Kassationsgericht des Kantons Zürich Kass.-Nr. AC050117/U/br Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer, Bernhard Gehrig, die Kassationsrichterin Sylvia Frei und der Kassationsrichter Rudolf Ottomann sowie der Sekretär Christof Tschurr Zirkulationsbeschluss vom 4. August 2006 in Sachen X., Angeklagter, Erstappellant und Beschwerdeführer verteidigt durch Rechtsanwältin gegen 1. Staatsanwaltschaft See / Oberland, Anklägerin, Zweitappellantin und Beschwerdegegnerin vertreten durch den Leitenden Staatsanwalt Dr. iur. Markus Hohl, Staatsanwaltschaft See / Oberland, Wilstrasse 11, Postfach, 8610 Uster 2. Z., Geschädigte und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwältin betreffend Ausnützung der Notlage Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. Juni 2005 (SB050123/U/jv)
- 2 - Das Gericht hat in Erwägung gezogen: I. Der Beschwerdeführer ist Arzt. Die Geschädigte war eine seiner Patientinnen. Aufgrund ihrer Aussagen warf die Bezirksanwaltschaft Y. dem Beschwerdeführer vor, während einer ärztlichen (Akupunktur-)Behandlung die Innenseiten der Oberschenkel der Geschädigten massiert, dabei ihren Intimbereich berührt, ihre Klitoris massiert zu haben, mit dem Finger in ihre Scheide eingedrungen zu sein und später mit einer Hand eine Brustwarze der Geschädigten stimuliert, an ihrer Schamgegend manipuliert und seinen Finger hineingeschoben und herausgezogen zu haben, welche Handlungen die Geschädigte gemäss Anklage nicht geduldet hätte, wenn sie nicht davon ausgegangen wäre, der Beschwerdeführer führe die medizinisch indizierten Behandlungsschritte für ihre gesundheitlichen Beschwerden korrekt aus (Anklageschrift BG act. 33). Der Beschwerdeführer bestreitet diese Vorwürfe (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 6 unten). Das Bezirksgericht Y. sprach den Beschwerdeführer mit Urteil vom 16. Dezember 2004 schuldig der Ausnützung einer Notlage im Sinne von Art. 193 Abs. 1 StGB und bestrafte ihn mit vier Monaten Gefängnis (BG act. 42 S. 30). Auf Berufung sowohl des Beschwerdeführers (BG act. 41), der einen Freispruch beantragte (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 3), als auch der Staatsanwaltschaft (BG act. 46), welche eine höhere Strafe beantragte (OG act. 51), sprach auch das Obergericht des Kantons Zürich (I. Strafkammer) den Beschwerdeführer mit Urteil vom 13. Juni 2005 schuldig der Ausnützung einer Notlage im Sinne von Art. 193 Abs. 1 StGB, bestrafte ihn mit 6 Monaten Gefängnis, gewährte ihm den bedingten Strafvollzug und verpflichtete ihn, der Geschädigten Fr. 605.80 Schadenersatz und eine Genugtuung von Fr. 1'500.-- zu bezahlen (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 25 f.). Gegen das mündlich eröffnete obergerichtliche Urteil (OG Prot. S. 16) meldete der Beschwerdeführer rechtzeitig (OG act. 59) kantonale Nichtigkeitsbeschwerde an und begründete diese innert angesetzter Frist (OG Prot. S. 18,
- 3 act. 61, KG act. 1). Er beantragt damit in erster Linie die Aufhebung des angefochtenen Urteils (KG act. 1 S. 2). Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung (KG act. 9), die Staatsanwaltschaft auf eine Beschwerdeantwort (KG act. 11). Mit ebenfalls rechtzeitiger (KG act. 8/3, KG act. 12) Beschwerdeantwort beantragt die Geschädigte die Abweisung der Beschwerde (KG act. 12 S. 2). Diese Beschwerdeantwort wurde dem Beschwerdeführer zugestellt (KG act. 13, act. 14/1). Ein weiterer Schriftenwechsel fand nicht statt. Der Beschwerdeführer hat gegen das vorinstanzliche Urteil auch eine eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht eingereicht (OG act. 64/1 und 64/2). II. Zwar ist gemäss § 428 StPO die Nichtigkeitsbeschwerde gegen Urteile des Obergerichts als Berufungsinstanz nicht zulässig. Nach § 3 Abs. 1 der Schlussbestimmungen (SchlB) zur Revision der Zürcher Strafprozessordnung vom 27. Januar 2003, in Kraft getreten am 1. Januar 2005, werden Rechtsmittel jedoch nach dem bisherigen Recht beurteilt, wenn der Entscheid, gegen welchen sie sich richten, vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens gefällt worden ist. Diese Regelung wird bezüglich der Nichtigkeitsbeschwerde nach § 3 Abs. 2 SchlB insofern erweitert, als dieses Rechtsmittel auch dann zulässig ist, wenn die Berufung gegen den fraglichen Entscheid vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der Revision erklärt worden ist (Andreas Donatsch/Ulrich Weder/Cornelia Hürlimann, Die Revision des Zürcher Strafverfahrensrechts vom 27. Januar 2003, Zürich 2005, S. 75). Der Beschwerdeführer liess mit Eingabe vom 20. Dezember 2004 Berufung erklären (BG act. 41). Entsprechend ist die Nichtigkeitsbeschwerde in Anwendung von § 3 Abs. 2 SchlB in Verbindung mit § 428 Ziff. 2 aStPO zulässig.
