich eingetretenen Einkommenserhöhung. 5. Die erstinstanzliche Kostenregelung (Dispositivziffern 15 und 16) wird bestätigt. 6. Die Berufungsklägerin wird verpflichtet, dem Berufungsbeklagten für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.-- zu bezahlen. 7. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 7'000.-- festgesetzt. 8. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Der Kostenanteil der Berufungsklägerin wird einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. Der Kostenanteil des Berufungsbeklagten wird mit dessen Kostenvorschuss verrechnet. 9. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 10. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an das 3. Einzelgericht im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichts Uster, je gegen Empfangsschein. 11. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Z...