Zürich Obergericht Zivilkammern 04.11.2016 LB140010

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: LB140010-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichtsschreiber lic. iur. T. Engler Urteil vom 4. November 2016

in Sachen

A._____ GmbH, Klägerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ und/oder Rechtsanwältin Dr. X2._____,

gegen

1. B._____, 2. C._____, Beklagte

1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____ und/oder Rechtsanwältin lic. iur. Y2._____, betreffend Forderung Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon vom 28. November 2013; Proz. CG100043

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Rechtsbegehren: (gemäss angefochtenem Urteil) Klagebegehren: (act. 2 S. 2) " 1. Die Beklagten seien zu verpflichten, der Klägerin CHF 1'009'980.70 zzgl. Zins zu 5% seit Klageeinleitung zu bezahlen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten." replikando angepasstes Klagebegehren: (act. 30 S. 2) " 1. Die Beklagten seien solidarisch zu verpflichten, der Klägerin CHF 731'334.90 zzgl. Zins zu 5% seit Klageeinleitung zu bezahlen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten." Klageantwortbegehren: (act. 14 S. 2) " 1. Es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Kläger." Widerklagebegehren: (act. 14 S. 2) " 1. Die Klägerin und Widerbeklagte sei zu verurteilen, den Beklagten und Widerklägern CHF 123'357.90 zuzüglich Zins von 5% auf CHF 89'215.20 seit dem 1. Juni 2007, 5% auf CHF 27'217.55 seit dem 6. Januar 2010 sowie 5% auf CHF 6'925.15 seit dem 15. November 2010 und die Betreibungskosten zu bezahlen. 2. Es sei der in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Dietikon erhobene Rechtsvorschlag aufzuheben und den Beklagten und Widerklägern die Rechtsöffnung für CHF 123'357.90 zuzüglich Zins von 5% auf CHF auf CHF 89'215.20 seit dem 1. Juni 2007, 5% auf CHF 27'217.55 seit dem 6. Januar 2010 sowie 5% auf CHF 6'925.15 seit dem 15. November 2010 und für die Betreibungskosten zu gewähren. 3. Es sei die Klägerin und Widerbeklagte zu verpflichten, den Beklagten und Widerklägern eine detaillierte Schlussabrechnung gemäss Art. 153 der SIA-Norm 118 über ihre Leistungen unter dem Generalunternehmer-Vertrag vom 1. November 2006 vorzulegen. 4. Es sei davon gerichtlicher Vormerk zu nehmen, dass die Beklagten und Widerkläger sowohl aus dem hier streitgegenständlichen Projekt wie auch aufgrund anderer Themen weitere Ansprüche gegen die Klägerin und Widerbeklagte haben. Die Geltendmachung dieser Ansprüche in

- 3 separaten Verfahren bleibt daher ausdrücklich vorbehalten (Nachklagevorbehalt). 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin und Widerbeklagten." replikando angepasstes Widerklagebegehren: (act. 43 S. 2) " 1. Die Klägerin und Widerbeklagte sei zu verurteilen, den Beklagten und Widerklägern CHF 682'108.90 zuzüglich Zins von 5% auf CHF 589'215.20 seit dem 1. Juni 2007, 5% auf CHF 27'217.55 seit dem 6. Januar 2010, 5% auf CHF 6'925.15 seit dem 15. November 2010, sowie 5% auf CHF 58'751.00 seit dem Datum der vorliegenden Eingabe [d.h. dem 9. Juli 2012] und die Betreibungskosten zu bezahlen. 2. Es sei der in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Dietikon erhobene Rechtsvorschlag aufzuheben und den Beklagten und Widerklägern die Rechtsöffnung für den ganzen in Betreibung gesetzten Betrag (CHF 402'886.80 zuzüglich Zins von 5% seit dem 1. Juni 2007) und für die Betreibungskosten zu gewähren. 3. Es sei die Klägerin und Widerbeklagte zu verpflichten, den Beklagten und Widerklägern eine detaillierte Schlussabrechnung gemäss Art. 153 der SIA-Norm 118 über ihre Leistungen unter dem Generalunternehmer-Vertrag vom 1. November 2006 vorzulegen und dabei insbesondere auch über die Verwendung der von der Klägerin zu Lasten des Kontos ... (Privatkonto der Beklagten) angewiesenen Zahlungen Rechenschaft abzulegen (und die entsprechenden Belege vorzulegen). 4. Es sei davon gerichtlicher Vormerk zu nehmen, dass die Beklagten und Widerkläger sowohl aus dem hier streitgegenständlichen Projekt wie auch aufgrund anderer Themen weitere Ansprüche gegen die Klägerin und Widerbeklagte haben. Die Geltendmachung dieser Ansprüche in separaten Verfahren bleibt daher ausdrücklich vorbehalten (Nachklagevorbehalt). 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin und Widerbeklagten." Widerklageantwortbegehren: (act. 30 S. 2) " 1. Die Widerklage sei im Mehrbetrag von CHF 19'595.25 abzuweisen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."

Entscheid des Bezirksgerichtes Dietikon:

- 4 - Beschluss: 1. Das Klageverfahren wird im Umfang von Fr. 278'645.80 inkl. MwSt. nebst Zins zu 5% seit dem 17. August 2010 als durch Rückzug erledigt abgeschrieben.

2. Ziff. 1 der Widerklage und das damit einhergehende Widerklageverfahren werden im Umfang von Fr. 19'595.25 inkl. MwSt. (exkl. Verzugszins) als durch Anerkennung erledigt abgeschrieben.

3. Auf Ziff. 4 der Widerklage (Nachklagevorbehalt) wird nicht eingetreten. 4. Die Gerichtsgebühr für diesen Beschluss wird festgesetzt auf Fr. 7'500.–. 5. Die Gerichtsgebühr für diesen Beschluss wird der Klägerin auferlegt. 6. Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten für diesen Beschluss je eine Prozessentschädigung von Fr. 5'000.– (zusammen also Fr. 10'000.–) zu bezahlen.

Urteil: 1. Die Klage wird, soweit sie nicht bereits zurückgezogen wurde, abgewiesen. 2. Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten Fr. 490'453.70 inkl. MwSt. nebst Zins zu 5% auf Fr. 402'886.90 ab dem 11. Dezember 2009, 5% auf Fr. 62'857.80 ab dem 18. November 2010 und 5% auf Fr. 44'304.25 ab dem 11. Juli 2012 zu bezahlen. Im Übrigen wird Ziff. 1 der Widerklage, soweit sie nicht anerkannt wurde, abgewiesen.

3. Den Beklagten wird in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Dietikon (Zahlungsbefehl vom 24. Dezember 2009) im Umfang von Fr. 402'886.90 nebst Zins zu 5% seit dem 11. Dezember 2009 und für die Betreibungskosten die definitive Rechtsöffnung erteilt. Der Rechtsvorschlag gilt in diesem Umfang als beseitigt. Im Übrigen wird Ziff. 2 der Widerklage abgewiesen.

4. Ziff. 3 der Widerklage (Schlussabrechnung und Rechenschaftsablegung) wird abgewiesen. 5. Die Gerichtsgebühr für dieses Urteil wird festgesetzt auf Fr. 80'000.–. 6. Die Gerichtsgebühr für dieses Urteil wird der Klägerin zu 8/10 (Fr. 64'000.–) und den Beklagten zu je 1/10 (Fr. 8'000.–) auferlegt. Die Beklagten haften für ihre Anteile solidarisch.

- 5 - 7. Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten für dieses Urteil je eine Prozessentschädigung von Fr. 24'000.– (zusammen also Fr. 48'000.–) zu bezahlen.

8./9. (Mitteilungen, Rechtsmittel)

Berufungsanträge: der Klägerin (act. 88): (Berufung gegen das Urteil) 1. Es sei Ziffer 1 des Dispositivs des angefochtenen vorinstanzlichen Urteils aufzuheben. 2. Es sei die Klage im reduzierten Umfang von Fr. 711'739.65 zuzüglich Zins zu 5% seit Klageeinleitung vollumfänglich gutzuheissen. 3. Eventualiter (bezüglich Ziffern 1, 3, 5, 6, 7 des Urteils bzw. sub-eventualiter (bezüglich Ziffer 2 des Urteils), es sei das Verfahren zur Verbesserung der Begründung des angefochtenen Urteils an die Vorinstanz zurückzuweisen.

4. Sub-eventualiter, es sei die Klage zur Neubeurteilung, insbesondere zur Durchführung eines Beweisverfahrens und/oder zur Wiederholung des gesamten Verfahrens oder eines Teils des Verfahrens, einem anderen Bezirksgericht zuzuweisen.

5. Sub-subeventualiter, es sei die Klage zur Neubeurteilung, insbesondere zur Durchführung eines Beweisverfahrens und/oder zur Wiederholung des gesamten Verfahrens oder eines Teils des Verfahrens, an die Vorinstanz zurückzuweisen.

6. Es sei Ziffer 2 des Dispositivs des angefochtenen vorinstanzlichen Urteils im vollständigen Umfang der Gutheissung der Widerklage aufzuheben. 7. Es sei die Widerklageforderung von Fr. 682'108.90 zuzüglich Zinsen (gemäss Fassung der Widerklagereplik) gemäss Ziffer 1 der Widerklage im Umfang von Fr. 123'357.90 zuzüglich Zins von 5% auf Fr. 69'215.00 seit dem 1. Juni 2007, 5% auf Fr. 27'217.55 seit dem 6. Januar 2010 sowie 5% auf Fr. 6'925.15 seit dem 15. November 2010 sowie für die Betreibungskosten abzuweisen, und es sei im Mehrbetrag auf Ziffer 1 der Widerklage des angefochtenen vorinstanzlichen Urteils nicht einzutreten.

- 6 - 8. Eventualiter, es sei Ziffer 1 der Widerklage vollumfänglich abzuweisen.

9. Sub-subeventualiter, es sei Ziffer 1 der Widerklage zur Neubeurteilung, insbesondere zur Durchführung eines Beweisverfahrens und/oder zur Wiederholung des gesamten Verfahrens oder eines Teils des Verfahrens, einem anderen Bezirksgericht zuzuweisen.

10. Sub-sub-subeventualiter, es sei Ziffer 1 der Widerklage zur Neubeurteilung, insbesondere zur Durchführung eines Beweisverfahrens und/oder zur Wiederholung des gesamten Verfahrens oder eines Teils des Verfahrens, an die Vorinstanz zurückzuweisen.

11. Es sei die den Beklagten, Widerklägern und Berufungsbeklagten in Ziffer 3 des angefochtenen Urteils erteilte definitive Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamts Dietikon (Zahlungsbefehl vom 24. Dezember 2009) im Umfang von Fr. 402'886.90 nebst Zins zu 5% seit dem 11. Dezember 2009 und für die Betreibungskosten vollumfänglich aufzuheben.

12. Es sei das Rechtsöffnungsbegehren der Beklagten, Widerkläger und Berufungsbeklagten in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamts Dietikon (Zahlungsbefehl vom 24. Dezember 2009) vollumfänglich abzuweisen.

13. Sub-eventualiter, es sei das Rechtsöffnungsbegehren der Beklagten, Widerkläger und Berufungsbeklagten in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamts Dietikon (Zahlungsbefehl vom 24. Dezember 2009) zur Neubeurteilung einem anderen Bezirksgericht zuzuweisen.

14. Sub-subeventualiter, es sei das Rechtsöffnungsbegehren der Beklagten, Widerkläger und Berufungsbeklagten in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamts Dietikon (Zahlungsbefehl vom 24. Dezember 2009) an die Vorinstanz zurückzuweisen.

15. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, solidarisch zu Lasten der Beklagten, Widerklägerin und Berufungsbeklagten.

(Berufung gegen den Beschluss) 1. Es sei Ziffer 1 des Dispositivs des angefochtenen vorinstanzlichen Beschlusses aufzuheben und auf die Klage sei im Umfang von Fr. 209'980.70 inkl. MWSt nebst Zins zu 5% seit dem 17. August 2010 nicht einzutreten, und es habe die Erledigung des Klageverfahrens durch Rückzug der Klage nur für einen Betrag von Fr. 88'260.35 bzw. eventualiter Fr. 68'665.10 (jeweils inkl. MWSt) zu erfolgen.

2. Eventualiter, es sei auf die Klage im Umfang von Fr. 209'980.70 (inkl. MWSt) nebst Zins zu 5% seit dem 17. August 2010 nicht einzutreten.

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3. Sub-eventualiter (bezüglich Ziffer 1) bzw. eventualiter (bezüglich der Ziffern 1, 2, 4 und 5) sei der angefochtene Beschluss vollständig aufzuheben, und zur Verbesserung der Begründung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

4. Sub-sub-eventualiter, es die Klage im Umfang von Fr. 209'980.70 (inkl. MWSt) nebst Zins zu 5% seit dem 17. August 2010, die im Rahmen der Replik zurückgezogen wurde, an die Vorinstanz zurückzuweisen.

5. Sub-sub-sub-eventualiter, es sei festzustellen, dass die Vorinstanz bezüglich eines Betrags von Fr. 209'980.70 nebst Zins zu 5% seit dem 17. August 2010 auf die Klage nicht hätte eintreten dürfen.

6. Es sei Ziffer 2 des Dispositivs des angefochtenen vorinstanzlichen Beschlusses aufzuheben und der Betrag von Fr. 19'595.25 inkl. MWSt (exkl. Verzugszins) sei mit der hauptklageweise geltend gemachten Forderung zu verrechnen, soweit diese gutzuheissen ist.

7. Es sei Ziffer 4 des angefochtenen Beschlusses aufzuheben. 8. Es sei die Gerichtsgebühr für den angefochtenen Beschluss gemäss dessen Ziffer 4 neu festzusetzen, insbesondere unter Berücksichtigung des reduzierten Umfangs des Rückzugs der Klage und eines angemessenen Streitwerts von Ziffer 4 der Widerklage(Nachklagevorbehalt)

9. Sub-eventualiter, es sei der angefochtene Beschluss zur Neufestsetzung der Gerichtsgebühr für den Beschluss (insbesondere zur Bestimmung eines Streitwerts für Ziffer 4 der Widerklage) durch die Vorinstanz an diese zurückzuweisen.