- 4 - III. 1. Der Beschwerdeführer rügt vorab, er habe vor Vorinstanz verschiedene Widersprüchlichkeiten in den Aussagen der Geschädigten aufgezeigt. Die Vorinstanz sei darauf gar nicht eingegangen (Beschwerde KG act. 1 S. 4). a) Die Verteidigung hatte, wie in der Beschwerde dargelegt wird, vor Vorinstanz geltend gemacht, auf S. 7/8 des erstinstanzlichen Urteils sei festgehalten, der Beschwerdeführer habe (gemäss den erstinstanzlich zitierten Aussagen der Geschädigten) der Geschädigten, als sie auf dem Bauch gelegen sei, die Unterhose ausgezogen und sei mit dem Finger eingedrungen. Dann habe er sie aufgefordert, sich auf den Rücken zu drehen. Demgegenüber werde auf S. 9 des erstinstanzlichen Urteils gesagt, der Beschwerdeführer sei erst in die Geschädigte eingedrungen, als sie schon auf dem Rücken gelegen sei. Weiter habe die Geschädigte ausgesagt, sie hätte, als sie auf dem Rücken gelegen sei und der Beschwerdeführer mit einer Hand an ihre Brust gegangen und mit der anderen Hand in ihren Intimbereich eingedrungen sei, die Beine angezogen. An anderer Stelle des erstinstanzlichen Urteils sei die Sachlage dann so dargestellt worden, dass die Geschädigte, als der Beschwerdeführer sie aufgefordert habe, sich auf den Rücken zu drehen, Stopp gesagt habe. Dort sei von einem Beineanziehen keine Rede. Weiter habe die Erstinstanz die Darstellung der Geschädigten als glaubhaft bezeichnet, sie habe gesehen, wie der Beschwerdeführer sein Hemd ausgezogen habe, weil sie dies aus dem Augenwinkel habe wahrnehmen können. Andererseits habe die Erstinstanz festgestellt, die Geschädigte habe auf dem Bauch auf einer Massageliege gelegen, bei welcher ihr Sichtfeld praktisch auf Null eingegrenzt gewesen sei, zumal ihr Kopf in einer eingelassenen Mulde gelegen habe. Sodann habe die Geschädigte auf die Frage, weshalb sie es zugelassen habe, dass ihre Unterhose und der BH ausgezogen worden seien, angegeben, sie habe dies aus totaler Blockade, riesiger Angst und Verkrampfung zugelassen. Zu jenem Zeitpunkt habe es aber - so die Verteidigung vor Vorinstanz weiter - auch gemäss eigener Schilderung der Geschehnisse durch die Geschädigte keinen Anlass gegeben, in Angst zu verfallen. Weiter werde im erstinstanzlichen Urteil ausgeführt, die Geschädigte habe erklärt, der Beschwerdeführer habe ihr eine
- 5 - (Akupunktur-) Nadel im oberen Teil der Schambehaarung gesteckt. Aus einer anderen Stelle des erstinstanzlichen Urteils ergebe sich jedoch, dass die Geschädigte intimrasiert gewesen sei, also gar keine Schambehaarung gehabt habe. Die Geschädigte habe erklärt, der Beschwerdeführer habe sie während 20 Minuten vaginal massiert. Sie sei eine selbstbewusste und erwachsene Frau mit sexueller Erfahrung, als ehemalige Zahnarztgehilfin und heutige Angestellte einer Krankenkasse im medizinischen Bereich ausgebildet und den Umgang mit Menschen gewohnt. Sie habe gewusst, dass die durch sie beschriebenen Handlungen (des Beschwerdeführers) sexueller Natur gewesen seien und nur mit ihrem Einverständnis vorzunehmen wären. Es sei deshalb unglaubhaft, dass sie während 20 Minuten dem angeblichen Treiben des Beschwerdeführers tatenlos zugesehen und gemeint hätte, dies gehöre zur Therapie, wenn solches stattgefunden hätte (Beschwerde KG act. 1 S. 4 - 6, Plädoyer vor Vorinstanz OG act. 53 S. 4 - 7). b) Die Vorinstanz erwog zu den Aussagen der Geschädigten, ihre Angaben erweckten den Eindruck von real Erlebtem. Sie habe nachvollziehbar und situationsadäquat ihr Empfinden im Zeitpunkt der Übergriffe geschildert. Ihre Schilderung sei spontan und detailliert erfolgt. Zudem seien ihre Aussagen in sich geschlossen und widerspruchsfrei. Es zeige sich auch keine Tendenz zur Übertreibung (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 14 lit. d). Der Sachverhalt der Anklage sei gestützt auf die Aussagen der Geschädigten sowie die diese Aussagen stützenden Ausführungen der Zeuginnen und die übrigen Begleitumstände erstellt (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 15 f. Ziff. 4). Dabei ging die Vorinstanz mit keinem Wort auf die zitierten Ausführungen der Verteidigung vor Vorinstanz zu den Aussagen der Geschädigten ein. c) Aus Art. 29 Abs. 2 BV (Anspruch auf rechtliches Gehör) folgt die Pflicht der Behörden und der Gerichte, ihre Entscheide zu begründen (BGE 129 I 232 E. 3.2, 126 I 97 E. 2b, je mit Hinweisen). Der Betroffene soll daraus ersehen, dass seine Vorbringen tatsächlich gehört, sorgfältig und ernsthaft geprüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt wurden. Aus der Begründung müssen sich allerdings nur die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte ergeben; es ist nicht nötig, dass sich der Richter ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung
- 6 und mit jedem rechtlichen Argument auseinandersetzt, sondern es genügt, wenn sich aus den Erwägungen ergibt, welche Vorbringen als begründet und welche – allenfalls stillschweigend – als unbegründet betrachtet worden sind (BGE 119 Ia 269 E. d, 112 Ia 109 E. 2b, je mit Hinweisen; G. Müller in: Kommentar [alt]BV, Überarbeitung 1995, Art. 4 Rz 112–114; J.P. Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Auflage, Bern 1999, S. 535 ff., 539). d) Aus den Erwägungen im angefochtenen Urteil ist nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz die zitierten Ausführungen der Verteidigung zu den Aussagen der Geschädigten überhaupt zur Kenntnis nahm. Noch weniger ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil, dass sich die Vorinstanz mit diesen Ausführungen der Verteidigung ernsthaft auseinandergesetzt hätte. Zu Recht sieht der Beschwerdeführer darin (auch) eine Verletzung seines Gehörsanspruchs (Beschwerde KG act. 1 S. 4, S. 7 oben). Zwar erscheinen die Ausführungen der Geschädigten in der Beschwerdeantwort zu den vom Beschwerdeführer behaupteten Widesprüchlichkeiten als durchaus plausibel und nachvollziehbar (Beschwerdeantwort KG act. 12 S. 6 - 10). Sie ändern indes nichts daran, dass die Vorinstanz die Ausführungen der Verteidigung entweder gar nicht zur Kenntnis nahm oder sich nicht, zumindest nicht erkennbar, ernsthaft damit auseinandersetzte. Zur geltend gemachten Verletzung des Gehörsanspruchs wendet die Beschwerdeantwort nichts ein. Im Gegensatz zur Auffassung in der Beschwerdeantwort sind diese Rügen nicht lediglich unter dem Willküraspekt zu prüfen (Beschwerdeantwort KG act. 12 S. 5 Ziff. 4), sondern eben auch bezüglich der geltend gemachten Verletzung des Gehörsanspruchs. Diese Rüge ist begründet. Mit dieser Verletzung setzte die Vorinstanz einen Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO. Das angefochtene Urteil ist aus diesem Grund aufzuheben, und die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sich diese ernsthaft und erkennbar mit den Vorbringen der Verteidigung auseinandersetzt und darauf neu entscheidet. Bevor sich die Vorinstanz nicht ihrerseits mit den Vorbringen der Verteidigung überhaupt auseinandersetzte, ist im Beschwerdeverfahren nicht zu prüfen, ob ihre darauf zu treffenden Feststellungen willkürlich sind.
- 7 - 2. Auf die weiteren Rügen ist bei diesem Ausgang des Verfahrens nur noch einzugehen, als dies im Hinblick auf das weitere Verfahren vor Vorinstanz sinnvoll erscheint. Das trifft auf sämtliche Ausführungen in der Beschwerde (und der Beschwerdeantwort) zur Würdigung der Aussagen der Geschädigten nicht zu. Diesbezüglich hat sich die Vorinstanz vorab mit den Einwendungen des Beschwerdeführers auseinanderzusetzen und unter deren Berücksichtigung eine neue Würdigung vorzunehmen (wobei "neue" Würdigung nicht vorgibt, dass diese zu einem anderen Resultat führen müsste). 3. Die Vorinstanz bezeichnete das Verhalten der Geschädigten nach dem eingeklagten Vorfall als adäquat (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 13 zweiter Absatz a.E.). Der Beschwerdeführer wendet dazu ein, der Geschädigten sei es offenbar nicht unangenehm gewesen, als Geschädigte einer angeblichen Straftat Aufmerksamkeit zu erregen. Im Gegenteil. Sie habe am nächsten Tag an ihrem Arbeitsplatz das ganze Team zugesammengerufen, in einen Nebenraum versammelt und sämtliche Mitarbeiter über das, was angeblich passiert sei, informiert. Das sei für ein Opfer sexuellen Missbrauchs nicht adäquat (Beschwerde KG act. 1 S. 6 dritter Absatz). a) Die Vorinstanz erwog dazu, es sei nicht ungewöhnlich, dass die Geschädigte am nächsten Tag ihre Arbeitskollegen über den Vorfall orientiert habe, da ihre Vorgesetzte und ihre Arbeitskollegen um die laufende Behandlung gewusst hätten und die Geschädigte diesen ihre durch das Strafverfahren bedingten Absenzen habe erklären wollen. Indem sie alle Kollegen gleichzeitig informiert habe, habe sie sich auch davor geschützt, immer wieder aufs Neue vom belastenden Vorfall erzählen zu müssen (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 15 zweiter Absatz). b) Der Beschwerdeführer bezeichnet diese Erwägungen als reine Hypothesen, in keiner Weise aktenkundig und deshalb willkürlich (Beschwerde KG act. 1 S. 6 unten, S. 8 f. Ziff. 7).
