Zürich Obergericht Zivilkammern 03.12.2012 LB120011

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: LB120011-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichter lic. iur. P. Hodel sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Findeisen. Beschluss und Urteil vom 3. Dezember 2012

in Sachen

A._____ AG, Klägerin und Berufungsklägerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____

gegen

1. B._____, Beklagter und Berufungsbeklagter 1

2. C._____, 3. D._____, 4. E._____, Berufungsbeklagte

1, 2, 3, 4 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____

betreffend Bauhandwerkerpfandrecht und Forderung Berufung gegen ein Urteil der 1. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 5. Dezember 2011; Proz. CG000212

- 2 -

Rechtsbegehren: gemäss Klage (act. 2/2): " 1. Es sei gemäss Verfügung vom 9. April 1999 des Einzelrichters im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil provisorisch eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht für eine Pfandsumme von Fr. 719'370.70 zuzüglich 6,5 % Zins auf Fr. 150'996.40 seit 30. Juni 1998 sowie 6,5 % auf Fr. 568'374.30 seit 29. April 1999 auf dem Grundstück des Beklagten an der …-Strasse .., … [Adresse] in der Gemeinde F._____, Kat.Nr. …, Grundregisterblatt …, definitiv im Grundbuch einzutragen. 2. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin aus Werkvertrag Fr. 719'370.70 nebst 6,5 % Zins auf Fr. 150'996.40 seit 30. Juni 1998 sowie 6,5 % Zins auf Fr. 568'374.30 seit 29. April 1999 zu zahlen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für das summarische und ordentliche Verfahren zulasten des Beklagten."

(in der Replik) modifiziertes Rechtsbegehren (act. 2/2 und act. 33): " 1. Es sei das gemäss Verfügung vom 9. April 1999 des Einzelrichters im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil provisorisch eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht für eine reduzierte Pfandsumme von CHF 454'320.65 zuzüglich 6,5 % Zins auf CHF 150'996.40 seit 30. Juni 1998, 6,5 % Zins auf CHF 303'324.25 seit 29. April 1999 sowie 6,5 % Zins auf CHF 140'000.– vom 29. April 1999 bis zum 4. April 2000 auf dem Grundstück des Beklagten an der …-Strasse .., … [Adresse] in der Gemeinde F._____ Kat. Nr. …, Grundregisterblatt …, definitiv im Grundbuch einzutragen. 2. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin aus Werkvertrag (Totalunternehmervertrag) CHF 454'320.65 nebst 6,5 % Zins auf CHF 150'996.40 seit 30. Juni 1998, 6,5 % Zins auf CHF 303'324.25 seit 29. April 1999 sowie 6,5 % Zins auf CHF 140'000.– vom 29. April 1999 bis zum 4. April 2000 zu zahlen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für das summarische und das ordentliche Verfahren zu Lasten der Beklagten."

(in der Stellungnahme zum Beweisergebnis) modifiziertes Rechtsbegehren (act. 242 S. 8, sinngemäss):

- 3 - Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin aus Werkvertrag (Totalunternehmervertrag) CHF 452'226.99 nebst 6,5 % Zins auf CHF 150'996.40 seit 30. Juni 1998, 6,5 % Zins auf CHF 303'324.25 seit 29. April 1999 sowie 6,5 % Zins auf CHF 140'000.– vom 29. April 1999 bis zum 4. April 2000 zu zahlen. Urteil des Bezirksgerichts Zürich: (act. 250 = act. 256/1 = act. 257) " 1. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 56'276.30 zuzüglich Zins von 5% seit 1. Mai 1999 zu bezahlen. 2. Das Grundbuchamt G._____ wird angewiesen, das gemäss Verfügung des Einzelrichters im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Hinwil vom 9. April 1999 provisorisch eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht im reduzierten Umfang von Fr. 56'276.30 zuzüglich Zins von 5% seit 1. Mai 1999 auf dem Grundstück des Beklagten an der …-Strasse .., … [Adresse] in der Gemeinde F._____ Kat. Nr. …, Grundregisterblatt …, definitiv im Grundbuch einzutragen. 3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 38'000.--; die weiteren Kosten betragen: Fr. 19'510.-- Gutachten/Expertengebühr Fr. 2'815.-- Zeugenentschädigung Fr. 250.05 Barauslagen Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten. 5. Die Kosten des vorliegenden Prozesses werden der Klägerin zu 2/3 und dem Beklagten zu 1/3 auferlegt. 6. Die Kosten des Verfahrens ES990011 des Bezirkgerichtes Hinwil (Verfügung des Einzelrichters im summarischen Verfahren des Bezirkgerichtes Hinwil vom 10. Mai 1999) werden der Klägerin zu 2/3 und dem Beklagten zu 1/3 auferlegt. 7. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 16'000.- (inkl. MwSt) zu bezahlen. 8./9. (Mitteilungen, Rechtsmittel) Berufungsanträge: der Klägerin (act. 255):

- 4 - " 1. Es seien die Ziffern 1, 2, 3, 5, 6 und 7 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 05. Dezember 2011 aufzuheben. 2. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 287'272.35 (inkl. die von der Vorinstanz zugesprochenen CHF 56'276.30) zuzüglich Zins von 5% seit 01. Mai 1999 zu bezahlen. 3. Das Grundbuchamt G._____ sei anzuweisen, das gemäss Verfügung des Einzelrichters im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Hinwil vom 09. April 1999 provisorisch eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht im reduzierten Umfang von CHF 287'272.35 zuzüglich Zins von 5% seit 01. Mai 1999 auf dem Grundstück des Beklagten an der …-Strasse .., … [Adresse] in der Gemeinde F._____ Kat. Nr. …, Grundregisterblatt …, definitiv im Grundbuch einzutragen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% MwSt) für das Verfahren vor dem Bezirksgericht Hinwil, für das erstinstanzliche Verfahren sowie für das Berufungsverfahren zulasten des Berufungsbeklagten."

der Beklagten bis 4 (act. 263 und act. 273 sinngemäss):

Es sei die Berufung abzuweisen und das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 5. Dezember 29011 sei zu bestätigen unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8% MWSt) zu Lasten der Klägerin und Berufungsklägerin.

- 5 - Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte A. Sachverhalt Der Beklagte bewohnte und bewohnt ein Einfamilienhaus an der …-Strasse … in H._____. Er betrieb und betreibt darin seine Werbeagentur im Bereich der Telekommunikation mit zwölf bis 16 Computerarbeitsplätzen. Da er eine unterirdische Erweiterung seines Hauses unter Beibehaltung von Wohnnutzung und Geschäftsbetrieb während der Bauzeit wünschte, schloss er mit der Klägerin den Totalunternehmervertrag vom 8. August 1997. Später kam es im Sinne einer Erweiterung des Bauvorhabens zu einer Unterkellerung im Bereich des Vorgartens (sogenannter Felsenkeller oder auch Fitnessraum) mit Schwimmteich (vgl. act. 250 S. 3 = act. 256/1 S. 3 = act. 257 S. 3). Mit ihrer Klage verlangte die Klägerin vor Vorinstanz für in den Jahren 1997 bis 1999 ausgeführte Bauarbeiten auf dem beklagtischen Grundstück - konkret für Unterkellerung des Wohnhauses und Bauten/Unterkellerung im Bereich des Vorgartens - einen Restbetrag des Werklohns. Der Beklagte widersetzte sich dieser Forderung und berief sich auf eine von ihm nicht zu vertretende Kostenüberschreitung und Schlechterfüllung (Kosten für Ersatzvornahme, Minderung), welche er verrechnungsweise geltend machte (vgl. act. 250 S. 3 = act. 256/1 S. 3 = act. 257 S. 3). B. Prozessgeschichte 1. Die gerichtliche Auseinandersetzung zwischen der Klägerin und dem Beklagten begann mit dem klägerischen Begehren um vorläufigen Eintrag eines Bauhandwerkerpfandrechts für Fr. 719'370.70 (zuzüglich Zins) auf dem Grundstück des Beklagten in H._____/F._____, welches der zuständige Einzelrichter am 9. April 1999 antragsgemäss anordnete (act. 2/3/1). Der Beklagte anerkannte

- 6 den Eintrag unter dem Vorbehalt der Bestreitung im ordentlichen Verfahren, sodass er am 10. Mai 1999 als vorsorgliche Massnahme bestätigt wurde (act. 2/3/3). Da der Einzelrichter die Klagefrist auf zweimal drei Monate festgesetzt hatte, wurde ein Sühnverfahren durchgeführt (§§ 93 und 104 lit. c ZPO/ZH; act. 2/1). Das Verfahren des angerufenen Bezirksgerichts Hinwil wurde zunächst mit Rücksicht auf einen Prozess am Handelsgericht sistiert (Prot. BG Hinwil S. 2 bis S. 4). In jenem Verfahren, an welchem sich auch der Beklagte beteiligte, erzielten die Klägerin und der Baumeister einen Vergleich (act. 2/21). Gestützt darauf reduzierte die Klägerin ihre Forderung gegen den Beklagten um rund Fr. 265'000.00 auf neu Fr. 454'320.65 (act. 2/20). Am 25. April 2000 wurde Frist zur Beantwortung der reduzierten Klage angesetzt (Prot. BG Hinwil S. 5). Daraufhin bezeichnete der Beklagte das Bezirksgericht Hinwil als örtlich unzuständig (act. 2/26). Die Klägerin bestritt diese Einrede (act. 2/29); das Gericht schützte sie jedoch (act. 2/30). Auf Antrag der Klägerin wurde der Prozess daher am 31. Oktober 2000 im Sinne von § 112 Abs. 1 ZPO/ZH dem Bezirksgericht Zürich überwiesen (act. 1). Anschliessend an das Behauptungsverfahren (mit Klageantwort [act. 15], Replik [act. 33], Duplik [act. 39], Nachsubstantiierung Duplik [act. 143] und Stellungnahme zu Noven in Duplik [act. 155], zwei Referentenaudienzen am 3. Mai 2001 [Prot. VI S. 5] und 15. Dezember 2003 [Prot. VI S. 15], drei Augenscheinen am 24. April 2001 [Prot. VI S. 7], 14. August 2002 [Prot. VI S. 9] und 28. Oktober 2002 [Prot. VI S. 12] sowie der Erarbeitung von Sanierungskonzepten [Prot. VI S. 9 und S. 12]) hörte das Bezirksgericht Zürich zahlreiche Zeugen an (Prot. VI S. 87 bis S. 413) und gab den Parteien Gelegenheit, sich zum Ergebnis der bis Dezember 2010 erfolgten Beweisabnahmen zu äussern (act. 233; Prot. VI S. 414; Stellungnahmen in act. 242 und act. 243 sowie Stellungnahmen zu gegnerischen Vorbringen in act. 248 und act. 249). In diesem Zusammenhang reduzierte die Klägerin ihre Klage noch einmal geringfügig auf neu Fr. 452'226.99 nebst Zins (act. 242 S. 8). Am 5. Dezember 2011 hiess das Bezirksgericht Zürich die Klage für Fr. 56'276.30 zuzüglich Zins gut. In diesem reduzierten Umfang wurde die defini-

- 7 tive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts angeordnet und die Klage im Übrigen abgewiesen (act. 250 S. 142 f. = act. 256/1 S. 142 f. = act. 257 S. 142 f.). 2. Dagegen führte die Klägerin mit Eingabe vom 10. Februar 2012 fristgerecht Berufung (act. 255; vgl. auch act. 251). Am 17. Februar 2012 wurde ihr Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 18'000.00 angesetzt und die Prozessleitung delegiert (act. 258). Der Kostenvorschuss wurde innert Frist einbezahlt (act. 260; vgl. auch act. 259). Die Berufungsantwort erfolgte ebenfalls innert mit Verfügung vom 27. Februar 2012 (act. 261) angesetzter Frist (act. 262) mit Eingabe vom 30. März 2012 (act. 263). Sie wurde der Klägerin am 3. April 2012 zugestellt (act. 265; vgl. auch act. 264). Mit Schreiben vom 20. April 2012 teilte der Referent den Parteivertretern mit, dass im grundbuchlichen Eintrag die Pfandsumme noch nicht reduziert worden sei und das belastete Grundstück zudem die Hand gewechselt habe (act. 266). Innert Frist nahmen die Parteien daraufhin aufforderungsgemäss mit Eingaben vom 24. April 2012 (act. 268) und 11. Mai 2012 (act. 269) dazu Stellung (act. 266 und act. 267/1+2). Nach gegenseitiger Zustellung der gegnerischen Eingaben (act. 272/1+2 und act. 272/1+2) erklärte der beklagtische Rechtsvertreter mit Eingabe vom 31. Mai 2012 unter Hinweis auf sein Vertretungsverhältnis auch zu den Erwerbern des belasteten Grundstücks (Kinder des Beklagten; act. 274/1-3) in deren Namen mit Bezug auf das Rechtsbegehren um definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts den Eintritt in den Prozess (act. 273). Auch diese Eingabe wurde der Klägerin zugestellt (act. 275 und act. 276). II. Formelles A. anwendbares Recht Am 1. Januar 2011 trat die schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 in Kraft. Nach deren Art. 404 Abs. 1 gilt für im Zeitpunkt des Inkrafttretens der ZPO rechtshängige Verfahren bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz das bisherige Verfahrensrecht. Das vorinstanzliche Verfahren

