Zürich Obergericht Zivilkammern 16.11.2018 LA170029

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: LA170029-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider als Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. M. Spahn, Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Hochuli Beschluss und Urteil vom 16. November 2018

in Sachen

A._____ AG, Beklagte und Berufungsklägerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____

gegen

B._____, Kläger und Berufungsbeklagter

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____

betreffend arbeitsrechtliche Forderung Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Hinwil vom 22. August 2017 (AN120002-E)

- 2 -

Rechtsbegehren (Urk. 2 S. 2 ff.): "1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger CHF 6'740.00 (50% Bruttolohn für den Monat August 2011) zuzüglich Repräsentations- und Kleinspesen von CHF 100.00 und Vertrauensspesen von CHF 200.00 zuzüglich Zins zu 5% seit 5. September 2011 zu bezahlen. Zudem sei die Beklagte zu verpflichten, für den Monat August 2011 die vertraglich vereinbarten Sozialversicherungsund Pensionskassenbeiträge für den Kläger zu bezahlen. 2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger CHF 6'740.00 (50% Bruttolohn für den Monat September 2011) zuzüglich Repräsentations- und Kleinspesen von CHF 100.00 und Vertrauensspesen von CHF 200.00 zuzüglich Zins zu 5% seit 5. Oktober 2011 zu bezahlen. Zudem sei die Beklagte zu verpflichten, für den Monat September 2011 die vertraglich vereinbarten Sozialversicherungs- und Pensionskassenbeiträge für den Kläger zu bezahlen. 3. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger CHF 13'480.00 (100% Bruttolohn für den Monat Oktober 2011) zuzüglich Repräsentations- und Kleinspesen von CHF 200.00 und Vertrauensspesen von CHF 400.00 zuzüglich Zins zu 5% seit 5. November 2011 zu bezahlen. Zudem sei die Beklagte zu verpflichten, für den Monat Oktober 2011 die vertraglich vereinbarten Sozialversicherungs- und Pensionskassenbeiträge für den Kläger zu bezahlen. 4. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger eine Ersatzleistung für die Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist von 6 Monaten von CHF 80'880.00 (100% Bruttolohn für die nicht eingehaltenen Kündigungsmonate November 2011 bis April 2012 à je CHF 13'480.00) zuzüglich Repräsentations- und Kleinspesen von CHF 1'200.00 und Vertrauensspesen von CHF 2'400.00 zuzüglich Zins zu 5% seit 21. Oktober 2011 zu bezahlen. Zudem sei die Beklagte zu verpflichten, für die Monate November 2011 bis April 2012 die vertraglich vereinbarten Sozialversicherungs- und Pensionskassenbeiträge für den Kläger zu bezahlen. 5. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den 13. Monatslohn von CHF 13'480.00 (Bruttolohn anteilmässig für die Monate Mai 2011 bis April 2012) zuzüglich Zins zu 5% seit 21. Oktober 2011 zu bezahlen. Zudem sei die Beklagte zu verpflichten, auf den 13. Monatslohn von CHF 13'480.00 die vertraglich vereinbarten Sozialversicherungs- und Pensionskassenbeiträge für den Kläger zu bezahlen. 6. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger eine Abfindung für die ungerechtfertigte fristlose Entlassung nach Art. 337c Abs.

- 3 - 3 OR von CHF 26'960.00 (zwei Monatslöhne / Brutto) zu bezahlen. 7. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger auf Briefpapier der Beklagten ein Arbeitszeugnis mit folgendem Wortlaut auszustellen: "Arbeitszeugnis Wir bestätigen hiermit, dass Herr B._____, geb. tt. Juni 1959, von … SG, wohnhaft in …, vom 1. Mai 2011 bis am 21. Oktober 2011 die neugeschaffene Stelle als Technischer Leiter / Geschäftsführer in unserer Unternehmensgruppe leitete. Diese Funktion beinhaltete die Verantwortung für die technische Abwicklung der verschiedenen Baustellen der ganzen Gruppe. Herr B._____ rapportierte direkt an den Inhaber. Zu den Aufgabenbereichen gehören insbesondere - die technische und administrative Leitung der Baustellenarbeiten Hoch- und Tiefbau, Umbau und Kundenmaurer - Unterstützung des Inhabers in der Akquisition von Bauaufträgen jeglicher Art - Unterstützung des Kalkulators bei der Kalkulation und im Offertwesen - Vertretung der Firma nach aussen mit Kompetenzbereich Baustellenablauf und -organisation Herr B._____ war technischer Leiter / Geschäftsführer für die ganze Gruppe. Aus internen Gründen erfolgte die Anstellung aufgeteilt auf die beiden Firmen Beklagte und C._____ ag. Alle Baustellen leitete er umsichtig und verantwortungsvoll. Durch seine unternehmerische Denkweise, seine grossen Fachkenntnisse, seine Führungseigenschaften wurde Herr B._____ von Kunden, Geschäftspartnern, MitarbeiterInnen und dem Inhaber gleichermassen geschätzt. Infolge grosser, wirtschaftlicher Probleme und einer damit verbundenen Reorganisation der Unternehmensgrösse wurde eine schlankere Betriebsorganisation durch den Verwaltungsrat angeordnet und eingeführt. Die Position des technischen Leiter / Geschäftsführer wurde aufgelöst. Wir danken Herrn B._____ für seinen Einsatz und wünschen ihm für seine Zukunft in beruflicher wie auch in privater Hinsicht alles Gute. … [Ortschaft], 21. Oktober 2011 A._____ AG

- 4 - D._____ Mitglied des Verwaltungsrates" 8. Es sei der Rechtsvorschlag der Beklagten in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Rüti zu beseitigen und dem Kläger für den Betrag von CHF 6'218.75 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 5. September 2011, provisorische Rechtsöffnung zu erteilen. 9. Zudem sei die Beklagte zu verpflichten dem Kläger die Kosten des Zahlungsbefehls der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Rüti in der Höhe von CHF 73.00 zu bezahlen. 10. Es sei der Rechtsvorschlag der Beklagten in der Betreibung Nr. 2 des Betreibungsamtes Rüti zu beseitigen und dem Kläger für den Betrag von CHF 6'218.75 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 5. Oktober 2011, provisorische Rechtsöffnung zu erteilen. 11. Zudem sei die Beklagte zu verpflichten dem Kläger die Kosten des Zahlungsbefehls der Betreibung Nr. 2 des Betreibungsamtes Rüti in der Höhe von CHF 73.00 zu bezahlen. 12. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (letztere zuzüglich MwSt.) zu Lasten der Beklagten."

Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil (Arbeitsgericht) vom 22. August 2017: (Urk. 197 = Urk. 201) 1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 6'740.00 (50% Bruttolohn für den Monat August 2011) zuzüglich Repräsentations- und Kleinspesen von Fr. 100.00 und Vertrauensspesen von Fr. 200.00 zuzüglich Zins zu 5% seit 6. September 2011 zu bezahlen. Zudem wird die Beklagte verpflichtet, für den Monat August 2011 die vertraglich vereinbarten Sozialversicherungsund Pensionskassenbeiträge für den Kläger zu bezahlen. 2. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 6'740.00 (50% Bruttolohn für den Monat September 2011) zuzüglich Repräsentations- und Kleinspesen von CHF 100.00 und Vertrauensspesen von Fr. 200.00 zuzüglich Zins zu 5% seit 6. Oktober 2011 zu bezahlen. Zudem wird die Beklagte verpflichtet, für den Monat September 2011 die vertraglich vereinbarten Sozialversicherungs- und Pensionskassenbeiträge für den Kläger zu bezahlen.

- 5 - 3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 13'480.00 (100% Bruttolohn für den Monat Oktober 2011) zuzüglich Repräsentations- und Kleinspesen von Fr. 200.00 und Vertrauensspesen von Fr. 400.00 zuzüglich Zins zu 5% seit 6. November 2011 zu bezahlen. Zudem wird die Beklagte verpflichtet, für den Monat Oktober 2011 die vertraglich vereinbarten Sozialversicherungs- und Pensionskassenbeiträge für den Kläger zu bezahlen. 4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Ersatzleistung für die Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist von 6 Monaten von Fr. 53'256.90 (100% Bruttolohn für die nicht eingehaltenen Kündigungsmonate November 2011 bis April 2012 à Fr. 13'480.00, abzüglich Fr. 27'623.10 für erhaltene Arbeitslosenentschädigung) zuzüglich Repräsentations- und Kleinspesen von Fr. 1'200.00 und Vertrauensspesen von Fr. 2'400.00 zuzüglich Zins zu 5% seit 21. Oktober 2011 zu bezahlen. Zudem wird die Beklagte verpflichtet, für die Monate November 2011 bis April 2012 die vertraglich vereinbarten Sozialversicherungs- und Pensionskassenbeiträge für den Kläger zu bezahlen. 5. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger den 13. Monatslohn von Fr. 13'480.00 (Bruttolohn anteilmässig für die Monate Mai 2011 bis April 2012) zuzüglich Zins zu 5% seit 21. Oktober 2011 zu bezahlen. Zudem wird die Beklagte verpflichtet, auf den 13. Monatslohn von Fr. 13'480.00 die vertraglich vereinbarten Sozialversicherungs- und Pensionskassenbeiträge für den Kläger zu bezahlen. 6. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Abfindung für die ungerechtfertigte, fristlose Entlassung nach Art. 337c Abs. 3 OR von Fr. 26'960.00 (zwei Monatslöhne / Brutto) zu bezahlen. 7. Dem Kläger wird in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Rüti ZH (Zahlungsbefehl vom 22. September 2011) definitive Rechtsöffnung erteilt für Fr. 6'218.75 nebst Zins zu 5% seit 6. September 2011 und die Betreibungskosten.

- 6 - 8. Dem Kläger wird in der Betreibung Nr. 2 des Betreibungsamtes Rüti ZH (Zahlungsbefehl vom 13. Oktober 2011) definitive Rechtsöffnung erteilt für Fr. 6'218.75 nebst Zins zu 5% seit 6. Oktober 2011 und die Betreibungskosten. 9. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger auf dem Briefpapier der Beklagten ein Arbeitszeugnis mit folgendem Wortlaut aus- und zuzustellen: "Arbeitszeugnis Wir bestätigen hiermit, dass Herr B._____, geb. tt. Juni 1959, von … SG, wohnhaft in …, vom 1. Mai 2011 bis am 21. Oktober 2011 die Stelle als Technischer Leiter in unserer Unternehmensgruppe leitete. Diese Funktion beinhaltete die Verantwortung für die technische Abwicklung der verschiedenen Baustellen der ganzen Gruppe. Herr B._____ rapportierte direkt an den Inhaber. Zu den Aufgabenbereichen gehören insbesondere - die technische und administrative Leitung der Baustellenarbeiten Hochund Tiefbau, Umbau und Kundenmaurer - Unterstützung des Inhabers in der Akquisition von Bauaufträgen jeglicher Art - Unterstützung des Kalkulators bei der Kalkulation und im Offertwesen - Vertretung der Firma nach aussen mit Kompetenzbereich Baustellenablauf und -organisation Herr B._____ war technischer Leiter für die ganze Gruppe. Aus internen Gründen erfolgte die Anstellung aufgeteilt auf die beiden Firmen A._____ AG und C._____ ag. Alle Baustellen leitete er umsichtig und verantwortungsvoll. Durch seine unternehmerische Denkweise, seine grossen Fachkenntnisse, seine Führungseigenschaften wurde Herr B._____ von Kunden, Geschäftspartnern, MitarbeiterInnen und dem Inhaber gleichermassen geschätzt. Wir danken Herrn B._____ für seinen Einsatz und wünschen ihm für seine Zukunft in beruflicher wie auch in privater Hinsicht alles Gute. …, 21. Oktober 2011 A._____ AG D._____ Mitglied des Verwaltungsrates" 10. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 11. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:

- 7 - Fr. 22'800.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 631.20 Zeugenentschädigungen; Fr.

275.95

Entschädigung für Bemühungen und Barauslagen des Rechtsvertreters der Beklagten.

12. Die Kosten werden – mit Ausnahme der Entschädigung für die Bemühungen und Barauslagen des Rechtsvertreters der Beklagten – der Beklagten auferlegt. Sie werden im Umfang von Fr. 2'700.– aus dem Kostenvorschuss der Beklagten und im Umfang von Fr. 15'400.– aus dem Kostenvorschuss des Klägers bezogen. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger die aus dessen Kostenvorschuss bezogenen Kosten (Fr. 15'400.–) sowie die Kosten des Schlichtungsverfahrens (Fr. 950.–) zu ersetzen. Die dem Rechtsvertreter der Beklagten ausgerichtete Entschädigung für dessen Bemühungen und Barauslagen (Fr. 275.95) werden auf die Staatskasse genommen. 13. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von Fr. 32'500.– (zzgl. MWST) zu bezahlen. 14. Schriftliche Mitteilung − an die Parteien sowie nach Eintritt der Rechtskraft − an das Betreibungsamt Rüti ZH. 15. [Berufung; Frist 30 Tage]. Berufungsanträge: der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 200 S. 2): "1. Die Ziffern 1 bis 9 und 11 bis 13 des angefochtenen Urteils seien aufzuheben.

- 8 - 2. In Gutheissung der Berufung sei die Klage des Klägers und Berufungsbeklagten B._____ gegen die Beklagte und Berufungsklägerin A._____ AG vom 25. Mai 2012 vollumfänglich abzuweisen.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers/Berufungsbeklagten."

des Klägers und Berufungsbeklagten (Urk. 205 S. 2): "1. Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann, und demgemäss das Urteil des Arbeitsgerichts Hinwil vom 22. August 2017 (Geschäfts-Nr.: AN120002-E) zu bestätigen;

2. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7 % Mehrwertsteuer) zu Lasten der Berufungsklägerin."