10. Es seien die Gerichtsgebühren für den angefochtenen Beschluss im Umfang von Fr. 209'980.70 (inkl. MWSt) nebst Zins zu 5% seit dem 17. August 2010 auf die Staatskasse zu nehmen.

11. Es sei Ziffer 5 des angefochtenen Beschlusses aufzuheben. 12. Es sei eine Neufestsetzung der Prozessentschädigung für den Beschluss vorzunehmen, wobei insbesondere der reduzierte Umfang des Klagerückzugs der Klägerin sowie der Streitwert von Ziffer 4 der Widerklage zu berücksichtigen seien.

13. Sub-eventualiter, es sei der angefochtene Beschluss zur Neufestsetzung der Prozessentschädigung für den angefochtenen Beschluss an die Vorinstanz zurückzuweisen.

14. Sub-eventualiter, es sei der angefochtene Beschluss zur Neufestsetzung der Prozessentschädigung für den angefochtenen Beschluss an ein anderes Bezirksgericht zurückzuweisen.

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15. Alles (soweit vorstehend nicht anders angegeben) unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, solidarisch zu Lasten der Beklagten, Widerkläger und Berufungsbeklagten bzw. im Restbetrag zulasten der Staatskasse.

(prozessuale Anträge, betreffend die Berufungen gegen das Urteil und gegen den Beschluss)

1. Der Berufung sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, soweit der Berufung nicht schon von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukommt. 2. Soweit die Beklagten, Widerkläger und Berufungsbeklagten einen Antrag auf Entzug der aufschiebenden Wirkung stellen bzw. die vorzeitige Vollstreckung beantragen, sei der Klägerin, Widerbeklagten und Berufungsklägerin in jedem Fall die Möglichkeit zur vorgängigen Stellungnahme zu gewähren.

3. Diese Berufung sei den Beklagten, Widerklägern und Berufungsbeklagten bzw. deren Vertreter erst zusammen mit der Ansetzung der gesetzlichen Frist für die Berufungsantwort zuzustellen.

der Beklagten (act. 139): 1. Es sei die Berufung der Klägerin vollumfänglich abzuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin. und weiter 1. Es sei Ziff. 2 des Urteils des Bezirksgerichtes Dietikon vom 28. November 2013 (Geschäfts-Nr. CG100043) in dem Umfang aufzuheben, als damit die Widerklageforderung der Beklagten im Gesamtbetrag von CHF 682'108.90 inkl. Verzugszinsen abgewiesen wurde.

2.1 Es sei die Widerklage im Umfang von CHF 660'539.00 zuzüglich Zins von 5% auf CHF 569'140.85 seit dem 11.12.2009; 5% auf CHF 58'751.00 seit dem 11.07.2012 und 5% auf CHF 32'647.15 seit dem 18.11.2010 gutzuheissen.

2.2 Eventualiter sei die Widerklage im Umfang der zu Unrecht erfolgten Abweisung im Betrag von CHF 170'085.30 zuzüglich 5% Verzugszins zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3. Es sei Ziff. 6 des Urteils des Bezirksgerichtes Dietikon vom 28. November 2013 (Geschäfts-Nr. CG100043) aufzuheben und es seien die Gerichtsgebühren sowie die Betreibungskosten vollumfänglich der Klägerin aufzuerlegen.

- 9 - 4. Es sei Ziff. 7 des Urteils des Bezirksgerichtes vom 28. November 2013 (Geschäfts-Nr. CG100043) aufzuheben und die Klägerin zu verpflichten, den Beklagten die gemäss AnwGebV zu bemessende Parteientschädigung vollumfänglich (d.h. ohne Gegenrechnung einer Parteientschädigung zu Gunsten der Klägerin) zu bezahlen.

5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin.

Erwägungen: I. 1. Die Klägerin, die ihren Sitz im Laufe des Verfahrens von D._____ nach E._____ verlegte, hat zum Zweck die Beratung und Realisierung von Bauvorhaben auf nationaler und internationaler Ebene sowie Vermittlung, Ankauf, Vermietung, Verwaltung und Verkauf von Grundstücken. Ihr Stammkapital beträgt das gesetzliche Minimum von Fr. 20'000.--, ihr einziger Gesellschafter ist der spanische Staatsbürger F._____. Die Beklagten sind (oder waren) Eigentümer der Liegenschaft G._____gasse ... in Zürich ..., welche ab 2006 umgebaut wurde. Die Parteien unterzeichneten dafür einen Generalunternehmer-Vertrag; streitig sind heute Arbeiten mit Planung und Bauleitung sowie werkvertragliche Leistungen. Auf Einzelheiten ist zurückzukommen. Der Verlauf des Prozesses in erster Instanz ist im angefochtenen Urteil knapp wiedergegeben (S. 5). So weit erforderlich, ist darauf nachstehend näher einzugehen. 2. Das angefochtene Urteil ging dem damaligen Vertreter der Klägerin, Rechtsanwalt X3._____, am 12. Dezember 2013 zu (act. 78/1). Die Klägerin erklärte unter Berücksichtigung der Gerichtsferien mit Eingabe vom 27. Januar 2014 innert Frist Berufung (act. 88; zitiert kurz mit "BB" - Berufungsbegründung). Am 28. Januar 2014 sandte sie ein zweites Exemplar der Rechtsschrift nach (act. 91). Am 3. Februar 2014 setzte die Vorsitzende der Kammer der Klägerin Frist, um für die Berufung einen Vorschuss von Fr. 50'000.-- zu zahlen, trat auf das Begehren betreffend Gewährung der aufschiebenden Wirkung nicht ein (weil die letztere von Gesetzes wegen gelte), bestimmte für das Geschäft einen Referenten und über-

- 10 trug diesem die weitere Prozessleitung (act. 93). Am 17. Februar 2014 ersuchte die Klägerin um Wiedererwägung der Höhe des Vorschusses, welcher auf höchstens Fr. 46'333.33 festzusetzen sei und verlangte, die Bestimmung zum Nichteintreten betreffend aufschiebende Wirkung sei aufzuheben, und stattdessen sei dieses Begehren als gegenstandslos abzuschreiben (act. 95). Am 24. Februar 2014 bestätigte der Referent die Höhe des Vorschusses und wies die weiteren prozessualen Anträge der Klägerin ab (act. 98). Am 10. März 2014 verlangte die Klägerin den Ausstand der Vorsitzenden, des Referenten und des Gerichtsschreibers (act. 100). Die Abgelehnten erklärten, sich nicht befangen zu fühlen, was die Klägerin zu einer weiteren Eingabe veranlasste (act. 110). Mit Beschluss vom 8. Mai 2014 lehnte das Gericht die Ablehnungsanträge ab, so weit es darauf eintrat (act. 112). Die Klägerin führte dagegen Beschwerde am Bundesgericht (act. 115), welches darüber am 25. November 2014 entschied (BGer 4A_377/ 2014). Am 29. Dezember 2014 reichte die Klägerin eine erste Noveneingabe ein (act. 121). Mit Verfügung vom 20. Januar 2015 wurde der Klägerin die Frist zum Leisten des Kostenvorschusses neu angesetzt (act. 124). Am 30. Januar 2015 formulierte die Klägerin eine zweite Noveneingabe (act. 126). Den Kostenvorschuss leistete sie zunächst nicht (act. 129). Am 17. Februar 2015 wurde die Nachfrist für den Vorschuss angesetzt (act. 130). Am 16. Februar 2015 reichte die Klägerin ihre dritte Noveneingabe ein (act. 131), und innert der angesetzten Nachfrist zahlte sie den Vorschuss (act. 135). Den Beklagten wurde Frist angesetzt, um die Berufung zu beantworten und zu den Noveneingaben Stellung zu nehmen (act. 136). Zu den Noven nahmen die Beklagten am 17. April 2015 Stellung (act. 138), ihre Berufungsantwort und Anschlussberufung, im Folgenden zitiert nur als BA (Berufungsantwort), datiert vom 20. April 2015 (act.139). Innert Frist (act. 140, 144) zahlten die Beklagten den von ihnen verlangten Vorschuss für die Anschlussberufung und klärten das Vertretungsverhältnis (act. 144, 145). Die Eingaben der Beklagten wurden der Klägerin zugestellt, verbunden mit der Fristansetzung für die Beantwortung der Anschlussberufung (act. 146). Auf Ersuchen der Klägerin (act. 148) wurde präzisiert, dass für Eingaben im Sinne des "letzten Wortes" keine ausdrückliche Fristansetzung erfolge (act. 149), und am 29. Juni 2015 nahm die Klägerin zur Anschlussberufung und zu den Bemerkun-

- 11 gen der Beklagten zu den Noven Stellung (act. 151). Am 14. September 2015 reichte die Klägerin die vierte Noveneingabe ein (act. 153). Am 6. Oktober 2015 wurde den Beklagten Frist angesetzt, um sich dazu zu äussern (act. 155). Am 22. Oktober 2015 nahmen die Beklagten zu der ihnen am 12. Oktober 2015 zugestellten Eingabe der Klägerin vom 29. Juni 2015 Stellung (act. 159), und mit Eingabe vom 26. Oktober 2015 beantworteten sie die vierte Noveneingabe der Klägerin (act. 162). Zu diesen ihr am 27. resp. am 28. Oktober 2015 zugegangenen beiden Eingaben äusserte sich wiederum die Klägerin am 6. November 2015 (act. 167). Mit Verfügung vom 4. Dezember 2015 wurde diese neue Eingabe den Beklagten zugestellt mit der Massgabe, dass für allfällige dazu anzubringende Bemerkungen der Beklagten und wiederum dazu Bemerkungen der Klägerin etc. anlässlich einer Instruktionsverhandlung Gelegenheit sein werde, falls nicht die Beklagten erklärten, sie verzichteten auf Bemerkungen (act. 169). Mit Zuschrift vom 11. Dezember 2015 erklärten die Beklagten, auf eine weitere Stellungnahme zu verzichten (act. 171). Eine weitere Noveneingabe (5) datiert vom 11. Juli 2016; sie steht im Zusammenhang mit den nachstehend beschriebenen Beweiserhebungen. Weiterungen wurden durch sie nicht veranlasst. Der Gang des Beweisverfahrens wird an gegebener Stelle referiert. Das heute zu beurteilende Verfahren wurde zunächst unter dem Vorsitz von Oberrichterin H._____ bearbeitet von Oberrichter Diggelmann als Referenten und Ersatzrichterin Jent-Sørensen als Korreferentin. Da die Vorsitzende für längere Zeit ihr Amt nicht ausüben konnte (und es derzeit noch nicht kann), übernahm Oberrichter Diggelmann als nächst-amtsältestes Mitglied der Kammer ihre Funktion, führte die Sache aber gleichzeitig als Referent weiter (den Parteien kommuniziert mit act. 239). Für die nicht besetzte Stelle teilte die Verwaltungskommission des Obergerichts der Kammer für die Zeit vom 1. September bis Ende 2016 als Ersatzrichter mit vollem Pensum den Winterthurer Bezirksrichter Huizinga zu. Dieser versieht aktuell die Referentenstelle von Oberrichter Diggelmann und wirkt daher am heutigen Entscheid mit - das wurde den Parteien anlässlich der Verhandlung vom 24. August 2016 bekannt gegeben (Prot. II S. 34).

- 12 - II. Das Verfahren wurde noch vor Inkrafttreten der schweizerischen Zivilprozessordnung eingeleitet. Nach Art. 404 Abs. 1 ZPO war es daher vor erster Instanz nach dem bisherigen kantonalen Recht (ZPO/ZH und GVG/ZH) zu Ende zu führen. Das Verfahren der Berufung folgt dem neuen Recht (Art. 405 Abs. 1 ZPO), und namentlich die formellen Anforderungen an die Berufung bestimmen sich demzufolge nach neuem Recht. Das heisst nicht, dass damit Beanstandungen zum Verfahren ebenfalls nach neuem Recht zu beurteilen wären, vielmehr ist zu prüfen, ob das Bezirksgericht die für sein Verfahren geltenden Normen richtig angewendet hat (OGerZH NK100014 vom 12. Januar 2011 = ZR 110/2011 Nr. 6; BGE 138 I 1 S. 3). Die Berufung ist zu begründen (Art. 310 ZPO). Das Bundesgericht formuliert es so: "L'appel peut être formé pour violation du droit (art. 310 let. a CPC [RS 272]) et constatation inexacte des faits (art. 310 let. b CPC). […] Que la cause soit soumise à la maxime des débats (art. 55 al. 1 CPC) ou, comme en matière de mesures protectrices de l'union conjugale, à la maxime inquisitoire (art. 55 al. 2, art. 272 et, pour le sort des enfants, art. 296 al. 1 CPC), il incombe toutefois au recourant de motiver son appel (art. 311 al. 1 CPC), c'est-à-dire de démontrer le caractère erroné de la motivation attaquée. Pour satisfaire à cette exigence, il ne lui suffit cependant pas de renvoyer aux moyens soulevés en première instance, ni de se livrer à des critiques toutes générales de la décision attaquée. Sa motivation doit être suffisamment explicite pour que l'instance d'appel puisse la comprendre aisément, ce qui suppose une désignation précise des passages de la décision que le recourant attaque et des pièces du dossier sur lesquelles repose sa critique" (BGE 138 III 374, E. 4.3.1). Die Kritik der Klägerin ist also aus sich selbst heraus zu würdigen; insbesondere hat das Obergericht nicht in den ziemlich umfangreichen Akten nach weiteren Anhaltspunkten und Argumenten zu forschen, welche den Standpunkt der Klägerin zusätzlich stützen könnten.