- 8 c) Auch diese Rüge - an der die Ausführungen in der Beschwerdeantwort zum Verhalten der Geschädigten am Abend nach dem Vorfall (Beschwerdeantwort KG act. 12 S. 11) vorbeigehen - ist begründet. Es ist nicht ersichtlich, dass und wo die Geschädigte erklärt hätte, dass sie ihre Vorgesetzte und Arbeitskollegen am Tag nach dem Vorfall deshalb darüber orientiert hätte, weil diese (mit Ausnahme der Vorgesetzten A.; vgl. BG act. 24 S. 1 f.) um die laufende Behandlung gewusst hätten, um ihre durch das Strafverfahren bedingten Absenzen zu erklären und um sich davor zu schützen, immer wieder aufs Neue vom belastenden Vorfall erzählen zu müssen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Geschädigte im Laufe der Untersuchung gefragt worden wäre, weshalb sie am Tag nach dem Vorfall ihre Arbeitskollegen orientierte. Auch in der Beschwerdeantwort wird keine entsprechende Aktenstelle zitiert, sondern im Gegenteil bestätigt, dass die Geschädigte nicht gefragt worden war, warum sie ihre Kollegen über den Vorfall informiert habe (Beschwerdeantwort KG act. 12 S. 11, S. 13 Ziff. 4.9 dritter Absatz). Bei diesen vorinstanzlichen Erwägungen scheint es sich tatsächlich - wie übrigens auch bei der Behauptung des Beschwerdeführers, der Geschädigten sei es nicht unangenehm gewesen, als Geschädigte einer Straftat Aufmerksamkeit zu erregen - um blosse Spekulationen zu handeln, auf welche nicht abgestellt werden darf, ohne die Geschädigte danach gefragt zu haben. Dabei geht es im Gegensatz zur Darstellung in der Beschwerdeantwort vorliegend nicht um die Frage, ob der Sachrichter berechtigt ist, Mutmassungen über die Motivation des Handelns einer betroffenen Person darzustellen und Gründe dafür zu suchen (KG act. 12 S. 13 Ziff. 4.9 dritter Absatz), sondern darum, dass die Vorinstanz tatsächliche Feststellungen traf, welche sich aber auf keine Akten stützen lassen, sondern auf blossen Spekulationen beruhen. d) In diesem Zusammenhang macht der Beschwerdeführer weiter geltend, auch die vorinstanzlichen Feststellungen, dass es der Geschädigten bewusst gewesen sei, dass ihre abgeklungenen Kopfschmerzen wieder hätten aufflammen können und dann auch wieder hätten behandelt werden müssen (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 20 erster Absatz) und dass der Beschwerdeführer der Geschädigten intellektuell überlegen gewesen sei (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 21
- 9 oben), ergäben sich nicht aus den Akten, sondern seien reine Mutmassungen der Vorinstanz und damit willkürlich (Beschwerde KG act. 1 S. 8 f. Ziff. 7). aa) Bezüglich Kopfschmerzen der Geschädigten ist die Rüge berechtigt. Es ergibt sich aus keinen Aussagen der Geschädigten, dass ihr beim fraglichen Vorfall bewusst gewesen wäre, dass ihre abgeklungenen Kopfschmerzen wieder aufflammen könnten und dann auch wieder behandelt werden müssten. Dabei handelt es sich tatsächlich um eine blosse Mutmassung der Vorinstanz, die sich auf keine Akten stützen lässt und deshalb willkürlich ist. Der Hinweis in der Beschwerdeantwort, die Geschädigte habe erklärt, sie hätte verschiedenen Ärzten ihr Problem (Migräne) geschildert, aber keiner hätte dies ernst genommen, erst der Beschwerdeführer habe ihr helfen können (Beschwerdeantwort KG act. 12 S. 14 oben), geht an der vorinstanzlichen Feststellung und deren Beanstandung vorbei. bb) Bezüglich intellektueller Überlegenheit des Beschwerdeführers geht die Rüge fehl. Die Vorinstanz begründete diese Annahme mit den Aussagen der Geschädigten, dass der Beschwerdeführer sie im Verlauf der Behandlungen sukzessive in zunehmend persönlichere Gespräche verwickelt habe, wogegen sie sich trotz eines unguten Gefühls nicht recht zu widersetzen gewusst habe (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 21 oben). Damit setzt sich die Beschwerde nicht auseinander. 4. Die Vorinstanz erwog, der Beschwerdeführer habe pauschal geltend gemacht, er wisse, dass die Geschädigte eine neurologische Untersuchung gehabt und auffällige Hirnströme aufgewiesen habe. Ausserdem habe er gemutmasst, sie könnte im frühkindlichen Alter missbraucht worden sein. Für die Tatsache, dass die Geschädigte aufgrund solcher Umstände in ihrer Wahrnehmung eingeschränkt gewesen sein könnte, lägen indes keine näheren Hinweise vor. Aufgrund ihrer klaren Angaben sowie ihres adäquaten Verhaltens nach dem Vorfall und in den Einvernahmen bestehe somit kein Anhaltspunkt für eine Beeinträchtigung ihrer Wahrnehmung oder eine Überlagerung mit früheren Erlebnissen (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 13).