Erwägungen: I. (Sachverhalt und Prozessgeschichte) 1. Der Kläger trat per 1. Mai 2011 mit einem Arbeitspensum von je 50% als Technischer Leiter in den Dienst der Beklagten und der C._____ ag. In beiden Firmen figurierte D._____ als einziges Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift (Urk. 3/2, Urk. 3/8). Die beiden schriftlichen Arbeitsverträge datieren zwar vom 29. April 2011 (Urk. 3/4, Urk. 3/5 = Urk. 69/2, Urk. 69/3, Urk. 22/14, Urk. 22/15). Die Unterzeichnung erfolgte aber erst später. Der Kläger will die Arbeitsverträge am 21. oder 22. Juni 2011 unterschrieben haben (Urk. 25 S. 12 Rz 27); in der Parteibefragung äusserte er sich dahingehend, die Verträge seien am 22. Juni 2011 unterzeichnet worden (Urk. 107 S. 3, S. 19). Nach Darstellung der Beklagten unterzeichneten der Kläger und D._____ die beiden Arbeitsverträge erst am 23. Juni 2011 (Urk. 21 S. 5 Rz 13, Urk. 30 S. 5 Rz 5, S. 14 Rz 13). 2. Der Unterzeichnung gingen längere Vertragsverhandlungen voraus. Der Kläger liess sich von einem befreundeten Juristen, Dr. E._____, beraten. (Urk. 2 S. 14 Rz 43, Urk. 25 S. 9 Rz 22). Am 23. Mai 2011 übermittelte der Kläger

- 9 - D._____ ein "mögliches Vertragsmuster als Gesprächsgrundlage" (Urk. 22/4). Am 10. Juni 2011 fand eine Besprechung statt, an der unter anderem "2 Verträge zu je 50%" thematisiert wurden (Urk. 22/5; Urk. 21 S. 4 Rz 11, Urk. 25 S. 11 Rz 32). Mit E-Mail vom 20. Juni 2011 sandte der Kläger D._____ einen weiteren Entwurf eines Arbeitsvertrags (mit der C._____ ag), der in Ziffer 1 die Erstellung eines analogen und gekoppelten Arbeitsvertrags mit der Beklagten vorsah (Urk. 22/8). Schliesslich wurden die beiden Verträge zwischen dem 21. und 23. Juni 2011 in vierfacher Ausfertigung unterzeichnet (Urk. 21 S. 6 Rz 13, Urk. 25 S. 15 Rz 54). 3. Mit Schreiben vom 27. Juli 2011 kündigte die C._____ ag das Arbeitsverhältnis in der Probezeit (drei Monate) unter Einhaltung der vertraglichen Kündigungsfrist von einer Woche per 5. August 2011 (Urk. 3/6). Mit E-Mail vom 29. Juli 2011 hielt D._____ gegenüber dem Kläger fest, dass "der nun seit Mittwoch 27.7.2011 vorliegende Arbeitsvertrag von Dir" nicht dem unterzeichneten Arbeitsvertrag entspreche und viele geänderte Punkte enthalte, die er niemals unterschrieben habe, weshalb er den Arbeitsvertrag in Abrede stelle und in keiner Weise akzeptiere. Eine Klärung wurde für die Zeit nach den Ferien des Klägers in Aussicht gestellt (Urk. 22/23). Mit Urteil vom 12. August 2011 wurde über die C._____ ag der Konkurs eröffnet (Urk. 3/8). Mit Schreiben vom 5. September 2011 setzte der Kläger der Beklagten Frist an, um ihm "100% Lohn" für den August 2011 zu überweisen; zugleich hielt er der guten Ordnung halber fest, das er "[s]einen Arbeitsvertrag zu 100% in der A._____ AG erfülle" (Urk. 3/12). Die Beklagte teilte dem Kläger mit Schreiben vom 8. September 2011 mit, der Arbeitsvertrag mit der C._____ ag sei aufgelöst worden und das Arbeitspensum mit der Beklagten betrage 50%, wofür der August-Lohn ausbezahlt worden sei. Die Beklagte wies zudem darauf hin, dass "das Vertragsexemplar in den Akten der A._____ AG nicht dem verhandelten und gemeinsam unterzeichneten Vertragstext" entspreche, und unterbreitete dem Kläger ein Angebot (Arbeitspensum von 100% von August bis Oktober 2011; Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 31. Oktober 2011; Urk. 3/13). Mit Schreiben vom 14. September 2011 hielt der Kläger an seiner Forderung und seinem Standpunkt fest (Urk. 3/14). Er leitete am 21. September 2011 die Betreibung für den ausstehenden August-Lohn (50%)

- 10 und am 12. Oktober 2011 die Betreibung für den ausstehenden September-Lohn (50%) ein (Urk. 3/16, Urk. 3/17). Die Beklagte erhob Rechts-vorschlag (Urk. 3/18, Urk. 3/19). 4. Mit Schreiben vom 12. Oktober 2011 forderte die Beklagte den Kläger zur Übergabe von zurückbehaltenen Ausmassen (insbesondere die aktuellsten Ausmasse der Baustellen F._____ … [Ortschaft], G._____ … [Ortschaft], H._____ … [Ortschaft und I._____ … [Ortschaft]) und von Geschäftsdokumenten auf und setzte ihm dazu Frist bis 14. Oktober 2011. Zudem übte sie Kritik am Verhalten des Klägers am Arbeitsplatz und drohte ihm für den Fall der Nichtherausgabe oder anderer geschäftsschädigender Handlungen die fristlose Kündigung an (Urk. 3/24). Eine zweite Abmahnung unter Androhung der fristlosen Kündigung erging am 14. Oktober 2011 mit Fristansetzung bis 17. Oktober 2011 (Urk. 3/23). Mit Schreiben vom 16. Oktober 2011 wies der Kläger die Abmahnung vom 12. Oktober 2011 und die Androhung der fristlosen Kündigung vollumfänglich zurück (Urk. 3/27). Am 19. Oktober 2011 setzte die Beklagte dem Kläger eine "allerletzte Frist, den abgemahnten Verpflichtungen nachzukommen bis Freitag 21.10.2011 um 11:00 Uhr", widrigenfalls sie sich veranlasst sehe, ihm fristlos zu kündigen (Urk. 3/26). 5. Mit Schreiben vom 21. Oktober 2011 teilte Rechtsanwalt X._____ dem Kläger namens der Beklagten und der C._____ ag mit, die beiden Arbeitsverträge würden zufolge absichtlicher Täuschung und Grundlagenirrtums angefochten und für ungültig erklärt. Zudem kündigte er die Arbeitsverhältnisse "rein vorsorglich" fristlos und stellte dem Kläger Strafanzeigen wegen Urkundenfälschung und allenfalls Nötigung in Aussicht (Urk. 3/20). Mit Schreiben vom 7. November 2011 wies der damalige Rechtsvertreter des Klägers den Vorwurf der Verfälschung der Arbeitsverträge zurück; die Anfechtung wegen Willensmängeln und die fristlose Kündigung taxierte er infolge fingierter Vorwürfe als ungerechtfertigt (Urk. 3/21). Mit Schreiben vom 18. November 2011 nahm der Rechtsvertreter der Beklagten erneut Stellung und kündigte die Ausstellung eines Arbeitszeugnisses für einen späteren Zeitpunkt an (Urk. 3/22).

- 11 - 6. Am 19. Januar 2012 erstattete die Beklagte Strafanzeige und -antrag gegen den Kläger wegen Urkundenfälschung, Nötigung und Datenbeschädigung (Urk. 12/1). Die Anklageschrift der Staatsanwalt Winterthur / Unterland betreffend Urkundenfälschung, mehrfache Nötigung und Datenbeschädigung datiert vom 24. Juni 2014 (Urk. 89/1). Mit Urteil vom 30. Oktober 2014 wurde der Kläger vollumfänglich freigesprochen (Urk. 103). Mit Urteil vom 22. Oktober 2015 bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, diesen Freispruch (Urk. 167, Urk. 169). Auf die von der Beklagten gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil vom 25. Mai 2016 nicht ein (Urk. 175). 7. Die Klageschrift ging am 31. Mai 2012 mit obgenannten Rechtsbegehren und unter Beilage der Klagebewilligung vom 29. Februar 2012 bei der Vorinstanz ein (Urk. 1, Urk. 2). Für den Verlauf des vorinstanzlichen Verfahrens kann auf das angefochtene Urteil verwiesen werden (Urk. 201 S. 6 ff.). Der Beweisbeschluss erging am 26. Februar 2014 und wurde mit Beschluss vom 24. Juni 2014 abgeändert bzw. ergänzt (Urk. 50, Urk. 84). Am 22. August 2017 fällte die Vorinstanz das eingangs im Dispositiv wiedergegebene Urteil (Urk. 197 = Urk. 201). 8. Gegen das ihr am 4. September 2017 zugestellte Urteil führt die Beklagte mit Eingabe vom 29. September 2017 (gleichentags zur Post gegeben und hierorts eingegangen am 3. Oktober 2017) Berufung mit obgenannten Anträgen (Urk. 198, Urk. 200). Den ihr auferlegten Kostenvorschuss von Fr. 11'450.– leistete die Beklagte rechtzeitig (Urk. 202, Urk. 203). Der Kläger erstattete die Berufungsantwort mit Eingabe vom 29. Januar 2018 (Urk. 205). Am 22. Februar 2018 reichte die Beklagte eine Replik ein (Urk. 208), worauf der Kläger mit Schreiben vom 7. März 2018 auf eine Stellungnahme unter Hinweis auf Art. 317 Abs. 1 ZPO verzichtete (Urk. 211). Seither sind keine weiteren Eingaben mehr erfolgt. II. (Urteil der Vorinstanz) 1. Die Vorinstanz prüfte zunächst, ob die von den Parteien unterzeichneten schriftlichen Arbeitsverträge verfälscht wurden. Dabei gab sie zunächst die Vor-

- 12 bringen der Parteien zu diesem Themenkomplex ausführlich wieder (Urk. 201 S. 13 bis S. 28). Sie lauten im Wesentlichen wie folgt: 1.1 Die Beklagte brachte vor, die Entwürfe seien vom Kläger am 20. Juni 2011 per E-Mail übermittelt und von D._____ sehr genau durchgelesen worden. Es habe darauf nur noch die zwei Korrekturen betreffend Lohnauszahlungstag und Ferien gegeben. Am 23. Juni 2011 habe der Kläger um 12.15 Uhr in seinem Büro D._____ die erneut von ihm oder seinem Juristen selbst erstellte, definitive Fassung der Verträge vorgelegt. Die Frage, ob noch etwas geändert worden sei, habe der Kläger ausdrücklich verneint. D._____ habe die Verträge nochmals überflogen und speziell die letzten vereinbarten Veränderungen und Zahlen kontrolliert. Nach Unterzeichnung der Verträge habe sich der Kläger anerboten, die beiden für D._____ bestimmten Exemplare ins Fach des Buchhalters J._____ zu legen, da dieser für die Administration zuständig gewesen sei. Der Kläger habe also alle vier unterschriebenen Exemplare wieder an sich genommen. Erst in der darauffolgenden Woche habe J._____ ein B4-Kuvert in seinem Fach liegen gesehen, als er in den Mittag gegangen sei. Als er aus dem Mittag zurückgekommen sei, sei das Fach allerdings wieder leer gewesen. In der Meinung, D._____ habe das Kuvert an sich genommen, habe er nicht weiter nachgefragt. D._____ sei umgekehrt davon ausgegangen, dass die Verträge bei J._____ gewesen seien (Urk. 21 S. 5 f. Rz 13, Urk. 30 S. 25 Rz 18). Als erkennbar geworden sei, dass die C._____ ag nicht mehr zu retten gewesen sei, habe D._____ die Deponierung der Bilanz und die Kündigung der Arbeitsverträge vorbereitet, wobei er ab dem 22. Juli 2011 mit jedem Mitarbeiter ein persönliches Gespräch habe führen wollen. Dieses Vorgehen sei vorher mit dem Kläger besprochen worden. Am 27. Juli 2011 habe D._____ den Kläger über Mittag gebeten, am Abend zu ihm ins Büro zu kommen. Dabei habe dem Kläger die Kündigung des Arbeitsvertrags mit der C._____ ag eröffnet werden sollen. Dazu sei es aber nicht gekommen, weil der Kläger bereits vor 17.00 Uhr nach Hause gefahren und telefonisch nicht erreichbar gewesen sei. Da sich der Kläger noch in der Probezeit befunden habe, habe D._____ ihm noch vor Ablauf dieser Frist kündigen wollen. Er habe sich deswegen in sein Büro begeben, wo sich zuoberst

- 13 auf seinem Pult das verschwundene Kuvert mit den Arbeitsverträgen befunden habe. Es habe an diesem Nachmittag nur vom Kläger dort hingelegt worden sein können. D._____ habe J._____ zu sich gerufen, vor diesem das Kuvert geöffnet und darin zwei unterschriebene Arbeitsverträge gefunden. Beim Durchlesen habe er sogleich festgestellt, dass mehrere Passagen der Verträge nicht mit dem letzten verhandelten, beschlossenen und unterzeichneten Text übereingestimmt hätten. Folgende Passagen seien anders gewesen: 1. Unter "1. Vertragsbeginn" sei: − anstelle von "Technischer Leiter / Geschäftsführer" nur noch "Technischer Leiter" gestanden. Die "Übernahme der Verantwortung und Kompetenzen als Geschäftsführer" habe sodann erst ab 1. Januar 2012 erfolgen sollen, statt per sofort, wie dies vereinbart gewesen sei. − anstelle der vereinbarten sofortigen Kollektivzeichnungsbefugnis sei diese dem Kläger nach neuem Text erst am 1. Januar 2012 erteilt worden. − in Abs. 1 sei neu die Klausel eingefügt worden: "Diese Aufteilung (je 50% A'._____AG und C'._____AG) erfolgt aus internen Gründen. Beide Unternehmen haften solidarisch für die integrale Erfüllung der beiden Anstellungsverträge."; darüber habe man nie gesprochen und eine Vereinbarung getroffen. D._____ hätte sich auch nie darauf eingelassen, erst recht nicht im Wissen um die kritische Situation, insbesondere der C._____ ag. Aus Sicht der Arbeitgeberinnen habe es keinen Grund für diese einseitige Bevorzugung des Klägers gegeben. 2. Unter "2. Tätigkeit" sei: − im unterzeichneten Text kein späterer Zeitpunkt für den Beginn der "Funktionen und Verantwortlichkeiten eines Technischen Leiters / Geschäftsführers" festgehalten worden. Im untergeschobenen Text solle der Kläger diese Funktionen und Verantwortlichkeiten auf einmal erst ab dem 1. November 2011 innehaben. 3. Unter "5. Tätigkeit" sei: − ein pro-rata-temporis-Anspruch auf eine Gratifikation vereinbart gewesen. Dieser Absatz sei nun vollständig ersetzt worden durch die Passage: "Dem Arbeitnehmer wird bestätigt, dass die wirtschaftliche und finanzielle Situation der Firma gut ist und keine Überschuldung vorliegt. Muss oder wird dem Arbeitnehmer aus wirtschaftlichen oder finanziellen Gründen gekündigt, schuldet die AG eine Entlassungsabfindung in der Höhe von Fr. 60'000.-, zahlbar per Austritt." Dies sei jedoch nie vereinbart worden und es sei auch nie die Rede von einer Abfindung gewesen. Man habe nie eine solche Bestätigung abgegeben und bei der Besprechung des letzten Vertragsentwurfs am 23. Juni 2011 sei sowohl D._____ als auch dem Kläger die angespannte Situation der Unternehmen klar gewesen. Aufgrund der finanziellen Schwierigkeiten hätte sich D._____ sodann nie auf eine Abgangsentschädigung von Fr. 60'000.– eingelassen. Auch in den Entwürfen sei dies mit keinem Wort erwähnt geworden. Die Passage stehe denn auch im Vertrag am falschen Ort, da eine Abgangsentschädigung nichts mit einer Gratifi-