- 13 - III. A. Hauptberufung A/1. Die Klägerin rügt, es sei ihr Anspruch auf den verfassungsmässigen Richter verletzt worden, indem das Obergericht im Laufe des Verfahrens einen Ersatzrichter als Referenten einsetzte, dessen Interessebindungen nicht offen gelegt wurden, und indem zudem ein anderer Ersatzrichter am Verfahren und am Urteil mitwirkte; sie verlangt, das angefochtene Urteil sei aus diesem Grund aufzuheben, und alle seit der Bestellung von Ersatzrichter I._____ vorgenommenen Verfahrenshandlungen seien zu wiederholen (BB Rz. 16 ff., 80 ff.). Die Klägerin bemängelt, dass zwei Ersatzrichter am angefochtenen Entscheid mitwirkten. Da die Ersatzrichter des Bezirksgerichts vom Obergericht bestimmt werden, fehlt ihnen die direkte Legitimation der Wahl durch die Stimmberechtigten. Sie sind aber darum nicht weniger gesetzliche Richter, da das Gesetz ihre Ernennung vorsieht und erlaubt (§ 27 GVG/ZH, heute § 11 GOG; Hauser/ Schweri, GVG, § 27 N. 2). Es ist richtig, dass die Gerichte - auch das Obergericht - in Übereinstimmung mit der von der Klägerin zitierten Praxis des Bundesgerichts versuchen, im Dreier-Kollegium in der Regel nicht mehr als einen Ersatzrichter einzusetzen. Das lässt sich angesichts der bewusst knappen Dotierung der Gerichte mit ordentlichen Stellen einerseits und der grossen Geschäftslast anderseits aber nicht immer verwirklichen. Gerade bei besonders anspruchsvollen und arbeitsintensiven Verfahren (und das vorliegende ist so eines) steht die Gerichtsleitung mitunter vor dem Dilemma, für einen grossen Fall einen oder zwei Ersatzrichter einzusetzen und die ordentlich gewählten Mitglieder des Gerichts in dieser Zeit eine grosse Zahl kleinerer Fälle bearbeiten zu lassen, oder aber umgekehrt die ordentlichen Mitglieder mit einem grossen Fall zu betrauen, mit der Konsequenz, dass dafür viele kleinere Fälle - darunter in der Regel auch solche in der Kompetenz eines Einzelrichters - von Ersatzrichtern bearbeitet und entschieden werden müssen. Die Kritik der Klägerin trifft somit sehr wohl einen heiklen Punkt, führt aber nicht dazu, dass der angefochtene Entscheid aus diesem Grund aufzuheben und zur neuen Bearbeitung und Entscheidung einer Besetzung mit nur einem Ersatzrichter zurückzuweisen wäre. Ob ein Bezirksgericht auf Ersatzrichter

- 14 zurückgreifen muss, hängt mit der Kapazität seiner ordentlichen Mitglieder zusammen. Warum ein ordentlich und nach der üblichen "Kehrordnung" bestimmtes Mitglied entlastet werden muss, tangiert dessen Persönlichkeit und ist daher den Parteien nicht offen zu legen. Das Bezirksgericht Dietikon hat daher zu Recht davon abgesehen, sein Gesuch ans Obergericht um Bestellung eines Ersatzrichters für den vorliegenden Fall der Klägerin vorzulegen. Weiter beanstandet die Klägerin, dass das Bezirksgericht Dietikon jedenfalls zur Zeit der Bearbeitung und Entscheidfällung im aktuellen Fall die Interessenbindungen von Ersatzrichter I._____ nicht publiziert habe. Erst auf ausdrückliches Nachfragen habe sie die Interessenbindungen von Ersatzrichter I._____ erhalten. Tatsächlich sind die Gerichte nach kantonalem Recht verpflichtet, gesetzlich definierte Informationen über ihre Mitglieder und Ersatzmitglieder zu veröffentlichen (§ 7 GOG; dass diese Informationen elektronisch zugänglich sein müssen, gilt erst seit dem 1. Juli 2015 und galt also noch nicht für den Zeitpunkt des angefochtenen Urteils). Sollte eine Partei wegen Verletzung dieser Vorschrift erst im Laufe des Verfahrens einen Ausstands- oder Ablehnungsgrund im Sinne der §§ 95 f. GOG/ZH erkannt haben, hätte sie sich darauf berufen können, ohne den Vorwurf der Verspätung (BGE 132 II 485, 134 I 20) befürchten zu müssen. Die Klägerin macht Solches aber nicht geltend. Die Klägerin rügt, dass Ersatzrichter I._____ auf der Liste der Ersatzrichter des Bezirksgerichts nicht aufgeführt war, und dass ihr auch auf Anfrage das Gesuch des Bezirksgericht ans Obergericht um Bestellung eines (weiteren) Ersatzrichters für den vorliegenden Fall nicht zugänglich gemacht wurde. Sie leitet daraus ab, das Bezirksgericht sei als Ausnahmegericht konstituiert gewesen und damit sei ihr Anspruch auf ein gesetzliches Gericht verletzt. Das trifft so nicht zu. Nach dem bereits erwähnten § 27 GVG/ZH waren unter kantonalem Recht die Friedensrichter die ordentlichen Ersatzrichter der Bezirksgerichte. Das war historisch gewachsen und stammte aus der Zeit, als die Bezirksgerichte noch in Fünferbesetzung urteilten. Schon damals kam es praktisch nicht vor, dass ein Friedensrichter als Einzelrichter, als selbständig verantwortlicher Referent oder gar als Vorsitzender eingesetzt wurde - auch wenn das Gesetz dies wohl erlaubt hät-

- 15 te. Mit der zunehmenden Komplizierung des materiellen und des Verfahrensrechts war die Bestimmung so nicht mehr sinnvoll, und schon mit der Revision 1935 wurde es dem Obergericht ermöglicht, weitere (juristisch ausgebildete) Ersatzrichter zu bezeichnen. Das war ausdrücklich auch für einzelne Prozesse möglich (§ 27 GVG/ZH). Das Bezeichnen von Ersatzrichtern im Einzelfall könnte in der Tat zu willkürlichen Besetzungen der Gerichte führen, was einen Verstoss gegen die Garantie des gesetzlichen Richters darstellen würde. Allerdings ist es notorisch, dass die Gerichte in der Regel für den "courant normal" dotiert sind, und dass besonders umfangreiche Verfahren ihre Kapazitäten sprengen - das gilt besonders für die Gerichte, an welchen immer noch Laien als Richter amten, aber auch für diejenigen, die ausschliesslich mit juristisch ausgebildeten Mitgliedern besetzt sind. Das vorliegende Verfahren ist besonders umfangreich, und auch die Vorbringen der Parteien waren (und sind) nicht einfach zu bearbeiten, wie auch das Bundesgericht feststellte (BGer 4A_377/2014 vom 25. November 2014 E. 6 [act. 123]). Daher war es zulässig, die Sache einem Ersatzrichter zu übertragen. Im Interesse der gerade von der Klägerin eingeforderten Transparenz ist es üblich geworden, dass die Bezirksgerichte die Namen der bei ihnen regelmässig tätigen Ersatzrichter publizieren. Dass für einen besonders umfangreichen und arbeitsintensiven Fall aus deren Reihen niemand gewonnen werden kann und daher jemand im Sinne des Gesetzes für den einzelnen Prozess bestimmt werden muss, erweckt bei objektiver Betrachtung nicht den Anschein einer willkürlichen Besetzung des Gerichts. Das umso weniger, als Ersatzrichter I._____ erst bestellt wurde, als sich Umfang und Schwierigkeit des Falles klar abzeichneten - wie die Klägerin durch die (zu Unrecht) tadelnde Wendung selber sagt, Ersatzrichter I._____ sei "mitten im bereits laufenden Verfahren" bestellt worden. A/2. Die Klägerin rügt eine Verletzung des Gebots zur Gleichbehandlung der Parteien. Das sei insbesondere darin begründet, dass der Referent eine Referentenaudienz durchführte, anlässlich welcher er den Beklagten zahlreiche Hinweise auf ungenügende Substanzierung gab; dazu habe sie (die Klägerin) sich nicht mehr im Rahmen eines umfassenden Vortrages äussern können. Ihrer Meinung nach hätte das Bezirksgericht eine Widerklageantwort ohne Replik einholen und darauf hin die Referentenaudienz abhalten müssen (BB Rz. 28 ff., 110 ff.).

- 16 - Eine absolute Gleichbehandlung der Parteien ist nicht möglich und praktisch nicht erreichbar. Die klagende Partei kann sich auf ein mündliches Verfahren sorgfältig vorbereiten, wogegen die beklagte Seite ausser in besonders schwierigen Fällen aus dem Stegreif abschliessend antworten muss. Darum wird zwar im vereinfachten Verfahren eine schriftliche Begründung vorweg der beklagten Partei zugestellt (Art. 245 Abs. 2 ZPO), eine absolute Gleichbehandlung wird aber auch dadurch nicht erreicht. Wenn wie hier auf die Klage eine Widerklage erhoben wurde, könnte zwar wie die Klägerin postuliert das (altrechtliche) Hauptverfahren (neu heisst das "Vorbereitung der Hauptverhandlung") so zweigeteilt werden, dass zuerst nur eine Widerklageantwort ohne Replik eingeholt, dann eine Referentenaudienz (§ 118 ZPO/ZH) anberaumt und anschliessend das Hauptverfahren zu Ende geführt würde. Das ergäbe gegenüber dem Einholen von Widerklageantwort und Replik eine Verlängerung des Verfahrens, was unerwünscht ist und verschaffte nebenbei der klagenden Partei eine längere Frist für die Replik, was wiederum eine Ungleichbehandlung wäre. In der Praxis wird die Idee der Klägerin nicht umgesetzt, sondern es wird nach Ermessen eine Referentenaudienz angesetzt, in der Regel wohl wie hier nach Einholen einer Replik und Widerklageantwort, wenn nach aller Erfahrung die wichtigsten Argumente der Parteien vorgebracht und beantwortet sind. Ungleichbehandlungen gibt es auch im neuen Recht, etwa wenn gesetzliche Fristen für die eine Seite durch Gerichtsferien gehemmt werden, für die andere nicht (etwa die Fristen zum Erheben resp. Beantworten eines Rechtsmittels). Die Klägerin beklagt sich zudem darüber, dass der Referent den Beklagten (richtig: beiden Parteien - vgl. BB Rz. 110) Hinweise zur Substanzierung gab, welchen die Beklagten in der Duplik als einem Vortrag mit vollem Novenrecht Rechnung tragen konnten, wogegen sie (die Klägerin) nur noch gerade zu den neuen Behauptungen Stellung nehmen konnte. Die Pflicht des Gerichtes, auf Mängel der Parteivorträge hinzuweisen, ist gesetzlich verankert (§ 55 ZPO/ZH, neu [etwas weniger weit gehend] Art. 56 ZPO). So weit sich die Hinweise auf eine Hauptklage beziehen und nach Erstattung der Hauptklagereplik erfolgen, kann die beklagte Partei ihnen dann in einer Rechtsschrift mit freiem Novenrecht Rechnung tragen, wogegen der klagenden Seite zu ihrer Hauptklage kein freier Vortrag

- 17 mehr zusteht (§ 121 ZPO/ZH). Auf einen freien zweiten Vortrag hat die Beklagte allerdings auf jeden Fall Anspruch, und die Klägerin macht nicht geltend, dass sie sich zu dem, was die Beklagten im konkreten Fall aufgrund richterlicher Substanzierungshinweise vortrugen, nicht habe äussern können. Ob diese Äusserungen im Rahmen einer darauf beschränkten oder aber im Rahmen einer Rechtsschrift mit freiem Novenrecht erfolgten, macht unter dem Blickwinkel der Gleichbehandlung der Parteien und des rechtlichen Gehörs keinen relevanten Unterschied. Die Klägerin kritisiert weiter allgemein, dass das Bezirksgericht ihr mangelnde Substanzierung vorhalte unter Hinweis auf entsprechende Beanstandungen der Gegenpartei; wo solche Beanstandungen erst nach der Replik erfolgten, habe sie sich dazu gar nicht mehr äussern können (BB Rz. 110 ff., 119 ff.). Die Praxis der Kammer zu § 55 ZPO/ZH liess Substanzierungshinweise der Gegenpartei als genügend gelten. Solchen Hinweisen hätte die Klägerin ungeachtet des Standes des Verfahrens nachkommen können, in Analogie zu § 115 Ziff. 5 ZPO/ZH, und zudem gestand die Kammer der zu Unrecht nicht auf eine mangelnde Substanzierung hingewiesenen Partei einen ausserordentlichen Novengrund in der Berufung zu (ZR 100/2001 Nr. 27, auch zu den Hinweisen des Gegners). Am Letzteren wurde auch für das neue Recht generell festgehalten (OGer ZH RU130042 vom 10. Juli 2013), und nach Treu und Glauben müsste es in einem übergangsrechtlichen Fall ohnehin gelten. A/3. Unabhängig vom Ausgang der Berufung in den einzelnen Positionen verlangt die Klägerin, die Sache sei an das Bezirksgericht zurückzuweisen, damit dieses die Begründung ergänze (BB Rz. 37 ff., 480 ff.). Richtig ist, dass das kantonale Recht als selbstverständlichen Ausfluss des Rechts auf Gehör die Begründung gerichtlicher Urteile verlangt (§ 157 lit. b GVG/ ZH; Hauser/Schweri, Kommentar zum GVG, § 157 N. 37 ff.). In einem ganz krassen Fall käme durchaus eine Rückweisung in Frage, etwa wenn die Parteien vernünftigerweise nicht erkennen könnten, aufgrund welcher Überlegungen das angefochtene Urteil gefällt wurde. So ist es hier allerdings nicht. Das angefochtene Urteil umfasst 324 Seiten (was die Klägerin an anderer Stelle als unzumutbar lang kritisiert), und die Klägerin war in der Lage, dazu eine 149-seitige Berufungsschrift

- 18 mit 529 Randziffern zu verfassen. Dass das Bezirksgericht auf einzelne wesentliche Punkte überhaupt nicht eingegangen wäre, macht die Klägerin denn auch nicht geltend. In dieser Situation sind Rügen und Beanstandungen im Berufungsverfahren vorzutragen, und darüber hat die Berufungsinstanz zu entscheiden. Dass kein Beweisverfahren durchgeführt wurde, war nicht besonders zu begründen, wenn es nach Beurteilung des Bezirksgerichtes zu allen einzelnen Positionen eine rechtliche Begründung gab. Die Klägerin kann das in der Berufung rügen, und dann wird es überprüft; das beschlägt aber nicht die Pflicht des Bezirksgerichts zur Begründung. Die Klägerin beanstandet, dass das Bezirksgericht zu wenig Aktenzitate machte, und dass es darum besonders schwierig war, die Erwägungen nachzuvollziehen und eine Berufungsschrift zu verfassen. Das angefochtene Urteil enthält sehr viele Aktenzitate. Es mag sein, dass noch mehr davon nützlich gewesen wären. Eine Rückweisung ist gleichwohl nicht angezeigt. Zum Einen hat die Klägerin eine wesentliche Schwierigkeit selber geschaffen dadurch, dass sie während laufender Berufungsfrist ihre Vertretung auswechselte - der bereits vor Bezirksgericht tätige Anwalt hätte der Aktenverweise weniger bedurft, weil er vieles davon gekannt hätte. Zum Anderen hätte die Klägerin eine vorläufige Berufungsschrift mit den wesentlichsten Positionen einreichen und eine Ergänzung nachbringen können mit der Begründung, sie sei objektiv und unverschuldet nicht in der Lage gewesen, die ganze Arbeit innert der Frist zu leisten. Das hätte unter dem Aspekt der Wiederherstellung (Art. 148 ZPO) geprüft werden können. So ist die Klägerin aber nicht vorgegangen. Eine Rückweisung zur Verbesserung der Begründung ist nicht angezeigt. A/4. Die Klägerin rügt eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs (BB Rz. 41 ff.). Die hier vorgetragenen allgemeinen Bemerkungen dürften richtig sein; entscheidend ist allerdings die Anwendung der Grundsätze auf den Einzelfall. Es ist darauf zurückzukommen, wenn die Klägerin konkrete Kritik formuliert. A/5. Das Nämliche gilt für die Rüge, das Bezirksgericht habe Treu und Glauben verletzt, Vorbringen der Parteien missachtet oder ohne ausreichende Behauptung unterstellt (BB Rz. 44 ff., Rz. 70 ff., 75 ff.).