- 10 - Der Beschwerdeführer wendet ein, seinen Argumenten sei weder nachgegangen noch seien sie geprüft worden, sondern es seien reine Hypothesen aufgestellt worden. Auch damit sei sein Gehörsanspruch verletzt worden. Ferner habe die Vorinstanz aktenwidrige Annnahmen und eine willkürliche Beweisführung getroffen (Beschwerde KG act. 1 S. 7 Ziff. 5). a) Aktenwidrige Annahmen oder eine willkürliche Beweiswürdigung sind dabei nicht ersichtlich. Dieser Vorwurf ist auch nicht weiter begründet. Insbesondere unterlässt der Beschwerdeführer einen Hinweis darauf, welchen Akten die vorinstanzlichen Ausführungen widersprechen sollen. b) Die Vorinstanz ging explizit auf die Mutmassungen des Beschwerdeführers ein und nahm dazu Stellung. Von einer Verletzung des Gehörsanspruchs kann die Rede nicht sein. c) Aufgrund der Rüge zu prüfen ist, ob die Vorinstanz den Untersuchungsgrundsatz verletzte. Eine Verletzung des in § 31 StPO statuierten Untersuchungsgrundsatzes, die als Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO in Betracht fiele, kann nach ständiger Praxis des Kassationsgerichtes nur dann angenommen werden, wenn es die Untersuchungsbehörde (oder das Gericht) in offensichtlich stossender Weise unterliess, einen sich aufdrängenden Entlastungsbeweis abzunehmen (Kass.-Nr. AC050089 vom 23.1.2006 Erw. III.5.e.aa mit Verweisung auf Kass.-Nr. 98/077 vom 21.6.1999 Erw. II.2.c, dieser mit Verweisung auf Kass.-Nr. 97/376 S vom 15.12.1998, dieser mit weiteren Hinweisen). Eine solche offensichtlich stossende Unterlassung liegt im vorliegenden Fall nicht vor. Auf die Frage, wieso die Geschädigte solche Vorwürfe gegen ihn erheben sollte, obwohl sie andererseits sage, sie sei sehr froh gewesen (gemeint: in ihm), jemanden gefunden zu haben, der etwas gegen ihre Beschwerden habe tun können, antwortete der Beschwerdeführer, das möchte er im Grund genommen auch gerne wissen. Er wisse, dass sie neurologische Untersuchungen gehabt und auffällige Hirnströme aufgewiesen habe. Solche Geschichten habe er auch schon von Frauen gehört, die im frühkindlichen Alter missbraucht worden seien (BG act. 20 S. 6). Die vorinstanzlichen Erwägungen dazu (vorstehend eingangs dieser
- 11 - Ziffer) sind nicht zu beanstanden. Es drängte sich nicht auf, aufgrund dieser Aussagen weitere Abklärungen über die Geschädigte vorzunehmen. Diese Rüge geht fehl. 5. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe willkürlich zu seinem Nachteil auf eine Sachverhaltsvariante abgestellt, obwohl verschiedene Sachverhaltsvarianten möglich seien (Beschwerde KG act. 1 S. 7 f. Ziff. 6). Dies trifft nicht zu. Die Vorinstanz erachtete einen - den eingeklagten - Sachverhalt als erstellt und stellte darauf ab (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 15 f. Ziff. 4). Sie ging nicht von verschiedenen Möglichkeiten aus. Ob dieser Sachverhalt aufgrund der Aussagen der Geschädigten erstellt ist oder ob er auf einer willkürlichen Würdigung dieser Aussagen beruht, ist vorliegend nicht zu prüfen (vorstehend Ziff. 1 und 2). 6. Zu den Aussagen des Beschwerdeführers erwog die Vorinstanz, diese wirkten ausweichend und stereotyp. Insbesondere habe er von sich aus nie eine detaillierte Schilderung der Geschehnisse zu Protokoll gegeben. Zu Beginn der Untersuchung habe er zu bestimmten Themenkreisen überhaupt keine Stellung beziehen wollen oder Erinnerungslücken geltend gemacht. Obwohl er später eingeräumt habe, eine Frage nach der Intimrasur liege im Bereich des Möglichen, habe er dannzumal keine Notwendigkeit für diese Frage offen legen können. Später habe er die Befragung der Geschädigten zu ihrer Intimrasur dann wiederum als medizinisch begründet bezeichnet. Im Übrigen habe er sich im Wesentlichen darauf beschränkt, die Schilderung der Geschädigten zu bestreiten. Auf den schwerwiegenden Vorwurf, er habe die Geschädigte zwischen den Beinen und mit dem Finger auch deren Klitoris massiert und sei mit dem Finger etwa ein bis zwei Zentimeter in die Scheide eingedrungen, finde sich einzig die Bemerkung: "Kein Kommentar" (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 13 f.). Die Bestreitungen des Beschwerdeführers seien stereotyp gewesen, seine eigenen Schilderungen rudimentär (angefochtenes Urteil KG act. 1 S. 15 lit. e).