- 8 wurde lange vor Inkrafttreten dieses Gesetzes anhängig gemacht. Es richtete sich demnach nach den Bestimmungen der zürcherischen ZPO (ZPO/ZH) sowie denjenigen des Gerichtsverfassungsgesetzes des Kantons Zürich (GVG) vom 13. Juni 1976. Für das gegen den vorinstanzlichen Entscheid vom 5. Dezember 2011 zur Verfügung stehende Rechtsmittel gilt dagegen das bei dessen Eröffnung in Kraft stehende Recht (Art. 405 Abs. 1 ZPO) und damit die schweizerische Zivilprozessordnung. Sobald die nationale Zivilprozessordnung anwendbar ist, gilt dies auch für deren kantonales Ausführungsgesetz (Gesetz über die Gerichtsund Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess [GOG] vom 10. Mai 2010, OS 211.1) und die Gebührenverordnungen vom 8. September 2010 (Verordnung über die Anwaltsgebühren [AnwGebV] LS 215.3 und Gebührenverordnung des Obergerichts [GebV OG] LS 211.11). Gleichviel welchen Regeln das Verfahren in der zweiten Instanz folgt, ist das Rechtsmittel jedoch daraufhin zu prüfen, ob die Vorinstanz die im Zeitpunkt der Entscheidfällung geltenden (allenfalls alten) Normen richtig anwandte. B. Beschwer Vor der inhaltlichen Beurteilung einer Klage oder eines Rechtsmittels prüft das angerufene Gericht von Amtes wegen die sogenannten Prozessvoraussetzungen (Art. 60 ZPO). Ohne deren Vorhandensein ist es dem Gericht nicht gestattet, auf den Rechtsbehelf einzutreten und ein Sachurteil zu fällen (Art. 59 Abs. 1 ZPO). Zu diesen Eintretensvoraussetzungen gehört insbesondere ein schutzwürdiges Interesse der klagenden Partei (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). Dieses Interesse kann tatsächlicher oder rechtlicher Natur sein; immer muss aber ein rechtlich geschütztes persönliches und aktuelles Interesse an der Beurteilung des Anspruchs bestehen, aus dem die klagende Partei einen Nutzen ziehen kann. Bei den Rechtsmitteln hat derjenige ein Rechtsschutzinteresse, der durch den angefochtenen Entscheid benachteiligt - d.h. beschwert - ist. Die Beschwer kann formeller oder materieller Natur sein. Formell beschwert ist eine Partei durch einen Entscheid, wenn sie mit ihren Anträgen nicht vollständig obsiegt hat, d.h. ihren Anträgen im Dispositiv nicht vollumfänglich stattgegeben wird. Materielle Beschwer liegt dagegen dann vor, wenn eine Partei anderweitig belastet wird, durch

- 9 den angefochtenen Entscheid anderweitig in ihrer Rechtsstellung nachteilig betroffen ist und ein Interesse an dessen Abänderung hat (BGE 120 II 5; BORIS MÜL- LER, DIKE-Komm-ZPO, Art. 59 N 55; LEUENBERGER/UFFER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Bern 2010, S. 135 ff. und S. 138). Die Klägerin beantragte in ihrer Berufung die überwiegende Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und die Verpflichtung des Beklagten zur Leistung von Fr. 287'272.35 inklusive der von der Vorinstanz zugesprochenen Fr. 56'276.30 zuzüglich Zins sowie die entsprechende Anweisung ans Grundbuchamt zur Eintragung des definitiven Bauhandwerkerpfandrechts (act. 255 S. 2). Die Vorinstanz hatte der Klägerin in ihrem Entscheid vom 5. Dezember 2011 Fr. 56'276.30 zuzüglich Zins von 5% seit 1. Mai 1999 zugesprochen (Ziffer 1), das Grundbuchamt G._____ entsprechend zur definitiven Eintragung des provisorisch eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechts an- (Ziffer 2) und das klägerische Begehren im Übrigen abgewiesen (act. 250 S. 142 f. = act. 256/1 S. 142 f. = act. 257 S. 142 f.). Vor Vorinstanz hatte die Klägerin letztmals die Zusprechung von Fr. 452'226.99 nebst 6.5% Zins auf Fr. 150'996.40 seit 30. Juni 1998, 6.5% Zins auf Fr. 303'342.25 seit 29. April 1999 sowie 6.5% Zins auf Fr. 140'000.00 vom 29. April 1999 bis zum 4. April 2000 beantragt (act. 242 S. 8, sinngemäss). Da ihrem Antrag aufgrund der teilweisen Zusprechung des verlangten Betrags durch die Vorinstanz im Umfang von Fr. 56'276.30 zuzüglich Zins von 5% seit 1. Mai 1999 somit bereits nachgekommen wurde, fehlt es der Klägerin in diesem Bereich an der für den Eintretensentscheid notwendigen formellen Beschwer (vgl. selbst die Klägerin in act. 255 S. 4). Eine anderweitige Beeinträchtigung der Klägerin durch den zusprechenden Teil des Entscheids ist nicht ersichtlich. Mit Bezug darauf ist daher auf das Rechtsmittel nicht einzutreten. C. Parteiwechsel Im vorinstanzlichen Verfahren standen sich die Klägerin und der Beklagte gegenüber. Mit diesen Parteien wurde das Berufungsverfahren am Obergericht denn auch angelegt. Am 19. Dezember 2011 - und damit nach Ausfällung des vorinstanzlichen Urteils, aber vor Zustellung desselben an die Parteien (act. 251) übertrug der Beklagte die mit dem klägerischen Grundpfand belastete Liegen-

- 10 schaft an der …-Strasse .. in H._____ auf seine Kinder C._____, D._____ und E._____ (act. 268 S. 1 f.; act. 270 und act. 273). Mit Bezug auf das Rechtsbegehren auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts traten diese Ende Mai 2012 schliesslich in den obergerichtlichen Prozess ein (act. 273 S. 2). Entsprechend ist das Rubrum anzupassen und sind C._____, D._____ und E._____ als zusätzliche Berufungsbeklagte 2 bis 4 hinsichtlich des Verfahrens betreffend Bauhandwerkerpfandrecht aufzunehmen. D. Umfang der Berufung und Teilrechtskraft 3. Nach Art. 315 ZPO hemmt die Berufung Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheids im Umfang der Anträge. Die nicht angefochtenen Teile des Urteils werden von Bundesrechts wegen formell rechtskräftig und vollstreckbar. Die klägerischen Berufungsanträge umfassen die Aufhebung und Abänderung sämtlicher Ziffern des vorinstanzlichen Entscheids in der Sache, mit Ausnahme der Festsetzung der Gerichtskosten (act. 255 S. 2). Der Beklagte beantragte in der Berufungsantwort Abweisung der Berufung und Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheids; Anschlussberufung erhob er nicht (act. 263 S. 2). Bezüglich Höhe der Gerichtskosten ist das Urteil vom 5. Dezember 2011 demnach bereits mit Eingang der Berufungsantwort am 2. April 2012 in Rechtskraft erwachsen (vgl. zum Zeitpunkt immer noch FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, § 260 N 2 und N 5). Dies ist vorzumerken. 4. Die Klägerin erklärte in ihrer Berufung Verrechnung mit den weiteren, nicht ausdrücklich monierten Baukostenpositionen Nr. 214, Nr. 221, Nr. 222, Nr. 228, Nr. 230, Nr. 240, Nr. 250, Nr. 271, Nr. 281, Nr. 285, Nr. 286, Nr. 291, Nr. 297, Nr. 524, Nr. 273 und Nr. 225 für den Fall, dass der Beklagte das vorinstanzliche Urteil ebenfalls anfechte (act. 255 S. 13 Rz. 35 am Ende). Der Beklagte liess die Rechtsmittelfrist gegen das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 5. Dezember 2011 ungenutzt verstreichen und erhob auch in seiner Berufungsantwort im Rechtsmittelverfahren der Klägerin kein Anschlussrechtsmittel

- 11 - (act. 263 S. 2). Die Bedingung für die Verrechnung der nicht ausdrücklich angefochtenen Baukostenpositionen ist somit nicht eingetreten; die Klägerin hat daher keine Verrechnung erklärt. Die Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheids im Rahmen des klägerischen Rechtsmittels beschränkt sich demnach auf die angefochtenen Baukostenpositionen und die monierte Verrechnungsforderung des Beklagten. III. Werklohnforderung A. Noven 5. Für das Novenrecht in der Berufung gilt Art. 317 ZPO. Danach ist sowohl das Vorbringen von Tatsachenbehauptungen als auch das Nachreichen von Beweismitteln im Berufungsverfahren nur zulässig, wenn sie ohne Verzug und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Bereits während des erstinstanzlichen Verfahrens ist das Recht zum Vorbringen von Noven eingeschränkt (Art. 229 ZPO). Die Präsentation von vor dem erstinstanzlichen Endentscheid entstandenen Tatsachen in der Berufung (unechten Noven) ist nach dem Gesagten grundsätzlich ausgeschlossen. Dieser restriktiven Novenregelung liegt die Auffassung zugrunde, dass das Berufungsverfahren keinen Neuanfang des Prozesses bildet, sondern das erstinstanzliche Verfahren fortsetzt. Die Einschränkungen für das Vorbringen neuer Tatsachenbehauptungen und Beweismittel werden deshalb im Berufungsverfahren konsequent weitergeführt. Das Berufungsverfahren soll zwar den erstinstanzlichen Entscheid umfassend überprüfen, nicht aber unbeschränkt sämtliche Sach- und Rechtsfragen völlig neu aufarbeiten und beurteilen. Zulässig ist die Einbringung von unechten Noven nach Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO nur, wenn neben der Einreichung ohne Verzug nachgewiesen wird, dass die Noven "trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten". Die zumutbare Sorgfalt nach objektiviertem Massstab verlangt, dass jede Partei bereits im erstinstanzlichen Verfahren bis zum Aktenschluss alle Tatsachen und

- 12 - Beweismittel aufführt. Die Parteien sind verpflichtet, den Sachverhalt so früh wie möglich, sorgfältig und vollständig aufzuarbeiten und alles vorzubringen, was sie als relevant erachten. Dies erfordert eine disziplinierte Prozessführung bereits in erster Instanz und dient der Verfahrensbeschleunigung. Eine Nachbesserung von Versäumtem ist nicht möglich. Die Parteien haben vielmehr alles, was sie als relevant erachten, in ihre Tatsachenbehauptungen und Beweisofferten des erstinstanzlichen Verfahrens einfliessen zu lassen. Dies gilt auch für Tatsachenbehauptungen und Beweisanträge betreffend allfällige Eventualstandpunkte (BGer 4A_228/2012 vom 28. August 2012 unter Hinweis unter anderem auf BSK ZPO- KARL SPÜHLER, Art. 317 N 1 ff. und N 3 ff.; KUKO ZPO-ALEXANDER BRUNNER, Art. 317 N 1, N 2 ff. und N 4; PETER VOLKART, DIKE-Komm-ZPO, Art. 317 N 3 f. und N 13 f. Ob diese strenge Auslegung auch auf die Bereiche der strengen Untersuchungsmaxime angewendet wird, muss sich weisen. Sie wird vom Bundesgericht am Beispiel eines Streites erläutert, welcher dem vereinfachten Verfahren und dem so genannten sozialen Untersuchungsgrundsatz unterstand. Jedenfalls gilt sie also für den heutigen Fall des ordentlichen Verfahrens). Dass Tatsachenbehauptungen und Beweismittel im Zivilprozess nicht unbeschränkt vorgebracht bzw. vorgelegt werden können ist keine Neuerung der Schweizerischen Zivilprozessordnung. Bereits unter altem Recht waren Parteien mit Anträgen zur Sache, Tatsachenbehauptungen, Einreden und Bestreitungen grundsätzlich ausgeschlossen, die sie mit ihrem letzten Vortrag oder in ihrer letzten Rechtsschrift nicht vorgebracht hatten (§ 114 ZPO/ZH). Auch unter altem Recht konnten nach Schluss des Hauptverfahrens lediglich noch dann neue Sachverhalte und darauf beruhende Noven angeführt werden, wenn der Mangel nicht der Nachlässigkeit einer Partei in der Prozessführung zuzuschreiben war (§ 115 ZPO/ZH; FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., § 115 N 1). Die gleiche Regelung galt für die Bezeichnung einzelner Beweismittel bzw. ihre Beibringung nach Ablauf der Beweisantretungsfrist (§ 138 ZPO/ZH). Das Novenrecht vor Berufungsinstanz entsprach demjenigen in erster Instanz (§ 267 ZPO/ZH). Das Inkrafttreten des neuen Rechts bedeutet bezüglich des Novenrechts demnach kein eigentlicher Systemwechsel.

- 13 - 6. a) In allgemeiner Hinsicht führte die Klägerin in ihrer Klage (act. 2/2) aus, die Parteien hätten am 25. Juli bzw. 8. August 1997 einen Totalunternehmervertrag abgeschlossen, mit welchem sie sich verpflichtet habe, das Bauvorhaben des Projekts I auszuführen. Nach Abschluss des erwähnten Werkvertrags habe der Beklagte der Klägerin mit dem Projekt II einen Projekterweiterungsauftrag erteilt. Im Laufe der Bauarbeiten für die Unterkellerung habe der Beklagte der Klägerin mündlich noch einen kleinen Zusatzauftrag betreffend Innenrenovation des Wohnhauses erteilt (act. 2/2 S. 6). Als Bestandteil des Totalunternehmervertrags hätten die Parteien auch einen Zahlungsplan vereinbart, welcher laufend dem Baufortschritt angepasst worden sei (act. 2/2 S. 9). Die Mehrkosten hätten sich aus der Projekterweiterung betreffend Projekt II, notwendigen Änderungen des Bauprojekts im Laufe der Bauarbeiten, laufenden Änderungswünschen bzw. Zusatzwünschen der Bauherrschaft und Nachtragsaufträgen seitens der Bauherrschaft ergeben. Es lägen daher keine Kostenüberschreitungen vor, für welche die Klägerin einzustehen habe (act. 2/2 S. 10). Die Mehrkosten seien vielmehr nicht vom Totalunternehmer zu tragen, da dieser gemäss Vertrag nicht zu Fixpreisen gebaut habe, sondern auf offener Abrechnungsbasis. Das Ausmass der Änderungswünsche, Zusatzwünsche und Nachtragsaufträge gehe bereits aus den beiden Baubeschrieben hervor, welche mehrmals im Sinne einer Nachführung hätten abgeändert werden müssen. Die Parteien hätten im Sommer 1997 einen Totalunternehmervertrag - d.h. einen Werkvertrag - abgeschlossen, auf den gemäss dessen Ziff. 2 Abs. 4 lit. a auch die SIA Norm 118 anwendbar sei (act. 2/2 S. 11). Die Besonderheit dieses Totalunternehmervertrags bestehe - im Gegensatz zum Generalunternehmervertrag - darin, dass der Werkpreis nicht vertraglich fixiert werde, sondern in offener Abrechnung erfolge. Der Werkpreis sei zwar im Vertrag mit einer Kostenschätzung in Höhe von Fr. 792'850.00 angegeben, stelle jedoch keinen garantierten Maximalbetrag dar. Der definitive Werkpreis werde vielmehr auf Grundlage der Rechnungen der einzelnen am Werk beteiligten Unternehmer in offener Abrechnung ermittelt. Ausserdem habe die erste Kostenschätzung vorliegend nur das Projekt I nicht auch das Projekt II umfasst. Dazu kämen Mehrkosten gemäss Ziff. 5.2 des Totalunternehmervertrags. Die Klägerin habe den Beklagten laufend über Abweichungen gegenüber der Kostenschätzung orientiert. Dieser