- 19 - A/6. Im Rahmen der Rüge rechtsmissbräuchlichen und widersprüchlichen Verhaltens an die Adresse des Bezirksgerichts rügt die Klägerin, der angefochtene Entscheid sei mit 324 Seiten übermässig lang geraten, damit (und wegen zum Teil fehlender Akten-Verweise auf Vorbringen der Parteien) schwierig zu kritisieren, und es sei Positionen ganz unterschiedlichen Gewichts unverhältnismässig viel resp. wenig Raum gegeben worden. Durch den nicht nachvollziehbaren Verzicht auf ein Beweisverfahren sei der Entscheid unnötig kompliziert geworden. Das Bezirksgericht habe sich sodann für den Entscheid "alle Zeit der Welt" gelassen und das Urteil dann kurz vor Weihnachten zugestellt. Die Klägerin kommt hier auch auf den Zeitpunkt der Referentenaudienz zurück, welche nach der Replik/ Widerklageantwort stattfand (im Einzelnen BB Rz. 48 ff., 61 ff., 68 f., 78 ff., 84 ff., 122 ff.). Was den Zeitpunkt der Referentenaudienz angeht, wurde die Rüge vorstehend bereits behandelt (A/2.). Je länger ein Urteil ausfällt, desto schwieriger dürfte es für die Parteien sein, es innert der gesetzlichen und darum nicht erstreckbaren Rechtsmittelfrist sorgfältig durchzuarbeiten und auf Fehler hin zu prüfen. Die Sache war aber auch komplex und umfangreich, was umfangreiche Erwägungen zur Folge haben kann. Wie eingehend einzelne Punkte abgehandelt werden, hängt nicht von deren finanziellem Gewicht ab, sondern von den zu diskutierenden Problemen. Die allgemeine Rüge, es sei im angefochtenen Urteil zu viel resp. zu wenig geschrieben worden, kann so nicht überprüft werden. Ob Beweiserhebungen zu Unrecht unterblieben, weil wesentliche streitige Behauptungen im Raum standen, wird bei der Diskussion der einzelnen Punkte zu erörtern sein. Endlich ist es zwar richtig, dass die Gerichte für die Fällung und Begründung der Entscheide an keine Fristen gebunden sind, wogegen für die Parteien bestimmte Rechtsmittelfristen gelten. Das mag zu unbefriedigenden Situationen führen, ist aber in erster Linie eine Frage der Gesetzgebung. Die Klägerin stösst sich besonders daran, dass ihr der angefochtene Entscheid vor den Weihnachts- und Neujahrstagen zugestellt wurde. Sie räumt immerhin selber ein, dass die Frist zum Erheben und Begründen der Berufung damit um die Gerichtsferien verlängert wurde, und auch wenn man die eigentlichen Feiertage abzieht, standen ihr damit mehr als die grundsätzlich geltenden dreissig Tage zur Verfügung. Ob das ange-

- 20 fochtene Urteil schwierig nachzuvollziehen ist, weil zum Teil Akten-Verweise auf die Rechtsschriften fehlen, wird sich bei der Bearbeitung der einzelnen Punkte zeigen. Die Konsequenz könnte aber ausser in einem ganz ausserordentlich krassen Fall kaum die Aufhebung des angefochtenen Entscheides sein; wenn die Klägerin als Folge einer unübersichtlichen Redaktion des Urteils ihre Berufung nicht abschliessend begründen konnte, hätte es ihr offen gestanden, innert Frist eine vorläufige Rechtsschrift einzureichen und Ergänzungen verbunden mit einem Antrag auf Wiederherstellung der Frist nachbringen - das hat sie aber nicht getan (vgl. A/3. vorstehend). Auch an dieser Stelle ist an die Besonderheit zu erinnern, dass die Klägerin während laufender Berufungsfrist ihre Vertretung auswechselte - in einem Zeitpunkt, in welchem die Niederlegung des Mandates durch den bisherigen Anwalt wohl als unzeitig hätte gelten müssen. Das stand ihr frei und ist legitim. Es machte die Aufgabe für die beiden neuen Vertreter aber besonders schwierig, da sie die Rechtsschriften ihres Vorgängers gewiss nicht so gut kannten wie dieser selber, aber die Klägerin hat diese Erschwerung für das Ausarbeiten der Berufungsschrift selber zu vertreten. A/7. Die Rüge des überspitzten Formalismus (BB Rz. 53 f.) geht in der Rüge auf, dass das Bezirksgericht zu hohe Anforderungen an die Substanzierung stellte. Das kann so allgemein nicht diskutiert werden. Wo die Klägerin bei einzelnen Punkten die Rüge konkretisiert, ist darauf zurück zu kommen. A/8. Die Klägerin rügt eine materielle Rechtsverweigerung durch das angefochtene Urteil, weil dieses "unerreichbare und fast schon absurd hohe Substanzierungsanforderungen" stelle (BB Rz. 55 ff.). Auch das ist so allgemein nicht diskutierbar. A/9. Die Beklagten haben ihre Widerklage im Lauf des Schriftenwechsels erhöht. Im angefochtenen Urteil bemerkt das Bezirksgericht dazu, der Sachzusammenhang sei gewahrt, und darum sei diese Änderung zulässig (Urteil S. 12, Ziff. 3.5). Die Klägerin betrachtet das als unzutreffend, weil es in § 61 ZPO/ZH gar keine Ziffer 1 gebe, das Bezirksgericht sich aber auf eine solche stütze. Sie rügt, es sei nicht geprüft und begründet worden, weshalb die Voraussetzung von "§ 61 Abs. 1 Satz 1 ZPO ZH" erfüllt sei. Auch habe das angefochtene Urteil zur Ableh-

- 21 nung der Widerklage im Sinne von "§ 61 Abs. 1 Satz 2 ZPO ZH" nichts ausgeführt. Das verletze Begründungspflicht und rechtliches Gehör, und darum sei die Erweiterung der Widerklage unzulässig (im Einzelnen und für weitere Details der Kritik und der Anträge BB Rz. 94 ff.). Im Zivilprozess galt und gilt der universelle Grundsatz von Treu und Glauben (§ 50 Abs. 1 ZPO/ZH). Darum ist der Hinweis des Bezirksgerichts auf eine Ziffer 1 von § 61 ZPO/ZH ohne Weiteres als Verweis auf dessen Absatz 1 zu verstehen. Ein Urteil muss begründet werden (§ 157 lit. b GVG/ZH), doch dürfen Selbstverständlichkeiten ungesagt bleiben. Die Auseinandersetzung der Parteien betrifft den Umbau der Liegenschaft G._____gasse ... in Zürich und die daraus sich ergebenden Rechte und Pflichten von Bauherren und Unternehmerin. Dass das Bezirksgericht die Erweiterung der Widerklage im selben Zusammenhang sah, ist richtig und brauchte nicht weiter erörtert zu werden. Das Verfahren war von Anfang an aufwändig und komplex. Es ist daher nicht zu sehen, wie die Klägerin als Widerbeklagte durch die Erweiterung der Widerklage im Sinne von § 61 ZPO/ZH in ihrer Rechtsstellung "wesentlich beeinträchtigt" oder das Verfahren "ungebührlich verzögert" worden wäre. Die Klägerin trägt denn auch nichts dazu vor. Auch wenn das angefochtene Urteil hier an einem Mangel litte, käme seine Aufhebung nicht in Frage. Es genügte, dass die Klägerin rügen könnte, weshalb die Erweiterung der Widerklage unzulässig gewesen sei, und dann müsste gegebenenfalls die Berufungsinstanz den allfälligen Fehler korrigieren, allenfalls mit Konsequenzen bei den Kostenfolgen. Die Klägerin trägt dazu aber wie gesehen gar nichts vor. A/10. Das Bezirksgericht schreibt die Klage im Umfang von Fr. 278'645.80 inkl. MwSt. nebst Zins zu 5% seit dem 17. August 2010 als durch Rückzug erledigt ab (Beschluss Ziff. 1). Die Klägerin hält das für falsch: sie habe dem Bezirksgericht die friedensrichterliche Weisung über eine Forderung von nur Fr. 800'000.-- eingereicht. Wenn sie in der Klagebegründung Fr. 1'009'980.70 verlangte, sei für den die Fr. 800'000.-- übersteigenden Betrag kein Sühnverfahren abgehalten worden, und das Bezirksgericht hätte darum auf die Klage insoweit nicht eintreten sollen. "Es mag zutreffen" (schreibt sie), dass sie das Klagebegeh-

- 22 ren in der Replik reduzierte, und zwar um die Fr. 278'645.80, welche das Bezirksgericht nenne, aber das sei in dem Umfang kein Klagerückzug gewesen, als auf die Klage richtigerweise nicht hätte eingetreten werden dürfen (BB Rz. 88 und 92). Das kantonale Recht verlangte im ordentlichen Verfahren zwingend einen Sühnversuch (§ 93 ZPO/ZH), und ohne eine Weisung konnte der Prozess am Gericht nicht rechtshängig werden (Umkehrschluss aus § 102 Abs. 1 ZPO/ZH). Allerdings war auch die Klageänderung gestattet (§ 61 ZPO/ZH). Die Praxis liess es daher ohne Weiterungen und ohne Förmlichkeiten zu, dass ein Kläger ein im Sühnverfahren gestelltes Begehren mit der Klageschrift erweiterte, auch wenn es gewiss noch richtiger gewesen wäre, eine solche Erweiterung förmlich als Klageänderung anzusprechen, die Gegenseite dazu anzuhören und dann über die Zulassung der Erweiterung Beschluss zu fassen. Im vorliegenden Fall ist nicht zu erkennen - und die Klägerin behauptet das auch nicht -, dass die Klageerweiterung etwas Anderes beschlagen hätte, als das im Sühnverfahren geltend Gemachte. Die Klageschrift listet zahlreiche einzelne Positionen auf, die sich auf die Zusammenarbeit der Parteien beim Umbau der Liegenschaft G._____gasse ... in Zürich beziehen (act. 2 S. 2 ff. und zusammenfassend S. 39). Es lag also unzweifelhaft der Fall einer zulässigen Klageänderung vor: die Forderungen beschlugen das nämliche Thema wie die im Sühnverfahren geltend gemachte Forderung, eine Verzögerung des Verfahrens gab es nicht, und die Stellung der Beklagten wurde nicht im Sinne des Gesetzes wesentlich beeinträchtigt. Im Sinne der erwähnten kantonalen Praxis durfte und musste die Klägerin daher annehmen, wenn das Gericht die Klageschrift mit dem erhöhten Betrag entgegen nahm und die Beklagten keine Einwendungen gegen die Erweiterung formulierten, sei diese prozessual genehmigt. Die Reduktion der Klagesumme mit der Replik war daher ein Klagerückzug, wie es das Bezirksgericht zutreffend angenommen hat. Es scheint im Übrigen auch widersprüchlich, wenn die Klägerin ihre damalige Klageschrift heute nicht mehr gelten lassen will, wie sie lautete und wie sie damals offenkundig gemeint war: dass das Bezirksgericht die Beklagten zur Zahlung des erweiterten Betrags (also Fr. 1'009'980.70, und nicht nur Fr. 800'000.--) verurtei-

- 23 len solle, was impliziert, dass die Klägerin vom Bezirksgericht erwartete und verlangte, es solle diese Klageerweiterung zulassen und auf die Klage eintreten. A/11. Die Klägerin lässt durch ihre neue Vertretung vortragen, ihr Vertreter vor Bezirksgericht sei "offensichtlich nicht zur Prozessführung geeignet" gewesen, und das Gericht hätte eingreifen müssen. Was daraus für Konsequenzen zu ziehen seien, sagt sie nicht ausdrücklich (BB Rz. 127 ff.). Die Klägerin war vor Bezirksgericht durch einen Rechtsanwalt vertreten. Dass sie mit dessen Prozessführung rückblickend nicht einverstanden ist, und dass er ihre Beanstandungen am Verfahren des Bezirksgerichts nicht schon diesem gegenüber erhob, macht ihn nicht "offensichtlich … zur Prozessführung [un]geeignet" - ganz abgesehen davon, dass das Gericht nur hätte einschreiten können und einschreiten dürfen, wenn die Klägerin selbst offensichtlich unfähig gewesen wäre, ihre Sache zu führen resp. (in diesem Zusammenhang) die Arbeit ihres Vertreters kritisch zu verfolgen (§ 29 ZPO/ZH). Für das Letztere gibt es keine Anhaltspunkte, und es wird zu Recht nicht geltend gemacht A/12. 1 Die Klägerin rügt, dass das Bezirksgericht nicht Beweis erhob zur Frage, wofür eine Zahlung des Beklagten 1 an die Klägerin von Fr. 200'000.-- geleistet wurde; sie habe behauptet, das sei eine Zahlung für Architekturleistungen gewesen und nicht auf Rechnung des Werklohnes bezahlt worden (BB Rz. 130 ff.). Die Beklagten halten der Rüge der Klägerin entgegen, diese habe gemäss der Feststellung des Bezirksgerichts zum Zustandekommen eines Architekturvertrages, zum Umfang der Leistungen und zum vereinbarten Honorar widersprüchliche und unsubstanzierte Behauptungen aufgestellt; Beweis sei daher nicht zu erheben gewesen (BA Rz. 87 ff.). Die Parteien haben bezüglich des Umbaus am Objekt G._____gasse ... in Zürich am 1. November 2006 einen Vertrag geschlossen (act. 4/3). Die Klägerin war nach eigener Darstellung schon vorher mit Planungsarbeiten beschäftigt. Sie stellt sich auf den Standpunkt, sie habe dafür eine gesonderte Vergütung zugut diese habe sie am 1. November 2006 mit rund Fr. 226'000.-- in Rechnung gestellt (act. 4/11), in der Folge habe sie sich mit dem Beklagten 1 auf pauschal

- 24 - Fr. 200'000.-- geeinigt, und diese Fr. 200'000.-- seien ihr am 23. November 2006 bezahlt worden (act. 4/11 S. 2). Da diese Zahlung keinen Grund nennt, ist nicht ohne Weiteres klar, ob sie (nach dem Standpunkt der Beklagten) auf Rechnung des Werklohns oder aber (nach dem Standpunkt der Klägerin) für Architekturarbeiten geleistet wurde. Im Werkvertrag sind Architekturleistungen "gemäss Honorarordnung SIA-102" inbegriffen (act. 4/3 Ziff. 1.03.01); das ist allerdings nicht schlüssig für die Frage, ob das Leistungen ab dem 1. November 2006 oder aber auch frühere Leistungen meint. Die Klägerin widerlegt in der Berufung nicht den Vorwurf des Bezirksgerichtes, sie habe einen behaupteten ursprünglich auf rund Fr. 226'000.-- bezifferten Anspruch für Architekturleistungen nicht ausreichend substanziert. Darauf kommt es freilich nicht entscheidend an, weil die Klägerin jedenfalls im vorliegenden Verfahren diesen Betrag gar nicht (mehr) geltend macht (BB Rz. 151; darum ist auch der Vorwurf unberechtigt, das Bezirksgericht habe zu Unrecht keinen Beweis dazu erhoben). Streitig ist vielmehr, ob die Zahlung vom 23. November 2006 in der Höhe von Fr. 200'000.-- an den Werklohn anzurechnen ist oder aber frühere Architekturleistungen tilgte. Ob eine Forderung getilgt wurde, ist (auch) eine rechtliche Frage, und insoweit gibt es keine Beweise abzunehmen (§ 57 ZPO/ZH). Ob die Parteien aber eine Vergütung gerade in dieser Höhe vereinbart hatten, gehört zu den tatsächlichen Grundlagen der Rechtsanwendung. Falls es zutrifft, bleibt die mangelnde Substanzierung des genauen Honoraranspruchs folgenlos, da der letztere dann einvernehmlich und verbindlich festgelegt wurde. Gemäss dem angefochtenen Urteil hat die Klägerin behauptet, ihr Geschäftsführer und der Beklagte 1 hätten sich im Laufe des Monats November 2006 auf ein Pauschalhonorar von Fr. 200'000.-- geeinigt (Urteil S. 49). Das war ausreichend spezifiziert, und dazu kann Beweis erhoben werden. Wenn es zutrifft, liegt es nahe, dass mit der Zahlung vom 23. November 2006 dieses vereinbarte Honorar getilgt werden sollte. Die Beklagten machen jedenfalls in der Berufung nicht geltend, die Klägerin habe ihr eine entsprechende Rechnung gestellt, und im Werkvertrag ist die erste Rate des Werklohnes (auf 10 Tage nach Baufreigabe: act. 4/3) mit Fr. 450'000.-- festgelegt. Gelingt der Klägerin der Beweis, sind die Fr. 200'000.-- daher nicht an den Werkpreis anzurechnen.

- 25 - A/12.2 Das Berufungsverfahren läuft nach neuem Recht ab (ZPO 405 Abs. 1), und damit beurteilt sich auch die Frage nach neuem Recht, ob eine Sache zurückgewiesen oder ob die Beweiserhebung durch die Berufungsinstanz erfolgen soll. Rückweisung soll die Ausnahme sein (Art. 318 ZPO). Obschon den Parteien damit nicht in allen Fällen und zu allen Fragen zwei Instanzen zu Gebote stehen, steht die Rückweisung im Ermessen der Berufungsinstanz, wenn nur zu einzelnen Fragen Beweis zu erheben ist oder nur einzelne Beweismittel nachzuholen sind; insbesondere darf der Umfang der nachzuholenden Prozessschritte gewichtet werden (Botschaft S. 7376 zu Art. 315 E-ZPO Abs. 2; BK ZPO-Sterchi Art. 318 N. 10; ZK ZPO-Reetz/Hilber 2. Aufl. 2013, Art. 318 N. 23 f. und 35 f.; Dike Kommentar ZPO-Volkart, Art. 318 N. 6 f.; BSK ZPO-Spühler 2. Aufl. 2013, Art. 318 N. 5). Hier hat das Bezirksgericht einen sehr umfangreichen und komplexen Prozess bearbeitet, und nur in einem (wenn auch betragsmässig erheblichen) Punkt erkennt die Kammer Bedarf ergänzender Beweiserhebungen. Nicht nur das Verfahren der ersten Instanz, sondern auch das Berufungsverfahren beanspruchten - vor allem des Ausstandsverfahrens wegen, aber auch als Folge der zahlreichen Rechtsschriften der Parteien - viel Zeit. Damit ist es angezeigt, dass die Berufungsinstanz die Beweiserhebungen selbst vornimmt. Wenn die Sache zurückwiesen würde, wäre sie am Bezirksgericht nach altem Recht weiter zu behandeln (OGerZH LB120082 vom 8. März 2013, BGer 4A_471/2011 vom 17. Januar 2012 E. 3.3 folgend). Das hätte Auswirkungen auf die möglichen und zulässigen Beweismittel (namentlich §§ 149 und 150 ZPO/ZH gegenüber den Art. 169 ff. und 191 ff. ZPO). Die Beweiserhebungen in jedem Fall altem Recht zu unterstellen, also auch wenn die Berufungsinstanz auf eine Rückweisung verzichtet, hätte den Vorteil, dass die möglichen und zulässigen Beweismittel nicht vom Entscheid über Rückweisung oder Nicht-Rückweisung abhängig wären. Es ergäbe sich freilich gewissermassen ein Fremdkörper im Berufungsverfahren, welches sonst in allen Teilen dem neuen Recht untersteht. Und die Unterschiede sind nicht allzu bedeutend: nach altem Recht ist das Organ einer Partei Zeuge, die natürlichen Personen können demgegenüber zunächst nur persönlich befragt werden, ohne Beweiswert

- 26 - (§ 149 Abs. 3 ZPO/ZH) - zum Ausgleich steht die Beweisaussage zur Verfügung, welche das kantonale Recht gerade in einem solchen Fall als Korrektiv sieht (§ 150 ZPO/ZH; Frank/Sträuli/Messmer, ZPO 3. Aufl. 1997, § 150 N. 5). Nach neuem Recht wird das Organ einer juristischen Person als Partei befragt, wie die natürlichen Personen auf der Gegenseite (Art. 159 ZPO). Und in allen Fällen sind Aussagen befragter Personen insbesondere nach deren Interesse am Prozessausgang frei zu würdigen (§ 148 ZPO/ZH resp. Art. 157 ZPO). In Würdigung aller dieser Faktoren schien es sachgerecht und gerechtfertigt, eine Beweisabnahme durch die Berufungsinstanz nach neuem Recht durchzuführen. A/12.3 Vorweg war den Parteien Gelegenheit zu geben, ihre Beweismittel zu nennen. Das war nach dem kantonalen Recht im Rahmen des Behauptungsverfahren zwar eine Ordnungsvorschrift (§ 113 dritter Satz ZPO/ZH), die Parteien durften sich aber dennoch darauf verlassen, dass sie dazu noch einmal förmlich und unter Säumnisfolgen aufgefordert wurden (§ 136 ZPO/ZH). Nach Treu und Glauben (Art. 52 ZPO) muss das auch dann so sein, wenn die Beweiserhebungen im Übrigen dem neuen Recht unterstehen. Mit Beschluss vom 1. März 2016 (act. 172) wurde den Parteien das der Beweislast der Klägerin unterstellte Beweisthema bekannt gegeben: "dass sich ihr Geschäftsführer F._____ mit dem Beklagten 1 im Laufe des Monats November 2006 [Ergänzung durch das Gericht: aber vor dem 23. November 2006] auf pauschal Fr. 200'000.-- einigte als Honorar für Architekturleistungen, welche die Klägerin auftrags der Beklagten vor dem Abschluss des GU-Vertrages erbracht hatte". Die Beklagten rekapitulierten ihren Standpunkt in der Sache und nannten als Beweismittel ihre persönliche Befragung und diverse Urkunden (act. 178). Die Klägerin nannte innert erstreckter Frist keine Beweismittel, sondern stellte die folgenden Anträge (act. 179) : 1. Der Beschluss vom 01. März 2016 sei aufzuheben. 2. Eventualiter: der Beschluss vom 01. März 2016 sei in Wiedererwägung zu ziehen.

- 27 - 3. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Durchführung eines Beweisverfahrens und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück zu weisen.

4. Eventualiter, es sei einen neuen Beweisbeschluss zu erlassen, insbesondere mit Begründung und ohne Beweismittelbeschränkung, und den Parteien eine neue Frist zur Nennung von Beweismitteln anzusetzen.

5. Eventualiter, es seien die folgenden zwei Beweissätze zum Beweis zu verstellen:

Es wird Beweis erhoben zu den Behauptungen der Klägerin,

1. dass sich ihr Geschäftsführer F._____ mit dem Beklagten 1 im Laufe des Monats November 2006 [Ergänzung durch das Gericht: aber vor dem 23. November 2006] auf ein Honorar für Architekturleistungen, welche die Klägerin auftrags der Beklagten vor dem Abschluss des GU-Vertrags erbracht hatte. 2. dass dieses Honorar mit pauschal Fr. 200'000.-- vereinbart wurde.

6. Sub-eventualiter, es sei der Berufungsklägerin, Klägerin und Widerbeklagten eine neue Frist zur Nennung der Beweismittel zum Beschluss vom 01. März 2016 anzusetzen.

7. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt) solidarisch zulasten des Kantons Zürich, eventualiter solidarisch zu Lasten der Berufungsbeklagten, Beklagten und Widerkläger. Dass das Obergericht keine Beweise erheben dürfe, wie die Klägerin glaubt, ist unzutreffend (dazu vorstehend). Die Beweismittel der schriftlichen Auskunft und die Beweisaussage wurden im (Standard-)Beschluss nicht eigens genannt, doch waren die Parteien selbstredend frei, sie zu beantragen. Die Klägerin hatte durchaus Recht mit ihrem Einwand, neue Urkunden könne sie vielleicht gar nicht einreichen, weil sie nicht in ihrem Besitz seien. Mit dem Hinweis auf diesen Punkt die Aufhebung des Beschlusses zu beantragen, war allerdings unnötig: die Klägerin konnte nach ständiger Praxis sehr wohl auch Urkunden bezeichnen, die sie nicht besass und nicht beschaffen konnte, und den Antrag stellen, das Gericht möge dafür ein Editionsverfahren gegenüber der Besitzerin durchführen. Endlich

- 28 ist jeder Beweissatz eine gewisse Verkürzung - so wird zum Beispiel regelmässig nur gefragt, ob sich zwei Parteien an einem bestimmten Tag mündlich auf einen bestimmten Vertragsinhalt geeinigt hätten, ohne dass die einzelnen Willenserklärungen (Offerte und Akzept, Art. 1 OR) auseinandergehalten werden. Wenn es einer Partei nötig scheint, kann sie das von sich aus tun und ihre Beweismittel ihren einzelnen so genannten Unterbeweissätzen zuordnen. Die Anträge wurden daher mit Beschluss vom 8. April 2016 abgewiesen, und es wurde der Klägerin die angesetzte Frist letztmals neu eröffnet (act. 180). Die Klägerin nannte ihre Beweismittel mit Eingabe vom 22. April 2016 (act. 182). A/12.4 Mit Beschluss vom 12. Mai 2016 wurden die Abnahme der Beweise angeordnet (act. 183). Den Vorschuss für die Beweiserhebungen leistete die Klägerin innert erstreckter Frist (act. 202). Der Entwurf für das Gesuch um rechtshilfeweise Einvernahme der beiden in London wohnhaften Zeugen wurde den Parteien zur freigestellten Vernehmlassung zugestellt. Innert erstreckter Frist regte die Klägerin an, die Zeugen ergänzend nach ihrem Verhältnis zum Geschäftsführer der Klägerin zu fragen, was ohne Weiteres übernommen wurde. Zudem formulierte die Klägerin zahlreiche Ergänzungsfragen, welche sich auf die materielle Seite der Architekturleistungen bezogen. Sie wurden, um das Verfahren nicht noch weiter zu verzögern, ohne Weiterungen in das Gesuch integriert. Die Beklagten kamen der Editionsauflage mit einer kommentierenden Eingabe vom 6. Juni 2016 nach (act. 194, 195/1-3). Die J._____ erfüllte die Editionsauflage innert erstreckter Frist am 21. Juni 2016 (act. 203 und 204/1-2). Die Klägerin erfüllte die Editionsauflage innert erstreckter Frist am 22. Juni 2016 ebenfalls mit einer kommentierenden Eingabe, einem neu eingereichten mehrseitigen Beweismittelverzeichnis und neuen Unterlagen (act. 206, 207 und

- 29 - 208/63-66). Sie verband die Einreichung der Unterlagen mit den folgenden Anträgen:

"1. Es sei den Berufungsbeklagten die Einsicht in die von der Berufungsklägerin zu edierende Steuererklärung (inkl. Beilagen) der Berufungsklägerin für das Jahr 2006, mit Ausnahme der geschwärzten Fassung der Steuererklärung 2006 gemäss Beilage 63/2 zu verweigern.

2. Es sei den Berufungsbeklagten die Einsicht in die von der Berufungsklägerin zu edierenden Mehrwertsteuerabrechnungen für die Jahre 2007 und 2008 sowie die ersten drei Quartale des Jahres 2006 (Beilage 64/2) zu verweigern.

3. Eventualiter, das Gericht habe der Berufungsklägerin vorgängig zu einer allfälligen weitergehenden Offenlegung der Steuererklärung (inkl. Beilagen) der Berufungsklägerin für das Jahr 2006 als gemäss geschwärzter Fassung gemäss Beilage 63/2 das rechtliche Gehör zu gewähren (insbesondere unter Angabe der Gründe sowie allfälliger vom Gericht vorgesehener Schutzmassnahmen und - soweit vom Gericht als erforderlich angesehen - Einholung einer Begründung der Berufungsbeklagten für ihr Editionsbegehren), dass und weshalb das Gericht der Ansicht sei, dass den Berufungsbeklagten weitergehende Einsicht zu gewähren sei.

4. Eventualiter, das Gericht habe nach der Gewährung des Gehörsanspruchs der Berufungsklägerin (bei Ablehnung der von der Berufungsklägerin geforderten Schutzmassnahmen) einen anfechtbaren Zwischenentscheid über die Frage der weitergehenden Offenlegung der Steuererklärung (inkl. Beilagen) der Berufungsklägerin für das Jahr 2006 als gemäss geschwärzter Fassung gemäss Beilage 63/2 zu erlassen und die Gewährung des Einsichtsrechts an die Berufungsbeklagten einstweilen auszusetzen bzw. diesem Entscheid aufschiebende Wirkung hinsichtlich Rechtskraft und Vollstreckbarkeit bezüglich des Einsichtsrechts der Berufungsbeklagten zumindest insoweit zu gewähren, bis die Berufungsklägerin dies innerhalb der Rechtsmittelfrist beim Bundesgericht anficht und das Bundesgericht über die Gewährung der aufschiebenden Wirkung für eine Beschwerde entscheidet.

5. Eventualiter, das Gericht habe der Berufungsklägerin vorgängig zu einer allfälligen Offenlegung der Mehrwertsteuerabrechnungen der Berufungsklägerin für die Jahre 2007 und 2008 sowie die ersten drei Quartale des Jahres 2006 das rechtliche Gehör zu gewähren (insbesondere unter Angabe der Gründe sowie allfälliger vom Gericht vorgesehener Schutzmassnahmen und - soweit vom Gericht als erforderlich angesehen - Einholung einer Begründung der Berufungsbeklagten für ihr Editionsbegehren), dass und weshalb das Gericht der Ansicht sei, dass

- 30 den Berufungsbeklagten Einsicht in diese Abrechnungen zu gewähren sei.

6. Eventualiter, das Gericht habe nach der Gewährung des Gehörsanspruchs der Berufungsklägerin (bei Ablehnung der von der Berufungsklägerin geforderten Schutzmassnahmen) einen anfechtbaren Zwischenentscheid über die Frage der Offenlegung der Mehrwertsteuerabrechnungen der Berufungsklägerin für die Jahre 2007 und 2008 sowie die ersten drei Quartale des Jahres 2006 zu erlassen und die Gewährung des Einsichtsrechts an die Berufungsbeklagten einstweilen auszusetzen bzw. diesem Entscheid aufschiebende Wirkung hinsichtlich Rechtskraft und Vollstreckbarkeit bezüglich des Einsichtsrechts der Berufungsbeklagten zumindest insoweit zu gewähren, bis die Berufungsklägerin dies innerhalb der Rechtsmittelfrist beim Bundesgericht anficht und das Bundesgericht über die Gewährung der aufschiebenden Wirkung für eine Beschwerde entscheidet.

7. Sub-eventualiter, wenn das Gericht der Auffassung sein sollte, den Berufungsbeklagten eine Einsicht in die Steuererklärung 2006 der Berufungsklägerin (weitergehender als die geschwärzte Fassung gemäss Beilage 63/2) ohne vorherige Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Berufungsklägerin einzuräumen, habe das Gericht einem solchen Entscheid aufschiebende Wirkung hinsichtlich Rechtskraft und Vollstreckbarkeit bezüglich des Einsichtsrechts der Berufungsbeklagten zu gewähren, bis die Berufungsklägerin dies innerhalb der Rechtsmittelfrist beim Bundesgericht anficht und das Bundesgericht über die Gewährung der aufschiebenden Wirkung für eine Beschwerde entscheidet.

8. Sub-eventualiter, wenn das Gericht der Auffassung sein sollte, den Berufungsbeklagten eine Einsicht in die Mehrwertsteuerabrechnungen für die Jahre 2007 und 2008 sowie die ersten drei Quartale 2006 der Berufungsklägerin (Beilage 64/2) ohne vorherige Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Berufungsklägerin einzuräumen, habe das Gericht einem solchen Entscheid aufschiebende Wirkung hinsichtlich Rechtskraft und Vollstreckbarkeit bezüglich des Einsichtsrechts der Berufungsbeklagten einzuräumen, bis die Berufungsklägerin dies innerhalb der Rechtsmittelfrist beim Bundesgericht anficht und das Bundesgericht über die Gewährung der aufschiebenden Wirkung für eine Beschwerde entscheidet.

9. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu lasten der Berufungsbeklagten." Der Referent veranlasste, dass die Unterlagen, welche die Klägerin vertraulich behandelt haben wollte, dem Dossier separat und in verschlossenem Umschlag beigefügt wurden (act. 208 a). Die geschwärzten Fassungen und die übri-

- 31 gen Unterlagen wurden den Beklagten zugestellt (Verfügung vom 28. Juni 2016, act. 210). Zur Einvernahme wurden die Beklagten und der Geschäftsführer der Klägerin auf den 24. August 2016 vorgeladen, die in der Schweiz wohnhaften Zeugen auf den 29. August und 2. September 2016. Ein Zeuge musste sich kurzfristig entschuldigen, seine Einvernahme wurde am 28. September 2016 nachgeholt. Auf die Aussagen und die weiteren Beweismittel, auf die ergänzenden Anträge der Parteien und ihre Bemerkungen zur Würdigung ist nachfolgend einzugehen. A/12.5 Der Würdigung der Beweise ist nochmals voranzustellen, worüber Beweis erhoben wurde: zur Behauptung der Klägerin, ihr Geschäftsführer F._____ und der Beklagte 1, B._____, hätten sich mündlich auf eine Vergütung von Fr. 200'000.-- für die Architekturleistungen geeinigt, welche die Klägerin vor dem Abschluss des GU-Vertrages erbracht hatte. a) Im Vordergrund stehen dazu die Aussagen der direkt Beteiligten. Der Geschäftsführer F._____ der Klägerin sagte aus, die Einigung sei anlässlich einer persönlichen Besprechung zwischen ihm und dem Beklagten 1 getroffen worden. Sie beiden hätten sich im Büro der Klägerin verabredet, damit er (F._____) den Entwurf für einen GU-Vertrag vorlege, und bei dieser Gelegenheit habe er dem Beklagten 1 die Rechnung für die Architekturleistungen übergeben. Das Architekturhonorar sei auch schon vorher ein Thema gewesen, und er habe in seinen Aufzeichnungen gesehen, dass man schon früher darüber sprach, über einen Stundenansatz von Fr. 160.-- und über eine Akontozahlung. Die Klägerin habe vor Abschluss des GU-Vertrages grosse Aufwendungen erbracht, im Grunde vier Projekte untersucht. An der besagten Besprechung im Büro der Klägerin habe der Beklagte 1 erklärt, die verlangten Fr. 226'000.-- für Architekturleistungen seien zu viel, und man habe sich dann auf Fr. 200'000.-- geeinigt. Diese Summe sei ja dann auch kurz danach bezahlt worden, und darum habe es keinen Anlass für eine weitere schriftliche Fixierung gegeben, und auch nicht für das Ausstellen einer korrigierten Rechnung über Fr. 200'000.--. Nachträglich denke er (F._____), dass er alles hätte formell festhalten sollen, und so halte er es seither auch (Prot. II S. 35 ff.). Die Beklagte 2 war zwar ebenfalls Bauherrin, hat sich aber nach ihrer

- 32 - Aussage mehr als "Bürohilfe" des Beklagten 1 an dem Projekt beteiligt. Sie habe von der behauptete Einigung der beiden Männer keine Kenntnis gehabt. An eine Rechnung für Vorleistungen im Architekturbereich konnte sie nicht erinnern. Alles (gemeint offenbar: alle Leistungen der Klägerin) habe in den GU-Vertrag hineingehört. Dass man schon etwas vorschoss, damit nicht jemand ein Jahr gratis voraus arbeiten musste, bis das Geld von der Bank floss, dafür habe sie Verständnis gehabt, "und Gott sei Dank damals auch den Cash". Aber für sie sei das "zu jeder Zeit und bis heute" Teil des GU-Vertrages gewesen (Prot. II S. 40 ff.). Der Beklagte 1 sagte, er habe schon länger auf das Abschliessen eines formellen Vertrages gedrängt, was der Geschäftsführer F._____ eher hinausgezögert habe. Er räumte ein, dass die Klägerin schon vor dem 1. November 2006 Leistungen erbracht habe. Aus seiner Sicht seien die Fr. 200'000.-- aber eine Überbrückung, "ein bridge", gewesen, und es sei immer klar gewesen, dass ein abzuschliessender Vertrag alle Leistungen der Klägerin enthalten müsse. An Details der Besprechung mit F._____ konnte er sich nicht erinnern, und die vertraglich vereinbarten Akontozahlungen hatte er nicht mehr präsent (Prot. II S. 43 ff.). Die Beklagte 2 "ergänzte, sie sei sich nicht mehr sicher, wer die Zahlung der Fr. 200'000.-- ausgelöst habe, in der Regel habe sie das besorgt, auf Wunsch des Beklagten 1. Sie erinnere sich an die Zahlung darum noch, weil Geschäftsführer F._____ eine besondere Verbuchung habe vornehmen und die Zahlung für die Steuern statt als Akontozahlung habe als Darlehen deklarieren wollen (Prot. II S. 51). Zu den auf den ersten Blick mangelhaften Dokumenten, welche der Bank für die Kreditvergabe eingereicht wurden, meinte sie, ihr Wertschriftendepot habe wohl als Grundlage ausgereicht (Prot. II S. 48). Geschäftsführer F._____ der Klägerin ergänzte auf Befragen, er habe die Nummer des Kontos, auf welche die Fr. 200'000.-- dann bezahlt wurden, persönlich den Bauherren angegeben. Wenn diese Fr. 200'000.-mit dem Bau zu tun gehabt hätten, wäre die Zahlung auf ein Konto bei der J._____ gegangen, denn diese habe ja finanziert. Anderseits sagte er aber, er habe ein Konto bei der H._____ eröffnet, weil er noch nicht wusste, welche Bank das Projekt finanzieren werde (Prot. II S. 56 f.). Auf eine Stellungnahme zu diesen Aussagen haben die Parteien verzichtet (Prot. II S. 65).

- 33 - Die Aussagen der Parteien sind zwar widersprüchlich, aber nicht völlig unvereinbar. Die Freunde B._____ und F._____ arbeiteten nach übereinstimmender Aussage an dem Projekt "G._____gasse" vorerst ohne vertragliche Basis. Beiden Seiten war klar, dass die Bemühungen der Klägerin entgeltlich sein sollten, aber eine förmliche Fixierung stand für sie nicht im Vordergrund. Als F._____ in seinem Büro B._____ den Entwurf für einen GU-Vertrag übergab, wurde über die bereits erbrachten Bemühungen der Klägerin gesprochen, und es wurde Einigkeit darüber erzielt, dass die Bauherrschaft demnächst Fr. 200'000.-- zahlen werde. F._____ sagt entsprechend dem Prozessstandpunkt der Klägerin glaubhaft, er habe das als vom GU-Vertrag unabhängige Zahlung verstanden. Damit stimmt überein, dass der Vertrag eine solche schon im November zu leistende Akontozahlung nicht nennt. Anderseits steht nicht fest, dass die von der Klägerin angerufene Rechnung vom 1. November 2006 über rund Fr. 226'000.-- (act. 4/11) den Beklagten je zuging - diese bestreiten es. Eine korrigierte Rechnung über den nach Darstellung der Klägerin vereinbarten Betrag von Fr. 200'000.-- existiert auch nach den Angaben der Klägerin und F._____s nicht. Die Darstellung des Beklagten 1 über das fragliche Gespräch ist wie die F._____s glaubhaft und plausibel: dass er dessen Wunsch nach Honorierung der bereits erbrachten Leistungen in dem Sinn entsprach, als er eine umgehend zu leistende Zahlung von Fr. 200'000.-- zusagte, welche er allerdings als Akontozahlung für den GU- Vertrag verstand. Diese ist in dem Vertrag wie erwähnt nicht enthalten. Das ist allerdings nicht weiter auffällig, weil die Handelnden nach übereinstimmender Aussage damals gut befreundet waren (so auch der Zeuge L._____, Prot. II S. 104 unten) und auf Formelles wenig Wert legten, wie F._____ (wenn auch mit nachträglichem Bedauern) einräumt. Dieser hatte zudem einen zum Unterschreiben fertigen Vertrag vorbereitet, dessen Anpassung an die von den Beklagten versprochene "bridge"-Zahlung entbehrlich erscheinen mochte. F._____ flocht in seine Aussage das Argument ein, wenn die Fr. 200'000.-- den GU-Vertrag betroffen hätten, wären sie doch an die finanzierende J._____ gezahlt worden und nicht auf die H._____ (Prot. II S. 54). Dem steht seine eigene Angabe in der Befragung entgegen, dass er bei der H._____ ein Konto eröffnet habe, weil zunächst noch nicht feststand, welche Bank den Umbau finanzieren werde (Prot. II S. 56).

- 34 - Bis hierher ist die Behauptung der Klägerin nicht bewiesen. b) Die Klägerin beruft sich auf zahlreiche Zeugen. Der von der Klägerin angerufene Zeuge M._____ hatte als Bauhandwerker mit dem Projekt zu tun gehabt, konnte aber zum Beweisthema nichts sagen (Prot. II S. 67 ff.) Der von der Klägerin angerufene Zeuge N._____ war seinerzeit Bauführer der Tiefbaufirma, welche im Auftrag der Stadt Zürich Arbeiten in der Nähe des Objektes ausführte und darum auch in Kontakt mit dem Umbau "G._____gasse ..." kam - er hat mit Geschäftsführer F._____ kollegialen persönlichen Kontakt. Zum Beweisthema konnte er nichts sagen (Prot. II S. 72 ff.). Der von der Klägerin angerufene Zeuge O._____ kennt aus mehreren geschäftlichen Beziehungen die Klägerin und deren Geschäftsführer, mit welchem er per Du verkehrt. Er wurde von F._____ informiert, dass die Bauherren mit ihren Verpflichtungen säumig seien. Zum Beweisthema konnte er nichts sagen (Prot. II S. 77 ff.). Der von der Klägerin angerufene Zeuge P._____ hatte im Rahmen der Sanierung der sanitären Installationen eine Funktion und kennt darum die Klägerin und ihren Geschäftsführer. Zum Beweisthema konnte er nichts sagen (Prot. II S. 85 ff.). Der von der Klägerin angerufene Zeuge Q._____ hat eine persönliche und geschäftliche Beziehung zum Beklagten 1. Er erinnerte sich auf Vorhalt jenes Papiers, dass er für die gemeinsame Gesellschaft "R._____" einmal eine rudimentäre Offerte für Planungsarbeiten erstellte, wusste aber keine Details mehr. Zum Beweisthema konnte er nichts sagen (Prot. II S. 92 ff.). Der von der Klägerin angerufene Zeuge L._____ war Mitarbeiter der Klägerin und verkehrt noch heute kollegial mit deren Geschäftsführer F._____; auch mit den Beklagten verkehrte er per Du. Er war zuständig für die Planung des Objektes. An Diskussionen über Vergütungen konnte er sich nicht erinnern - "Wir hatten

- 35 einen GU-Vertrag. Dort ist das Honorar schon definiert". Er betrachtete die Zahlung der Fr. 200'000.-- spontan als Akontozahlung, konnte aber zum Beweisthema keine weiteren und substanziellen Angaben machen (Prot. II S. 98 ff.). Der von der Klägerin angerufene Zeuge S._____ war nur mit erheblicher Mühe vorzuladen, weil die Klägerin seine Privatadresse nicht korrekt angegeben hatte (act. 215/1-5). Er war an der erwähnten vom Beklagten 1 und dem Zeugen Q._____ gegründeten Firma beteiligt. Er konnte zum Beweisthema nichts sagen (Prot. II S. 110 ff.). Der von der Klägerin angerufene Zeuge T._____ hatte sich zusammen mit seiner Frau seinerzeit interessiert, im Umbauobjekt ein Lokal im Parterre zu mieten, um dort einen Sandwich-Laden zu betreiben. Zum Beweisthema konnte er keine Angaben machen (Prot. II S. 115 ff.). Die von der Klägerin angerufene Zeugin T._____ ist schon im November 2014 verstorben (act. 229/2). Der von der Klägerin angerufene Zeuge U._____ lieferte Küchen für das Umbauobjekt. Zum Beweisthema konnte er keine Angaben machen (Prot. II S. 123 ff.). Der von der Klägerin angerufene Zeuge V._____ kennt die Beteiligten, die Klägerin und ihren Geschäftsführer vor allem beruflich, die Beklagten vor allem privat. Er weiss von beiden Seiten, dass Streit entstand. Konkret zum Beweisthema konnte er keine Angaben machen (Prot. II S. 129 ff.). Die von der Klägerin angerufene Zeugin W._____ arbeitete und arbeitet bei der J._____ und war Ansprechperson für die Kundenbeziehung. Die handschriftliche Notiz auf dem Dokument act. 44/7 stammt von ihr. Aus einer Befragung durch das Kantonsgericht Schaffhausen weiss sie, dass die Parteien des heutigen Prozesses im Streit liegen. Zum konkreten Beweisthema konnte sie keine Angaben machen; dass im Rahmen eines grösseren Bauvorhabens einmal eine Zahlung an eine andere Bank als die finanzierende erfolgte, war für sie nicht auffällig, und sie glaubte nicht, dass damit der Zusammenhang zu einem bestimmten Vorhaben

- 36 ausgeschlossen wäre (Prot. II S. 135 ff.; auf die angerufenen Dokumente und die Angaben der Zeugin dazu ist noch einzugehen). Der von der Klägerin angerufene Zeuge AA._____ kennt die Parteien nicht. Zum Beweisthema konnte er keine Angaben machen (Prot. II S. 161 f.). Der von der Klägerin angerufene Zeuge AB._____ kennt die Parteien nicht. Zum Beweisthema konnte er keine Angaben machen (Prot. II S. 166 ff.). Der von der Klägerin angerufene Zeuge AC._____ meldete sich auf die Vorladung hin telefonisch beim Gericht. Er erklärte, er sei nach Malaysia ausgewandert, halte sich nur ganz sporadisch in der Schweiz auf und sei gerade unmittelbar wieder vor der Abreise. Er stünde nach Absprache für eine Befragung schon zur Verfügung. Zur Sache gab er an, damals für die spätere Mieterin "AD._____" ein Geschäftslokal gesucht zu haben, genauer: als Geschäftsführer von "AD._____ Schweiz" angeordnet zu haben, dass ein Lokal gesucht werde. Das interne Verhältnis der heutigen Prozessparteien sei ihm nicht bekannt (act. 219/3). Offenkundig wäre seine Einvernahme nicht sinnvoll und könnte zum Beweisthema nichts beitragen. Es ist darauf zu verzichten. Die von der Klägerin angerufenen Zeugen AE._____ und AF._____ leben offenbar in London. Die an sie zu stellenden Fragen wurden daher in einem Gesuch um internationale Rechtshilfe der dafür zuständigen Instanz übermittelt (act. 222). Nach der Aussage der direkt Beteiligten B._____ und F._____, dass bei der streitigen Besprechung nur sie alleine anwesend waren, muss nun ausgeschlossen werden, dass die beiden Zeugen zum eigentlichen Beweisthema direkt etwas sagen könnten. Weder F._____ noch B._____ haben ausgesagt, sie hätten etwa AE._____ oder AF._____ aus besonderen Gründen zeitnah über ihre Besprechung orientiert, was gegebenenfalls ein schwaches, aber doch zu würdigendes Indiz für die eine oder andere Version der Geschehnisse hätte sein können. F._____ gab zu Protokoll, was die Zeugen seiner Meinung nach aussagen können: dass sie sich sehr dafür interessierten, wer die Kosten für die Planung des Ladenumbaus tragen werde, dass er (F._____) ihnen zusicherte, die Bauherrschaft werde das zahlen, und dass die Zeugen im Hinblick darauf den Mietvertrag

- 37 mit der Bauherrschaft "verfeinerten". Dass sie über eine Diskussion B._____/F._____ zur pauschalen Vergütung für vor-GU-vertragliche Architekturleistungen etwas beitragen könnten, sagte F._____ auch auf ausdrückliche Frage nicht (Prot. II S. 99 ff.). So beziehen sich denn auch die auf Verlangen der Klägerin dem Rechtshilfegesuch beigefügten sehr ausführlichen Ergänzungsfragen nur auf die Sicht der Zeugen als Mitarbeiter von "AD._____", wie Planung und Umbau des Ladens vor sich gingen und wer dafür beigezogen wurde, nicht aber auf die interne Absprache B._____/F._____ über die Höhe der Vergütung (act. 222/3). Diese Fragen wurden seinerzeit dem Rechtshilfegesuch angefügt, um unnötige und zeitraubende Diskussionen zu vermeiden. In Kenntnis der Aussagen in den persönlichen Befragungen würden die Aussagen der Londoner Zeugen nun mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zum Beweis der Klägerin nichts beitragen können. Es ist auf sie zu verzichten. In der Stellungnahme zu den Zeugeneinvernahmen legt die beweisbelastete Klägerin dar, den Aussagen der Zeugen Q._____ und S._____ lasse sich entnehmen, dass die R._____ GmbH, an der sie beide und der Beklagte 1 beteiligt waren und sind, für die Planung des Umbaus eine Gefälligkeitsofferte abgab, mit welcher der Beklagte 1 gegenüber der Klägerin den Preis drücken konnte. Immerhin ergebe sich aus dieser Offerte, dass ein Honorar von Fr. 200'000.-- jedenfalls als Grössenordnung plausibel sei (act. 250 Rz. 20 f.). Darauf kommt es nicht an. Dass die Klägerin Architekturleistungen erbracht hat, ist nicht bestritten. Ihren Honoraranspruch hat sie dem Aufwand nach nicht ausreichend substanziert (vorstehend A/12.1). Daran ändert nichts, wenn die Fr. 200'000.-- plausibel resp. in den Worten der Klägerin "im Rahmen des zu Erwartenden" sind. Für das Beweisthema, ob der Geschäftsführer der Klägerin und der Beklagte 1 mündlich ein Honorar vereinbart haben und wenn ja in welcher Höhe, geben die Aussagen der beiden Zeugen nichts her. Auch die Zeugin W._____ sagte dazu nichts aus. Die Klägerin beantragt die Einvernahme dreier zusätzlicher Zeugen, die offenbar alle bei der J._____ beschäftigt sind: AG._____, AH._____ und AI._____. Das Bedürfnis nach ihrer Einvernahme habe sich aufgrund von Noven in der Aussage der Zeugin W._____ und aufgrund der Eingabe der J._____ mit den zu edie-

- 38 renden Dokumenten ergeben (act. 250 passim). Die Möglichkeit, Beweismittel nachträglich zu bezeichnen, ist eine Ausnahme zum Grundsatz, dass die Beweisofferten schon mit den Behauptungen ins Verfahren einzubringen sind (Art. 317 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 221 Abs. 1 lit e ZPO; nach dem kantonalen Prozessrecht war es nicht anders: §§ 115 in Verbindung mit 114 und 267 ZPO/ZH). Im vorliegenden Fall war den Parteien nach Treu und Glauben Gelegenheit zu geben, ihre Beweismittel zu bezeichnen, da eine dem Art. 221 (neue) ZPO entsprechende Bestimmung im Verfahren der ersten Instanz noch nicht gegolten hatte, die Parteien sich vielmehr auf eine gesonderte Fristansetzung für das Nennen von Beweismitteln verlassen durften (§ 136 ZPO/ZH). Immer ist vorausgesetzt, dass eine Beweisofferte nicht rechtzeitig möglich war (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO), wobei es in diesem speziellen Fall nicht darauf ankommt, ob die Nennung noch in erster Instanz möglich war, sondern bis zum Ablauf der vom Obergericht gesetzten Frist. Im Rahmen der Eventualmaxime hätte die Klägerin wissen können, dass die Kundenbetreuerin W._____ für die Kreditbewilligung nicht selber zuständig war, sondern dass das in einer spezialisierten Abteilung entschieden wurde. So weit die neu genannten Zeugen zu Vorgängen um die Dokumentierung des Umbauvorhabens aussagen sollten, ist ihre Anrufung daher verspätet. Besonders gilt das für den Zeugen AG._____, der vom Geschäftsführer der Klägerin bereits in einer Korrespondenz aus dem Jahr 2008 genannt wurde (act. 31/8) und dessen Kontakt zum konkreten Projekt also bereits damals bekannt war. Was die angerufenen Personen sonst zum Beweisthema beitragen könnten, ist nicht ersichtlich, insbesondere haben die Herren AH._____ und AI._____ zwar für die J._____ den Brief vom 21. Juni 2016 unterzeichnet, mit welchem die Bank der Editionsauflage des Obergerichts nachkam (act. 203) - was sie zur Erhellung einer Besprechung F._____/B._____ unter vier Augen aus dem Jahr 2006 beitragen könnten, ist nicht zu sehen. Auf ihre Einvernahme ist daher zu verzichten. Die Klägerin kann ihre zum Beweis verstellte Behauptung demnach auch mit Zeugen nicht beweisen. c) Die Klägerin beruft sich auf Urkunden. In erster Linie wäre dabei an ein Papier zu denken, welches die behauptete Einigung in irgend einer Weise wie-