- 12 a) In der Beschwerde macht der Beschwerdeführer dazu geltend, eine fundierte Auseinandersetzung mit seiner Sachdarstellung in den Plädoyers vor Erstinstanz und vor Vorinstanz sei nicht vorhanden (Beschwerde KG act. 1 S. 9 f. mit Verweisungen auf BG act. 37 S. 3 - 19 und OG act. 53 S. 2 - 7). Weder auf den zitierten Seiten 3 - 19 des Plädoyers der Verteidigerin vor Erstinstanz vom 16. Dezember 2004 (BG act. 37) noch auf den zitierten Seiten 2 - 7 des Plädoyers der Verteidigerin vor Vorinstanz vom 13. Juni 2005 findet sich eine eigene Sachdarstellung des Beschwerdeführers selber zum genauen Ablauf der Behandlung vom 27. November 2003. Ausser Bestätigungen (S. 6 Ziff. 9, S. 7, S. 12 Ziff. 19, S. 13 Ziff. 19, Ziff. 20, S. 14 Ziff. 22, Ziff. 23) oder Bestreitungen (S. 12 Ziff. 19, S. 15 Ziff. 24, Ziff. 26, Ziff. 27, S. 16 Ziff. 27, Ziff. 28, S. 17 Ziff. 30, Ziff. 31) von Aussagen der Geschädigten oder Vorwürfen der Anklageschrift finden sich in den Plädoyernotizen vom 16. Dezember 2004 (BG act. 37) dazu lediglich die Darstellungen, dass am 27. November 2003 Unterbauch- und Periodenprobleme wie auch kalte Hände und heisser Kopf der Geschädigten zur Sprache gekommen seien (S. 6 Ziff. 9, S. 10 Ziff. 14), dass der Beschwerdeführer der Geschädigten vorgeschlagen habe, ihre Beschwerden mit einer einmaligen Akupunktur und Massage zu behandeln (S. 6 Ziff. 9, S. 14 Ziff. 22), einen Bluttest vornehmen wollte (S. 6 Ziff. 9), dass er sie im Detail über die einzelnen Schritte der Behandlung aufgeklärt habe (S. 7 Ziff. 10), dass bei der fraglichen Massage mit flachen Händen die Meridiane, die hier über Rücken, Gesäss und Schenkel zu den Füssen verliefen, gestrichen und dabei auch die Innenseiten der Oberschenkel ohne sexuelle Bedeutung berührt würden (S. 14 Ziff. 23 und 24, S. 16 Ziff. 27), dass er der Geschädigten vorgeschlagen habe, den BH zu öffnen, um ihre Unterwäsche nicht mit Kräuter-Öl zu beschmutzen (S. 15 Ziff. 25), dass er aus dem gleichen Grund die Ärmel seines Hemdes hochgekrempelt habe (S. 15 Ziff. 26), dass er sie aus dem gleichen Grund gefragt habe, ob sie selber ihre Unterhose ausziehen möchte (S. 15 Ziff. 27), dass sie dies selber gemacht habe (S. 16 Ziff. 27), dass sie auch ihren BH selber entfernt habe (S. 16 Ziff. 28). Auf den Seiten 2 - 7 des Plädoyers vor Vorinstanz (OG act. 53) finden sich überhaupt keine Aussagen des Beschwerdeführers zum Ablauf der Behandlung vom 27.
- 13 - November 2003. Eine eigene detaillierte Sachdarstellung der rund einstündigen oder längeren (BG act. 9 S. 7 Ziff. 32, S. 11 f. Ziff. 68 - 70 i.V. mit BG act. 10/5, BG act. 20 S. 7 unten) Behandlung bzw. der Geschehnisse vom 27. November 2003 beinhalten diese Darlegungen im Gegensatz zur Behauptung des Beschwerdeführers (vgl. auch Beschwerde KG act. 1 S. 10 dritter Absatz) nicht. Die Vorinstanz musste sich nicht eingehender als getan damit auseinandersetzen. Die Rüge - sind die Ausführungen im ersten Absatz von Ziff. 8.a der Beschwerde als solche zu verstehen - geht fehl. b) Mit den vorstehend zitierten Darlegungen werden zudem die gerügten vorinstanzlichen Wertungen, dass die Aussagen des Beschwerdeführers ausweichend und stereotyp wirkten, er insbesondere von sich aus nie eine detaillierte Schilderung der Geschehnisse zu Protokoll gegeben (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 13 lit. c), sondern sich im Wesentlichen darauf beschränkt habe, die Schilderung der Geschädigten zu bestreiten (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 14 zweiter Absatz), nicht als willkürlich nachgewiesen. Im Gegenteil. In der Beschwerde lässt der Beschwerdeführer selber darauf hinweisen, dass er gar nicht anders als gleichförmig habe antworten können, sich entschlossen habe, die Aussage zu verweigern, sich nicht mehr lückenlos an jenen Abend habe erinnern können (Beschwerde KG act. 1 S. 9 f. Ziff. 8.a zweiter Absatz). Mit diesen Ausführungen (und derjenigen im zweiten Absatz auf S. 10 der Beschwerde KG act. 1) weist der Beschwerdeführer keine Willkür der gerügten vorinstanzlichen Feststellungen nach, seine Aussagen seien stereotyp und rudimentär, sondern bringt Erklärungen für dieses Aussageverhalten. Diese Erklärungen ändern indes - auch wenn sie zuträfen - nichts am Wesentlichen der vorinstanzlichen Würdigung, dass stereotypen Bestreitungen und rudimentären Schilderungen des Beschwerdeführers detaillierte und widerspruchsfreie Aussagen der Geschädigten gegenüber ständen, welche zudem in verschiedenen Punkten durch die Aussagen der Zeuginnen gestützt würden, wozu noch komme, dass kein Motiv für eine Falschbelastung des Beschwerdeführers vorhanden sei, sie sich aber aufgrund ihrer Anzeige einem belastenden Untersuchungsverfahren inklusive gynäkologischer Untersuchung ausgesetzt habe (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 15 lit. e). Daran gehen die Erklärungen in der Beschwerde für das Aussageverhalten