- 14 kation zu tun habe. Der untergeschobene Text habe aber vom Umfang her den Entwürfen und den effektiv unterzeichneten Verträgen entsprechen müssen, weshalb der Kläger den inzwischen unbedeutenden pro-rata-temporis-Absatz "geopfert" habe. 4. Unter "10. Ferien" sei: − folgender zweiter Satz eingefügt worden: "Allfällige Betriebsferien und Vorholtage gemäss dem jeweils gültigen Arbeitskalender nicht eingerechnet". Dies sei ebenfalls nie vereinbart worden, da der Kläger ja eine zusätzliche Woche Ferien erhalten habe. 5. "12. Dauer des Vertrages und Kündigung" habe: − ursprünglich aus lediglich einem Absatz bestanden, welcher lediglich die unbestimmte Dauer des Vertrages und die Kündigungsfrist von 6 Monaten enthalten habe. Im abgeänderten Vertragstext habe der Artikel neu zwei Absätze, wobei im ersten Absatz hinzugefügt worden sei: "Es wird keine Probezeit vereinbart." Die am 23. Juni 2011 tatsächlich vereinbarten Arbeitsverträge seien – bis je auf die letzten, unterschriebenen Seiten, die je an die abgeänderte Version angehängt worden seien, verschwunden geblieben. Da nur der Kläger auf seinem PC oder auf dem seines Juristen E._____ über die Daten der Verträge verfügt habe, könne dieser Text hier nicht vorgelegt werden (Urk. 21 S. 7 ff. Rz 16 f.). Die Seiten 1 bis 3 der Verträge seien nachträglich ausgetauscht worden. Nur die letzten Seiten mit den Unterschriften würden über zwei weitere Löcher von Heftklammern verfügen. Die vierte Seite mit den Unterschriften und der Hinzufügung "Es wird keine Probezeit vereinbart." müsse D._____ bei der Unterschrift untergeschoben oder später irgendwie abgeändert worden sein. Auffallend sei der weite Abstand vor und nach Ziffer 12. Der Verdacht liege auf der Hand, dass der Kläger die unterschriebenen Verträge wieder aus dem Fach von J._____ genommen und die ersten drei Seiten beider Verträge je mit der am 27. Juli 2011 gefundenen Fassung ausgetauscht habe. Dabei habe er mit dem Hefter nicht genau zielen können, so dass auf der letzten nicht ausgetauschten Seite mit den Unterschriften die ursprünglichen Löcher der entfernten Heftklammern sichtbar geblieben seien. Als ihm dann noch in der Probezeit gekündigt werden sollte, habe er das Kuvert mit den abgeänderten Texten und ausgetauschten Seiten am 27. Juli 2011 auf das Pult von D._____ gelegt, so dass es habe auffallen müssen (Urk. 21 S. 10 f.).

- 15 - Im Vergleich zu den Besprechungen und Entwürfen weiche der veränderte und ergänzte Vertragstext ausschliesslich und massiv zugunsten des Klägers ab (Urk. 21 S. 11 ff.): − Da der Kläger aufgrund der desolaten finanziellen Lage nicht als Organ habe haftbar werden wollen, falls eine oder beide Unternehmen in Konkurs gefallen wären, habe er die formelle Verantwortlichkeit als Geschäftsführer samt Unterschriftsberechtigung nachträglich explizit auf den 1. Januar 2012 verschoben, wobei er aus Nervosität bei der Abänderung in Ziff. 2 wohl fälschlicherweise und in Widerspruch zu Ziff. 1 den Beginn auf den 1. November 2011 festgelegt habe. − Da der Kläger im Zeitpunkt der drohenden Kündigung Anfang Juli 2011 gewusst habe, dass er sich noch in der Probezeit befinde, habe er die Probezeit entfernt und unter Ziff. 12 dies eventuell gar noch vor der Unterzeichnung eingefügt. Dies habe D._____ sodann nicht auffallen können, da das Thema Probezeit nicht zur Dauer des Vertrages und zur Kündigung gehört habe und in den Entwürfen stets in Ziff. 1 geregelt gewesen sei. − Der Kläger habe gewusst, dass ihm bei der einen Gesellschaft gekündigt würde, weshalb er die solidarische Haftung beider Gesellschaften eingeschmuggelt habe. − Mit der Änderung unter Ziff. 5 habe er auf Haftungsansprüche gegen die Unternehmen wegen angeblicher Täuschung abgezielt und/oder er habe sich so nochmals von der Verantwortlichkeit als Geschäftsführer dispensieren wollen. − Da er mit einer Kündigung der C._____ ag gerechnet und die schlechte finanzielle Situation gekannt sowie vom bevorstehenden Konkurs der C._____ ag gewusst habe, habe er für sich unter Ziff. 5 auch noch eine Abgangsentschädigung hineingeschrieben und dies ausgerechnet für den Fall einer Kündigung aus wirtschaftlichen oder finanziellen Gründen. Von einer solidarischen Haftung sei nie die Rede gewesen und D._____ hätte sich im Wissen um die kritische Situation der C._____ ag grundsätzlich nicht darauf eingelassen. Seitens der Arbeitgeberinnen habe es keinerlei Bestätigung

- 16 betreffend die finanzielle oder wirtschaftliche Situation der Firmen gegeben. Als der letzte Vertragsentwurf besprochen worden sei, sei dem Kläger und D._____ die angespannte Situation der Unternehmen klar gewesen. Aufgrund der finanziellen Schwierigkeiten und Liquiditätsprobleme der C._____ ag hätte sich D._____ niemals auf eine Abgangsentschädigung von Fr. 60'000.– eingelassen. Eine solche sei in den Entwürfen und Besprechungen nie erwähnt worden. Die Passage stehe auch – wie die Probezeit unter Ziffer 2 – am falschen Ort im Vertrag (Urk. 21 S. 12 f.). 1.2 Der Kläger stellte eine Verfälschung der Arbeitsverträge in Abrede: Die vier von ihm am Tag der Unterzeichnung in einem Kuvert mitgebrachten Vertragsentwürfe seien von den Parteien nochmals einzeln und genau durchgelesen, als in Ordnung befunden und danach unterschrieben worden. D._____ habe seine Exemplare im mitgebrachten Kuvert mitgenommen. Wie und wo diese später gelagert und abgelegt worden seien, sei ihm nicht bekannt. Jedoch habe J._____ mündlich am Nachmittag des gleichen Tages deren Empfang bestätigt. Der Kläger habe seine Exemplare am 29. Juni 2011 mittags im Restaurant K._____ in … [Ortschaft] an Dr. E._____ übergeben, weil dieser für ihn in dessen Scheidung als Mediator tätig gewesen sei und sich die Unterhaltsverpflichtungen nach der Höhe seines Einkommens berechnen würden (Urk. 25 S. 15 Rz 54 f.). Viel naheliegender als die Version der Beklagten sei, dass D._____ nach den langwierigen, konfusen und bruchstückhaften Verhandlungen, in denen Punkte besprochen und festgelegt worden seien, nur um sie bereits kurze Zeit später erneut anzuschneiden, gar nicht mehr genau gewusst habe, was eigentlich vereinbart worden sei (Urk. 25 S. 17 Rz 63). Es sei widersprüchlich, wenn die Beklagte einerseits behaupte, der Kläger habe von Anfang an vorgehabt, die Verträge zu verändern (und diese daher nach der Unterzeichnung umgehend an sich genommen), ihm aber andererseits unterstelle, er habe einen Teil der Änderungen schon im ursprünglichen Vertrag eingebaut (Urk. 25 S. 18 Rz 67). Der Kläger habe als Verfasser beim Anpassen der Verträge jeweils bei jeder Änderung mit den Seitenumbrüchen gekämpft, da er die korrekte Einstellung für "Word" nicht gekannt habe. Dies sei insbesondere deshalb relevant, weil es die doppelte Klammerung der

- 17 vierten Seite erkläre. Die Beklagte verschweige, dass die ersten drei Seiten vor der Unterzeichnung ausgetauscht worden seien. Es sei ein völlig plausibles Szenario, dass der Kläger nach dem Ausdrucken und Heften der Verträge einen Fehler entdeckt und korrigiert und die ersten drei Seiten erneut an die vierte Seite angeheftet habe, auch wenn er sich nicht mehr daran erinnere. Dies sei ein völlig normaler Vorgang, dem sich jeder bediene, der einen Hang zum Papiersparen habe. Der Kläger erinnere sich nicht mehr an den genauen Ablauf beim Ausdruck der Verträge, was aufgrund der zeitlichen Distanz nicht erstaune (Urk. 25 S. 25 f. Rz 102 ff.). Das Forensische Institut habe in seinem (zweiten) Kurzbericht (Urk. 26/7) zwar bestätigt, dass die vierten Seiten (der von der Beklagten eingereichten Originalverträge) eine doppelte Lochung von Heftklammern aufweisen würden und ausgetauscht worden seien. Dabei sei aber nicht geprüft worden, ob dies vor oder nach der Unterzeichnung erfolgt sei (Urk. 25 S. 28 Rz 119). Ansonsten hätten sich laut dem (ersten) Kurzbericht (Urk. 26/4) keine Hinweise auf Manipulationen bzw. nachträglich eingefügten Text ergeben. Zusammenfassend ergebe sich (Urk. 25 S. 28 f. Rz 120 ff.): − Der Ausschluss der Probezeit befinde sich auf der vierten, unbestrittenermassen echten Seite. − Die Behauptung, es sei etwas nachträglich eingefügt oder geändert worden, sei durch den ersten Kurzbericht widerlegt worden. − Der von der Beklagten behauptete Vertragsinhalt könne nicht zutreffen, da ansonsten die vierten Seiten identisch wären. Sie wiesen jedoch einen unterschiedlichen Seitenumbruch auf. − Es gebe keinen Hinweis auf einen Seitentausch nach Unterzeichnung der Verträge. Im Gegenteil würden die Seitenumbrüche zeigen, dass die ersten drei Seiten jeweils zu den vierten Seiten passten, was aufgrund der Unterschiedlichkeit der Verträge nicht selbstverständlich sei. − Die inkongruente Art der zweiten Klammerung zeige, dass der Ausführende sich dabei nichts gedacht habe, respektive das Entstehen zusätzlicher Löcher nicht gescheut habe. Daraus müsse abgeleitet werden, dass nicht ein "Fäl-

- 18 scher" am Werk gewesen sei, sondern es sich um einen normalen Vorgang der Bürotätigkeit gehandelt habe. 1.3 Die Vorinstanz erwog, gemäss Art. 8 ZGB obliege es der Beklagten, den Beweis der Verfälschung bzw. der Vereinbarung eines anderen Vertragsinhaltes zu leisten, da sie "hieraus" Rechte (Recht auf fristlose Kündigung, Anwendung anderer angeblich von den Parteien vereinbarter Bestimmungen) ableite. Dabei gelte das Regelbeweismass des strikten Beweises (Urk. 201 S. 28). Die Vorinstanz beleuchtete die behauptete Verfälschung unter dem Aspekt der "doppelten Lochung", des Ablaufs der Vertragsverhandlungen (Entwürfe und inhaltliche Anpassungen), der Vertragsunterzeichnung und des Verschwindens der Verträge, der "Vorsicht des tatsächlichen Fälschers", des Auffindens der Verträge und des Verhaltens der Parteien nach Auffinden der Verträge, der unterschiedlichen Zeilenumbrüche und des Verhaltens von Dr. E._____. Sie kam zum Ergebnis, dass durchaus gewisse Indizien vorliegen würden, die auf eine Fälschung der Verträge durch den Kläger hindeuteten. Andererseits lägen auch zahlreiche Umstände vor, die für die Version des Klägers sprechen würden. Die sich dem Gericht aufdrängenden Zweifel seien als erheblich zu bezeichnen, weshalb es der Beklagten unter diesen Umständen nicht gelinge, eine Fälschung der Verträge zu beweisen. Es sei dementsprechend von der Echtheit der Verträge auszugehen und auf deren Inhalt abzustellen (Urk. 201 S. 38). Die Vorinstanz kam aufgrund folgender Indizien bzw. Umstände zu diesem Schluss: − Aus der doppelten Lochung der letzten Seiten der Arbeitsverträge, die auch die Unterschriften der Parteien trügen, lasse sich nichts zugunsten der Beklagten ableiten. In den Kurzberichten des Forensischen Instituts Zürich vom 12. September 2012 werde einzig bestätigt, was von blossem Auge bereits erkennbar sei, nämlich dass die vierte und letzte Seite zweimal geheftet worden sei. Die wichtige Frage, ob dies vor oder nach der Unterzeichnung der Verträge passiert sei, erschliesse sich aus den genannten Kurzberichten nicht. Dabei komme der vom Kläger geschilderte Ablauf genauso in Frage wie der von der Beklagten geschilderte (Urk. 201 S. 28 f.).

- 19 - − In der Tat falle auf, dass der Entwurf vom 20. Juni 2011 (Urk. 22/9) inhaltlich starke Abweichungen zu den vom Kläger eingereichten Arbeitsverträgen aufweise. Die Variante, dass die Beklagte zahlreichen Änderungen zugunsten des Klägers zugestimmt habe, erscheine aber nicht unrealistischer als die Variante, dass der Kläger nach einer seriösen Beratung beim Juristen Dr. E._____ (der kompromisslos die Meinung vertrete, bei Anstellungsverträgen auf Kaderstufe werde keine Probezeit vereinbart) zwei Verträge ohne solidarische Haftung und mit der Gefahr, in der Probezeit entlassen zu werden, unterzeichnet habe. Dies umso mehr, als Dr. E._____ darauf bedacht gewesen sei, die Position des Klägers in der speziellen Konstellation mit den beiden Arbeitgeberinnen zu sichern (Urk. 201 S. 31 f.). − Eine nachträgliche Abänderung der Verträge im Sinne eines Aufdruckens der Klausel "Es wird keine Probezeit vereinbart" (Ziffer 12) könne de facto ausgeschlossen werden. Eine derart augenfällige Änderung hätte D._____ bei der Unterzeichnung der Verträge sofort auffallen müssen (Urk. 201 S. 32). − Die Schilderung der Beklagten zur Unterzeichnung und zum Verschwinden der Verträge mute seltsam an. Es sei aufgrund der Aussage des Zeugen J._____ nicht davon auszugehen, dass der Zeuge eine allfällige Konversation zwischen dem Kläger und D._____ betreffend das Mitnehmen der Verträge durch den einen oder anderen mitgehört habe; seltsam erscheine allerdings, dass sich D._____ und J._____ derart präzise an ein ganz bestimmtes B4-Kuvert hätten erinnern können und bezüglich dessen Inhalt keinerlei Zweifel gehegt hätten (Urk. 201 S. 33 f.). − Die auf der unterschriebenen Seite des Vertrages wegbedingte Probezeit spreche klar gegen die Darstellung der Beklagten. Es stelle sich die Frage, weshalb der Kläger auf der vierten Seite die Probezeit wegbedungen haben solle, wenn er ohnehin vorgehabt habe, die ersten drei Seiten zu ersetzen (Urk. 210 S. 34). − Der Umstand, dass die elektronischen Dateien auf dem USB-Stick des Klägers unwiderruflich überschrieben worden seien, stelle tatsächlich ein gewisses Indiz für einen allfälligen Vertuschungsversuch dar; es stelle sich aber die berechtigte Frage, warum der Kläger den USB-Stick, auf den letztmals am 29. Juni 2011 zugegriffen worden sei, nicht einfach entsorgt habe, wenn er tatsächlich etwas zu

- 20 verbergen gehabt hätte. Nicht für eine Spurenverwischung spreche, dass der Kläger den Geschäftslaptop (erst) Ende Juli 2011 in die Ferien mitgenommen habe (Urk. 201 S. 35). − Die angeblich am 27. Juli 2011 aufgefundenen Verträge hätten weder zu einer fristlosen Kündigung noch zu einer heftigen Reaktion von D._____ geführt. Vielmehr sei erst mit E-Mail vom 29. Juli 2011 eine Klärung der Situation nach den Ferien des Klägers in Aussicht genommen worden (Urk. 201 S. 36). − Die unterschiedlichen Zeilenumbrüche auf den Seiten 3 bzw. vor und nach Ziffer 12 würden nicht zwingend auf eine Fälschung hinweisen und könnten auch mit mangelnder Übung mit Textverarbeitungsprogrammen und mit der unterschiedlichen Zeilenlänge von Ziffer 9 betreffend Personalvorsorge erklärt werden (Urk. 201 S. 37). − Aus dem Aussageverhalten Dr. E._____s bei der Kantonspolizei Zürich, der ein erstes Treffen mit dem Kläger samt Korrekturen auf den 29. Juni 2011 angesetzt habe, lasse sich letztendlich nichts zu Gunsten der Beklagten ableiten, da der Zeuge seine Aussage später korrigiert habe (Urk. 201 S. 37 f.). 1.4 Unter Hinweis auf ihre Erwägungen zur Fälschung der Arbeitsverträge verneinte die Vorinstanz auch eine Täuschung in Form eines Unterschiebens der Wegbedingung der Probezeit in Ziffer 12 Abs. 1 bzw. auf Seite 4 der Verträge (Urk. 201 S. 57 ff.). 2. Die Vorinstanz prüfte sodann, ob das Arbeitsverhältnis mit der C._____ ag auf die Beklagte überging. Für die ausführlich wiedergegebenen Parteivorbringen kann wiederum auf ihren Entscheid verwiesen werden (Urk. 201 S. 38 bis S. 48). Die Vorinstanz kam zum Ergebnis, die Beklagte habe die in Ziffer 1 des Arbeitsvertrags enthaltene Formulierung ("Es wird ein analoger und gekoppelter Arbeitsvertrag für die 50 % Technischer Leiter bzw. Geschäftsführer für die C._____ AG, …, erstellt. Diese Aufteilung erfolgt aus internen Gründen. Beide Unternehmen haften solidarisch für die integrale Erfüllung der beiden Anstellungsverträge.") einzig so verstehen dürfen, dass für den Fall, dass der Arbeitsvertrag mit der C._____ ag wegfalle, das entsprechende 50%-Pensum auf die Beklagte überge-

- 21 he und das Arbeitsverhältnis somit auf ein 100%-Pensum aufgestockt werde. In diesem Sinne sei zwischen den Parteien von einem normativen Konsens auszugehen, weshalb die Beklagte ab dem Zeitpunkt der Kündigung durch die C._____ ag für 100% des Lohnes des Klägers aufzukommen gehabt habe (Urk. 201 S. 55). Zeugen, Stundenkarten und Outlook-Auszüge würden im Übrigen dafür sprechen, dass der Kläger während der Monate August bis September 2011 in einem Vollzeitpensum für die Beklagte gearbeitet habe (Urk. 201 S. 55 f.). 3. Wiederum nach ausführlicher Wiedergabe der Parteivorbringen (Urk. 201 S. 59 bis 72), auf die verwiesen werden kann, prüfte die Vorinstanz, ob die Voraussetzungen für eine fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses erfüllt waren. Sie hielt dafür, ein wichtiger Grund sei zu verneinen, soweit sich die Beklagte in der fristlosen Kündigung auf eine Urkundenfälschung berufen habe. Nachdem sich die Beklagte seit spätestens 6. August 2011 mit Lohnzahlungen in Verzug befunden habe, sei der Kläger zur Arbeitsverweigerung berechtigt und überdies befugt gewesen, die Herausgabe der in seinem Besitz befindlichen Ausmasse gestützt auf das Retentionsrecht (Art. 895 Abs. 1 ZGB) zu verweigern. Ohnehin würden keine hinreichenden Beweise dafür bestehen, dass der Kläger überhaupt irgendwelche Ausmasse zurückbehalten habe. Weitere, von der Beklagten nachträglich vorgebrachte Vorwürfe würden keine wichtigen Gründe darstellen (Bauabnahme mit dem Hauswart; behauptete, aber nicht belegte Mehrkosten für die Baustelle L._____ in Zürich) oder nicht zutreffen und zudem die Zeit nach der fristlosen Kündigung betreffen (Diebstahl von Unterlagen und/oder Daten, Verletzung des Geschäftsgeheimnisses). Damit sei von einer ungerechtfertigten fristlosen Kündigung auszugehen (Urk. 201 S. 72 ff.). 4. Als Folge der ungerechtfertigten fristlosen Auflösung sprach die Vorinstanz dem Kläger den noch ausstehenden Lohn (inkl. Spesen) bis zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses (je 50% für August und September, 100% bis 21. Oktober 2011), Schadenersatz in Höhe des Lohnes (100%) bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist (Ende April 2012), einen vollen 13. Monatslohn für die Dauer des einjährigen Arbeitsverhältnisses (Mai 2011 bis April 2012) und eine Entschädigung im Sinne von Art. 337c Abs. 3 OR in Höhe der beantragten zwei

- 22 - Monatslöhne zu (Urk. 201 S. 82 ff.). Vom Schadenersatz bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist brachte sie den von der Arbeitslosenversicherung von Januar bis April 2012 ausbezahlten Lohnersatz von Fr. 27'623.10 in Abzug. Von der Anrechnung eines Einkommens aus der Tätigkeit des Klägers für die M._____ GmbH sah die Vorinstanz ab (Urk. 201 S. 81 ff.). 5. Die Vorinstanz verwarf sodann die zur Verrechnung gestellte Schadenersatzforderung der Beklagten von insgesamt Fr. 417'931.– mit der Begründung, der Beklagten gelinge es nicht einmal ansatzweise, einen Schaden für die von ihr genannten Baustellen bzw. für ein nachträgliches Erstellen der Ausmasse durch D._____ nachzuweisen. Es fehle auch an Behauptungen und Nachweisen zum adäquaten Kausalzusammenhang und zum Verschulden. Ohnehin könne dem Kläger, der aufgrund der ausstehenden Lohnzahlungen sogar zur Verweigerung der Arbeitsleistung berechtigt gewesen wäre, keine Sorgfaltspflichtverletzung im Sinne nicht geleisteter Arbeit vorgeworfen werden (Urk. 201 S. 87 ff.). 6. Schliesslich bejahte die Vorinstanz den Anspruch des Klägers auf Ausstellung eines Arbeitszeugnisses. Sie nahm einzelne Korrekturen an dem vom Kläger beantragten Text vor und verpflichtete die Beklagte, dem Kläger das in Dispositiv Ziffer 9 formulierte Arbeitszeugnis aus- und zuzustellen (Urk. 201 S. 91 ff.). III. (Prozessuales) 1.1 Die Berufung wurde form- und fristgerecht erhoben. Sie richtet sich gegen einen erstinstanzlichen Endentscheid. Da die Streitwertgrenze erreicht wird, ist auf die Berufung – unter Vorbehalt hinreichender Begründung – einzutreten (Art. 308 und Art. 311 ZPO). 1.2 Soweit die Klage abgewiesen wurde (Dispositiv Ziffer 10), ist das Urteil der Vorinstanz mit Ablauf der Anschlussfrist am 30. Januar 2018 in Rechtskraft erwachsen. Dies ist vorzumerken.

- 23 - 2.1 Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufung ist zu begründen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Es ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen seine Kritik beruht. Es genügt nicht, lediglich auf die vor erster Instanz vorgetragenen Vorbringen zu verweisen, auf frühere Prozesshandlungen hinzuweisen oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner Weise zu kritisieren (BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375). Diese Begründungsanforderungen gelten sinngemäss auch für den Inhalt der Berufungsantwort (BGer 5A_660/2014 vom 17. Juni 2015, E. 4.2 m.w.Hinw.; 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.2). 2.2 Abgesehen von offensichtlichen Mängeln hat sich das Berufungsgericht grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und Berufungsantwort gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken. Die Rügen der Parteien geben mithin das Prüfungsprogramm der Berufungsinstanz vor; der angefochtene Entscheid ist grundsätzlich nur auf die gerügten Punkte hin zu überprüfen. In rechtlicher Hinsicht ist das Berufungsgericht, in Anwendung des Grundsatzes iura novit curia, bei dieser Prüfung jedoch weder an die Erwägungen der ersten Instanz noch an die mit den Rügen vorgetragenen Argumente der Parteien gebunden. In tatsächlicher Hinsicht ist es nicht an die Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts gebunden, auch wenn mangels entsprechender Sachverhaltsrügen der Parteien im Berufungsverfahren der erstinstanzliche Entscheid nach dem Gesagten in der Regel als Grundlage des Rechtsmittelverfahrens dient (BGer 4A_629/2017 vom 17. Juli 2018, E. 4.1.4 [zur Publ. bestimmt] mit Hinweis auf BGE 142 III 413 E. 2.2.4 und weitere Entscheide). Das Berufungsgericht kann die Rügen der Parteien folglich auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen (sog. Motivsubstitution; BGer 2C_124/2013 vom 25. November 2013, E. 2.2.2; Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO- Komm., Art. 318 N 21; Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 1507; für

- 24 das Verfahren vor Bundesgericht: BGE 138 III 537 E. 2.2 S. 540; 137 III 385 E. 3 S. 386; BSK BGG-Meyer/Dormann, Art. 106 N 11 f.). 3. Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) können im Berufungsverfahren nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt werden, d.h. wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vorgebracht wurden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Wer sich auf (unechte) Noven beruft, hat deren Zulässigkeit darzutun und ihre Voraussetzungen notwendigenfalls zu beweisen (BGE 143 III 42 E. 4.1 S. 43; BGer 5A_86/2016 vom 5. September 2016, E. 2.1, je m.w.Hinw.). Neue rechtliche Argumente (Vorbringen zum Recht) stellen keine Noven im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO dar und können in der Berufung uneingeschränkt vorgetragen werden (BGer 4A_519/2011 vom 28. November 2011, E. 2.1; 5A_351/2015 vom 1. Dezember 2015, E. 4.3). Sie dürfen sich allerdings nicht auf unzulässige neue Tatsachen stützen. IV. (Fristlose Kündigung) 1. Die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses vom 21. Oktober 2011 wurde mit dem Zurückbehalt verschiedener Ausmasse, insbesondere auch derjenigen der Baustelle F._____ …, begründet (Urk. 3/20 S. 2 = Urk. 22/66 S. 2). Der nachträgliche Austausch der drei ersten Seiten des Arbeitsvertrags wurde im Kündigungsschreiben zwar erwähnt, aber nicht eigentlich zur Begründung der Kündigung angeführt. Die seit der Entdeckung am 27. Juli 2011 verstrichene Zeit würde einer fristlosen Kündigung denn auch entgegenstehen (vgl. ZK-Staehelin, Art. 337 OR N 35; BK-Rehbinder/Stöckli, Art. 337 OR N 16). Hat der Arbeitgeber gesicherte Kenntnis von den Umständen, kann er sein weiteres Zögern auch nicht mit dem Ausgang eines laufenden Strafverfahrens rechtfertigen (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Aufl., Art. 337 OR N 17 S. 1127). Damit ist aber auch die Erwägung der Vorinstanz, ein wichtiger Grund im Sinne von Art. 337 OR sei nicht gegeben, soweit sich die Beklagte in der fristlosen Kündigung auf die