- 39 dergäbe oder doch bestätigte. Ein solches Dokument bezeichnet die Klägerin nicht. Sie sucht durch Urkunden zu belegen, dass die fraglichen Fr. 200'000.-nicht für Rechnung des GU-Werkpreises bezahlt wurden und schliesst daraus, dass die erfolgte Zahlung indirekt die behauptete Vereinbarung beweise. Sie bezeichnet dafür (Zählfehler vorbehalten) dreiundfünfzig Urkunden, welche schon bei den Akten liegen, ohne zu erläutern, was das mit dem Beweisthema, der behaupteten mündlichen Absprache über die Vergütung der ungenügend substanzierten Architekturleistungen zu tun habe: act. 4/3, 4/6, 4/8, 4/9, 4/10, 4/11, 4/12, 4/14, 4/15, 4/16, 15/8, 15/20, 15/52,15/56, 15/100, 31/2, 31/5, 31/6, 31/12, 31/26, 31/57, 31/58, 64/2, 64/3, 64/4, 64/5, 64/6, 64/7, 64/8, 64/9, 64/10, 64/11, 64/12, 64/13, 64/14, 64/15, 64/16, 64/17, 64/18, 64/19, 64/20, 64/21, 64/22, 64/23, 64/24, 64/25, 64/26, 64/27, 64/41, 64/42, 64/49, 64/55 und 64/75. Es ist weder dem Gericht noch der Gegenpartei zumutbar, aus diesem Wust von Papier herauszusuchen, was davon allenfalls wie einen Beitrag zum Beweis leisten könnte. Die Klägerin verlangte von den Beklagten die Edition des Kostenvoranschlages, wie er der J._____ als Grundlage für den Baukredit eingereicht worden sei, und die der Bank eingereichte Fassung der Schlussabrechnung (act. 182 S. 5 oben), und das Gericht ordnete diese Edition an (Prot. II S. 21). Die nämlichen Unterlagen wie von den Beklagten verlangte die Klägerin von der J._____, und auch diesem Antrag gab das Obergericht statt (act. 182 S. 5 oben resp. Prot. II S. 22). Die Beklagten kamen der Auflage nach (act. 194 mit Beilagen). Sie erklärten dazu, dass sie der Bank nach ihrer Erinnerung die zu edierende Kostenprognose einreichten, wie sie bereits in den Akten liege. Das Papier ist von der Klägerin erstellt, mit "Kostenprognose" überschrieben und trägt den Vermerk "KV Bank +/- 10% 25.11.06" (act. 195/2 resp. act. 15/8). Die J._____ lieferte das nämliche Dokument (act. 204/2). Daraus lässt sich für den Beweis der Klägerin nichts gewinnen. Die Klägerin sieht für "Honorare", ohne die der Spezialisten, Fr. 180'000.- - vor (S. 2, Ziff. 291). Nach ihrer Lesart wären das einzig die ab Unterzeichnung des GU-Vertrages noch anfallenden Honorare, und die streitigen Fr. 226'000.-resp. Fr. 200'000.-- kämen dazu. Das ist nicht ausgeschlossen, allerdings auch nicht sehr wahrscheinlich. An anderer Stelle behauptet die Klägerin, auf Wunsch der Beklagten habe sie eine überhöhte Kostenprognose erstellt, damit die Bank

- 40 einen hohen Kredit spreche (es ist darauf zurückzukommen). Wenn das zutrifft, leuchtet es nicht recht ein, weshalb man die vor dem 1. November 2006 geleisteten Planungsarbeiten, die ja spezifisch und einzig das Umbauobjekt betroffen haben sollen, nicht in der Aufstellung berücksichtigte. Die Klägerin behauptet wie vorstehend ausgeführt, der Beklagte 1 habe von den Zeugen Q._____ und S._____ (resp. der gemeinsamen R._____ GmbH) eine Gefälligkeitsofferte für die Planung verlangt, um den Preis der Klägerin gegenüber drücken zu können. Unterstellt man das - und die Klägerin behauptet es -, liegt es näher, die Fr. 180'000.-- als das Ergebnis dieser Preisdrückerei zu verstehen und anzunehmen, damit seien alle Planungsleistungen gemeint. Das allerdings wäre dann ein starkes Indiz gegen die Behauptung der Klägerin, wenige Tage vor dem Erstellen der hier diskutierten Aufstellung habe ihr Geschäftsführer mit dem Beklagten 1 allein für die bereits geleistete Planung als Vergütung Fr. 200'000.-- vereinbart. Auffällig ist, dass die hier diskutierte Zusammenstellung der Kosten nicht unterzeichnet ist. Das würde man erwarten, und die Zeugin W._____ bestätigte es, dass solche Unterlagen für einen Kreditantrag der Bank in einer unterzeichneten Version eingereicht würden - die Zeugin W._____ hat denn auch einmal von den Beklagten ergänzende Unterlagen verlangt (act. 44/7, Prot. II S. 140). Ob die Beklagten dem nachkamen, und wie die Bank auf ein allfälliges Ausbleiben der gewünschten Unterlagen reagierte, konnte die Zeugin W._____ nicht erläutern, weil der Entscheid über den Kredit nicht bei ihr lag (Prot. II S. 135 ff.). Wohl ist notorisch, dass die Banken im Allgemeinen für eine Kreditvergabe ausführliche Unterlagen haben wollen (in diese Richtung geht die von der Klägerin an sich verspätet und damit unzulässig eingereichte Kopie eines Formulars der J._____ "Vereinbarung über die Verwendung eines Baukredites": act. 252/66 Ziff. 2). Mit den von der Klägerin bezeichneten Beweismitteln lässt sich der Punkt nicht erhellen. Die Beklagte 2 äusserte immerhin die Vermutung, dass der Bank das als Sicherheit dienende (offenbar bedeutende) Wertschriftendepot vielleicht wichtiger gewesen sei als Kostenprognose und Abrechnung (Prot. II S. 48 unten), und das erscheint jedenfalls nicht unplausibel. Die Klägerin verlangt neu, dass die Beklagten und die J._____ auch die Begleitscheiben, Faxdeckblätter und e-mails edieren sollten, mit welchen die massgeblichen Unterlagen der Bank eingereicht wurden (act. 250

- 41 - S. 2). Die Anträge sind verspätet, weil sie in Nachachtung der Eventualmaxime schon längst hätten gestellt werden können, und was solche Begleitpapiere zum Beweisthema beitragen könnten, ist nicht zu sehen. Als "Bauabrechnung" reichten die Beklagten eine von der Klägerin erstellte Zusammenstellung "Stand 30.05.2008" ein (act. 195/3), die J._____ eine ebenfalls von der Klägerin erstellte Tabelle "Stand 30.10.2007" (act. 204/1). Beides ist nicht unterschrieben, und zu beidem konnte die Zeugin W._____ keine Erläuterungen geben. Weiterungen in den Beweiserhebungen sind nicht angezeigt, wie bei der Kostenprognose. Die eingereichten Dokumente stammen beide von der Klägerin. Es fällt auf, dass sie in der späteren Version unter dem Datum des 23. November 2006 die Zahlung von Fr. 200'000.-- aufführt, mit dem Text "B._____ - A._____ Darlehen". Das Papier ist von den Beklagen nicht autorisiert und stellt von da her nicht mehr als eine Behauptung der Klägerin dar. Es entspricht insofern dem Prozessstandpunkt der Klägerin, als die Fr. 200'000.-- nicht als Akontozahlung für den Werkpreis aufgeführt werden. Allerdings behauptet die Klägerin bekanntlich, der Betrag sei (auch) von den Beklagten als Entgelt für die vor-GU-vertraglichen Planungsarbeiten bezahlt worden. Ihre eigene Bezeichnung der Zahlung als Darlehen widerspricht dem. Ob die Klägerin den Betrag "aus steuerlichen Gründen", also zum Hinterziehen von Gewinnsteuern, nicht als Akontozahlung verbuchen wollte (daran meinte sich die Beklagte 2 zu erinnern: Prot. II S. 51), muss hier offen bleiben. Merkwürdig ist beim Vergleich der beiden von der Klägerin erstellten Versionen der Abrechnung, dass gegenüber der Kostenprognose von wie erwähnt Fr. 180'000.-für Architektur in der ersten Abrechnung Fr. 464'500.-- als bezahlt und zusätzlich Fr. 50'000 als ausstehend aufgeführt sind, also Fr. 514'500.--, in der zweiten Fr. 814'500.--. Es ist nicht auffällig, dass im Laufe eines Bauprojektes verschiedene Fassungen von Kostenprognosen und Abrechnungen erstellt werden. Die Diskrepanzen der Unterlagen, welche alle von der Klägerin erstellt wurden, sind aber ungewöhnlich gross. Der Hintergrund bleibt im Dunkeln. Aus den Unterlagen lässt sich jedenfalls nicht darauf schliessen, was der Geschäftsführer der Klägerin und der Beklagte 1 zwischen dem 1. und dem 23. November 2006 als Grund der dann tatsächlich erfolgten Zahlung von Fr. 200'000.-- vereinbart hatten.

- 42 - In der Noveneingabe (5) vom 11. Juli 2016 führt die Klägerin unter dem Titel "Sachverhalt / neue Entwicklungen …" aus, sie habe auf Verlangen der Beklagten in die Abrechnung vom 30. Oktober 2007 Leistungen aufgenommen, welche gar nichts mit dem Projekt G._____gasse zu tun hatten - damit die Beklagten einen höheren Kredit erhältlich machen könnten (act. 225 S. 10 Mitte). Mit dem Beweisthema hat das wenig zu tun, und als Novum ist es unzulässig: die Abrechnung stammt von der Klägerin selber und ist dieser also nicht neu, und wenn sie sich damals dazu hergab, die Bank hinters Licht zu führen, wusste sie auch davon schon seit jenem Zeitpunkt, also spätestens am 30. Oktober 2007. Anhaltspunkte für die Fälschung einzelner oder aller der hier diskutierten Dokumente gibt es entgegen der Auffassung in der Noveneingabe keine, insbesondere ist der Unterschied der Briefköpfe oder allenfalls der Kopierqualität nicht auffällig. Weiterungen sind entbehrlich. Ob die Klägerin, wie sie selber der Sache nach behauptet, mittels einer Urkundenfälschung bei einem Betrug oder einem Betrugsversuch zum Nachteil der J._____ mitwirkte, ist nicht mit Sicherheit festzustellen. Ohnehin ist nicht mehr zu erkennen, wie die hier von der Klägerin aufgebrachten Themen und Überlegungen noch irgend etwas mit dem Beweisthema zu tun haben könnten: dass der Geschäftsführer der Klägerin und der Beklagte 1 sich zwischen dem 1. und dem 23. November 2006 darauf einigten, die von der Klägerin vor dem 1. November 2006 für das Projekt "G._____gasse" der Beklagten erbrachten Planungsleistungen sollten pauschal mit Fr. 200'000.-- abgeholten werden. d) Der Beweis der Klägerin ist damit nicht erbracht, und es bleibt dabei, dass die streitige Zahlung von Fr. 200'000.-- auf den Werkpreis anzurechnen ist. A/13. Die Klägerin macht sehr eingehende Ausführungen zur Dogmatik des Werkvertrages und zu seinen speziellen Ausgestaltungen. Sie beanstandet, dass das Bezirksgericht das nicht ebenso sorgfältig getan habe, vielmehr "absolut unsinnige" und "krass willkürliche" Erwägungen angestellt habe (BB Rz. 152 - 248). Ohne konkreten Bezug zu einzelnen Positionen von Klage oder Widerklage bleiben diese Ausführungen aber ohne direkte Relevanz für die Berufung. Wo die Klägerin im Folgenden so einen Bezug herstellt, ist darauf zurück zu kommen.

- 43 - Im Rahmen der hier besprochenen Ausführungen macht die Klägerin geltend, die Fr. 200'000.--, welche ihr am 23. November 2006 überwiesen wurden, habe sie den Beklagten als zinsloses Darlehen zur Verfügung gestellt und damit verschiedene Forderungen beglichen, "welche im Zusammenhang mit Leistungen standen, welche von den Beklagten für den Umbau (…) zu erbringen waren" (BB Rz. 239 ff.). Das steht im Widerspruch dazu, dass sie weiter vorn ausdrücklich von der Anrechnung der Fr. 200'000.-- auf den Werkpreis sprach (BB Rz. 132 am Ende) und ist auch nicht ganz einleuchtend, da ein Darlehen gemeinhin die Hingabe des Geldes an den Borger voraussetzt. Die Konstruktion mit einem Darlehen ist aber offenbar neu - jedenfalls sagt die Klägerin nicht, wo sie das der ersten Instanz rechtzeitig vorgetragen hätte - und damit unzulässig (Art. 317 ZPO). Die Klägerin zitiert die Beklagten mit einer Behauptung, diese hätten im Sinne einer Geschäftsführung ohne Auftrag verschiedene Handlungen im Namen der Klägerin vorgenommen, und sie hält das für unrichtig. Konkret erwähnt sie hier (offenbar beispielhaft) die Rechnung einer M._____ + ... AG über Fr. 5'296.95. Die Beklagten sollen der Klägerin vorgeworfen haben, diese habe der Rechnungsstellerin unrichtigerweise mitgeteilt, "diese Rechnung würde zu Lasten der Berufungsbeklagten gehen" (BB Rz. 243). Wo dieser Betrag im Verfahren des Bezirksgerichts von wem und wie eingebracht wurde, und wie er als Rechnungsposten im angefochtenen Urteil enthalten ist, erläutert die Klägerin nicht. Es ist auf diesen Punkt daher an dieser Stelle nicht weiter einzugehen. A/14. Die Berufungsbegründung stellt weiter Überlegungen an, welcher Bankverbindungen und einzelner Konti sich die Parteien im Zusammenhang mit dem streitigen Umbau bedienten, und ob es dabei ein "GU-Konto" oder ein "richtiges GU-Konto" gab (BB Rz. 249 ff.). Wo und wie sich das auf das Urteil ausgewirkt hat, wird hier nicht erläutert, und die Ausführungen der Klägerin können daher hier nicht weiter verfolgt werden. A/15. Die Klägerin befasst sich weiter mit zwei Mal Fr. 250'000.--, welche sie auf ein Konto der Beklagten bezahlt hat. Nach ihrer Darstellung behaupteten die Beklagten vor Bezirksgericht zuerst, das seien Rückzahlungen für zu viel bezahlten Werkpreis gewesen, nahmen diese Behauptung dann aber im Rahmen

- 44 der Duplik zurück (BB Rz. 260). Die nicht aufrecht gehaltene Behauptung scheint im angefochtenen Urteil nicht Eingang gefunden zu haben, jedenfalls behauptet das die Klägerin nicht. Diese legt auch nicht dar, was für Erwägungen des Bezirksgerichts unter diesem Titel zu welchen Konsequenzen auf das angefochtene Urteil führten. Auch darauf kann daher nicht näher eingegangen werden. A/16. Unter der Überschrift "Schlussabrechnungen" rügt die Klägerin, dass das Bezirksgericht bei der Darstellung der Parteivorbringen nicht auf die einzelnen Fundstellen in den Rechtsschriften hinweise (BB Rz. 265). Im Folgenden erklärt sie allerdings, das Bezirksgericht habe zu dem Punkt die richtige Feststellung getroffen und es sei nicht zu beanstanden, dass das Bezirksgericht nichts zu Gunsten der Beklagten ableite (BB Rz. 265). Für ihre Berufung ist das Thema demnach nicht relevant. A/17. Unter dem Titel "ausstehender Anteil Pauschalwerkpreis" kommt die Klägerin auf die Fr. 200'000.-- zurück, welche ihr die Beklagten am 23. November 2006 zahlten (BB