- 14 des Beschwerdeführers vorbei. Daran gehen auch die darauf basierenden Rügen der willkürlichen Beweiswürdigung, der Gehörsverletzung und der Verletzung des Grundsatzes in dubio pro reo (Beschwerde KG act. 1 S. 10 unten / S. 11 oben) vorbei und damit fehl. c) Der Beschwerdeführer behauptet, er sei deshalb verurteilt worden, weil ihm vorgeworfen worden sei, er habe ausweichend und stereotyp geantwortet, Erinnerungslücken geltend gemacht und zum Teil auf Aussagen verzichtet (Beschwerde KG act. 1 S. 9 Ziff. 8.a). Damit sei sein Recht der Aussageverweigerung negiert und ins Gegenteil verkehrt worden (Beschwerde KG act. 1 S. 11 lit. b). Auch diese Rüge geht fehl. Die Vorinstanz verurteilte den Beschwerdeführer keineswegs wegen seiner (gemachten oder verweigerten) Aussagen, sondern aufgrund der Aussagen der Geschädigten zusammen mit dem übrigen Beweisergebnis, welche die Vorinstanz mehr überzeugten als die Aussagen des Beschwerdeführers (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 15 lit. e). 7. Die Vorinstanz erwog, die Ehefrau des Beschwerdeführers habe ausgesagt, sie habe von Mai 2003 bis Mai 2004 im Sinne einer Pause in der Beziehung eine eigene Wohnung bewohnt und es hätten während dieser Trennungszeit zwischen ihr und dem Beschwerdeführer keine sexuellen Kontakte stattgefunden. Diese Aussagen stützten die Schilderung der Geschädigten, wonach sich der Beschwerdeführer nach der Tat bei ihr entschuldigt und ihr gesagt habe, anscheinend seien seine Hormone mit ihm durchgegangen, denn er sei im Moment alleine und auf der Suche nach einer Frau (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 11 lit. c). a) Der Beschwerdeführer rügt dies als aus der Luft gegriffene, aktenwidrige bzw. willkürliche Annahme. Die Aussage seiner Ehefrau bedeute einzig und allein, dass die Eheleute im genannten Zeitraum nicht zusammengewohnt hätten (Beschwerde KG act. 1 S. 11 f. Ziff. 9). Die Vorinstanz erwog explizit, die zitierte Aussage bilde keinen Beweis für das eingeklagte Delikt (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 11). Sie erachtete diese Aussage lediglich als die ebenfalls zitierte der Geschädigten stützend. Dies ist
- 15 nachvollziehbar und nicht willkürlich. Die zitierte Aussage der Geschädigten erscheint anbetrachts der zitierten Aussage der Ehefrau des Beschwerdeführers plausibler als wenn die Ehefrau erklärt hätte, sie hätte mit dem Beschwerdeführer auch während der fraglichen Zeit ein auch sexuell intaktes und erfülltes Eheleben geführt. Insoweit stützt ihre zitierte Aussage die Aussage der Geschädigten als Indiz, wie auch in der Beschwerdeantwort zutreffend ausgeführt wird (Beschwerdeantwort KG act. 12 S. 5 oben). Mehr als ein solches Indiz leitete die Vorinstanz daraus nicht ab. Die Rüge geht fehl. b) In diesem Zusammenhang macht der Beschwerdeführer als Verletzung seines Gehörsanspruchs geltend, dass er dieses Argument bereits vor Vorinstanz vorgebracht habe (Beschwerde KG act. 1 S. 12 oben mit Verweisung auf OG act. 53 S. 4). Wohl auf eben dieses Argument bezogen erwog die Vorinstanz, zwar reiche die von der Ehefrau des Beschwerdeführers geschilderte Tatsache nicht für den Nachweis des eingeklagten Deliktes aus, stütze aber immerhin die zitierte Schilderung der Geschädigten (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 11 lit. c). Zumindest implizit (vgl. dazu vorstehend Ziff. 1.c) ergibt sich damit aus dem angefochtenen Urteil, dass und weshalb die Vorinstanz diesen Einwand der Verteidigung als unzutreffend erachtete. Die Rüge der Verletzung des Gehörsanspruchs geht in diesem Zusammenhang fehl. 8. Zusammenfassend zur Beweiswürdigung erwog die Vorinstanz, der Sachverhalt der Anklage sei gestützt auf die Aussagen der Geschädigten sowie die diese Aussagen stützenden Ausführungen der Zeuginnen und die übrigen Begleitumstände (insbesondere das offensichtlich persönliche Interesse des Beschwerdeführers an der Geschädigten) erstellt (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 15 f. Ziff. 4). a) Der Beschwerdeführer rügt, dass die Vorinstanz dabei von mehreren Zeuginnen spreche, welche die Aussagen der Geschädigten stützten. B.'s Aussage belaste ihn gemäss vorinstanzlicher Feststellung nicht. Die Darstellung seiner Ehefrau sei für ihn ebenfalls nicht belastend. Damit bleibe einzig A. als indirekte Zeugin, die nicht ganz unbefangen und die wohlgesinnte Vorgesetzte der Geschädigten sei. Deren Aussage könne allenfalls indirektes Indiz für den