- 25 - "dem Kläger im Kündigungsschreiben vom 21. Oktober 2011 vorgeworfene Urkundenfälschung" berufen hat (Urk. 201 S. 72), gegenstandslos. Auch mit seiner Berufung macht die Beklagte nichts anderes geltend. Es geht ihr um das Zurückhalten von Ausmassen durch den Kläger, insbesondere des Ausmasses für die Baustelle F._____ … (Urk. 200 S. 64 ff. Rz 312, Rz 319, Rz 325, Rz 329, Rz 331, Rz 345, Rz 347, Rz 366, Rz 379). Nur am Rande erwähnt die Beklagte auch noch die Baustelle G._____ … (Urk. 200 S. 77 Rz 381, Rz 397). 2. Es ist daher in erster Linie zu prüfen, ob der Kläger Ausmasse der Baustelle F._____ … trotz Abmahnungen durch die Beklagte nicht herausgegeben hat. Gemäss Art. 321b OR hat der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber alles sofort herauszugeben, was er bei seiner vertraglichen Tätigkeit für diesen von Dritten erhält und was er in Ausübung seiner vertraglichen Tätigkeit hervorbringt. Die Vorinstanz hielt den Beweis, dass der Kläger irgendwelche Ausmasse zurückbehielt, für nicht erbracht (Urk. 201 S. 74 ff.): N._____, der für die Erstellung der Ausmasse bis August 2011 verantwortlich gewesen sei, habe gemäss seinen Aussagen am 25. August 2011 sämtliche Ausmass-Unterlagen direkt persönlich D._____ übergeben. Die Ausmasse seien zu diesem Zeitpunkt vollständig nachgeführt gewesen. Der Kläger sei im Zeitpunkt der Abmahnung also erst seit rund eineinhalb Monaten für die Erstellung der strittigen Ausmasse verantwortlich gewesen. Es sei schwer vorstellbar, dass der Kläger in dieser relativ kurzen Zeit so mit der Nachführung der Ausmasse in Rückstand gekommen sei, dass gewisse Akonto-Rechnungen nicht oder nur gekürzt bezahlt worden seien. O._____ habe keine Aussagen gemacht, welche klar auf ein Zurückbehalten von Ausmassen durch den Kläger schliessen lassen würden. Er habe zwar von Problemen in der Zusammenarbeit mit dem Kläger, aber auch von falsch ausgeführten Arbeiten und von einer unklaren Organisation innerhalb der Beklagten gesprochen. Es sei höchst zweifelhaft, ob diese Probleme alleine dem Kläger angelastet werden könnten. P._____ habe ausgeführt, die Kontakte bezüglich der F._____-Baustelle seien alle über D._____ gelaufen. Die

- 26 - Probleme mit der Beklagten seien in Anbetracht der üblichen Probleme auf dem Bau nicht aus dem Rahmen gefallen. Q._____ habe vermutet, dass die entstandenen Probleme bei der Bauausführung auf die mangelnde Büroorganisation der Beklagten zurückzuführen seien, mithin nicht zwingend auf den Kläger. Jemand anders als der Kläger und D._____ habe bei der Beklagten die Ausmasse erstellt; es sei aber D._____ für diese zuständig gewesen. Sie habe die Ausmasse immer mit D._____, nicht mit dem Kläger besprochen. R._____ habe ausgeführt, er habe auf der Baustelle eher mit D._____ als mit dem Kläger Kontakt gehabt, D._____ sei sein Ansprechpartner gewesen. Die Zusammenarbeit mit der Beklagten sei "gut im Gegensatz zu anderen" bzw. "quasi gewöhnlich" gewesen. Er wisse nicht, weshalb gewisse Ausmasse offenbar gefehlt hätten. Aus den Aussagen von N._____ könne geschlossen werden, dass D._____ am 25. August 2017 (recte: 2011) über vollständig nachgeführte Ausmasse verfügt haben müsse. Am selben Tag solle gemäss der Beklagten eine Sitzung stattgefunden haben, an welcher D._____ den Kläger nochmals angewiesen habe, u.a. die Ausmasse und Abrechnungen zu erstellen. Es bleibe schleierhaft, welche Ausmasse dies gewesen sein sollen, da N._____ dem Vertreter der Beklagten gleichentags vollständig nachgeführte Ausmasse, insbesondere der F._____- Baustelle, übergeben habe. Der Kläger habe somit zu jenem Zeitpunkt gar nicht im Rückstand sein können. Ebenso wenig erschliesse sich vor diesem Hintergrund, welche Ausmasse der Kläger anfangs September 2011 zurückbehalten haben solle. Der Kläger habe in seinem Schreiben vom 16. Oktober 2011 (Urk. 3/27) ausgeführt, er habe die Ausmasse aufgrund fehlender Bearbeitung durch die Administration der Beklagten, fehlender Bereinigung der Ausmass- Schnittstellen mit N._____ und weiterer baustellenspezifischer Probleme nicht abschliessen können. Dies sei mit der Aussage von N._____, er habe nie jemanden einarbeiten müssen, kongruent. Die Argumentation des Klägers erscheine mindestens ebenso wahrscheinlich wie die Version der Beklagten, dass der Kläger Ausmasse bewusst zurückgehalten habe. Dies werde auch dadurch bestätigt, dass die Beklagte auf das erwähnte Schreiben des Klägers nie – wie es zu erwar-

- 27 ten gewesen wäre – schriftlich reagiert, sich mit den einzelnen Argumenten des Klägers auseinandergesetzt und diese als unwahr zurückgewiesen habe. 3.1 Die Beklagte rügt mit der Berufung, die Vorinstanz habe den Sachverhalt falsch festgestellt, indem sie gegen alle klaren Beweise schliesse, das Zurückbehalten von Ausmassen, insbesondere des Ausmasses der Baustelle F._____ …, durch den Kläger sei nicht bewiesen (Urk. 200 S. 64 ff.): - Ganz falsch liege die Vorinstanz, weil der Zeuge N._____ ausdrücklich ausgesagt habe, das (mit Abstand wichtigste) Ausmass "F._____" nicht D._____, sondern direkt dem Kläger übergeben zu haben (Urk. 200 S. 68 f. Rz 329 ff.). - Mit den Aussagen der Zeugen N._____ und O._____ und dem Abnahmeprotokoll vom 5. September 2011 werde bestätigt, dass das Ausmass "F._____" dem Kläger fertig erstellt übergeben worden sei und er dieses nicht herausgegeben habe (Urk. 200 S. 69 ff. Rz 332 ff.). - Der Zeuge J._____ habe klar bestätigt, dass der Kläger Rapporte bzw. Ausmasse (darunter die "F._____") zurückbehalten bzw. von der Bezahlung des vollen Lohnes abhängig gemacht habe (Urk. 200 S. 72 f. Rz 354 ff.). - Die Zeugin S._____ habe bestätigt, dass Akontorechnungen ohne Ausmasse gestellt und aufgrund fehlender Ausmasse nicht bezahlt worden seien; zudem, dass sie den Kläger am 11. Oktober 2011 zur Herausgabe des Ausmasses "Flachdach" aufgefordert habe, damit sie es erfassen könne (Urk. 200 S. 73 Rz 360). - Gemäss Prüfungsprotokoll vom 5. September 2011 sei das Werk F._____ … bereits am 5. September 2011 abgenommen worden, wobei nur noch unwesentliche Mängel zu beheben gewesen seien (Urk. 200 S. 74 Rz 373). - Auch bezüglich der Baustelle G._____ … sei erwiesen, dass der Kläger das Ausmass zurückbehalten habe, was aus der Reklamation der Bauleitung

- 28 und der Bauherrschaft bzw. aus der E-Mail von Herrn G._____ hervorgehe (Urk. 200 S. 75 Rz 381, S. 77 Rz 397). 3.2 Der Kläger brachte in der Berufungsantwort vor, er habe nie Ausmassdokumente zurückbehalten; die Beklagte habe den Beweis dazu nicht erbringen können. Bezüglich F._____ … habe nur betreffend den Zusatzauftrag der Flachdachsanierung ein Ausmass existiert; im Übrigen habe es sich um einen Pauschalvertrag gehandelt. Der Zeuge O._____ könne aus eigener Wahrnehmung nichts zum relevanten Sachverhalt beitragen. Bei der Aussage, dass der Kläger nicht mehr erreichbar gewesen sei, unterschlage die Beklagte die Tatsache, dass sie ihm zwischenzeitlich fristlos gekündigt habe und es D._____ gewesen sei, der behauptet habe, er habe keinen Zugriff auf die Dokumente. Die diametral widersprüchlichen Aussagen des Zeugen J._____ habe die Vorinstanz zu Recht nicht berücksichtigt (Urk. 205 S. 20 f.). 4. Die Parteien haben zu den Ausmassen, insbesondere zum Ausmass der Baustelle F._____ …, folgende Behauptungen aufgestellt: 4.1 Der Kläger verneinte in der Klageschrift, Unterlagen zurückbehalten zu haben. Ihm bleibe nichts anderes übrig als zu bekräftigen, dass er keine Dokumente betreffend die Baustellen besitze und keine Dokumente zurückhalte. Hauptkündigungsgrund sei im Schreiben vom 21. Oktober 2011 ohnehin der Vorwurf der Urkundenfälschung gewesen (Urk. 1 S. 15). 4.2 In der Klageantwort machte die Beklagte geltend, der Kläger habe am 23. September 2011 das (nachgeführte) Ausmass für die Baustelle "F._____" nicht abgeliefert, obwohl bereits am 5. September 2011 die Bauabnahme erfolgt sei. Um den 10. bis 12. Oktober 2011 herum habe der Kläger die Ausmasse F._____ …, G._____ …, H._____ … und I._____ … zurückbehalten, worauf sich die Bauleitung der Baustelle F._____ … am 11. Oktober 2011 geweigert habe, ohne Ausmasse Rechnungen von Fr. 107'779.30 zur Zahlung weiterzuleiten. Für die Baustelle F._____ … seien aufgrund der Weigerung, die Ausmasse herauszugeben, bis Oktober 2011 Arbeiten im Wert von Fr. 118'250.95 nicht bezahlt worden (Urk. 21 S. 20 ff.).

- 29 - 4.3 In der Replik bestritt der Kläger den Zurückbehalt von Unterlagen. Er sei mit allen Unterlagen à jour gewesen. Wegen Problemen bei den Schnittstellen zum Vorgänger N._____ habe es zwei oder drei Ausnahmen gegeben. Diese Problemfälle seien aber nicht zurückgehalten worden, sondern seien effektiv noch nicht fertiggestellt gewesen, da Angaben gefehlt hätten (Urk. 25 S. 33). Zur Baustelle F._____ … führte der Kläger aus: Beim Hauptvertrag habe es sich um einen pauschalen Werkvertrag gehandelt, wofür keine Ausmasse nötig gewesen seien. Einzig für einige Nebenarbeiten (Flachdach) seien Ausmasse erstellt worden. Der besagte Hauptvertrag sei jedoch im fraglichen Zeitpunkt noch nicht einmal allseits unterschrieben gewesen, was der Kläger im Mail vom 23. September 2011 seinem Arbeitgeber auch mitgeteilt habe. Eine substantiierte Bestreitung der gemachten Vorwürfe sei ohne die Unterlagen, über welche nur die Beklagte verfüge und welche sie nur fragmentarisch und zu ihrem Nutzen eingereicht habe, nicht im Detail möglich. Die Beklagte habe sämtliche Unterlagen, insbesondere den Werkvertrag und die vollständige Korrespondenz zwischen dem Kläger und den Herren J._____ und D._____ sowie Frau S._____ betreffend diese Baustelle zu edieren. Es werde bestritten, dass Zahlungen an die Beklagte aufgrund eines Verschuldens des Klägers zurückgehalten worden seien. Richtig sei, dass der Kläger nach der Besprechung vom 18. Oktober 2011 gemäss Abmachung bis am 26. Oktober 2011 noch Restunterlagen an Herrn R._____ hätte senden sollen. Nachdem dem Kläger am 21. Oktober 2011 fristlos gekündigt worden sei, habe er diese Unterlagen naturgemäss nicht mehr eingereicht. Alle anderen Unterlagen habe er jeweils fristgerecht abgeliefert; damit hätten die Akonto-Rechnungen gestellt werden können (Urk. 25 S. 34 f.). Zur Baustelle G._____ bemerkte der Kläger, die Ausmasse seien bis Ende August 2011 durch N._____ erstellt worden. Anschliessend habe er diese Aufgabe übernommen. Aufgrund der erfolgten Übergabe hätten sich an den Schnittstellen naturgemäss einige Probleme ergeben, die zuerst hätten bereinigt werden müssen (Urk. 25 S. 35). 4.4 In der Duplik behaftete die Beklagte den Kläger darauf, dass er über Ausmasse aller Baustellen verfügt habe, die fast alle nachgeführt gewesen seien. Die Beklagte habe keinen Zugriff auf die Dokumente gehabt, die der Kläger phy-

- 30 sisch bei sich gehabt habe. Sie habe daher nur reduziert abrechnen können, was sie wohl nicht getan hätte, wenn sie die Ausmasse bei sich gehabt hätte. Im Widerspruch zu den Belegen, seinen Outlook-Auszügen vom 20. und 21. Oktober 2011 und der Replik habe der Kläger noch am Tage seiner Entlassung behauptet, er hätte keine weiteren Ausmasse, auch nicht dasjenige der Baustelle F._____ (Urk. 30 S. 38 Rz 24). Für die umfangreichen Bestellungsänderungen und Zusatzaufträge im Wert von rund Fr. 160'000.– hätten Ausmasse erstellt werden müssen. Nicht umsonst habe der Bauleiter O._____ diese Ausmasse für die Flachdachsanierung zur Prüfung der Akonto-Rechnungen verlangt. Mit E-Mail vom 23. September 2011 habe der Kläger selber die Schlussrechnung "F._____" per Anfang Oktober in Aussicht gestellt. Geliefert habe er sie nie. Da die Akonto-Rechnungen vom 15. August und 23. September 2011 überhaupt nicht belegt gewesen seien, habe sich die Bauleitung geweigert, davon überhaupt etwas zu bezahlen. Die Schlussrechnung habe erst im Dezember gestellt werden können, nachdem D._____ die ganzen Ausmasse neu rekapituliert habe. Der Kläger sei darauf zu behaften, dass er die Ausmasse von N._____ übernommen habe. Ausgehändigt habe er sie trotz Aufforderung nicht (Urk. 30 S. 39). 4.5 Der Kläger brachte an der Hauptverhandlung vor (Urk. 40 S. 17), - er habe (in der Replik) dargelegt, weshalb das Ausmass für die Baustelle F._____ … noch in Arbeit gewesen sei; die Beklagte gebe selber zu, ein entsprechender Termin sei mit N._____ anberaumt gewesen, was die Darstellung des Klägers betreffend Schnittstellenprobleme bestätige; - er habe nie Unterlagen zurückgehalten; die Ausmasse seien für die Beklagte jederzeit zugänglich gewesen, da sie jeweils im Büro des Klägers am Sitz der Beklagten abgelegt gewesen seien. Die Verzögerungen bei den drei von der Beklagten bezeichneten Ausmassen habe er mit seinem Schreiben vom 16. Oktober 2011 (Urk. 3/27) stichhaltig erklärt. Er sei mit allen Unterlagen à jour gewesen, ausser mit denen, bei welchen dies wegen Problemen bei den Schnittstellen zum Vorgänger N._____ noch nicht möglich gewesen sei.

- 31 - Diese Problemfälle seien aber nicht zurückgehalten worden, sondern seien effektiv noch nicht fertiggestellt gewesen, da Angaben gefehlt hätten. Diese hätten jedoch ohnehin keinen Einfluss auf die zu erfolgenden Akontozahlungen gehabt, da diese einen sog. Garantierückbehalt von 10% vorsehen würden, um ebensolche Unklarheiten zu berücksichtigen. - sämtliche provisorischen Ausmasse der verschiedenen angesprochenen Baustellen, die für die Akonto-Rechnungen gebraucht worden seien, seien erstellt gewesen, so dass die Rechnungen zeitgerecht hätten gestellt werden können. 4.6 Die Beklagte brachte an der Hauptverhandlung vor, der Kläger sei darauf zu behaften, "dass er die Ausmasse hatte und in Arbeit hatte". Aus seinen Ausführungen an der Hauptverhandlung gehe klar hervor, was er bei der Kündigung immer bestritten habe, nämlich, dass er die Ausmasse gehabt habe. Er habe sie einfach noch nicht fertiggestellt gehabt. Der Kläger und sein Vertreter irrten immer noch in der Annahme, dass die Fertigstellung verlangt worden sei. Dem sei nicht so. Es sei lediglich die Aushändigung verlangt worden, um daran arbeiten zu können. Die Aushändigung sei innerhalb einer Stunde möglich. Dem Kläger seien sieben Tage Zeit gelassen worden. Es werde auch bestritten, dass diese Ausmasse zugänglich gewesen seien. Der Kläger habe nicht nur sein Geschäfts- IPhone in der Schublade eingeschlossen und seinen Geschäftslaptop in die Ferien mitgenommen, sondern auch seine Unterlagen eingeschlossen bzw. auf sich gehabt, was auch aus gewissen E-Mails hervorgehe (Prot. I S. 20). 5.1 Mit Beschluss vom 26. Februar 2014 wurde folgendes Beweisthema formuliert (Urk. 50 S. 5): e) "dass der Kläger entgegen der Weisung der Beklagten mehrere Ausmasse zurückhielt, obwohl diese bereits erstellt waren." Als Hauptbeweismittel der Beklagten wurde abgenommen: Urkunden: 22/22-39, 22/44-48, 22/50-65 und 22/73-76

- 32 - Zeugen: "Architekt" Baustelle T._____, J._____, S._____, Q._____, O._____, R._____, P._____ Parteibefragung: D._____ Als Gegenbeweismittel des Klägers wurden abgenommen: Urkunden: Urk. 3/22-30, Urk. 22/3 und Urk. 26/1 Zeugen: U._____, V._____ und N._____

Edition: Excel-Tabelle mit der Akontoübersicht der Beklagten (Zeitraum 15.8.- 30.9.11), angehängt an E-Mail vom 29. September 2011 von J._____ an den Kläger, Edition durch die Beklagte Liste mit den Debitoren (Akonto oder Kleinrechnung) per 11.10.11, Edition durch die Beklagte Handnotizen und Arbeitskopien bzgl. Akonto-Rechnungen, Edition durch Kläger 5.2 Mit Beschluss vom 24. Juni 2014 (Urk. 85) wurden für alle Beweissätze und damit auch für Beweissatz e) weitere Urkunden als Beweismittel zugelassen (Urk. 85 S. 8): Als Hauptbeweismittel der Beklagten: Urk. 45/1-4, 53/1-5, 74/1-4, 80/1-7 und 82/1-8; als Gegenbeweismittel des Klägers: Urk. 48/1-2, 69/2-12 und 78/1-6. 6.1 Mit Schreiben vom 12. Oktober 2011 forderte die Beklagte den Kläger bis 14. Oktober 2011, 18 Uhr, auf, "alle von Dir zurück behaltenen Ausmasse und Geschäftsdokumente an D._____ zu übergeben, insbesondere die aktuellsten Ausmasse der Baustellen F._____ …, G._____ …, H._____ … und I._____ …." Falls er die Geschäftsdokumente nicht herausgebe oder inskünftig solche Dokumente zurückbehalte oder weitere geschäftsschädigende Handlungen vornehme, sehe sich die Beklagte veranlasst, ihm fristlos zu kündigen (Urk. 3/24). 6.2 Mit Schreiben vom 14. Oktober 2011 teilte die Beklagte dem Kläger mit, sie nehme zur Kenntnis, dass er auf die Abmahnung vom 12. Oktober 2011 nicht reagiert habe. Durch das Zurückhalten der Ausmasse seien die Debitorenzahlungen durch die Bauleitungen gestoppt oder Rechnungen gekürzt worden, wobei es um Beträge im sechsstelligen Bereich gehe. Der Kläger treibe die Firma in den

- 33 - Ruin bzw. gefährde ihren Weiterbestand massiv. Es werde dem Kläger eine letzte Frist bis Montag, 17. Oktober 2011, 14 Uhr, gesetzt, um alle aktuellen Ausmasse und Geschäftsdokumente zu übergeben, insbesondere die aktuellsten Ausmasse der Baustellen F._____ …, G._____ … und I._____ …, damit die Debitorenzahlungen von den Bauleitungen endlich ausgelöst werden könnten. Falls er die Geschäftsdokumente nicht herausgebe oder inskünftig solche Dokumente zurückbehalte oder weitere geschäftsschädigende Handlungen vornehme, sehe sich die Beklagte veranlasst, ihm fristlos zu kündigen (Urk. 3/23). 6.3 Mit Schreiben vom 19. Oktober 2011 nahm die Beklagte zur Kenntnis, dass der Kläger auf die zweite Abmahnung bis heute, 17 Uhr, nicht reagiert habe. Es wurde ihm eine allerletzte Frist bis Freitag, 21. Oktober 2011, 11 Uhr, gesetzt, um den abgemahnten Verpflichtungen nachzukommen. Wenn er die Geschäftsdokumente nicht herausgebe oder wenn er künftig Dokumente zurückbehalte oder weitere geschäftsschädigende Handlungen vornehme, sehe sich die Beklagte veranlasst, ihm fristlos zu kündigen (Urk. 3/26). 6.4 Der Kläger hatte bereits mit Schreiben vom 16. Oktober 2011, zur Post gegeben am 17. Oktober 2011, die Abmahnung "Ausmasse und Geschäftsdokumente" vom 12. Oktober 2011 vollumfänglich zurückgewiesen, und zwar mit folgender Begründung: Bis zum heutigen Tage würden die allseits unterzeichneten, werkvertraglichen Grundlagen für die eingeforderten Unterlagen der Objekte F._____ … und G._____ … fehlen. Die jeweiligen Entwürfe würden seit Monaten (Beginn Baustelle F._____ … im Mai 2011, G._____ … im Juni 2011) bei der Administration liegen. Beim Werkvertrag F._____ … sei momentan eine Pauschale gemäss SIA 118 vereinbart. Beim Objekt G._____ … solle der Werkvertrag von der in Konkurs getretenen Unternehmung C._____ ag auf die Beklagte übertragen werden. Der rechtsgültige Werkvertrag mit den genauen Bedingungen liege bis anhin nicht allseitig rechtsgültig unterzeichnet vor. Zumal noch ein eingetragenes und ausgelöstes Bauhandwerkerpfandrecht berücksichtigt werden müsse. Das Ausmass I._____ … könne noch nicht abgeschlossen werden, weil die Arbeiten in der Woche vom 17. Oktober 2011 nach einem Stillstand der Baustelle infolge Wartens auf die Produktion der Steine wieder aufgenommen würden. Die Kos-

- 34 ten der Rücklieferung, der Mehraufwand und die zusätzlichen Lieferungen hätten noch nicht ermittelt werden können. Die Ausmass-Schnittstellen bei allen Ausmassen hätten mit dem in den Ferien weilenden Mitarbeiter N._____ nicht abgeschlossen werden können. Beim Ausmass H._____ … würden noch die Kreditoren fehlen, damit die Ausmasse vervollständigt werden könnten (Urk. 3/27, Urk. 3/28). 7.1 Für die Nichtvorlage der Ausmasse der Baustelle F._____ … gab der Kläger also folgende Gründe an: − Die Werkverträge seien noch nicht unterzeichnet worden. − Es sei eine Pauschale vereinbart worden. − Ausmass-Schnittstellen mit N._____ hätten noch nicht abgeschlossen werden können. Nicht behauptet wurde seitens des Klägers in diesem Schreiben, die Ausmasse der Baustelle F._____ … seien a) nicht in seinem Besitz oder b) im Besitz von D._____ oder eines anderen Mitarbeiters. 7.2 Was die Herausgabe der bereits aufgenommenen Ausmasse mit der Unterzeichnung der Werkverträge zu tun hat, erschliesst sich nicht, nachdem die Abnahme des Werkes F._____ … bereits am 5. September 2011 erfolgt war (Urk. 22/32) und N._____ dieses Ausmass bis zum Schluss weiterführte (Urk. 143 S. 8; vgl. nachfolgend E. 8.1). Nicht zutreffend ist, dass lediglich eine Pauschale vereinbart wurde. Der Kläger anerkennt, dass für den Zusatzauftrag der Flachdachsanierung keine Pauschale vereinbart war und ein Ausmass benötigt wurde (Urk. 205 S. 20). Entgegen der Aussage des Klägers in der Parteibefragung handelte es sich beim Ausmass F._____ … nicht lediglich um ein internes Ausmass (Urk. 107 S. 11). Das Ausmass wurde vom Bauherrn benötigt, um die Rechnungen der Beklagten zu kontrollieren. Ohne Ausmass gab es keine Bezahlung. Dies haben die Zeugen O._____ und J._____ bestätigt (Urk. 110 S. 7, Urk. 144 S. 25). Es kann auch nicht nachvollzogen werden, inwiefern eine allfällige Fertigstellung des Ausmasses der Herausgabe des bereits aufgenommenen provisorischen Ausmasses entgegenstand. Im Übrigen lässt sich dem Schreiben des Klägers nicht entnehmen, welche "Ausmass-Schnittstellen" bei der Baustelle F._____ …

- 35 überhaupt noch bestanden hätten. Dieser Punkt wurde auch im Prozess nie näher substantiiert (vgl. E. 4.3 und 4.5). Anlässlich der Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft vom 15. Mai 2014 führte der Kläger auf die Frage, wie es dort [Baustellen F._____ …, G._____ …, H._____ … und I._____] mit der Ablieferung der Ausmasse ausgesehen habe, aus: "Es ist alles erledigt." Auf die weitere Frage, per wann das erledigt worden sei, antwortete der Kläger: "Das wurde laufend erledigt" (Urk. 82/4 S. 11). 7.3 Auch in der Parteibefragung vom 2. Dezember 2014 erläuterte der Kläger nicht näher, welche Schnittstellen noch bereinigt werden mussten bzw. inwiefern diese Schnittstellen der Herausgabe des Ausmasses entgegenstanden. Der Kläger meinte vielmehr, N._____ habe seine Ausmasse an den Vertreter der Beklagten übergeben. Es seien noch Sachen offen gewesen an der W._____- Strasse und beim F._____. Beim F._____ habe es sich nur um ein internes Ausmass gehandelt. Dieser Auftrag sei eine Pauschale gewesen (Urk. 107 S. 11). Es stimme nicht, dass er die Ausmasse F._____ …, G._____ …, H._____ … und I._____ … zurückgehalten habe. Er glaube, da hätte das Gericht die Unterlagen und die notwendigen Beweise betreffend das, was im Monat September in Rechnung gestellt worden sei, als er für das Ausmass zuständig gewesen sei. Es habe sich um einen Betrag von etwas über Fr. 200'000.– gehandelt, wenn er sich recht erinnere. Die von ihm ausgemessenen Ausmasse, die sich auch in den eingereichten Unterlagen befinden würden, seien ins Büro gebracht worden, wo sie in den Computer eingegeben worden seien (Urk. 107 S. 12). Auf Vorhalt von Urk. 22/55 und die Frage, weshalb der Bauleiter die Ausmasse der Baustelle F._____ mehrfach habe einfordern müssen, führte der Kläger aus, auf der Baustelle F._____ sei im Rahmen eines Pauschalvertrags gearbeitet worden. Es habe einen Hauptvertrag und zwei Nachträge gegeben sowie das Ausmass der Firma für die Flachdachkonstruktion. "Diese" seien abgegeben worden und es sei auch Rechnung gestellt worden. Die Arbeiten seien damals noch nicht fertig gewesen. Er habe eine Frist bis 28. Oktober 2011 bekommen, um den Schachtdeckel zu ergänzen. Vor einer Vorabnahme bzw. Abnahme könne keine Schlussabrechnung gestellt werden. Auf Vorhalt von Urk. 22/56 und die Frage, weshalb es vor-

- 36 liegend einer Besprechung bedurft habe, ergänzte der Kläger, es sei um die letzten Arbeiten gegangen. Das Gespräch habe stattgefunden und habe zu einer Verlängerung der Frist bis 28. Oktober 2011 geführt. In der E-Mail seien die noch zu erledigenden Arbeiten sauber aufgelistet worden, u.a. hätten die Schachtleitern gefehlt (Urk. 107 S. 15 f.). Als eigentliches Beweismittel zu Beweissatz e) wurde die Parteibefragung des Klägers von keiner Seite bezeichnet (E. 5.1 und 5.2). 8.1 N._____ war für die C._____ ag und für die Beklagte tätig. Er war insbesondere für das Ausmass, die Abrechnungen und das Betreuen von Baustellen zuständig (Urk. 143 S. 2). Gemäss seinen Aussagen hat er an seinem letzten Arbeitstag (Ende August 2011) sämtliche Ausmass-Unterlagen übergeben (Urk. 143 S. 4). Im hier interessierenden Zusammenhang führte N._____ aus: Anlässlich der polizeilichen Befragung vom 20. März 2013 (Urk. 80/1/8): Er wisse nichts davon, dass der Kläger Ausmasse von Baustellen zurückbehalten habe. Bei seinem Ausscheiden habe er keine Pendenzen mehr gehabt. Er habe vorgängig alles D._____ oder dem Kläger übergeben. Der Kläger habe ihn nach seinem Ausscheiden einmal angerufen und gefragt, ob er sich einmal mit ihm zu einem Kaffee treffen würde. Er habe zugesagt, der Kläger habe sich aber dann nicht mehr gemeldet (S. 2). Die Baustelle F._____ sei etwas speziell gewesen. Er habe anhand der Pläne die Offerte und die Ausmasse während der Ausführung erstellt. Ob es ein Pauschalvertrag gewesen sei, könne er nicht sagen, er habe den Vertrag nie gesehen. Der Kläger sei zu Beginn der Bauarbeiten zu ihm gekommen und habe verlangt, dass er diese Baustelle ausmesse. Er sei dann alle zwei oder drei Tage auf diese Baustelle gegangen, habe die Nachmessung ausgeführt und dann dieses Dossier an den Kläger übergeben. Für die Aufführung (gemeint wohl: Ausführung) der Baustelle F._____ sei er nicht verantwortlich gewesen, sondern nur für das Ausmass. Mehr habe er dort nicht gemacht (S. 3). Anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Zeugeneinvernahme vom 15. Mai 2014, die durchgeführt wurde, weil die Teilnahmerechte von der Polizei anlässlich der Befragung vom 20. März 2013 nicht beachtet wurden (Urk. 80/5): Er habe als Bauführer vorwiegend die Ausmasse für die laufenden Baustellen der C._____ ag

- 37 und die A._____ AG gemacht, und zwar bis am 25. August 2011 (S. 3). Er habe alle Unterlagen der laufenden Baustellen, inkl. Ausmass-Ordner, an D._____ übergeben, mit Ausnahme der Baustelle F._____ …, die er an den Kläger übergeben habe. Er habe "[i]m Ausmass" den Kläger unterstützt, das habe er für ihn intensiv für die Baustelle in … gemacht. Es habe für ihn keine Probleme gegeben; die abgelaufenen Arbeiten zu dokumentieren sei eine reine Tätigkeit vor Ort gewesen (S. 4). Am 25. August 2011 seien alle Ausmasse à jour gewesen (S. 5). Von seiner Seite sei bei den Baustellen F._____ …, G._____ …, H._____ … und I._____ … alles zu 100% fertig gewesen. Was er habe machen können, das habe er gemacht. I._____ … habe er praktisch fertig abgeben können. Die anderen habe er noch nicht abgeben können, weil die Baustellen noch am Tun gewesen seien. Er habe keine Pendenzen gehabt, als er gegangen sei. Es sei alles ordentlicherweise abgelegt gewesen. Und am 25. August 2011 sei im Büro von D._____ die Abgabe gewesen (S. 6). Auf die Frage, was die Aufgabe des Klägers nach der Übergabe des Dossiers F._____ an ihn gewesen sei, erklärte N._____, im Normalfall wäre daraus die Rechnungsstellung geflossen. Diese Baustelle sei zu diesem Zeitpunkt sicher fertig gewesen und man hätte unmittelbar daraus die Rechnung stellen können. Die laufenden Ausmasse und die Akonto- Rechnungsstellung für eine Baustelle hätten sicher einen Zusammenhang (S. 7). Anlässlich der vorinstanzlichen Zeugeneinvernahme vom 20. Januar 2015 (Urk. 143): N._____ bestätigte, er sei auf das Ausmass, Abrechnen und Führen der Baustellen spezialisiert gewesen. Er habe trotz des Konkurses der C._____ ag Ausmasse und Abrechnungen für die A._____ AG gemacht (S. 3). Die Ausmasse seien bis auf den letzten Tag und die letzte Stunde (25. August 2011) vollständig gewesen. Er habe am 25. August 2011 alles an D._____ im Büro persönlich übergeben (S. 4). Das Ausmass sei wichtig für die Akonto-Rechnungen (S. 5). Er habe keine Ahnung, ob der Kläger Ausmasse erstellt, zurückbehalten oder nicht in die Administration gegeben habe (S. 7). Nach seinem Austreten habe er keinen Kontakt mit dem Kläger bezüglich Ausmasse F._____ gehabt; auch bezüglich anderer Baustellen habe es keinen Kommunikationsbedarf mit dem Kläger gegeben. Der Kläger habe ihn kontaktiert. Auf Ergänzungsfrage von Rechtsanwalt

- 38 - X._____ bestätigte der Zeuge, die Baustelle F._____ … an den Kläger abgegeben zu haben; allerdings habe er das Ausmass bis zum Schluss weitergeführt, das heisse, bis die Baustelle fertig gewesen sei. Dies müsse um den August 2011 gewesen sein. Was die Bauführung anbelange, sei die Baustelle dann fertig gewesen (S. 8 f.). 8.2 Gemäss Prüfungsprotokoll wurde das Bauobjekt "Flachdachsanierung" F._____ AG, …, (… … Spenglerarbeiten, Blechnerarbeiten) am 5. September 2011 abgenommen. Dabei wurden nur unwesentliche Mängel festgestellt. Die Beklagte war durch den Kläger vertreten (Urk. 22/32). 8.3.1 O._____ war als Bauleiter der AA._____ AG auf der Baustelle der F._____ … tätig. Er hatte mit dem Kläger und D._____ Kontakt und kennt N._____ nur vom Hörensagen (Urk. 110 S. 1 f.). Anlässlich seiner Zeugenbefragung vom 2. Dezember 2014 sagte er aus, es habe eine Flachdachsanierung und einen Containerbau (Baumeisterarbeiten) gegeben. Er glaube, beide Aufträge seien nach Ausmass abgerechnet worden, er sei sich aber nicht mehr ganz sicher. Es habe Probleme bei der Zusammenarbeit gegeben. Bei der Schlussabrechnung sei es eskaliert, weil sie nicht alles erhalten hätten und er sich direkt an die Beklagte habe wenden müssen, um weiter zu kommen. Der Kläger sei nicht mehr erreichbar gewesen und er habe sich an den Vertreter der Beklagten wenden müssen, der allerdings keinen Zugriff auf die Dokumente gehabt habe. Er habe nie ein Ausmass der Beklagten gesehen und habe dies in einem Gespräch mit D._____ bereinigen müssen. Letztendlich habe man ihr (eigenes) Ausmass der Rechnung zugrunde gelegt (S. 3). Seine Erklärung für die Teilzahlungen vom 23. Dezember 2011 sei, dass man gesagt habe, es werde erst bezahlt, wenn das Schlussausmass bereinigt und eingereicht sei. Aber er könne es nicht genau sagen (S. 4). Der Beklagten sei ein Schaden entstanden, weil die Arbeiten nicht fachgemäss erledigt worden seien. Die Beklagte habe Abdichtungen zurückbauen müssen. Von der Beklagten sei nach Abnahme beim Flachdach nichts mehr gemacht worden. Die Spenglerarbeiten seien fertig gewesen und das Ausmass hätte zu diesem Zeitpunkt auch fertig sein sollen (S. 5 f.). Auf Vorhalt von Urk. 22/52

- 39 - (2. Abmahnung) erklärte der Zeuge, er habe die Rechnung zurückbehalten, denn ohne Ausmass gebe er die Rechnung nicht frei (S. 7). 8.3.2 Vom 6. Oktober bis 17. Oktober 2011 ersuchte O._____ sowohl D._____ als auch den Kläger mehrmals um Abgabe des Ausmasses für die Flachdachsanierung. Am 17. Oktober 2011 erbat er vom Kläger die Erledigung von Abschlussarbeiten und nochmals das Ausmass der Arbeiten der Beklagten für die Flachdachsanierung bis 18. Oktober 2011, damit er es noch vor seinem Urlaub prüfen könne. Bereits am 11. Oktober 2011 hatte S._____ dem Kläger mitgeteilt, sie benötige für die Abrechnungen das Ausmass "Flachdach / Baumeisterarbeiten". Am 18. Oktober 2011 teilte der Kläger O._____ einzig mit, er habe die notwendigen Arbeitsanweisungen an U._____ erteilt; für die Besprechung vor Ort nehme er den Termin von heute 14 Uhr an (Urk. 22/55+56). 8.4 J._____ machte bei der Beklagten die allgemeine Administration, den Lohn und die Buchhaltung. Er schied bereits im Jahre 2012 bei der Beklagten aus (Urk. 80/4 S. 2, Urk. 144 S. 3). Anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Zeugeneinvernahme vom 15. Mai 2014 sagte er aus, dass der Kläger Ausmasse absichtlich nicht oder zu spät abgeliefert habe. Er (J._____) habe gewusst, dass der Kläger hätte Ausmasse abliefern sollen. Der Kläger habe gesagt, er mache das nicht, weil er noch Lohn haben wolle. Er habe das begründet, "macht ihr eure Pflicht, dann mache ich meine". Das Theater hätten sie am Schluss wöchentlich gehabt. Er könne sich an eine kritische Baustelle erinnern, am F._____, …, eine grössere Geschichte. Da seien es über Fr. 100'000.– gewesen, die sie nicht hätten in Rechnung stellen können, weil die Ausmasse vom Kläger nie gekommen seien. Der Kläger habe ihnen immer wieder gesagt "zahlen den ganzen Lohn", "dann liefere ich auch meine Ausmasse", auch wenn dies jetzt keine wörtliche Aussage sei. Auch bei Teamsitzungen, die jeweils am Montag stattgefunden hätten, sei immer wieder die Aussage gekommen, "kommt ihr euern Verpflichtungen nach, dann komme ich meinen Verpflichtungen nach" (Urk. 80/4 S. 7 ff.). Auf die Frage, ob der Kläger ihm gegenüber einmal gesagt habe, er halte die Ausmasse absichtlich zurück, um seine Lohnforderungen durchzusetzen, antwortete der Zeuge, er

- 40 könne sich nur an allgemein gehaltene Aussagen erinnern und nicht an so konkrete, wie er jetzt gefragt werde (Urk. 80/4 S. 12). Bei seiner Zeugeneinvernahme vom 20. Januar 2015 bestätigte der Zeuge gegenüber der Vorinstanz, dass der Kläger bei den Ausmassen klar den Lead gehabt habe und sie die Rapporte (gemeint: Ausmasse) vom Kläger nicht mehr so einfach erhalten hätten, als die Situation zwischen dem Kläger und D._____ angespannt gewesen sei. Der Kläger habe die Rapporte teilweise auch an Bedingungen geknüpft, nämlich so, dass er teilweise gesagt habe, entweder bezahlten wir ihm den vollen Lohn oder er würde uns die Rapporte nicht geben (Urk. 144 S. 25). Die F._____ sei sicherlich ein Beispiel, bei welchem der Kläger die Ausmasse zurückbehalten habe. Die F._____ bezahle keinen einzigen Franken ohne ein sauberes klares Ausmass (Urk. 144 S. 28). Der Kläger habe nicht grundsätzlich die Ausmasse zu spät abgeliefert. Dies sei nicht der Punkt. Er habe aber ganz bewusst Ausmasse nicht abgegeben. Darüber habe es auch Diskussionen gegeben. Die F._____ sei sicherlich eine von diesen gewesen (Urk. 144 S. 40). Die letzten Ausmasse seien zum Vorschein gekommen, als der Kläger entlassen worden sei. Ob dies alle Ausmasse gewesen seien, als der Kläger seinen Schreibtisch habe räumen müssen, könne er nicht sagen (Urk. 144 S. 41 f.). 8.5 S._____ ist im administrativen Bereich bei der Beklagten tätig. Sie erfasst Rapporte und Ausmasse, wenn sie im Computer erfasst werden müssen, und erstellt Offerten (Urk. 111 S. 2). Anlässlich der Zeugeneinvernahme vom 2. Dezember 2014 erklärte sie vor Vorinstanz, die Ausmasse seien auf Papier erfasst worden, die meisten von Herrn N._____, und sie habe es auf den PC übertragen. Häufig würden sie aber auch auf Papier belassen (Urk. 111 S. 4). Auf die Frage, ob ihr der Kläger Ausmasse weitergegeben habe, antwortete die Zeugin mit "Zum Teil ja" (Urk. 111 S. 3). Sie habe die Ausmasse gebraucht, um die Akonto-Rechnungen zu erstellen (Urk. 111 S. 4). Das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und D._____ sei zunehmend angespannter geworden (Urk. 111 S. 5). Der Zeugin wurde ihre Aktennotiz/E-Mail vom 20. September 2011 (Urk. 22/36) vorgelegt. Laut dieser Aktennotiz sei eine Nachfrage von "D'._____" bei B'._____ bezüglich Akonto-Zahlungen vom Kläger wie folgt beantwortet worden: "Wenn Du

- 41 - Deinen Arbeitsvertragsverpflichtungen nachkommst, komme ich meine[n] auch nach". Die Zeugin sagte dazu aus, dies sei eine sehr häufig gefallene Aussage des Klägers gewesen. Sehr oft habe er dies gesagt, wenn man von ihm etwas (Ausmasse oder Unterlagen) gewollt habe. Es sei dann häufig die Antwort gekommen: "Komm du deinen Aufgaben nach, dann tue ich es auch." (Urk. 111 S. 5). Die Zeugin bestätigte weiter, dass es Unstimmigkeiten gegeben habe, seit der Kläger einen Lohn von 100% von der Beklagten gefordert habe, und dass ihr für die Erstellung von Zwischenrechnungen Ausmasse des Klägers gefehlt hätten. Herr N._____ habe bis zu seiner Arbeitsbeendigung die Ausmasse erstellt, sie seien dann aber nicht zu ihr gekommen (Urk. 111 S. 6). Auf Vorhalt von Urk. 22/52 (recte Urk. 22/55), Seite 2, und auf die Frage, wie es dazu gekommen sei, dass sie dem Kläger eine Mahnung habe schicken müssen, erklärte die Zeugin, das Ausmass habe gefehlt, Herr O._____ habe dies gewollt und deshalb habe sie den Kläger zur Herausgabe auffordern müssen (Urk. 111 S. 8). Im Übrigen bemerkte die Zeugin, dass ab Sommer 2011 die Ausmasse immer zu spät gekommen seien. Sie habe Ausmasse im September 2011 bekommen, die Ende oder sogar Mitte August 2011 erstellt worden seien. Zum Teil hätten sie drei bis vier Wochen auf die Ausmasse warten müssen (Urk. 111 S. 9 f.). 8.6 R._____ und P._____ (von der Beklagten angerufen) konnten keine relevanten Aussagen machen, gingen aber beide eher von Verträgen nach Ausmass aus (Urk. 188, Urk. 189). Immerhin bestätigte R._____, dass D._____ auf der Baustelle F._____ … Messungen gemacht habe (Urk. 188 S. 9), was er wohl kaum gemacht hätte, wenn alle Ausmasse da gewesen wären. Auch U._____ (vom Kläger angerufen) war nicht in der Lage, sachdienliche Aussagen zu machen (Urk. 121). Der Zeuge U._____ bestätigte lediglich, dass der Kläger auf der Baustelle F._____ Ausmasse gemacht habe (Urk. 121 S. 4). 8.7 In der Berufung nicht thematisiert wurden von der Beklagten die Aussagen D._____s in der Parteibefragung (Urk. 108). Auch der Kläger verlor in der Berufungsantwort dazu kein Wort.

- 42 - 9. Die Vorinstanz hat den Hauptbeweis für die Behauptung, dass der Kläger entgegen der Weisung der Beklagten mehrere Ausmasse zurückhielt, obwohl diese bereits erstellt waren, der Beklagten auferlegt. Dies ist insofern korrekt, als grundsätzlich der Kündigende die Beweislast für die wichtigen Gründe trägt, die eine fristlose Kündigung rechtfertigen können (BK-Rehbinder/Stöckli, Art. 337 OR N 2; ZK-Staehelin, Art. 337 OR N 42; BGE 130 III 213 E. 3.2 S. 221, 128 III 271 ). Art. 8 ZGB ist aber im Einzelfall zu konkretisieren. Gemäss Art. 321b OR hat der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber alles sofort herauszugeben, was er bei seiner vertraglichen Tätigkeit für diesen von Dritten erhält und was er in Ausübung seiner vertraglichen Tätigkeit hervorbringt. Dabei trägt der Arbeitgeber aber nur für das Bestehen einer Ablieferungspflicht die Beweislast (rechtserzeugende Tatsache). Bei zugestandener oder erwiesener Ablieferungspflicht trägt der Arbeitnehmer die Beweislast dafür, dass er seiner Ablieferungspflicht gegenüber dem Arbeitgeber tatsächlich nachgekommen ist (ZK-Staehelin, Art. 321b OR N 5). Denn für die Erfüllung von (primären) vertraglichen Nebenleistungspflichten als rechtsvernichtender Tatsache ist der Schuldner beweispflichtig (BK-Walter, Art. 8 ZGB N 542 ff., N 548 ff.). Nach der Grundregel von Art. 8 ZGB hat das Bestehen einer vertraglichen Verpflichtung zu beweisen, wer einen vertraglichen Anspruch erhebt. Das gilt auch für den Fall, dass die Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten behauptet wird. Die Erfüllung der Vertragspflicht hat dagegen jene Partei zu beweisen, welche dies behauptet und damit den Untergang der vertraglichen Pflicht einwendet (BGE 128 III 271 E. 2.a/aa S. 273 f. [einen Arbeitsvertrag betreffend]). Man könnte daher mit Fug die Meinung vertreten, dass die Beklagte nur nachzuweisen hat, dass der Kläger in den Besitz von bestimmten Ausmassen gelangt ist, und der Kläger demgegenüber beweisen muss, dass er diese Ausmasse der Beklagten herausgegeben hat. Die Beklagte hat nicht zu beweisen, dass diese Herausgabe der Ausmasse unterblieben ist. Der Arbeitnehmer, der das Arbeitsverhältnis wegen Zahlungsverzugs des Arbeitgebers mit Geldleistungen, namentlich der Lohnzahlung, kündigt, ist auch nicht beweispflichtig für die Nichtbezahlung des Lohnes. Vielmehr hat der Arbeitgeber zu beweisen, dass er den Lohn bezahlt hat. Die gesetzliche Beweislastverteilung wird freilich gegenstandslos, wenn sich

- 43 der Richter nach Würdigung der Beweise vom Vorhandensein oder Fehlen einer Tatsache überzeugt hat. 10. Aufgrund der Aussagen der Zeugen, der zum Beweis angerufenen Urkunden und der Parteivorbringen kann folgender Sachverhalt als erstellt betrachtet werden: 10.1 Aufgrund der Aussage des Zeugen N._____ kann nicht daran gezweifelt werden, dass dem Kläger Ende August 2011 das praktisch fertige Ausmass F._____ … vom Zeugen selbst übergeben wurde. Diesen Punkt hat die Vorinstanz übergangen, als sie festhielt, der Zeuge habe bestätigt, sämtliche Ausmass-Unterlagen direkt persönlich an D._____ übergeben zu haben (Urk. 201 S. 74). Der Kläger hat denn auch nie behauptet, er habe über dieses Ausmass nicht verfügt. Vielmehr machte er geltend, alle Unterlagen abgeliefert zu haben bzw. das Ausmass sei noch in Arbeit gewesen. Die Abnahme des Werkes (Flachdachsanierung) war aber bereits am 5. September 2011 erfolgt, was die Aussage des Zeugen N._____, die Baustelle F._____ sei bei seinem Ausscheiden sicher fertig gewesen, als zutreffend erscheinen lässt. Zuweilen brachte der Kläger vor, es sei um einen Pauschalvertrag gegangen und das Ausmass sei nur ein internes Papier gewesen. Erstaunlich ist dabei, dass sich der Kläger in seinem Schreiben vom 16. Oktober 2011 nicht darauf berief, er habe das Ausmass nicht oder er habe das Ausmass bereits abgegeben. Vielmehr berief er sich darauf, beim Objekt F._____ … lägen noch keine unterschriebenen Werkverträge vor, beim Objekt F._____ … sei momentan eine Pauschale vereinbart und – bezüglich aller Ausmasse – (nicht näher bezeichneten) Ausmass-Schnitt-stellen hätten mit dem ausgetretenen Mitarbeiter N._____ noch nicht abgeschlossen werden können (Urk. 22/54). Der Zeuge N._____ bestätigte demgegenüber, er habe das Ausmass bis zum Schluss weitergeführt und er habe nach seinem Austreten keinen Kontakt mit dem Kläger "bzgl. der Ausmasse F._____" gehabt (Urk. 143 S. 8). 10.2 Aufgrund der Aussage und der verschiedenen E-Mails des Zeugen O._____ kann als erstellt gelten, dass der Bauherr die Ausmasse der Flachdachsanierung benötigte, von der Beklagten mehrmals verlangte, aber nicht er-

- 44 hielt. Und zwar verlangte der Bauleiter O._____ die Ausmasse sowohl vom Kläger als auch von D._____ (Urk. 22/55). Dem Kläger war also vor der 1. Abmahnung bewusst, dass die Beklagte diese Ausmasse benötigte. Davon wurde der Kläger übrigens auch von S._____ mit E-Mail vom 11. Oktober 2011 in Kenntnis gesetzt (Urk. 22/55). 10.3.1 Aufgrund der im Kern übereinstimmenden Aussagen des Zeugen J._____ und der Zeugin S._____ muss weiter geschlossen werden, dass der Kläger wiederholt diverse Ausmasse nicht abgeliefert hat. Gemäss dem Zeugen J._____ war das insbesondere bei der Baustelle F._____ … der Beklagten der Fall. Beide Zeugen brachten dies mit dem zunehmend angespannteren Arbeitsklima (Zeugin S._____) bzw. mit nicht erfüllten Lohnverpflichtungen (Zeuge J._____) in Zusammenhang. Dies passt mit dem vom Kläger an D._____ gerichteten E-Mail vom 22. September 2011 zusammen, worin der Kläger "ein weiteres Mal" festhielt, die Beklagte komme ihren Arbeitgeberverpflichtungen bezüglich seiner ausstehenden Lohnzahlung August 2011 nicht nach (Urk. 22/37). Diese beiden Zeugen hat die Vorinstanz in ihrem Urteil übergangen (Urk. 201 S. 74 ff.); sie hielt nur fest, auch "die anderen hierzu einvernommenen Zeugen" machten keine Aussagen, welche die entsprechenden Behauptungen der Beklagten stützen würden (Urk. 201 S. 75). Entgegen ihrer Darstellung ging es auch nicht um Nachführung des Ausmasses durch den Kläger, sondern um dessen Herausgabe. 10.3.2 Nach Auffassung des Klägers hat der Zeuge J._____ in seinen beiden Zeugenaussagen vom 15. Mai 2014 (bei der Staatsanwaltschaft) und vom 20. Januar 2015 (bei der Vorinstanz) diametral widersprüchlich ausgesagt. So habe er bei der Staatsanwaltschaft erklärt, "Ziel war es wahrscheinlich schon, das könne er nicht bezeugen, dass er [der Kläger] D._____ unter Druck setzt, den Lohn zu bezahlen." und, auf konkrete Nachfrage hin, "Ich kann mich nur an allgemein gehaltene Aussagen erinnern und nicht an so konkrete, wie sie mich jetzt gefragt haben." (Urk. 80/4 S. 12). Das Aussageverhalten von J._____ zeige zwar auf, dass er sich mit D._____ abgesprochen habe, aber nicht, was er tatsächlich wahrgenommen habe (Urk. 205 S. 21).

- 45 - Von diametraler Widersprüchlichkeit kann aber keineswegs gesprochen werden. Der Zeuge J._____ sagte bei beiden Einvernahmen klipp und klar aus, der Kläger habe Ausmasse nicht oder zu spät abgeliefert (Urk. 80/4 S. 9, Urk. 144 S. 25, S. 40, S. 44). Er sagte auch bei beiden Einvernahmen aus, dass für den Bau F._____ … nie habe Rechnung gestellt werden können, weil die Ausmasse vom Kläger nie gekommen seien (Urk. 80/4 S. 8) bzw. die Ausmasse vom Kläger zurückbehalten worden seien (Urk. 144 S. 28). Die vom Kläger zitierten Aussagen des Zeugen vor der Staatsanwaltschaft ändern daran nichts: Wenn der Zeuge damals zur Erklärung des klägerischen Verhaltens aussagte, er vermute lediglich, dass es dem Kläger darum gegangen sei, D._____ unter Druck zu setzen, damit dieser ihm den Lohnanteil bezahle (Urk. 80/4 S. 11 f.), äusserte er sich über die Motive und Absichten des Klägers, was aber nichts daran ändert, dass er klar bezeugt hat, dass der Kläger Ausmasse, insbesondere diejenigen der Baustelle F._____ …, zurückbehielt mit der Begründung, die Beklagte solle ihre Pflichten erfüllen, dann erfülle er seine (Urk. 80/4 S. 8). Diese Aussage beruht auf eigener Wahrnehmung und nicht auf Absprache. Naturgemäss konnte der Zeuge über die inneren Beweggründe und Ziele des Klägers nichts Definitives aussagen. Und wenn der Zeuge erklärte, er könne sich nur an allgemein gehaltene Aussagen erinnern und nicht an so konkrete, wie er jetzt gefragt werde (Urk. 80/4 S. 12), ist das auch vor dem Hintergrund des Vorwurfs der Nötigung und der konkreten Fragestellung zu sehen, die zunächst lautete: "Hat B._____ nebst dieser Aussage (kommt ihr euern Verpflichtungen nach, dann komme ich meinen Verpflichtungen nach), sich Ihnen gegenüber einmal dahingehend geäussert, dass er Ausmasse zurückhalten werde, wenn er nicht den ganzen geforderten Lohn erhalte?" (Urk. 80/4 S. 11). Darauf bestätigte der Zeuge, dass es immer Aussagen gewesen seien, "kommt ihr euern Verpflichtungen nach, dann komme ich meinen Verpflichtungen nach" oder "Dienst nach Vorschrift". Es sei ein Nervenspiel gewesen. Ziel sei es wahrscheinlich schon gewesen – das könne er nicht bezeugen, nur vermuten – dass der Kläger D._____ unter Druck setze, den Lohn zu bezahlen. Einen anderen Grund könne er sich auf Anhieb nicht vorstellen. Der Kläger sei lange genug im Business, dass er wisse, dass ein KMU ohne Akontozahlungen unter Druck gerate. "Das sei so klar wie so etwas." (Urk. 80/4 S. 11 f.). Auf die weitere

- 46 - Frage, ob der Kläger ihm gegenüber einmal gesagt habe, dass er die Ausmasse absichtlich zurückhalte, um seine Lohnforderung durchzusetzen, ergänzte der Zeuge, dass er sich nur an allgemein gehaltene Aussagen erinnern könne (Urk. 80/4 S. 12). Aus diesen Aussagen kann natürlich nicht geschlossen werden, die Aussagen vor der Staatsanwaltschaft stünden im unversöhnlichen Gegensatz zu seiner Zeugenaussage vor Vorinstanz. Um welche Verpflichtungen es dem Kläger ging, ergibt sich aus der bereits erwähnten E-Mail vom 22. September 2011, worin er D._____ mitteilte, die Beklagte komme ihren Arbeitgeberverpflich