- 14 habe die laufenden Informationen ohne Protest oder Einspruch entgegengenommen (act. 2/2 S. 12). In ihrer Replik (act. 33) ergänzte die Klägerin ihre Position in allgemeiner Hinsicht. Sie legte dar, dass Grundlage der ausgeführten Arbeiten und damit der Schlussabrechnung die zuletzt gültigen Baubeschriebe für die beiden Projekte gebildet hätten. Dabei handle es sich nicht um diejenigen Baubeschriebe, welche den Parteien zu Beginn der Zusammenarbeit vorgelegen und Grundlage der ersten Kostenschätzungen dargestellt hätten. Diese seien vielmehr auf Wunsch des Beklagten mehrfach erweitert und ihm laufend zugestellt worden (act. 33 S. 7). Alle Baubeschriebe seien Bestandteil des Totalunternehmervertrags zwischen den Parteien. Der Beklagte sei aufgrund der laufend nachgeführten Baubeschriebe stets über die Projektänderungen und -erweiterungen im Bilde gewesen (act. 33 S. 8). Sämtliche Pläne, Planvarianten, Dokumente und Dokumentenvarianten seien dem Beklagten laufend zugestellt worden. Der Beklagte habe aber nicht nur laufend auf die Ergänzung bzw. Änderung des Baubeschriebs Einfluss genommen sondern darüber hinaus bei der Vergabe von Arbeiten an Subunternehmen mitgewirkt. In den Arbeitsgattungen Gärtner-, Schwimmteich- und Elektroarbeiten habe der Beklagte unter Umgehung der Klägerin Subunternehmer auch direkt angewiesen. Finanzielle Grundlage des bestellten Bauwerks bilde der Finanzierungsrapport Nr. 1 vom 6. Juli 1997. Mittels dieser Finanzierungsrapporte sei der Beklagte schon in der Planungs- aber auch während der Ausführungsphase in periodischen Abständen über die Entwicklung der Baukosten in Kenntnis gesetzt worden. Insgesamt seien ihm für das Projekt I 15 und für das Projekt II acht Finanzierungsrapporte zugestellt worden (act. 33 S. 9). In allen Finanzierungsrapporten werde zwischen ursprünglich vom Totalunternehmer kalkulierten Preisen (Kostenvoranschlag) und den Preisen gemäss Offerten der Subunternehmer (Endkostenprognose) unterschieden sowie die kalkulierten Mehr- und Minderkosten gemäss Nachtragswünschen des Bauherrn aufgeführt (begründete Mehr- und Minderkosten; act. 33 S. 11). Seit 31. Januar 1998 hätten den Finanzrapporten zusätzliche Mehr- bzw. Minderkostenkontrollen beigelegen, welche ergänzende Erläuterungen zu den Mehr- und Minderkosten enthalten hätten (act. 33 S. 12). Der Beklagte habe sich geweigert, Risikoposten, welche aufgrund der Erfahrung

- 15 der Klägerin bestanden hätten und ihm auch prognostiziert worden seien, sich aber erst im Laufe des Baus konkret abzuzeichnen begonnen hätten, in den Finanzierungsrapport aufzunehmen. Dies habe neben der Erweiterung des Baubeschriebs und der direkten Einflussnahme des Beklagten bei den Subunternehmern dazu geführt, dass die Endkostenprognose ab Frühjahr 1998 stetig habe angehoben werden müssen (act. 33 S. 13). Der Beklagte habe gewünscht, dass die Spalte 14, die normalerweise mit "noch zu leisten" überschrieben sei mit "noch zu leisten nach worst case" überschrieben werde (act. 33 S. 14). Aus dieser Umbenennung wolle er die Vereinbarung eines Kostendachs herauslesen, was völlig falsch sei. Bei einem Totalunternehmervertrag auf offener Abrechnung trage der Bauherr das Risiko für nicht vorhersehbare Arbeiten, die zur Gebrauchstauglichkeit des Gesamtwerks notwendig seien. Dagegen trage bei einem Totalunternehmervertrag mit Kostendach der Unternehmer dieses Risiko, weshalb das Kostendach oder der Pauschalpreis höher zu veranschlagen gewesen wäre als dies beim vorliegenden Totalunternehmervertrag der Fall gewesen sei. Hätte daher tatsächlich ein Wechsel von offener Abrechnung auf Kostendach stattgefunden, hätte notwendigerweise auch der Werkpreis neu, d.h. höher, festgelegt werden müssen. Alles andere sei weltfremd. Da der Beklagte einen Vergleich zwischen beiden Vertragstypen gewünscht habe, habe ihm die Klägerin am 25. Juni 1997 beide Vertragstypen zugestellt (act. 33 S. 15). Da sich der Beklagte für die Variante offene Abrechnung entschieden habe, habe ihm die Klägerin am 25. Juli 1997 einen Werkvertrag mit Werkpreis auf Abrechnung zwecks Unterzeichnung zugestellt. Es sei falsch, dass der schriftliche Vertrag (und damit auch die SIA-Norm 118) lediglich für das Projekt I gelte. In einem Begleitschreiben vom 9. Dezember 1997 habe der mit den Baugesuchen betraute Architekt als Hilfsperson des Beklagten die Gemeinde F._____ um Behandlung und Genehmigung des Projekts II im Sinne einer Abänderung der bereits vorliegenden Baubewilligung ersucht (act. 33 S. 16 f.). Das Projekt II sei daher nur eine Ergänzung bzw. Erweiterung des Projekts I gewesen. Es handle sich beim Projekt II um Zusatzleistungen unter

- 16 dem bestehenden Vertrag. Dieser Meinung sei auch der Beklagte noch im Januar 1999 gewesen, was aus einem Schreiben vom 21. Januar 1999 hervorgehe. Der Beklagte habe bereits bei Vertragsabschluss gewusst, dass die effektiven Kosten wesentlich höher sein würden als im Totalunternehmervertrag aufgeführt. Sowohl Kostenvoranschlag als auch Endkostenprognose seien bei einem Totalunternehmervertrag auf offene Abrechnung lediglich unverbindliche Kostenschätzungen (act. 33 S. 54). Es sei nie ein Kostendach vereinbart worden (act. 33 S. 55). Die Fertigstellung des Werks sei v.a. durch die Praktiken des Bauherrn behindert worden. So habe er Projektänderungen veranlasst und teilweise die Mehrkostenmeldungen nicht unterzeichnet, aber dennoch auf Termineinhaltung gepocht. Seine eigenen Entscheidungstermine habe er dagegen nicht eingehalten. Statt Entscheide zu liefern, habe er Fragen gestellt, die bei der Klägerin unnötigen und zusätzlichen Abklärungsaufwand verursacht hätten. Zusätzlich erschwerend und terminverzögernd habe sich das Verhalten des Beklagten bei der Mängelbehebung ausgewirkt. Neben emotionalen und unsachlichen Mängelrügen seien vom Beklagten immer wieder bereits erledigte Mängel gerügt und unaktualisierte Mängelrügen erhoben worden. Die Klägerin habe dann die Mängelrügen erneut behandeln und Überholtes von Neuem trennen müssen (act. 33 S. 56). Es sei unbestritten, dass bezüglich Projekt I zwischen den Parteien im Sommer 1997 ein Totalunternehmervertrag abgeschlossen worden sei. Es handle sich um einen Werkvertrag auf offene Abrechnung. Was dies bedeute, werde in Ziff. 4.1 der von beiden Parteien unterzeichneten Allgemeinen Vertragsbedingungen gesagt. Der im Werkvertrag aufgeführte Preis sei lediglich eine Kostenschätzung. Der Beklagte könne daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten. Nicht in der unverbindlichen Kostenschätzung enthalten und vom Bauherrn separat zu vergüten seien gemäss Ziff. 5.2 Abs. 1 TUV Mehrkosten infolge notwendiger Änderungen, Mehrkosten infolge vom Bauherrn gewünschter Änderungen und Mehrkosten infolge Verzögerungen, die nicht vom Totalunternehmer verschuldet seien. Die Bestimmung des Werkpreises erfolge beim Totalunternehmervertrag auf offene Abrechnung aufgrund der Schlussabrechnung (act. 33 S. 71). Bezüglich Projekt II liege eine durch den Beklagten gewünschte Vertragsänderung bzw. Vertragser-

- 17 weiterung vor, wozu der im Sommer 1997 schriftlich abgeschlossene Vertrag die notwendigen Grundlagen vorsehe (act. 33 S. 72). Dass auch der Beklagte bis zur Redaktion der Klageantwort davon ausgegangen sei, beide Projekte seien ein und demselben Vertrag unterworfen, zeige seine Eingabe vom 25. August 2000, worin für beide Projekte die Zuständigkeit des Bezirksgerichts Hinwil bestritten werde (act. 33 S. 74). In Ihrer Eingabe vom 7. November 2005 betreffend Stellungnahme zu Noven in der (vervollständigten) Duplik hielt die Klägerin daran fest, dass die Parteien keinen Vertrag mit einem Pauschalpreis oder einem Kostendach abgeschlossen hätten, sondern einen solchen auf offene Abrechnung (act. 155 S. 6). Unter jeweiligem Hinweis auf die entsprechenden Stellen der Duplik des Beklagten vom 12. November 2001 (act. 39) zur Äusserung darüber angehalten, wonach der Beklagte mit Herrn I._____ von der Klägerin ausführlich besprochen und vereinbart haben wolle, dass die Kosten allerhöchstens den in Kolonne 14 (der bereinigten) Finanzrapporte von März 1998 festgehaltenen Betrag ausmachen dürften, weshalb die Klägerin den Ausdruck "worst case Szenario" im Sinne eines verbindlichen Kostendachs in den Finanzrapport Nr. 1 aufgenommen habe, und dazu, dass zudem vereinbart worden sei, es werde nichts mehr gebaut, was nicht zuvor (durch Zusatzbudget bzw. durch unterschriebene Mehrkostenmeldungen) bewilligt worden sei, erklärte die Klägerin, der Begriff "worst case Szenario" sei auf ausdrücklichen Wunsch des Beklagten verwendet worden. Die Klägerin benutze diesen Begriff sonst nicht. Ein Kostendach sei zwischen den Parteien nie vereinbart worden. Wäre dies der Fall gewesen, hätte es eine grundlegende Änderung des Totalunternehmervertrags bedeutet, was mit Sicherheit durch einen schriftlichen Vertragszusatz dokumentiert worden wäre. Nach März 1998 sei das Projekt noch wesentlich geändert worden im Sinne von Erweiterungen (Entwicklung, Konkretisierung). Im Falle eines vereinbarten Kostendachs wäre dies aber ohne Neufestlegung des Kostendachs nicht mehr möglich gewesen. Im März 1998 seien die Kosten von Garten und Schwimmteich noch nicht abschliessend bekannt gewesen. Auch das Projekt II sei noch in der Schlussphase der Konkretisierung gewesen. Ein Kostendach hätte auch aus diesen Gründen gar nicht festgelegt werden können (act. 155 S. 9 f.).

- 18 - Unter Hinweis auf bereits in der Replik genannte Beispiele bezeichnete die Klägerin das Verhalten des Beklagten als Bauherr als widersprüchlich. Er habe auf der einen Seite Termine angesetzt, auf der anderen Seite seine Entscheide für die termingerechte Ausführung nicht oder nicht rechtzeitig mitgeteilt. Es sei daher mehr als einmal vorgekommen, dass einzelne Arbeiten mit Rücksicht auf den Baufortschritt trotz fehlender Entscheide der Bauherrschaft hätten ausgeführt werden müssen (act. 155 S. 21). Die Mehrkosten seien in jedem Finanzrapport in die Endkostenprognose einbezogen worden. Die Klägerin habe davon ausgehen dürfen, dass der Beklagte als erfahrener Kaufmann die jeweiligen Prognosen zur Kenntnis genommen habe und damit einverstanden gewesen sei, weil nicht umgehend reklamiert worden sei. Der Anspruch des Unternehmers auf Mehrvergütung für eine Vertragserweiterung setze nach dem BGer 4C.35/2001 vom 4. März 2002 weder eine besondere Abrede noch eine Ankündigung der Mehrforderung durch den Unternehmer voraus. Es verstosse zudem gegen Treu und Glauben, Bauleistungen und Arbeiten eines Unternehmers entgegenzunehmen oder gar zu verlangen, nachträglich aber die Vergütung zu verweigern mit der Begründung, die Mehrkosten seien vorgängig nicht gemeldet bzw. nicht genehmigt worden (act. 155 S. 22). In ihrer Stellungnahme zum Beweisergebnis vom 15. April 2011 wiederholte die Klägerin unter dem Titel "Zusammenfassung der Rechtspositionen der Klägerin" einmal mehr, dass die Parteien einen Totalunternehmervertrag auf offener Abrechnung abgeschlossen hätten. Die Mehrkosten würden entweder auf zusätzlichen Bestellungen des Beklagten basieren oder seien von ihm genehmigt worden. Bei Annahme von unbewilligten Mehrkosten seien die geschaffenen Mehrwerte gemäss Praxis des Bundesgerichts vom Beklagten abzugelten. Die Klägerin habe das Recht und die Pflicht zur Mängelbehebung des sogenannten Felsenkellers auf ihre Kosten. Weitere Mängel habe sie nicht zu vertreten (act. 242 S. 2). Daran hielt die Klägerin in ihrer Stellungnahmen zu den Vorbringen des Beklagten zum Beweisergebnis vom 30. August 2011 vollumfänglich fest (act. 248 S. 2) und führte erneut aus, dass die Parteien einen Totalunternehmervertrag auf offene Abrechnung abgeschlossen hätten (act. 248 S. 3).

- 19 - In ihrer Berufung stellte sich die Klägerin dagegen auf den Standpunkt, die von der Vorinstanz angenommene Vertragsänderung des Totalunternehmervertrags mit offener Abrechnung vom 25. Juli/8. August 1997 von Mitte März 1998 (mit dem Inhalt, dass ab diesem Zeitpunkt zusätzliche Kosten nur mit unterschriftlicher Genehmigung des Beklagten generiert werden durften) habe nur für kurze Zeit gegolten, längstens bis zu den Mehrkostenmeldungen der Klägerin vom 7. Juli 1998 (act. 255 S. 7 N 20). Es sei davon auszugehen, dass der Beklagte mit der Klägerin Mitte März 1998 eine Vereinbarung über eine Kostenbremse abgeschlossen, kurze Zeit danach diese Vereinbarung jedoch unterlaufen habe, indem er die Klägerin laufend mit mündlichen Bestellungsänderungen (Projekterweiterungen), Zusatzaufträgen, Änderungs- und Nachtragswünschen eingedeckt und jeweils deren unverzügliche Umsetzung verlangt habe. Dabei habe der Beklagte bewusst den Umstand ausgenützt, dass es für die Klägerin in zeitlicher Hinsicht unmöglich gewesen sei, vor Beginn der Arbeiten aufgrund der einzuholenden Unternehmerofferten dem Beklagten die Mehrleistungen und Mehrkosten bekannt zu geben und auf dessen unterschriftliche Genehmigung zu warten, bevor sie mit der Ausführung habe beginnen müssen. Mit Schreiben vom 27. August und 9. September 1998 habe der Beklagte die Prüfung und Genehmigung der Mehrkostenmeldungen der Klägerin vom 7. Juli 1998 und später ein weiteres Mal auf die Zeit nach Abschluss der Arbeiten verschoben. Somit habe er bezüglich der Mehrkostenmeldungen auf die Vereinbarung über eine Kostenbremse von Mitte März 1998 verzichtet. Der Beklagte habe Umstände geschaffen, die es ihm erlaubt hätten, quasi vom Balkon seines Hauses aus zuzuschauen, wie die Klägerin auf eigene Kosten Material und Arbeit im Betrag von Fr. 452'226.99 auf seinem Grundstück verbaut habe, um nach getaner Arbeit scheinheilig festzustellen, seine schriftliche Zustimmung zu den behaupteten Mehrleistungen mit den damit verbundenen Mehrkosten liege nicht vor. Und dies, obwohl er dank der Finanzrapporte der Klägerin über die Kostenentwicklung informiert gewesen sei und er selber die Prüfung und Genehmigung der Mehrkostenmeldungen der Klägerin auf den Zeitpunkt nach Abschluss der Arbeiten verschoben habe (act. 255 S. 10 f. N 27 bis N 29).

- 20 - Im Detail machte die Klägerin im Rechtsmittel zu den allgemeinen Grundlagen geltend, der vorliegende Fall zeige, wie in der Praxis eine auch noch so klar formulierte Vereinbarung über eine Kostenbremse unterlaufen werden könne, wenn sich der Besteller widersprüchlich und somit rechtsmissbräuchlich verhalte bzw. erkläre, er wolle sich nicht mehr daran halten. Dies treffe für den Beklagten aus den nachfolgenden Gründen zu: (1) Mitte März 1998 hätten sich die Parteien auf Betreiben des Beklagten auf die Vereinbarung über eine Kostenbremse geeinigt. (2) Der Beklagte wäre als Werber nicht derart erfolgreich, wenn er nicht so kreativ wäre. Seinem kreativen und chaotischen Wesen entsprechend habe er auch nach Mitte März 1998 (obwohl ihm angeblich das Geld auszugehen gedroht habe) immer mehr und immer wieder etwas anderes zum gleichen Preis verlangt. Um dieses Ziel zu erreichen, habe er der Klägerin laufend mündlich Bestellungsänderungen (Projekterweiterungen) und Zusatzaufträge erteilt und mündlich Änderungs- und Nachtragswünsche geäussert. Damit habe er die Klägerin in administrativer Hinsicht überfordert, sie zur Umsetzung seiner Aufträge gedrängt und mit Schadenersatz bei Verzögerung gedroht. Er habe der Klägerin in zeitlicher Hinsicht keine Möglichkeit gelassen, die Unternehmerofferten für die Mehrkosten einzuholen und diese nach Eintreffen unterschriftlich genehmigen zu lassen, bevor sie gemäss seinen Anweisungen mit der Umsetzung der Aufträge habe beginnen müssen. Als sie während der Umsetzung der Zusatzaufträge vom Beklagten die unterschriftliche Zustimmung zu den in den Finanzrapporten ausgewiesenen Mehrkosten verlangt habe, sei er unverbindlich geworden. (3) Die beklagtischen Schreiben an die Klägerin vom 27. August und 9. September 1998, welche inhaltlich identisch seien, würden beweisen, dass der Beklagte spätestens seit den Mehrkostenmeldungen der Klägerin vom 7. Juli 1998 von der Vereinbarung mit der Klägerin von Mitte März 1998 abgewichen sei, wonach nur noch solche Mehrkosten vergütet würden, die von ihm vorgängig unterschriftlich genehmigt worden seien. Er habe der Klägerin in beiden Schreiben ein "weiteres Mal" zugesichert, "die Mehrkostenmeldungen nach Abschluss der Arbeiten, wenn wir den Gesamtüberblick haben, sorgfältig und wenn nötig mit Ihnen zusammen zu prüfen und zu verabschieden". Bei diesem Sachverhalt handle es sich um ein unechtes Novum, dessen Geltendmachung durch die von den Parteien nicht erwartete Be-

- 21 gründung der Vorinstanz veranlasst worden sei. Die von der Vorinstanz angenommene Vereinbarung über eine Kostenbremse von Mitte März 1998 sei nicht behauptet gewesen. Die Klägerin habe die beiden Dokumente im Rahmen der Berufung ohne Verzug eingereicht, weshalb die Noven zulässig seien. (4) Der Beklagte habe mit seiner Familie während der Bauzeit das Bauobjekt bewohnt und darin seine Werbeagentur betrieben. Er sei auf der Baustelle omnipräsent gewesen und es sei vorgekommen, dass er auf dem Dach seines Hauses oder auf dem Balkon gestanden sei und den Bauarbeitern Anweisungen erteilt habe. (5) Sämtliche 16 Finanzrapporte des Projekts I und sämtliche neun Finanzrapporte des Projekts II seien dem Beklagten von der Klägerin im Rahmen der Abwicklung des TU-Vertrags zugestellt worden. (6) Mitte März 1998 seien die Parteien von projektierten Gesamtkosten für beide Projekte von Fr. 1'206'403.00 im Sinne eines unverbindlichen Kostenvoranschlags ausgegangen. Die vorläufige Schlussrechnung der Klägerin von Ende März 1999 habe sich auf Fr. 1'722'268.24 belaufen. Davon seien Fr. 125'050.05 aus Klagereduktion der J._____ AG abzuziehen, was einen definitiven Schlussabrechnungsbetrag von Fr. 1'597'218.19 ergebe. Nach Abzug der beklagtischen Akontozahlungen von Fr. 1'004'991.20 resultiere der von der Klägerin endgültig bezifferte Klagebetrag von Fr. 452'226.99. (7) Die Richtigkeit der Schlussabrechnung sei vom Beklagten nie substantiiert bestritten worden, sondern lediglich generell. Er habe nicht vorgebracht, es seien darin nicht entstandene Kosten aufgeführt worden, sondern die Klägerin sei ihrer Aufklärungspflicht im Zusammenhang mit der Kostenentwicklung nicht nachgekommen. Daher sei es ihm nicht möglich gewesen, die geltend gemachten Mehrkosten zu verifizieren. Dies sei wiederum von der Klägerin bestritten worden, weil er jederzeit in der Lage gewesen sei, die Umsetzung seiner Zusatzaufträge auf der Baustelle zu verfolgen und die damit verbundene Kostenentwicklung anhand der Finanzrapporte der Klägerin nachzuvollziehen. Davon habe er auch Gebrauch gemacht (act. 255 S. 8 bis S. 10 N 26 bis N 27). Aus diesen Gründen treffe die Beweislastverteilung der Vorinstanz nicht zu, wonach die Klägerin die durch den Beklagten verlangte Mehrleistung und vorgängige unterschriftliche Genehmigung der dadurch entstandenen Mehrkosten vor der Ausführung zu beweisen habe. Richtig sei lediglich, dass von der Endkostenprognose per Mitte März 1998 auszugehen

- 22 sei. Insbesondere - aber nicht nur - bei den grossen Baukostenpositionen wie Terraingestaltung (Fr. 174'376.35) und Baumeisterarbeiten (Fr. 498'073.00) sei davon auszugehen, dass sich der Beklagte im Sinne der obenstehenden Ausführungen rechtsmissbräuchlich verhalten habe, weil diesbezüglich die Bauleistungen in Form von Material und Arbeit für ihn im Alltag augenfällig gewesen seien, und er dank der Finanzrapporte der Klägerin über die Kostenentwicklung informiert gewesen sei. Wer jemanden derart ins offene Messer laufen lasse, verdiene keinen Rechtsschutz. Daraus folge, dass der Beklagte die in Rechnung gestellten Mehrkosten stillschweigend genehmigt habe. Dazu komme die Aufhebung der Vereinbarung über die Kostenbremse durch den Beklagten mit seinen Schreiben vom 27. August und 9. September 1998. Die Klägerin sei mit dem Vorschlag des Beklagten, mit der Prüfung und Genehmigung der Mehrkostenmeldungen bis nach dem Abschluss der Arbeiten zuzuwarten, stillschweigend einverstanden gewesen, weil dadurch die Abwicklung seiner Zusatzaufträge praktikabel geworden sei (act. 255 S. 11 f. N 30 bis N 31). b) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Klägerin hinsichtlich der vertraglichen Grundlagen der von ihr behaupteten Werklohnforderung vor Vorinstanz noch für die gesamte Zeit vom Vertrag vom Sommer 1997 als einem Werkvertrag mit offener Abrechnung ausging. Die Vereinbarung eines Pauschalpreises oder Kostendachs zu irgendeinem Zeitpunkt bestritt sie im erstinstanzlichen Verfahren mehrfach ausdrücklich. An dieser Darstellung hielt die Klägerin sogar dann noch fest, als sie mit Referentenverfügung vom 27. Juli 2005 zur Stellungnahme zu den beklagtischen Behauptungen aufgefordert wurde, wonach der Beklagte mit Herrn I._____ von der Klägerin ausführlich besprochen und vereinbart habe, dass die Kosten allerhöchstens den in Kolonne 14 (der bereinigten) Finanzrapporte von März 1998 festgehaltenen Betrag ausmachen dürften, weshalb die Klägerin den Ausdruck "worst case Szenario" im Sinne eines verbindlichen Kostendachs in den Finanzrapport Nr. 1 aufgenommen habe, und wonach zudem vereinbart worden sei, es werde nichts mehr gebaut, was nicht zuvor (durch Zusatzbudget oder unterschriebene Mehrkostenmeldungen) bewilligt worden sei (act. 146 Ziff. 1.7.) (act. 155 S. 9 f.).

- 23 - Die Sachverhaltsversion, wonach die Vertragsänderung des ursprünglichen Totalunternehmervertrags mit offener Abrechnung vom 8. August 1997 von Mitte März 1998 (mit dem Inhalt, dass ab diesem Zeitpunkt zusätzliche Kosten nur mit unterschriftlicher Genehmigung des Beklagten generiert werden dürfen) nur für kurze Zeit - längstens bis zu den Mehrkostenmeldungen der Klägerin vom 7. Juli 1998 bzw. den Schreiben des Beklagten vom 27. August und 9. September 1998 gegolten habe, wurde demnach in der Berufung erstmals vorgebracht. Ebenso reichte die Klägerin die Schreiben vom 27. August und 9. September 1998 (act. 256/2+3) erst im Rechtsmittelprozess ein (vgl. act. 255 S. 9). c) Zur Zulässigkeit dieser neuen Vorbringen führte die Klägerin aus, die inhaltlich identischen beklagtischen Schreiben an die Klägerin vom 27. August und 9. September 1998 würden beweisen, dass der Beklagte spätestens seit den Mehrkostenmeldungen vom 7. Juli 1998 von der Vereinbarung mit der Klägerin von Mitte März 1998 abgewichen sei. Er habe der Klägerin in beiden Schreiben ein "weiteres Mal" zugesichert, "die Mehrkostenmeldungen nach Abschluss der Arbeiten, wenn wir den Gesamtüberblick haben, sorgfältig und wenn nötig mit Ihnen zusammen zu prüfen und zu verabschieden". Die Geltendmachung dieses unechten Novums sei durch die von den Parteien nicht erwartete Begründung der Vorinstanz veranlasst worden. Die von der Vorinstanz angenommene Vereinbarung über eine Kostenbremse von Mitte März 1998 sei nicht behauptet gewesen. Die Klägerin habe die beiden Dokumente im Rahmen der Berufung ohne Verzug eingereicht, weshalb die Noven zulässig seien (act. 255 S. 9) Das erstmalige Vorbringen von unerwartet Massgeblichem, d.h. die Nennung von neuen Tatsachenbehauptungen und Beweismitteln, die neue Aspekte des Falls betreffen, für welche bis dahin weder Behauptungen noch die Benennung von Beweismitteln notwendig waren, könnte grundsätzlich nach Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO zulässig sein (vgl. z.B. PETER VOLKART, DIKE-Komm-ZPO, Art. 317 N 22). Vorliegend ist dazu jedoch zu berücksichtigen, dass die (vertraglichen) Beziehungen der Parteien zentrales Verfahrensthema waren bzw. sind. Zudem wurde die Klägerin durch die Vorinstanz ausdrücklich aufgefordert, sich dazu zu äussern, dass der Beklagte mit Herrn I._____ von der Klägerin im Sinne eines

- 24 verbindlichen Kostendachs vereinbart habe, die Kosten dürften allerhöchstens den in Kolonne 14 (der bereinigten) Finanzrapporte von März 1998 festgehaltenen Betrag ausmachen ("worst case Szenario") und nichts mehr gebaut werde, was nicht zuvor (durch Zusatzbudget oder unterschriebene Mehrkostenmeldungen) bewilligt worden sei (act. 146 Ziff. 1.7.). Auch in ihrer Stellungnahme vom 7. November 2005 hielt die Klägerin an ihrer bisherigen Darstellung fest und führte zum erwähnten Vorhalt explizit aus, zwischen den Parteien sei nie ein Kostendach vereinbart worden. Weiter führte sie aus, die Einführung eines Kostendachs hätte eine grundlegende Änderung des Totalunternehmervertrags bedeutet, was mit Sicherheit durch einen schriftlichen Vertragszusatz dokumentiert worden wäre. Nach März 1998 sei das Projekt noch wesentlich geändert worden und die Kosten von Garten und Schwimmteich seien noch gar nicht abschliessend bekannt gewesen. Daher hätte ein Kostendach gar nicht festgelegt werden können (act. 155 S. 9 f.). Entgegen der Vorbringen der Klägerin in der Berufung (act. 255 S. 9) stützte sich der fragliche Vorhalt (in Ziffer 1.7. der Referentenverfügung vom 27. Juli 2005) sehr wohl auf Behauptungen des Beklagten zur Vereinbarung einer Kostenbremse Mitte März 1998. Bereits in der Klageantwort vom 5. Februar 2001 führte der Beklagte aus, dass er der Klägerin mit Fax vom 9. März 1998 deutlich habe sagen müssen, dass es nun darum gehe, die Kosten sofort in den Griff zu bekommen und folglich im abzuliefernden Finanzrapport alle Mehrkosten aufzulisten und zu begründen seien. In ihrem Antwortschreiben per Fax vom 10. März 1998 habe die Klägerin daraufhin zu den übergebenen (bereinigten) Finanzrapporten (vom März 1998) ausgeführt, dass diese alle bereits vorhandenen und zu erwartenden Kosten beziffern würden (act. 15 S. 19 Ziffer 20). In seiner Duplik vom 12. November 2001 ergänzte der Beklagte, dass er habe wissen müssen, wie teuer ihn das gesamte Projekt im schlimmsten Fall zu stehen kommen würde. Deshalb habe er bei Herrn I._____ insistiert, dass im Finanzrapport Nr. 1 auch Zahlenangaben für das worst case Szenario im Sinne eines verbindlichen Kostendachs gemacht würden. Im März 1998 seien daher der Finanzrapport Nr. 9 für das Projekt I und Nr. 2 für das Projekt II bereinigt worden (act. 39 S. 11 ). Damit behauptete der Beklagte den von der Vorinstanz als Kostenbremse vom März 1998 angenommenen Sachverhalt ausreichend. Auch wenn die Klägerin mit Ein-

- 25 gabe vom 16. Juli 2001 zu Ziffer 20 der Klageantwort nicht ausdrücklich replizierte (act. 33 S. 57 f.), erkannte sie dennoch, dass der Beklagte aus der Umbenennung von Spalte 14 die Vereinbarung eines Kostendachs herauslas und wehrte sich gegen diese Ansicht (act. 33 S. 15). Angesichts der erwähnten Vorbringen des Beklagten, die Entgegnung durch die Klägerin und den Vorhalten zur Stellungnahme mit Referentenverfügung vom 27. Juli 2005 kann von einer unerwarteten Begründung der Vorinstanz keine Rede sein. In einer derartigen Situation kann nicht gesagt werden, die Vorinstanz habe neue Aspekte des Falls berücksichtigt, für welche bis dahin weder Behauptungen noch die Benennung von Beweismitteln notwendig gewesen waren. Vielmehr gehört zur (im alten Recht in § 114 ZPO/ZH festgehaltenen) Eventualmaxime, dass zu bestrittenen Tatsachen auch eventualiter - d.h. für den Fall der Erfolglosigkeit des Hauptstandpunkts - Stellung zu nehmen ist und zwar gleichzeitig mit dem Hauptstandpunkt. Eventualbegehren waren (und sind) damit zusammen mit den Hauptrechtsbegehren vorzutragen und Eventualstandpunkte mit den dazugehörenden Tatsachenbehauptungen und Beweismitteln grundsätzlich nach § 113 ZPO/ZH (bzw. vor Aktenschluss) in den Prozess einzuführen. Der spätere Vortrag zu Eventualstandpunkten war und ist ausgeschlossen (vgl. zum diesbezüglich unveränderten neuen Recht LEUENBER- GER/UFFER, a.a.O., S. 122). Nach dem Gesagten hätte die Klägerin demnach die erst vor Obergericht vorgebrachte Sachverhaltsvariante bei zumutbarer Sorgfalt bereits vor Vorinstanz ins Verfahren einbringen müssen, allenfalls als Eventualvariante. Was jedoch aufgrund der Eventualmaxime hätte behauptet werden müssen, kann nicht durch das Urteil verursacht sein. Unabhängig davon, ob mit den im Berufungsverfahren neu eingereichten Schreiben vom 27. August 1998 (act. 256/2) und 9. September 1998 (act. 256/3) die klägerische Darstellung auch tatsächlich belegt werden könnte oder nicht, existiert die Ausnahme der sofortigen Beweisbarkeit des Novums durch neu eingereichte Urkunden gemäss § 115 Ziff. 2 ZPO/ZH nach neuer Zivilprozessordnung nicht mehr. Auch wenn dies möglicherweise als einschneidender Punkt der Änderungen des Rechtsmittelverfahrens empfunden wird, ändert es an der Geltung der neuen Zivilprozessordnung für den vorliegenden Berufungsprozess nichts. Es gibt keinen Anspruch auf Anwendung von altem Zivilprozessecht aus

- 26 einem wie auch immer gearteten "Vertrauensschutz" in dessen Weiterbestand. Vielmehr gelten die bereits angeführten Übergangsbestimmungen, wonach für Rechtsmittel das bei der Eröffnung des angefochtenen Entscheids in Kraft stehende Recht anzuwenden ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Dies beispielsweise im ausdrücklichen Unterschied zur Übergangsbestimmung der ZPO/ZH vom 24. September 1995 (OS 53, 271), wo das Novenrecht für alle bei Inkrafttreten der Änderung bereits hängigen Verfahren ausdrücklich von der Anwendbarkeit des neuen Rechts ausgenommen wurde (§ 2 der Übergangsbestimmung). Der in der aktuellen Übergangsbestimmung zum Ausdruck kommende gegenteilige Wille des Gesetzgebers ist hinzunehmen. Nach dem Gesagten können die von der Klägerin in ihrer Berufung vom 10. Februar 2012 genannten neuen Tatsachen (dass die Vertragsänderung des ursprünglichen Totalunternehmervertrags mit offener Abrechnung vom 25. Juli/8. August 1997 von Mitte März 1998 [mit dem Inhalt, dass ab diesem Zeitpunkt zusätzliche Kosten nur mit unterschriftlicher Genehmigung des Beklagten generiert werden dürfen] nur für kurze Zeit [längstens bis zu den Mehrkostenmeldungen der Klägerin vom 7. Juli 1998 bzw. den Schreiben des Beklagten vom 27. August und 9. September 1998] gegolten habe) und Beweismittel (Schreiben vom 27. August und 9. September 1998 [act. 256/2+3]) im Rechtsmittelverfahren nicht berücksichtigt werden. 7. a) Ebenso wenig kann das unter dem Titel Teich- und Bachlauf Vorgebrachte beachtet werden, wonach (neben denjenigen von K._____) auch auf die Aussagen des Zeugen L._____ nicht abgestellt werden könne. L._____ habe weder Planung noch Ausführung oder Funktionstauglichkeit des Teichs am Tag der Abnahme am 14. Dezember 1998 gekannt. Er sei vielmehr erst über fünf Jahre nach der Abnahme zur Sanierung beigezogen worden. Nach dem 14. Dezember 1998 habe der Beklagte auf seinem Grundstück über seinen Bauleiter K._____ der Klägerin nicht bekannte Sanierungsarbeiten vornehmen lassen und so die von den Parteien abgenommenen Werke der Klägerin verändert (act. 255 S. 18 N 57). Der Zeuge L._____ erklärte in seiner Einvernahme vom 16. Januar 2008, er habe den Vertreter der Klägerin noch nie gesehen. Den Beklagten kenne er; er

- 27 habe ihm den Garten gemacht, d.h. einen Teich revidiert. Zudem habe er - parallel zur Revision des Teichs - Grabarbeiten für eine Sanierungsfirma ausgeführt. Das sei vor etwa zwei oder drei Jahren gewesen (Prot. VI S. 159 f.). Die Bauleitung habe eine andere Firma gemacht; Herr K._____ von M._____ sei zuständig gewesen. Er habe im Vorfeld der Verhandlung keinen Kontakt zum Beklagten gehabt (Prot. VI S. 160). Mit vervollständigter Duplik vom 24. März 2005 (act. 143) berief sich der Beklagte zum Beweis der Mangelhaftigkeit und fehlenden Sicherheit der Biotop- Anlage und dafür, dass die Klägerin keine Pläne und kein Konzept vorgelegt habe, auch auf den Zeugen L._____ (act. 143 S. 19). Mit Verfügung vom 27. Juli 2005 wurde die Klägerin auch zur Stellungnahme zum in der Duplik (bzw. den Dupliken) unter dem Titel fehler- bzw. mangelhafte Biotop-Anlage Vorgebrachten aufgefordert (act. 146 S. 12 Ziff. 1.38). Neben den auf S. 53 nachstehend behandelten Einwendungen gegen K._____ hielt die Klägerin in ihrer Stellungnahme vom 7. November 2005 lediglich daran fest, dass die Funktion von Schwimmteich und Wasserfall gebrauchstauglich sei und sehr wohl ein vom Architekt N._____ erstellter Plan vom 10. November 1997 bestehe (bzw. 9. Februar 1998; act. 155 S. 20, teilweise in Verbindung mit act. 33 S. 63 Ziff. 82). Selbst in ihrer Stellungnahme zum Beweisergebnis vom 15. April 2011 beschränkte sich die Klägerin lediglich darauf, die Mangelhaftigkeit des Schwimmteichs zu bestreiten. Für diese Darstellung stützte sie sich neben I._____ und K._____ bereits an erster Stelle auf den Spezialisten für Schwimmteiche L._____ (act. 242 S. 7). Den entsprechenden Abschnitt wiederholte die Klägerin auch in ihrer Stellungnahme zu den Vorbringen des Beklagten zum Beweisergebnis vom 30. August 2011 praktisch wortwörtlich (act. 248 S. 5). Somit war vor Vorinstanz nie die Rede davon, dass der Zeuge L._____ nichts zur Ausführung oder Funktionstauglichkeit des Schwimmteichs sagen könne, weil er erst über fünf Jahre nach Abnahme zur Sanierung beigezogen und das Werk der Klägerin in der Zwischenzeit durch Sanierungsarbeiten auf dem Grundstück verändert worden sei. Auch hier bestand jedoch Anlass, den fraglichen Einwand gegen den Zeugen bereits in den Stellungnahmen zum Beweisergebnis vorzutragen. Daneben setzte sich die Klägerin auch tatsächlich mit dem Zeugen L._____ und dessen Depositionen auseinander. Auch

- 28 dieser - erst im Berufungsprozess angebrachte - Einwand wäre daher bei zumutbarer Sorgfalt gemäss Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO bereits vor Vorinstanz anzubringen gewesen. Der erstmalige Vortrag im Rechtsmittelverfahren erweist sich daher als verspätet und kann im Rechtsmittelprozess ebenfalls nicht gehört werden. Lediglich der Vollständigkeit halber kann zum Zeugen L._____ gesagt werden, dass dieser Experte auf jeden Fall etwas zum Stand der Technik hätte sagen können. Tatsächlich führte er auch aus, dass die Art und Weise der Folienverlegung beim Teich des Beklagten nach seinem Wissen nicht dem Stand der Technik entsprochen habe (Prot. VI S. 164). Daneben erwähnte er, dass er das - so auch von I._____ geschilderte (Prot. VI S. 338 f.) - System in einem Kreislauf in zwei Kreisläufe habe aufteilen müssen, um dessen Funktionsfähigkeit herzustellen (Prot. VI S. 163). Diese Depositionen des Zeugen L._____ könnten daher selbst im von der Klägerin in der Berufung behaupteten Fall (wonach er nichts zur Ausführung oder Funktionstauglichkeit des Schwimmteichs sagen könne, weil er erst über fünf Jahre nach Abnahme zur Sanierung beigezogen und das Werk der Klägerin in der Zwischenzeit durch Sanierungsarbeiten auf dem Grundstück verändert worden sei) berücksichtigt werden. b) Schliesslich beantragte die Klägerin in ihrer Berufung, für den Fall, dass sich die Rechtsmittelinstanz der klägerischen Auffassung (wonach der Beklagte die von der Klägerin in Rechnung gestellten Mehrkosten im Vergleich zur Vereinbarung von Mitte März 1998 stillschweigend genehmigt habe bzw. die Vereinbarung über die Kostenbremse mit seinen Schreiben vom 27. August und 9. September 1998 aufgehoben habe) nicht anschliesse, sei ein Gutachten in Auftrag zu geben, durch sie oder die Vorinstanz (wie sie dies bereits in der Replik vom 16. Juli 2001, act. 33 S. 75 Ziff. 103, verlangt habe). Dieses Gutachten habe dann den von der Klägerin geschaffenen Mehrwert im Vergleich zu den Mitte März 1998 projektierten Gesamtkosten für die Projekte I und II von Fr. 1'206'403.00 zu beziffern. Die Klägerin habe Anspruch auf Abgeltung des von ihr geschaffenen Mehrwerts; es könne nicht sein, dass sie dem Beklagten den von ihr auf seinem Grundstück geschaffenen Mehrwert finanzieren müsse (act. 255 S. 12).

- 29 - Ein Mehrwert aufgrund der klägerischen Arbeiten wurde vor Vorinstanz jedoch nicht behauptet, auch nicht an der von der Klägerin in der Berufung angeführten Stelle der Replik (act. 33 S. 75 Ziff. 103). Die einzige Erwähnung eines Mehrwerts findet sich in der Stellungnahme zu den Noven in der Duplik (act. 155 S. 27). Sie lautet wie folgt: "Nicht separat ausgeschieden werden auch die vom Beklagten zu tragenden Ohnehinkosten, also die Mehrwerte gegenüber den bestellten und vertraglich geschuldeten Leistungen." Die Behauptung eines konkreten Mehrwerts durch die Arbeiten der Klägerin kann daraus nicht abgeleitet werden. Ebenso wenig ist dies aus der von der Klägerin angeführten Stelle der Replik möglich. An jener Stelle finden sich - mit Verweis auf die entsprechende Bundesgerichtspraxis - lediglich allgemeine Ausführungen zur Haftung des Architekten für Überschreitungen des Kostenvoranschlags bzw. der Schadensberechnung in jenem Zusammenhang. Dass Vorbringen zu von der Klägerin geschaffenen Mehrwerten fehlen, folgt auch ohne weiteres aus der vor Vorinstanz eingenommenen klägerischen Position eines zwischen den Parteien abgeschlossenen Werkvertrags mit offener Abrechnung. Eine fehlende Behauptung bzw. unterlassene Eventualbegründung kann jedoch nicht auf dem Weg der Anrufung eines Beweismittels aus der Welt geschaffen werden. Die Behauptung bzw. Eventualbegründung hätte vielmehr bereits im erstinstanzlichen Behauptungsverfahren vorgebracht werden müssen. Die Anrufungsmöglichkeit eines neuen Beweismittels für nicht rechtzeitig Behauptetes existiert nicht. Zu Recht beruft sich die Klägerin nicht auf Behauptungen zum Mehrwert in ihren Stellungnahmen zum Beweisergebnis bzw. den Vorbringen der Gegenseite zum Beweisergebnis (act. 242 und act. 248). Selbst nach Darstellung der Klägerin war das Hauptverfahren und damit die Behauptungsphase in diesen Zeitpunkten bereits verstrichen (act. 248 S. 6). B. Rechtsmissbrauch Neben der (wie erwähnt nicht zu berücksichtigenden) Rückgängigmachung der Vertragsänderung von Mitte März 1998 stellte sich die Klägerin in einem den Ausführungen zu den speziell angefochtenen Baukostenpositionen vorgezogenen allgemeinen Teil der Berufung zusammengefasst auf den Standpunkt, der Beklagte müsse sich widersprüchliches und somit rechtsmissbräuchliches Verhalten

- 30 entgegenhalten lassen. Als Gründe dafür führte die Klägerin an, dass der Beklagte als Werber nicht derart erfolgreich wäre, wenn er nicht so kreativ wäre. Seinem kreativen und chaotischen Wesen entsprechend habe er immer mehr und immer wieder etwas anderes zum gleichen Preis gewollt. Dazu habe er der Klägerin laufend mündlich Bestellungsänderungen (Projekterweiterungen) und Zusatzaufträge erteilt sowie Änderungs- und Nachtragswünsche geäussert. Damit habe er die Klägerin in administrativer Hinsicht überfordert. Er habe sie zur Umsetzung seiner Aufträge angetrieben und mit Schadenersatz bei Verzögerungen gedroht. Er habe der Klägerin in zeitlicher Hinsicht keine Möglichkeit zur Einholung von Unternehmerofferten betreffend Mehrkosten und der vorgängigen unterschriftlichen Genehmigung gelassen. Als die Klägerin während der Umsetzung der Zusatzaufträge die unterschriftliche Zustimmung zu den in den Finanzrapporten ausgewiesenen Mehrkosten verlangt habe, sei der Beklagte unverbindlich geworden. Dazu komme, dass der Beklagte mit seiner Familie während der Bauzeit das Bauobjekt bewohnt und darin seine Werbeagentur betrieben habe. Er sei auf der Baustelle omnipräsent gewesen und es sei vorgekommen, dass er auf dem Dach seines Hauses oder dem Balkon gestanden sei und den Bauarbeitern Anweisungen erteilt habe. Ihm seien sämtliche 16 Finanzrapporte des Projekts I und neun Finanzrapporte des Projekts II zugestellt worden. Die Richtigkeit der Schlussabrechnung sei vom Beklagten nie substantiiert bestritten worden, sondern lediglich generell. Er habe auch nicht vorgebracht, in der Schlussabrechnung seien nicht entstandene Kosten aufgeführt. Vielmehr habe er sich lediglich auf den Standpunkt gestellt, die Klägerin sei ihrer Aufklärungspflicht im Zusammenhang mit der Kostenentwicklung nicht nachgekommen, weshalb ihm die Verifizierung der geltend gemachten Mehrkosten nicht möglich gewesen sei. Diese Darstellung sei wiederum von der Klägerin bestritten worden. Der Beklagte sei vielmehr jederzeit in der Lage gewesen, die Umsetzung seiner Zusatzaufträge auf der Baustelle zu verfolgen und die damit verbundene Kostenentwicklung anhand der Finanzrapporte nachzuvollziehen - und er habe davon auch Gebrauch gemacht. Er habe die Klägerin laufend mit mündlichen Bestellungsänderungen (Projekterweiterungen), Zusatzaufträgen, Änderungs- und Nachtragswünschen eingedeckt und jeweils deren unverzügliche Umsetzung verlangt. Dabei habe der Beklagte bewusst den Umstand

- 31 ausgenützt, dass aufgrund der einzuholenden Unternehmerofferten die Bekanntgabe der Mehrleistungen und Mehrkosten sowie Einholung der unterschriftlichen Genehmigung des Beklagten vor Beginn der Arbeiten in zeitlicher Hinsicht unmöglich gewesen sei. Der Beklagte habe Umstände geschaffen, die es ihm erlaubt hätten, quasi vom Balkon seines Hauses aus zuzuschauen, wie die Klägerin auf eigene Kosten Material und Arbeit im Betrag von Fr. 452'226.99 auf seinem Grundstück verbaut habe, um nach getaner Arbeit scheinheilig festzustellen, seine schriftliche Zustimmung zu den behaupteten Mehrleistungen mit den damit verbundenen Mehrkosten liege nicht vor, weshalb er ihr nichts schulde. Und das, obwohl er mittels Finanzrapporten über die Kostenentwicklung informiert gewesen sei. Aus diesen Gründen habe nicht die Klägerin zu beweisen, dass der Beklagte die Ausführung der Mehrleistungen verlangt und die dadurch entstandenen Mehrkosten vor Ausführung unterschriftlich genehmigt habe. Richtig sei lediglich, dass von der Endkostenprognose per Mitte März 1998 auszugehen sei. Insbesondere (jedoch nicht nur) bei den grossen Baukostenpositionen wie Terraingestaltung und Baumeisterarbeiten sei jedoch davon auszugehen, dass sich der Beklagte im erwähnten Sinne rechtsmissbräuchlich verhalten habe, weil diesbezüglich die Bauleistungen in Form von Material und Arbeit für ihn im Alltag augenfällig und er dank der Finanzrapporte über die Kostenentwicklung informiert gewesen sei. Wer wie der Beklagte die Klägerin bewusst "ins offene Messer laufen" lasse, verdiene keinen Rechtsschutz. Als Folge habe der Beklagte die von der Klägerin in Rechnung gestellten Mehrkosten im Vergleich zur Vereinbarung von Mitte März 1998 stillschweigend genehmigt (act. 255 S. 8 bis S. 12). Art. 2 Abs. 2 ZGB sanktioniert Handlungen, die zwar im Einklang mit der entsprechenden gesetzlichen Norm oder einer privatautonomen Vertragsbestimmung stehen, aber objektiv eine Verletzung von Treu und Glauben darstellen und damit das Vertrauen der Rechtsgenossen auf redliches Verhalten enttäuschen. Als Fallgruppe des Rechtsmissbrauchs erfasst Art. 2 Abs. 2 ZGB auch das widersprüchliche Verhalten (venire contra factum proprium). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gibt es jedoch keinen Grundsatz der Gebundenheit an das eigene Handeln. Setzt sich jemand zu seinem früheren Verhalten in Widerspruch, ist darin nur dann ein Verstoss gegen Treu und Glauben zu erblicken, wenn das

- 32 frühere Verhalten ein schutzwürdiges Vertrauen begründet hat, welches durch die neuen Handlungen enttäuscht würde. Daneben muss der Vertrauende aufgrund des geschaffenen Vertrauens Dispositionen getroffen haben, die sich nun als nachteilig erweisen. Er lässt etwa rechtserhaltende Fristen verstreichen, unterlässt die Regressnahme auf Dritte, weil er mit der eigenen Inanspruchnahme nicht gerechnet hat oder nimmt andere prozessrelevante oder tatsächliche Handlungen vor, die er ohne den vom Partner geschaffenen Vertrauenstatbestand so nicht vorgenommen hätte (BGE 125 III 257 S. 259; BGE 121 III 350 E. 5b; BGE 115 II 331 E. 5a; BGE 106 II 320 E. 3). Derartiges Verhalten des Beklagten ergibt sich aus den Vorbringen der Klägerin jedoch nicht. Im Gegenteil verhielt sich der Beklagte offenbar gemäss seiner Erklärung vom März 1998, wonach er nichts über das bereits Feststehende Hinausgehendes mehr bezahlen werde, was nicht vorgängig von ihm schriftlich genehmigt wurde. Immerhin behauptet die Klägerin nicht, der Beklagte habe von ihm nicht Genehmigtes dennoch bezahlt oder nach Ausführung der Arbeiten noch genehmigt. Ein in Widerspruch zu seiner früheren Erklärung stehendes Verhalten des Beklagten ist somit nicht zu erkennen. Daneben ist unklar, woraus die Klägerin ein Vertrauen ihrerseits auf Genehmigung der Mehrkosten durch den Beklagten - entgegen seiner Erklärung vom März 1998 - ableiten will. Aus der Entgegennahme der Leistungen alleine gelingt ihr dies jedenfalls nicht. Es wurde zudem nicht geltend gemacht, dass der Beklagte eine Unklarheit in der Vereinbarung vom März 1998 ausgenutzt habe. Die Klägerin spricht gegenteils von einer klar formulierten Abmachung (act. 255 S. 8 N 26). Die von der Klägerin angeführten Umstände (Druck durch Bauherrn zur Vollendung des Werks, Änderungswünsche des Bauherrn) sind in Bausituationen an der Tagesordnung. Eine unzulässige Druckausübung wurde nicht behauptet. Es gehört ohne weiteres zu den Aufgaben eines Bauunternehmers, sich mündliche Projektänderungen und -erweiterungen vom Bauherrn schriftlich bestätigen zu lassen oder aber den Vertragspartner auf den Leistungsumfang des Werkvertrags zu verweisen. Eine administrative Überforderung der Klägerin kann daher nicht dem Beklagten angelastet werden. Nicht behauptet wurde schliesslich, dass sich die Klägerin nicht vernünftig gegen den Beklagten habe wehren können (wenn es denn darauf ankäme). Ansonsten liegt

- 33 die Festlegung des Leistungsumfangs beim Werkvertrag im Risikobereich des Unternehmers, ebenso wie dessen Durchsetzung gegenüber dem Bauherrn. In Fällen eines klaren Leistungsumfangs widerspricht es auch nicht Treu und Glauben, wenn vom Unternehmer Behauptung und Beweis von Mehrleistungen verlangt werden. Die entsprechende Beweislastverteilung kann nicht durch Rechtsmissbrauch umgestossen werden. C. Separat angefochtene Baukostenpositionen 8. Gesondert angefochten sind folgende Positionen des vorinstanzlichen Entscheids: BKP Umschreibung verlangt zugesprochen davon Bestellungsänderung 400 Terraingestaltung 174'376.35 91'613.80 1'613.80 211 Baumeisterarbeiten 498'073.00 407'026.00 0.00 Daneben wehrt sich die Klägerin in ihrer Berufung gegen den von der Vorinstanz als ausgewiesen angesehenen Verrechnungsanspruch des Beklagten unter dem Titel Teich und Bachablauf im Betrag von Fr. 57'186.50 (act. 255 S. 16 ff.). 9. Unter dem Titel Terraingestaltung (BKP 400) machte die Klägerin als Grund für die in der Berufung erneut beantragte Zusprechung des bereits vor Vorinstanz verlangten Gesamtbetrags im Rechtsmittel nichts über das bereits behandelte und zurückgewiesene Argument des Rechtsmissbrauchs Hinausgehendes geltend (act. 255 S. 13 bis S. 15 N 36 bis N 44). Es ergibt sich aus der Berufungsschrift nicht, aus welchen weiteren Gründen der angefochtene Entscheid falsch sein soll und deshalb abgeändert werden müsste. Mit dem erstinstanzlichen Entscheid und dessen Motiven oder der Beweislastverteilung bzw. würdigung setzte sich die Klägerin mit keinem Wort auseinander. Im Gegenteil bezeichnete sie die Ausführungen der Vorinstanz als weitestgehend zutreffend und beschränkte sich auf die Wiederholung des bereits erstinstanzlich Vorgebrachten, wonach es sich beim unter dem Titel Terraingestaltung Verlangten um Bestellungsänderungen des Beklagten bzw. (entgegen dem ursprünglichen Projekt) notwendige Änderungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 AVB gehandelt habe,

- 34 welche ohne Zustimmung des Beklagten kostenpflichtig seien. Dazu hatte die Vorinstanz erwogen, dass der Beklagte die Mehrkosten nie (schriftlich oder mündlich) genehmigt habe. Daneben sei die von Art. 5 Abs. 2 AVB vorgesehene Orientierung des Bauherrn betreffend Kostenfolgen weder rechtsgenügend behauptet noch nachgewiesen worden, weshalb sich die Klägerin nicht darauf berufen könne, es handle sich um notwendige Änderungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 AVB, welche ohne Einwilligung des Beklagten eine Kostenpflicht nach sich ziehen würden (zur Sickerleitung vgl. act. 250 S. 62 f. = act. 256/1 S. 62 f. = act. 257 S. 62 f.; zur Verlängerung der Lüftungsrohre vgl. act. 250 S. 65 = act. 256/1 S. 65 = act. 257 S. 65; zur Bodenausbildung der Grotte act. 250 S. 69 f. = act. 256/1 S. 69 f. = act. 257 S. 69 f.; zu Sickerbecken Süd vgl. act. 250 S. 71 f. = act. 256/1 S. 71 f. = act. 257 S. 71 f.). Weshalb diese Erwägungen der Vorinstanz nicht zutreffen sollen, wird in der Berufung nicht gesagt. In der Berufungsbegründung ist jedoch darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid falsch ist und deshalb abgeändert werden muss. Im ordentlichen Verfahren und bei ausführlich begründetem vorinstanzlichen Entscheid darf insbesondere bei von Anwälten verfassten Berufungen eine eingehende Begründung verlangt werden, die sich sachbezogen mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzt. Eine Nachfristansetzung erfolgt bei ungenügenden Berufungsbegründungen nicht, die Berufung ist vielmehr während der dreissigtägigen Berufungsfrist abschliessend zu begründen (BGE 138 III 374, E. 4.3.1, IVO W. HUNGERBÜH- LER, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 29 ff.). Nach dem Gesagten bleibt es somit unter dem Titel Terraingestaltung beim von der Vorinstanz zugesprochenen Betrag von Fr. 91'613.80 (vgl. act. 250 S. 72 = act. 256/1 S. 72 = act. 257 S. 72). 10. a) Unter dem Titel Baumeisterarbeiten (BKP 211) führte die Vorinstanz vorab aus, dass die Klägerin für Rohbauarbeiten (Unterfangung, Aushub, Kanalisation, Beton- und Maurerarbeiten) den Betrag von gerundet Fr. 498'073.00 fordere. Die Endkostenprognose habe per Ende Februar 1998 einen Betrag von gerundet Fr. 416'600.00 vorgesehen. Erläuternd sei anzuführen, dass ursprünglich über einen Schlussbetrag von gerundet Fr. 623'123.00 netto abgerechnet worden sei. Die J._____ AG habe im Zusammenhang mit der vorliegenden Baute gegen die Klägerin vor Handelsgericht Zürich einen Prozess auf Bezahlung ihrer Rest-

- 35 werk-lohnforderung im Betrag von Fr. 265'050.00 geführt. Mit Verfügung des Handelsgerichts vom 11. April 2000 sei von der Forderungsreduktion der J._____ AG auf Fr. 140'000.00 netto Vormerk genommen worden. Werde gemäss Rechnung der Klägerin die Forderungsreduktion von Fr. 125'000.00 vom ursprünglich geltend gemachten Schlussbetrag abgezogen, ergäben sich die von der Klägerin geforderten Fr. 498'073.00. Die Klägerin mache somit unter dieser Position effektiv Fr. 71'473.03 Mehrkosten geltend (act. 250 S. 82 f. = act. 256/1 S. 82 f. = act. 257 S. 82 f.). Dagegen brachte die Klägerin in ihrer Berufung vor, dass aufgrund der Forderungsreduktion der J._____ AG vom ursprünglich geltend gemachten Schlussbetrag von Fr. 623'123.00 Fr. 125'000.00 in Abzug zu bringen seien, sodass unter dem Titel Baumeisterarbeiten eine Forderung der Klägerin gegenüber dem Beklagten von Fr. 498'123.00 resultiere. Gegenüber der Endkostenprognose per Ende Februar 1998 von Fr. 416'600.00 ergebe dies Mehrkosten von Fr. 81'523.00 und nicht Fr. 71'473.03 wie die Vorinstanz irrtümlich angenommen habe (act. 255 S. 15). Nach dem Gesagten ist unbestritten, dass die Forderungsreduktion der J._____ AG vom ursprünglich geltend gemachten Schlussbetrag von Fr. 623'123.00 abzuziehen ist. Die J._____ AG reduzierte ihre Forderung von Fr. 265'050.05 (zuzüglich Zins) auf Fr. 140'000.00 (act. 2/21) und damit um Fr. 125'050.05. Daraus resultieren unter dem Titel Baumeisterarbeiten eine geltend gemachte Forderung der Klägerin gegenüber dem Beklagten von Fr. 498'072.95 (Fr. 623'123.00 - Fr. 125'050.05) und entsprechende Mehrkosten von Fr. 81'472.95 (Fr. 498'072.95 - Fr. 416'600.00). b) Weiter zog die Vorinstanz unter dem Titel Baumeisterarbeiten in Betracht, dass die Klägerin ihre Mehrkosten mit "Arbeiten nach Aufwand" (Elektrozuleitung, Deponiegebühren, Aufwand für schwer abbaubaren Felsen etc.) und weiterem Mehraufwand, etwa (erneut) mit schwer abbaubarem Fels im Betrag von Fr. 48'000.00 begründe. Im Detail, würden sich gemäss Klägerin die Mehrkosten aus den Posten Nichtzuschüttung der vom Baumeister eigenmächtig ausgehobenen Baugrube mit nachträglicher Genehmigung der Kosten für den Aushub in un-

- 36 bekannter Höhe (Projektänderung auf Wunsch des Bauherrn), Türe zur Kellertreppe im Betrag von Fr. 1'250.00 (Mehraufwand Projekt I), schwer abbaubarer Fels für Fr. 48'000.00 (Mehraufwand Projekt I), Durchbrüche für Klimagerät im Betrag von Fr. 1'000.00 (Mehraufwand Projekt I), sockelfreie Schiebewand im Betrag von Fr. 2'500.00 (Mehraufwand Projekt II), Abschneiden Fundament im Betrag von Fr. 1'300.00 (Mehraufwand Projekt II), Verputz / Isolation Brüstung Wintergarten im Betrag von Fr. 3'500.00 (Mehraufwand Projekt II), Abbruch bzw. Anpassung P2 an P1 im Betrag von Fr. 5'455.00 (Mehraufwand Projekt II) und zusätzlicher Felsaushub für Breite Schwimmteich im Betrag von Fr. 4'500.00 (Mehraufwand Projekt II) zusammensetzen. Der Beklagte habe die von der Klägerin geltend gemachten Mehrkosten als weder notwendig noch ausgewiesen bestritten. Zudem seien nach seiner Darstellung die Mehrkosten von Fr. 48'000.00 für schwer abbaubaren Fels im Betrag von Fr. 70'000.00, welcher für "Arbeit/Kosten nach Aufwand, Unvorhergesehenes" budgetiert gewesen seien, enthalten. Sodann sei mit der J._____ AG lediglich für Projekt I ein Werkvertrag abgeschlossen worden. Da betreffend Projekt II zwischen der J._____ AG und der Klägerin kein Werkvertrag abgeschlossen worden sei, bestehe auch der vertragliche Anspruch von Fr. 98'226.85 brutto nicht. Diese Darstellung sei von der Klägerin trotz Aufforderung zu entsprechender Stellungnahme mit Verfügung vom 27. Juli 2005 nicht substantiiert bestritten worden. Insbesondere sei nicht in Abrede gestellt worden, dass die geltend gemachten Mehrkosten von Fr. 48'000.00 für schwer abbaubaren Fels im Betrag von Fr. 70'000.00 enthalten gewesen seien. Was die weiteren von der Klägerin geltend gemachten "Mehrkosten" anbelange, habe die Klägerin einmal mehr nicht behauptet, sie seien vom Beklagten je genehmigt oder angeordnet, geschweige denn schriftlich bestätigt worden. Es sei auch nicht dargetan worden, dass der Beklagte die oben umschriebenen Leistungen bestellt oder angeordnet habe bzw. dass es sich bei diesen Positionen um notwendige Kosten im Sinne von Art. 5 Abs. 1 AVB handle. Da der Beklagte davon habe ausgehen dürfen, dass im Rapport 2 des Projektes II alle zu erwartenden Kosten erfasst seien, könne sich die Klägerin auch nicht darauf berufen, durch die Nichtzuschüttung der vom Baumeister eigenmächtig ausgehobenen Baugrube sei infolge nachträglicher Genehmigung eine Kostenübernahmepflicht des Beklagten entstanden. Auch hier

- 37 habe der Beklagte davon ausgehen dürfen, dass im Finanzrapport vom 16. März 1998 sämtliche Kosten des Projekts erfasst seien und Mehrkosten - unter Vorbehalt von Art. 5 Abs. 1 AVB - seiner schriftlichen Einwilligung bedürfen (act. 250 S. 83 bis S. 86 = act. 256/1 S. 83 bis S. 86 = act. 257 S. 83 bis S. 86). Neben dem bereits behandelten und zurückgewiesenen Argument des Rechtsmissbrauchs führte die Klägerin in ihrer Berufung unter dem Titel Baumeisterarbeiten an, sie habe in ihrer Stellungnahme zu den in der vervollständigten Duplik des Beklagten vorgebrachten neuen Behauptungen gemäss Referentenverfügung vom 27. Juli 2005 erklärt, weder Duplik noch Stellungnahme des Beklagten vom 24. März 2005 enthielten neue Behauptungen, zu denen die Klägerin Stellung nehmen müsse. Die Klägerin habe sich bereits auf Seite 47 der Replik vom 16. Juli 2001 zur Frage geäussert, was in der Arbeitsgattung Baumeister "Fr. 70'000.00, geschätzt, Arbeiten nach Aufwand" enthalten gewesen sei. Der geschätzte Betrag von Fr. 70'000.00 sei für die folgenden Positionen vorgesehen gewesen: Elektrozuleitung, Deponiegebühren, Anpassung der Bauplatzinstallation, Massnahmen zur Wasserhaltung, Aufwand für schwer abbaubaren Fels und 5% Regieaufwand. Die Klägerin habe den Aufwand für schwer abbaubaren Fels auf 100m3 à Fr. 85.00, d.h. Fr. 8'500.00, geschätzt. Die Schätzung des Aufwands für schwer abbaubaren Fels sei willkürlich gewesen, weil vor dem Aushub niemand die Verhältnisse im Untergrund gekannt habe. Gegenüber der J._____ AG habe die Klägerin nach getaner Arbeit schliesslich 880.550m3 schwer abbaubaren Fels akzeptieren müssen, der nicht mit einem Kompressorspaten sondern mit einem Roboter habe abgebaut werden müssen, was die Klägerin Fr. 85.00 pro m3, d.h. insgesamt Fr. 74'846.75, gekostet habe. Demzufolge sei die Forderung der Klägerin für die geltend gemachten Mehrkosten von Fr. 48'000.00 für schwer abbaubaren Fels entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht im Betrag von Fr. 70'000.00 enthalten gewesen und deshalb ausgewiesen (act. 255 S. 15 f. N 47 bis N 50). Auch in der Berufung behauptete die Klägerin nicht, sie habe der Aufforderung der Vorinstanz gemäss Verfügung vom 27. Juli 2005 Folge geleistet, sich zur beklagtischen Sachverhaltsdarstellung zu äussern, wonach die geltend gemach-

- 38 ten Mehrkosten von Fr. 48'000.00 für schwer abbaubaren Fels im Posten "Arbeit/Kosten nach Aufwand, Unvorhergesehenes" gemäss Finanzierungsrapport Nr. 9 des Projekts I vom 28. Februar 1998 im Betrag von Fr. 70'000.00 enthalten gewesen sei. Vielmehr stellte sie sich auf den Standpunkt, dass eine Stellungnahme ihrerseits mangels neuer Vorbringen der Gegenseite bzw. bereits vorgängiger Äusserung ihrerseits nicht notwendig gewesen sei. Bereits in ihrer Replik habe sie nämlich angeführt, dass im Betrag von Fr. 70'000.00 gemäss Finanzierungsrapport Nr. 9 des Projekts I vom 28. Februar 1998 für "Arbeit/Kosten nach Aufwand, Unvorhergesehenes" Aufwand für schwer abbaubaren Fels enthalten gewesen sei. Die Auflistung der Positionen unter dem Titel Arbeiten nach Aufwand des Baumeisters im Betrag von Fr. 70'000.00 mit dem Punkt "Aufwände für schwer abbaubaren Felsen" findet sich in der Tat bereits in der Replik der Klägerin vom 16. Juli 2001 (act. 33 S. 47). Der strittige Betrag von Fr. 48'000.00 wird nach der Auflistung der Positionen des Titels "Arbeiten nach Aufwand" (d.h. "Arbeit/Kosten nach Aufwand, Unvorhergesehenes") als zu den Positionen Elektrozuleitung, Deponiegebühren, Anpassung der Bauplatzinstallation, Massnahmen zur Wasserhaltung, Aufwand für schwer abbaubaren Fels und Regieaufwand "dazukommender Mehraufwand" bezeichnet (act. 33 S. 47). Dazu entgegnete der Beklagte in seiner Duplik vom 12. November 2001: "Es ist zutreffend, dass beim oben genannten Betrag für Projekt I Fr. 70'000.00 vorgesehen waren für <Arbeit/ Kosten nach Aufwand, Unvorhergesehenes>. Dieser Betrag war, wie die Klägerin auf S. 47 ihrer Replik richtig ausführt, u.a. für <Aufwände für schwer abbaubaren Felsen> vorgesehen. Falsch ist jedoch die nachfolgende Behauptung der Klägerin, dass zu diesen Fr. 70'000.00 <noch weitere Mehraufwände> dazukamen, darunter Fr. 48'000.00 für schwer abbaubaren Fels. Diese Fr. 48'000.00 waren in den Fr. 70'000.00 enthalten, wie sich aus dem von der Klägerin eingereichten Finanzrapport Nr. 9 und dem dazugehörigen Memorandum wie auch aus den nachfolgenden Finanzrapporten für Projekt I ergibt" (act. 39 S. 54). Entgegen der klägerischen Einschätzung in der entsprechenden Stellungnahme vom 7. November 2005 brachte der Beklagte in seiner Duplik somit durchaus Neuerungen vor. Zu Recht wurde sie daher durch die Vorinstanz zur Stellungnahme zu eben dieser Behauptung aufgefordert (vgl. act. 146 S. 9 Ziff. 1.25.). Wie bereits erwähnt, kam

- 39 die Klägerin diesem Ersuchen in der Folge nicht nach (vgl. act. 155 S. 11 bis S. 13). Die vorinstanzliche Einschätzung, wonach die beklagtische Behauptung, die Fr. 48'000.00 seien in den Fr. 70'000.00 für "Arbeit/Kosten nach Aufwand, Unvorhergesehenes" gemäss Finanzierungsrapport Nr. 9 des Projekts I vom 28. Februar 1998 enthalten gewesen, durch die Klägerin nicht substantiiert bestritten worden sei, ist bei der erwähnten Sachlage somit nicht zu beanstanden. Die Beteuerung, dass im genannten Betrag lediglich geschätzte Fr. 8'500.00 für schwer abbaubaren Fels inbegriffen gewesen seien, wurde in der Berufung erstmals erhoben. In der Stellungnahme zu den Noven in der Duplik wurde lediglich erwähnt, dass die Klägerin im Vertrag mit dem Baumeister vorsorglich eine Preisposition für allenfalls notwendig werdenden Abbau von schwerabbaubarem Fels vorgesehen habe (act. 155 S. 6). Daneben widerspricht das Vorbringen, wonach geschätzte Fr. 8'500.00 für schwer abbaubaren Fels in der Position "Arbeit/Kosten nach Aufwand, Unvorhergesehenes" inbegriffen gewesen sei, auch dem dem Finanzrapport Nr. 9 angehängten Memorandum vom 20. März 1998. Dieses Memorandum schlüsselt den im Rapport genannten Betrag von Fr. 70'000.00 unter der BKP 211 in Fr. 48'000.00 für Aushubarbeiten an schwer abbaubarem Fels und Fr. 22'000.00 für Regiearbeiten betreffend Räumungen, Anpassarbeiten, Durchbrüche, Bohrungen und Projektänderungen auf (act. 35/33 in Verbindung mit dem erwähnten Memorandum im Anhang). Die Zurückweisung der geltend gemachten Mehrkosten von Fr. 48'000.00 für schwer abbaubaren Fels, da bereits im Betrag von Fr. 70'000.00 für "Arbeit/Kosten nach Aufwand, Unvorhergesehenes" budgetiert, durch die Vorinstanz ist somit nicht zu beanstanden. Zu allfälligen weiteren Mehrkosten liess sich die Klägerin auch in ihrer Berufung nicht vernehmen. Insbesondere setzte sie sich nicht mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinander, wonach sie nie behauptet habe, die angeführten Mehransprüche seien vom Beklagten je genehmigt oder angeordnet, geschweige denn schriftlich bestätigt, worden bzw. es handle sich dabei um notwendige Kosten im Sinne von Art. 5 Abs. 1 AVB. Eine weitere Überprüfung in dieser Hinsicht muss somit unterbleiben. Auch unter dem Titel Baumeisterarbeiten bleibt es nach dem Gesagten somit bei dem von der Vorinstanz zugesprochenen Betrag.

- 40 - 11. a) Unter dem Titel Teich und Bachablauf erwog die Vorinstanz, dass der Beklagte mit Verfügung vom 7. Januar 2005 auch zur Darlegung aufgefordert worden sei, inwiefern die Biotop-Anlage unsicher und fehler- oder mangelhaft sei bzw. wie anders die Biotop-Anlage vor welchen Gefahren hätte gesichert werden müssen (unter genauer Darlegung der Abweichung vom jeweils vereinbarten [hinreichend konkretisierten] Vertragsinhalt). Dazu habe er ausgeführt, im Zusammenhang mit Teich und Bachablauf habe die Klägerin fundamentale Fehler begangen. Für die gesamte Wasseranlage sei nie ein Plan oder Sicherheitskonzept erstellt worden. Ausser dem Baubeschrieb seien von der Klägerin keinerlei Unterlagen zur Verfügung gestellt worden. In einem Expertenbericht habe das Ingenieurbüro M._____ AG festgehalten, dass Überwachungs- und Alarmeinrichtungen sowie ein Überlaufsystem gefehlt hätten, dass die Anlage nicht betriebssicher sei und ein grosses Schadenspotential aufweise (act. 143 S. 18-19). In der Folge habe der Beklagte die Klägerin wiederholt auf ihre Fehler und Unterlassungen beim Biotopbau hingewiesen. Obwohl der Klägerin die Situation bekannt gewesen sei, habe sie diese bis zum Schluss nicht bereinigt, so dass der Beklagte die Anlage auf eigene Initiative habe Instandstellen müssen. Bei den Fertigstellungsarbeiten am Biotop habe der Beklagte eine böse Überraschung erlebt. Da die Klägerin keine Pläne erstellt habe, habe während den Sanierungsarbeiten im Garten nach Leitungen und einem Lüftungskanal gesucht werden müssen. Während der Instandstellungsarbeiten sei ein grosser Teil des Gartens verwüstet worden. Durch die Wiederinstandstellung von Garten und Biotop seien Kosten in der Höhe von Fr. 57'186.50 entstanden, welche der Beklagte verrechnungsweise geltend mache. Diese Sachverhaltsdarstellung sei von der Klägerin bestritten und geltend gemacht worden, die Pläne seien sehr wohl vorhanden gewesen, der Beklagte hätte nur den Architekten N._____ fragen müssen. Auch die Höhe der angefallenen Kosten sei bestritten worden. Mit Beweisauflagebeschluss vom 24. August 2006 sei der Beklagte dafür beweispflichtig erklärt worden, (1) dass weder Plan noch Sicherheitskonzept oder Überlaufsystem bestanden habe, weshalb die Anlage nicht betriebssicher gewesen sei und ein grosses Schadenspotential bestanden habe, (2) die Klägerin nicht im Stande gewesen sei, die Funktionstauglichkeit des Biotops herzustellen, (3) die Klägerin für Biotop und Garten keine Pläne er-

- 41 stellt habe, weshalb während und für die Sanierungsarbeiten im Garten nach den Leitungen und dem Lüftungskanal habe gesucht werden müssen, (4) bei dieser Suche ein kleiner Kran habe eingesetzt werden müssen, der Garten verwüstet und ein Grossteil des Biotops abgebrochen worden sei und (5) die Wiederinstandstellung von Garten und Biotop Fr. 57'186.50 gekostet habe. Gleichzeitig sei der Klägerin der Gegenbeweis auferlegt worden (act. 250 S. 119 bis S. 121 = act. 256/1 S. 119 bis S. 121 = act. 257 S. 119 bis S. 121). Das Beweisverfahren habe im Zusammenhang mit den behaupteten Planungsfehlern der Klägerin (Fehlen eines Plans, nicht betriebssichere Anlage) zu folgendem Ergebnis geführt: Gemäss Baubeschrieb sei die Einrichtung eines zwei Meter tiefen, total 100m2 fassenden Schwimmteichs vorgesehen gewesen. Mit Kalksteinquadern hätte die Ufergestaltung des als Biotop geplanten Gewässers vorgenommen werden sollen. Mit Schreiben vom 17. Juni 1998 habe der Beklagte erstmals auf das Fehlen eines Plans hingewiesen. Insbesondere habe er bemängelt, dass der Baumeister keinen Plan habe, sondern einzig aufgrund der Instruktionen von Herrn O._____ baue. Bereits am 22. Juli 1998 hätten die Parteien im Bauprotokoll festgehalten, dass "die Sicherheit der Schwimmteichanlage bei Stromausfall oder bei Ausfall einer Pumpe" nicht gegeben sei. Das Problem müsse mit Magnetventilen oder einer Notstrompumpe gelöst werden. Mit Schreiben vom 23. Juli 1998 habe die Klägerin die Subunternehmerin P._____ abgemahnt. In jenem Schreiben werde ausdrücklich festgehalten, dass bei Stromausfall oder Defekt der Pumpe keine Sicherheitsmassnahmen gegen das Überlaufen des Lichthofs vorhanden seien. Unter diesen Umständen könne der Wasserstand im Lichthof den Brunnenrand übersteigen und das Wasser den Lichthof und die unteren Räume überfluten. Gleiches könne bei längeren Regenperioden geschehen, wenn der Meteorwasserzufluss die natürliche Verdunstungsmenge überschreite. Im Bauprotokoll vom 27. Juli 1998 sei in Anwesenheit der Parteien vorgemerkt worden, dass die Subunternehmerin P._____ den Schwimmteich nicht "gebrauchstauglich" geplant habe, da sie fälschlicherweise von einem Schwimmteich "in einem ebenen Gelände" ausgegangen sei. Da der vorliegende Schwimmteich an unterirdische Räume angrenze, lägen "veränderte Rahmenbedingungen" vor, welche "bei der Planung nicht beachtet worden" seien. Deshalb sei es notwendig,

- 42 beim Wasserfall eine Stauklappe zu installieren. Zudem müsse das Dachwasser vom Schwimmteich ferngehalten werden, indem es in die bestehende Sickergrube geleitet werde. Gemäss Bauprotokoll vom 11. August 1998 - wiederum seien beide Parteien anwesend gewesen - hätte die verbesserte Version des Teichs Mehrkosten in der Höhe von mindestens Fr. 8'000.00 verursachen sollen. Weiter sei festgehalten worden, dass die "Sicherheit des Teiches auf einer pendenten Offerte mit einer möglichen Lösung von P._____ basiere, der Entscheid aber noch ausstehe". Im Bauprotokoll vom 2. Oktober 1998 sei - auch hier in Anwesenheit der Parteien - festgehalten worden, dass die Kosten für die Sicherheit des Teichs in den Offerten nicht enthalten seien und deshalb nachofferiert werden müsse. Es müsse mit Kosten von ca. Fr. 6'350.00 gerechnet werden, wobei die Firma P._____ 1/3 der Kosten übernehmen werde. Nachdem der Teich im Sommer 1998 zusammengebrochen sei, habe der Beklagte im Zusammenhang mit dem beauftragen Subunternehmer P._____ Bedenken geäussert, worauf die Klägerin erklärt habe, die Subunternehmerin könne den Teich gebrauchstauglich fertigstellen. Mit E-Mail vom 30. Oktober 1998 habe die Klägerin bestätigt, dass kein exakt vermasster Plan des Teichs existiere, allerdings eine "Grundlage" vorhanden sei, nach der gebaut werden könne. Darauf habe der Beklagte die Klägerin gleichentags per E-Mail aufgefordert, "einen Plan zu erstellen, der sowohl die Lage des Felsens als auch die Holzwände für den wieder zu erstellenden Schwimmteich" enthalte. Im Beschlussrapport der Besprechung vom 9. November 1998 habe der Beklagte festgehalten, die Parteien seien sich einig, dass "das Biotop momentan nicht funktionsfähig" sei. Am 3. September 2001 habe das Ingenieurbüro M._____ AG für den Beklagten ein Privatgutachten im Zusammenhang mit der Biotop-Anlage erstellt. Zu Beginn des Gutachtens finde sich zunächst eine detaillierte Beschreibung des Teichs und der anschliessenden Räume sowie der installierten Anlagen (Überlaufpumpe, Lüftungskanal, Umwälzpumpe). Dann werde festgehalten, dass keinerlei Überwachungssysteme und Alarmeinrichtungen installiert worden seien. Bei Stromausfall, Starkniederschlag oder Verstopfung werde das Wasser nicht am tiefsten Ort gesammelt und vom Gebäude weggeführt. Die installierte Anlage sei nicht betriebssicher, und es bestehe eine grosse Wahrscheinlichkeit, dass bei einem Störfall im Fitnessraum als tiefst gelegenem Raum

- 43 des gesamten Gebäudes ein Wasserschaden eintreten würde. Das Wasser würde dort zusammenfliessen, weil unter dem Lichthof kein Grundablass vorhanden sei. Das Problem könne durch die Schaffung einer frei abfliessenden Entwässerung des Lüftungskanals gelöst werden (act. 250 S. 121 bis S. 123 = act. 256/1 S. 121 bis S. 123 = act. 257 S. 121 bis S. 123). I._____ habe als Zeuge erklärt, dass eine Biotop-Anlage mit Regenerierund Schwimmbereich sowie Bachlauf geplant gewesen sei. Das Wasser hätte über einen Wasserfall in den Schacht gelangen sollen. Von dort hätte eine Pumpe das Wasser aus dem Schacht auf den Grottenhügel gepumpt. Vom Grottenhügel wäre das Wasser über den Bachlauf in den Regenerierbereich (Teil des Schwimmteichs) geflossen und dort biologisch aufgearbeitet worden. Weiter wäre das Wasser in den Schwimmteich gelangt und dann via Wasserfall wieder in den Schacht geführt worden. So sei der Kreislauf geplant gewesen. Die unterste Niveauebene habe aus einer Schwimmbirne bestanden. Diese habe bei genügend Wasser ein Signal an die Pumpe gesendet, damit diese sich einschalte und das Wasser wieder auf den Grottenhügel pumpe. Wenn die Pumpe arbeite, sinke das Wasser. Sobald das Wasser herausgepumpt sei, sinke die Birne und die Pumpe klinke sich aus. Bei einem bestimmten Wasserstand (Niveau 3) befinde sich ein Anschluss an die Hauskanalisation. Bei Versagen der Schwimmersteuerung (Birne) sei es theoretisch möglich, dass sich der Schacht mit Wasser fülle. Praktisch sei dies aber kaum möglich. Denn wenn die Pumpe nicht arbeite, fliesse auch kein Wasser über den Wasserfall. Einzig ein Platzregen könne den Schacht füllen. Wenn das Wasser auf Niveau 3 steige, würde das Wasser automatisch zur Fäkalienpumpe gelangen und von dort in die Kanalisation gepumpt. Bei der Fäkalienpumpe sei zudem ein Alarmhorn installiert. Bei Niveau 4, dem letzten Punkt vor der Überflutung des Schachts, habe sich zudem eine Leitung befunden, die in den Lüftungskanal (römische Lüftung) geführt habe. Wenn die Fäkalienpumpe versagt hätte, wäre das Wasser eventuell weiter als Niveau 3 gestiegen und hätte sich bei Erreichen von Niveau 4 in den Lüftungskanal ergossen, wo es eine theoretische Reserve von 17 Kubikmeter gegeben habe. So sei die Anlage geplant gewesen. Der Beklagte habe dann die Frage aufgeworfen, was geschehe, wenn er nicht zu Hause sei und der Strom ausfalle. In diesem Fall würden die Pumpen

- 44 nicht arbeiten und das Wasser überlaufen. Er habe als Vertreter der Klägerin mit dem Beklagten über die Installation einer Notstromanlage diskutiert. Damit sei der Beklagte aber nicht einverstanden gewesen. Schliesslich habe man auf Niveau 2 im Schacht einen Schwimmer mit einem Gestänge installiert. Dies habe wie folgt funktioniert: Wenn das Wasser Niveau 2 erreicht habe, habe sich die Klappe gesenkt und 95% des Du