- 16 - Anschein einer Aufgewühltheit der Geschädigten (am Tag nach dem fraglichen Vorfall) sein, aber keinesfalls ein Beweis für die Darstellung der Geschädigten, der Beschwerdeführer habe sich einer Ausnützung der Notlage im Sinne des Strafgesetzbuches schuldig gemacht (Beschwerde KG act. 1 S. 12 Ziff. 10). aa) Die Aussage der Ehefrau des Beschwerdeführers stützt die Darstellung der Geschädigten als Indiz (vorstehend Ziff. 7.a). Zusammen mit den Aussagen von A. (vgl. dazu nachfolgend lit. bb) erwähnte die Vorinstanz deshalb zutreffend Zeuginnen im Plural, welche die Aussagen der Geschädigten stützten. Insoweit geht die Rüge fehl. bb) Die Geschädigte erklärte nicht, der Beschwerdeführer habe sich einer Ausnützung der Notlage im Sinne des Strafgesetzbuches schuldig gemacht. Um diese rechtliche Qualifikation geht es bei der Würdigung der Aussagen der Geschädigten als Sachverhaltsdarstellung nicht. Diese wird durch die Aussagen von A. (vgl. angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 10 lit. b) als Indiz, nicht als Beweis - insofern geht die Rüge am angefochtenen Urteil vorbei - durchaus gestützt, indem die Aussagen der Zeugin gewisse Aussagen der Geschädigten (Erzählung von den Geschehnissen am nächsten Morgen gegenüber der Zeugin [und zwar entsprechend ihren Angaben in der Untersuchung; angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 11 erster Absatz] sowie im Geschäft; vorgängige Erzählung der Geschädigten über Komplimente des Beschwerdeführers) und ihre Verfassung (völlig aufgelöst) bestätigen. Die Rüge geht auch insoweit fehl. b) Der Beschwerdeführer bemängelt in diesem Zusammenhang weiter, es sei nicht einsichtig, welche Begleitumstände ihn des Weiteren belasten sollten (Beschwerde KG act. 1 S. 12 unten). Die Vorinstanz nannte diese Indizien indes explizit: Insbesondere sein offensichtlich persönliches Interesse an der Geschädigten (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 16 oben); sein Getrenntleben von seiner Ehefrau ohne sexuellen Kontakt mit ihr (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 11 lit. c, S. 14 unten); völlige Auflösung der Geschädigten am nächsten Morgen (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 14); Anzeigeerstattung durch die Geschädigte unmittelbar nach dem Vorfall, wobei sie sich auch einer gynäkologischen Untersuchung unterzog (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 15 vor lit. e); keine Erkennbar-
- 17 keit eines Motivs der Geschädigten für eine Falschbelastung (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 15 lit. e). Damit setzt sich die Beschwerde nicht auseinander. Auch diese Rüge geht fehl. 9. Zusammenfassend verletzte die Vorinstanz durch die fehlende Auseinandersetzung mit den Ausführungen der Verteidigung zu den Aussagen der Geschädigten den Gehörsanspruch des Beschwerdeführers. Ferner traf die Vorinstanz mit ihren Erwägungen zum Grund, aus welchem die Geschädigte am Morgen nach dem fraglichen Vorfall ihre Arbeitskollegen darüber orientierte, und mit der Mutmassung, der Geschädigten sei (beim fraglichen Vorfall) bewusst gewesen, dass ihre abgeklungenen Kopfschmerzen wieder aufflammen könnten und dann auch wieder behandelt werden müssten, willkürliche tatsächliche Annahmen. Damit setzte sie Nichtigkeitsgründe im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO. Das angefochtene Urteil ist demnach in Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde antragsgemäss aufzuheben, und die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen (§ 436 Abs. 1 StPO), damit sich diese (erkennbar) mit den Ausführungen der Verteidigung zu den Aussagen der Geschädigten auseinandersetzt, nötigenfalls die Geschädigte zum Grund ihrer Information der Arbeitskollegen und zum Bewusstsein betreffend Kopfschmerzen befragt und neu entscheidet. Die übrigen Rügen gehen fehl, soweit sie vorstehend geprüft wurden. IV. Ausgangsgemäss wird die Geschädigte, welche die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde beantragte, für das Beschwerdeverfahren kosten- und entschädigungspflichtig (§ 396a StPO).
- 18 - Das Gericht beschliesst: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. Juni 2005 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf: Fr. 1'000.-- ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 420.-- Schreibgebühren, Fr. 247.-- Zustellgebühren und Porti. 3. Die Kosten des Kassationsverfahrens, inklusive diejenigen der unentgeltlichen Vertretung der Geschädigten, werden der Geschädigten und Beschwerdegegnerin 2 auferlegt. 4. Die Geschädigte und Beschwerdegegnerin 2 wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 3'500.-- (inkl. MWSt.) zu bezahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich, die 1. Abteilung des Bezirksgerichts Y. (DG040040) sowie das Schweizerische Bundesgericht (ad 6S.374/2005), je gegen Empfangsschein. ______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Der juristische Sekretär: