Kassationsgericht des Kantons Zürich Kass.-Nr. AC040120/U/mb Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig, Andreas Donatsch, die Kassationsrichterinnen Sylvia Frei und Yvona Griesser sowie die Sekretärin Daniela Brüschweiler Zirkulationsbeschluss vom 4. Oktober 2005 in Sachen X., Angeklagter, Appellant und Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. _____ gegen 1. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Anklägerin, Appellatin und Beschwerdegegnerin 1 vertreten durch den Sonderstaatsanwalt Dr. iur. Pius Schmid, Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, Postfach, 8090 Zürich 2. W., Geschädigte und Beschwerdegegnerin 2 3. Gemeinde Horgen Liegenschaftenamt, Bahnhofstr. 10, 8810 Horgen, Geschädigte und Beschwerdegegnerin 3 4. Y., Geschädigter und Beschwerdegegner 4 5. Z., Geschädigter und Beschwerdegegner 5 betreffend mehrfache qualifizierte Sachbeschädigung etc. Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. September 2004 (SB040270/U/hp)
- 2 - Das Gericht hat in Erwägung gezogen: I. 1. In der Anklageschrift vom 30. Oktober 2002 (BG act. 12) wird X. (nachfolgend Beschwerdeführer) zusammengefasst vorgeworfen, er habe sich in der Zeit von Dezember 1998 bis August 2002 durch das Besprayen fremden Eigentums in einer Vielzahl von Fällen (aufgenommen in 39 Nebendossiers) der mehrfachen Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB und in zwei Fällen im Sinne von Art. 144 Abs. 3 StGB schuldig gemacht. 2. Der Beschwerdeführer wurde mit Urteil der I. Abteilung des Bezirksgerichts ____ (Erstinstanz) vom 31. März 2004 bezüglich 12 Nebendossiers freigesprochen. Bezüglich der Nebendossiers 1 und 2 wurde er der mehrfachen einfachen Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB und bezüglich 13 Nebendossiers der mehrfachen qualifizierten Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 3 StGB schuldig gesprochen. Die Erstinstanz fällte eine Strafe von 6 Monaten Gefängnis (unter Anrechnung von 2 Tagen erstandener Untersuchungshaft) aus. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde aufgeschoben und die Probezeit auf 3 Jahre angesetzt. Zudem entschied die Erstinstanz über diverse Zivilforderungen. Mit Beschluss vom gleichen Tag trat das Bezirksgericht auf die Tatvorwürfe gemäss 12 Nebendossiers sowie auf verschiedene Zivilforderungen nicht ein bzw. verwies solche auf den Zivilweg. Hinsichtlich einiger Nebendossiers wurde dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 3'283.10 (zuzüglich MwSt.) aus der Gerichtskasse zugesprochen. Die Kosten wurden je zur Hälfte auf die Gerichtskasse genommen bzw. dem Beschwerdeführer auferlegt, wobei der dem Beschwerdeführer auferlegte Anteil infolge Uneinbringlichkeit vorläufig ebenfalls auf die Gerichtskasse genommen wurde (BG act. 39). 3. Gegen den Entscheid des Bezirksgerichts ____ erhob der Beschwerdeführer Berufung (BG act. 47). Die II. Strafkammer des Obergerichts (Vorinstanz)
- 3 erweiterte den erstinstanzlichen Nichteintretensentscheid mit Beschluss vom 7. September 2004 um vier Nebendossiers. Mit Urteil vom gleichen Tag sprach sie den Beschwerdeführer der mehrfachen Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB gemäss Nebendossier (ND) 1-7, 12, 20, 24 und 27 schuldig. Bezüglich der weiteren 12 Nebendossiers wurde der Beschwerdeführer vom Vorwurf der Sachbeschädigungen im Sinne von Art. 144 Abs. 1 und 3 StGB freigesprochen. Die Berufungsinstanz bestrafte den Beschwerdeführer mit drei Monaten Gefängnis, unter Anrechnung von zwei Tagen Untersuchungshaft sowie Aufschub des Strafvollzugs bei einer Probezeit von zwei Jahren. Im Weiteren entschied das Obergericht über die verschiedenen Zivilforderungen und bestätigte das erstinstanzliche Kostendispositiv. Die Kosten des Berufungsverfahrens wurden sodann zu drei Vierteln dem Beschwerdeführer auferlegt und zu einem Viertel auf die Gerichtskasse genommen. Zudem wurde dem Beschwerdeführer für das Berufungsverfahren eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 1'200.-- (zzgl. MwSt) aus der Gerichtskasse zugesprochen (OG act. 67 bzw. KG act. 2). 4. Gegen den Berufungsentscheid hat der Beschwerdeführer rechtzeitig kantonale Nichtigkeitsbeschwerde angemeldet (OG act. 69 bzw. KG act. 7) und begründet (KG act. 1). Der Beschwerdeführer beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen (KG act. 1 S. 2). Die Staatsanwaltschaft (Beschwerdegegnerin 1) hat auf Beschwerdeantwort verzichtet (KG act. 11), ebenso die Vorinstanz auf Vernehmlassung (KG act. 12). Die Geschädigten (Beschwerdegegner 2 - 5) äusserten sich im Beschwerdeverfahren nicht. 5. Der Beschwerdeführer hat auch die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde erhoben und begründet (OG act. 73 und 74).
- 4 - II. 1. a) Der Beschwerdeführer macht in einem ersten Teil der Beschwerde geltend, soweit ihn die Vorinstanz bezüglich derjenigen Sachverhalte, die von ihm bestritten worden seien, schuldig gesprochen habe, basiere dieser Schuldspruch auf der willkürlichen Annahme, dass die fraglichen Sprayereien von ihm stammten. Damit liege ein Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO vor. b) Im Sinne einer Vorbemerkung ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer zwar zu Recht angibt (KG act. 1 S. 3), die Vorinstanz habe auf die erstinstanzlichen Erwägungen verwiesen und ihre eigenen Ausführungen als vorwiegend zusammenfassender Natur verstanden (KG act. 2 S. 16). Soweit der Beschwerdeführer erstinstanzliche Erwägungen kritisiert, bleibt jedoch im Einzelfall zu prüfen, ob allenfalls präzisierende Ausführungen der Vorinstanz zu berücksichtigen sind. c) Die Beweiswürdigung des vorinstanzlichen Sachrichters kann nach der Praxis des Kassationsgerichtes aufgrund von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO dann mit Erfolg gerügt werden, wenn sie sich nicht mehr im Rahmen des Gesetzes hält, sondern willkürlich, d.h. offensichtlich abwegig ist und einer missbräuchlichen Handhabung des richterlichen Ermessens gleichkommt (ZR 64 Nr. 54). Die Verneinung eines den Freispruch bedingenden Zweifels wird als Kassationsgrund angesehen, wenn diese bei ernsthafter Abwägung des "Für" und "Wider" schlechthin unverständlich ist (Schmid, in Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996, N 21 zu § 430). Es ist zu berücksichtigen, dass mit menschlichen Erkenntnismitteln keine absolute Sicherheit in der Beweisführung erreicht werden kann; daher muss genügen, dass das Beweisergebnis über jeden vernünftigen Zweifel erhaben ist (BGE 124 IV 88 E. 2a mit Hinweisen; ZR 72 Nr. 80, 69 Nr. 50; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 34). Weiter geht auch die Unschuldsvermutung im Sinne von Art. 6 Ziff. 2 EMRK und Art. 4 Abs. 1 aBV bzw. Art. 32 Abs. 1 BV nicht, denn diese Bestimmungen schliessen einen Schuldspruch nur dann aus, wenn bei objektiver Be-
- 5 trachtung erhebliche und unüberwindliche Zweifel am Tat– oder Schuldbeweis zurückbleiben (BGE 120 Ia 35 ff. mit Hinweisen). Der in diesem Zusammenhang regelmässig angerufene Grundsatz "in dubio pro reo" weist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und in Übereinstimmung mit dem Schrifttum zwei Aspekte auf: zum einen bezieht er sich auf die strafprozessuale Beweislast, zum anderen wirkt er sich bei der Feststellung des Sachverhaltes und der Würdigung der Beweise aus (BGE 120 Ia 31 ff., 127 I 38 E. 2a; vgl. Corboz, In dubio pro reo, ZBJV 1993, S. 403 ff. mit weiteren Hinweisen). Als Beweiswürdigungsregel erschöpft sich der Grundsatz im Verbot der willkürlichen Beweiswürdigung (vgl. auch Schultz, ZBJV 1995, S. 852), während er als Beweislastregel besagt, dass es Sache des Staates ist, die Schuld des Angeklagten nachzuweisen. Da der Grundsatz unter beiden in Frage kommenden Aspekten verfassungsrechtlichen Rang hat, kann seine Verletzung vor Bundesgericht allein mit staatsrechtlicher Beschwerde (und nicht mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde) geltend gemacht werden (vgl. schon BGE 102 Ia 203, 101 Ia 67 ff.; zum Ganzen M. Forster, ZStrR 1997, S. 61 ff.), womit in beiden Fällen auf kantonaler Ebene die Nichtigkeitsbeschwerde zulässig ist. Hinsichtlich der Kognition des Kassationsgerichts ist von Bedeutung, dass die Beachtung der Beweislastregel vom Bundesgericht im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde frei geprüft wird (BGE 120 Ia 38, 127 I 38 E. 2a), womit ihr insoweit eine über das Willkürverbot hinausgehende Tragweite zukommt; dem Kassationsgericht kommt daher als vorgeschalteter Instanz sinnvollerweise ebenfalls freie Kognition zu, soweit die Verletzung der Beweislastregel gerügt wird. Bei der Frage, ob die Beweiswürdigungsregel von der Vorinstanz verletzt worden ist, kommt hingegen dem Kassationsgericht nach wie vor nur eine auf Willkür begrenzte Überprüfungsbefugnis zu (eingehend ZR 102 Nr. 12; vgl. auch BGE 127 I 38 E. 2c und 3a). d) Im Hinblick auf die in der Beschwerde aufgeworfenen Fragen erscheinen schliesslich einige Bemerkungen zum Indizienbeweis angebracht. Indizien sind Tatsachen, die einen Schluss auf eine andere, unmittelbar erhebliche Tatsachen zulassen. Der Beweiswert einzelner Indizien kann verschieden sein. Einzelne In-
- 6 dizien können praktisch mit Sicherheit auf ein Beweisthema hinweisen, andere tun es nur mit einer gewissen (mehr oder weniger grossen) Wahrscheinlichkeit. Weisen verschiedene Indizien auf eine Tat hin, sind sie nicht einzeln, sondern in ihrer Gesamtheit zu würdigen (Hauser/Schweri/Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel u.a. 2005, S. 277, § 59 Rz 12f.; Hans Walder, Der Indizienbeweis im Strafprozess, ZStrR 108 [1991], S. 299 ff.). Entsprechend ist von der Kassationsinstanz nur zu prüfen, ob die Beweiswürdigung in bezug auf die Gesamtheit aller Indizien willkürlich ist (von Rechenberg, a.a.O., S. 35; Kass.- Nr. 99/282 S, Entscheid vom 16. Juni 2000 i.S. J., Erw. II.5.b; 2001/009 S, Entscheid vom 7. Mai 2001 i.S. H., Erw. II.3.c; je mit Hinweisen). Der Indizienbeweis ist dem direkten Beweis gleichwertig. Es ist zulässig, aus der Gesamtheit der verschiedenen Indizien, welche je für sich allein betrachtet nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf eine bestimmte Tatsache oder Täterschaft hindeuten und insofern Zweifel offen lassen, auf den vollen rechtsgenügenden Beweis von Tat oder Täter zu schliessen (Hauser/Schweri/Hartmann, a.a.O., S. 278, § 59 Rz 14 f.; Pra 2002 Nr. 180). 2.1 a) Der Beschwerdeführer vertritt zunächst die Auffassung, die Vorinstanzen hätten verschiedene Indizien angeführt und diese als gesamthaft beweisbildend erachtet. Entfalle nur eines dieser Indizien, erweise sich nur eines dieser Indizien nicht als solches und/oder komme auch nur ein entlastendes, als solches von den Vorinstanzen nicht berücksichtigtes Indiz hinzu, reisse damit die gesamthafte Indizienkette als solche und sei die vor- bzw. erstinstanzliche Schlussfolgerung der Täterschaft des Beschwerdeführers nicht haltbar (KG act. 1 S. 4). b) Die beschwerdeführerische Auffassung ist insofern zu präzisieren, dass der Wegfall eines Indizes nur dann zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führen kann, wenn dieses nicht bloss von untergeordneter oder nebensächlicher Bedeutung ist (Kass.-Nr. 99/282 S, Entscheid vom 16. Juni 2000 i.S. J., Erw. II.5.b, mit Hinweisen). Zur Begründung der Rüge, die Vorinstanz habe in willkürlicher Weise angenommen, eine Tatsache sei erstellt, welche nicht unmittelbar tatbestandsrelevant ist, aus der jedoch auf eine für die Beweisführung notwendige Tatsache geschlossen werden kann, gehört darzutun, dass der Wegfall dieses In-
- 7 dizes dazu führt, dass auch der aus den verbleibenden Indizien gezogene Schluss willkürlich wäre. 2.2 a) Der Beschwerdeführer bringt vor, die Erstinstanz (und mit dieser das Obergericht unter Hinweis auf § 161 GVG) ziehe aus den Äusserungen des Schriftexperten eine unzutreffende Schlussfolgerung. Dieser habe nämlich festgehalten, dass sich Anhaltspunkte ergäben, dass die fraglichen Tags "KONFUSE" in den Nebendossiers 1 - 7, 12, 13, 20, 24 und 26 urheberidentisch seien mit den Schreibleistungen in den Nebendossiers 10, 14 und 16, deren Urheberschaft der Beschwerdeführer zugegeben habe. Auf Seite 4 des Gutachtens erkläre der Schriftexperte, was unter dem Ausdruck "es ergeben sich Anhaltspunkte" zu verstehen sei. Aus dieser Erklärung gehe hervor, dass die Ausführungen des Gutachters, es ergäben sich Anhaltspunkte, im Gegensatz zur erstinstanzlichen Erwägung gerade nicht bedeuten, dass der Schriftexperte sich dahingehend geäussert hätte, dass die Tags in den erstgenannten Nebendossiers urheberidentisch mit den Schreibleistungen in den anerkanntermassen vom Beschwerdeführer stammenden Schreibleistungen seien. Gegenteils bedeute dies, dass sich zwar Hinweise für eine Urheberidentität ergeben hätten, eine schlüssige Aussage darüber aber gerade nicht möglich sei. Damit entfalle nicht nur ein von den Vorinstanzen berücksichtigtes Indiz, sondern offensichtlich sogar das wichtigste Indiz. Die Erstinstanz habe die Urheberschaft des Beschwerdeführers hinsichtlich der Graffitis gemäss den Nebendossiers 21, 23 sowie 38 als nicht erstellt erachtet, weil der Experte in seinem Schriftgutachten diesbezüglich festgehalten habe, diese Graffitis könnten für einen Handschriftenvergleich nicht mehr als Grundlage dienen. Bei richtiger Interpretation des Gutachtens müsse dies analog auch für die Sachverhalte der Nebendossiers 1 - 7, 12,13, 20, 24 und 26 gelten und der Beschwerdeführer wäre diesbezüglich freizusprechen gewesen. Die Schlussfolgerung, der Beschwerdeführer sei auch in den von ihm nicht eingestandenen Fällen der Urheber des Schriftzuges "Konfus" gewesen, sei somit nicht haltbar, sondern beruhe auf einer willkürlichen Beweiswürdigung, was einen Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO darstelle (KG act. 1 S. 10 f.).
- 8 b) Wie in der Beschwerde dargelegt, erwog die Erstinstanz, bezüglich der zweiten Frage, ob zwischen den eingestandenen und den bestrittenen Delikten Urheberidentität festgestellt werden könne, habe sich der Experte dahingehend geäussert, dass die in ND 1 - 7, 12,13, 20, 24 und 26 vorhandenen Tags "Konfuse" urheberidentisch seien mit den Schreibleistungen in den Delikten ND 10, 14 sowie 16, die durch den Beschwerdeführer eingestanden worden seien (BG act. 39 S. 29). Es trifft zu, dass eine derart absolute Formulierung dem Schriftgutachten nicht entnommen werden kann (BG act. 5/5 S. 4 und S. 7 f.). Hingegen hat die Vorinstanz die diesbezüglichen erstinstanzlichen Erwägungen auch nicht in dieser Art übernommen. Vielmehr präzisierte sie, die Experten des polizeilichen Urkundenlabors hätten zwar nicht mit Sicherheit nachweisen können, dass die fraglichen, vom Beschwerdeführer bestrittenen, aber durchwegs den Schriftzug "KONFUS(E)" enthaltenden Sprayereien vom selben Urheber stammten wie diejenigen, welche der Beschwerdeführer zugegebenermassen angebracht habe. Sie hätten aber zwischen den beiden Gruppen gleichlautender Tags ein grosses Mass an Übereinstimmung (Hervorhebung gemäss Urteil) und nur vereinzelte, vor allem bei Verzierungen und Anhängseln vorhandene Abweichungen festgestellt (KG act. 2 S. 21). Aus diesen Erwägungen ist ersichtlich, dass die Vorinstanz und dies ist entscheidend - entgegen der erstinstanzlichen Formulierung nicht davon ausging, es sei gutachterlich eine Urheberidentität festgestellt worden. Die Rüge des Beschwerdeführers erweist sich insoweit als unbegründet. 2.3 a) Der Beschwerdeführer kritisiert, die Erstinstanz habe festgestellt, dass sich aus verschiedenen Indizien die Urheberschaft des Beschwerdeführers des Tags "KONFUS" ergebe. Zum einen sei nicht klar, wie die Erstinstanz diese Feststellung verstehe, gebe es doch verschiedene Interpretationsmöglichkeiten. Habe die Erstinstanz unter der Urheberschaft eine solche des Beschwerdeführers bezüglich aller Tags "KONFUS" auf den eingeklagten Sprayereien verstanden, so sei diese Feststellung nicht haltbar und damit willkürlich. Aus den von der Erstinstanz dazu angeführten Indizien ergebe sich lediglich, dass der Beschwerdeführer das Tag "KONFUS" verwendet habe, keineswegs aber, dass nur der Beschwerdeführer dieses Tag verwendet habe und ebenso wenig, dass der Beschwerdeführer sämtliche Schriftzüge "KONFUS" geschrieben bzw. gesprayt habe. Zur Illu-
- 9 stration führt der Verteidiger an, aus dem Umstand, dass er grundsätzlich ein Schriftstück mit seiner Unterschrift (seinem "Tag") versehe, könne auch nicht geschlossen werden, dass im Bestreitungsfalle jedes mit seiner Unterschrift versehene Schriftstück auch tatsächlich von ihm selber unterzeichnet worden sei. Der Nachweis könne nicht bereits darin liegen, dass er üblicherweise so unterzeichne. Die Erstinstanz scheine aber gerade allein daraus, dass der Beschwerdeführer das Tag "Konfus" verwendet habe, er A. unter "Konfus" bekannt gewesen sei und in der Sprayerszene das Tag "Konfus" als ihn identifizierende Unterschrift geführt habe, zu schliessen, dass er alleiniger Urheber des Tags "Konfus" gewesen sei, was selbstverständlich nicht angehe, sondern ein unzulässiger Zirkel- oder Kurzschluss sei. Dies sei auch daraus ersichtlich, dass die Erstinstanz von der Feststellung, dass der Beschwerdeführer als Urheber des Tags "Konfus" anzusehen sei, ohne weiteres Indiz den Schluss gezogen habe, der Beschwerdeführer habe sämtliche Schriftzüge "Konfus" angebracht. Aus dem Einzelnen auf das Gesamte zu schliessen stelle einen unhaltbaren und damit willkürlichen Fehlschluss dar (KG act. 1 S. 12 f.). b) aa) Entgegen der Darstellung in der Beschwerdeschrift geht aus dem erstinstanzlichen Entscheid genügend klar hervor, dass sich die Feststellung der Erstinstanz, die Urheberschaft des Beschwerdeführers in Bezug auf das Tag "KONFUS" sei rechtsgenügend erstellt, auf die Gegenstand des Strafverfahrens bildenden Sprayereien bezog. So erwog die Erstinstanz, es sei zu prüfen, ob der Beschwerdeführer alleine "KONFUSE", "KON" sowie "K" als individuelle Tags im vorgenannten Sinne geführt habe resp. hinsichtlich der unter Ziff. III.3.lit. b aufgeführten Delikten deren alleiniger Urheber gewesen sei. Weiter führte die Erstinstanz aus, für den Umstand, dass der Beschwerdeführer als alleiniger Urheber der Tags "KONFUS", "KON" sowie "K" und damit verbunden der unter Ziff. III.8 lit. a vorstehend aufgeführten Sprayereien zu gelten habe, würden vorliegend verschiedene Indizien sprechen (BG act. 39 S. 33). Dass die Erstinstanz damit gemeint haben könnte, der Beschwerdeführer sei der "Erfinder" des Tags "Konfus" und jeder derartige, irgendwo auffindbare Schriftzug stamme von ihm, erscheint eher abwegig.
- 10 bb) Wenn der Beschwerdeführer sodann die erstinstanzliche Schlussfolgerung als willkürlich rügt, so überzeugt seine Kritik nicht. Der von der Verteidigung angeführte Vergleich krankt zunächst daran, dass hier nicht Gleiches mit Gleichem verglichen werden soll. Setzt jemand seine eigene Unterschrift unter ein Dokument, dient dies der üblichen und legalen Kennzeichnung. Dies ist beim Besprayen fremden Eigentums nicht der Fall, vielmehr stellt dies in der Regel bereits per se ein ungesetzliches Handeln dar. Damit ist bereits die Ausgangslage bezüglich der beiden Sachverhalte eine andere. Zudem ist festzuhalten, dass es nicht unhaltbar erscheint, wenn beim Vorliegen von Deliktsserien aufgrund desselben Tatvorgehens ein Indiz für die Täterschaft desjenigen Täters erblickt wird, der eine (oder mehrere aber nicht alle) der Taten eingestanden hat. Zum Wesen des Indizienbeweises gehört, dass aufgrund bestimmter Tatsachen und gewisser Erfahrungen oder Erkenntnissen eine Schlussfolgerung gezogen wird. Zu diesen Erfahrungen und Erkenntnissen gehört einerseits auch, dass Menschen zur Wiederholung ihrer einmal angeeigneten Verhaltensweisen neigen können. Anderseits zeigt gerade das in der Beschwerde angeführte Beispiel der Unterschrift, dass eine optische Übereinstimmung eines Schriftzeichens oder Schriftzuges durchaus als Hinweis (und nicht als Beweis) auf denselben Verfasser betrachtet werden kann. Darauf basiert ja gerade der tägliche Geschäftsverkehr, dass sich der Verfasser durch die Unterzeichnung zu erkennen gibt und der Empfänger aufgrund optischer Übereinstimmung davon ausgeht, die Unterzeichnung bilde einen Hinweis auf den Verfasser eines Schriftstücks. Der Empfänger muss nicht in jedem Fall nachprüfen, ob eine Unterschrift echt ist oder nicht, weil er nach allgemeiner Lebenserfahrung davon ausgehen kann, dass die Unterschrift einer Person mehr oder weniger, aber immerhin optisch erkennbar, gleich ausfällt. Insoweit kann durchaus von einem Hinweis, mithin einem Indiz, wenn auch nicht einem Nach- oder Beweis ausgegangen werden. Die vorinstanzliche Beweiswürdigung ist nicht unhaltbar. 2.4 a) Der Beschwerdeführer kritisiert, die Erstinstanz habe zwar belastende Aussagen des Zeugen B. berücksichtigt, nicht aber entlastende, was einer willkürlichen Beweiswürdigung gleichkomme. Als entlastendes Indiz hätte beachtet werden müssen, macht der Beschwerdeführer geltend, dass B. ausgesagt habe, ein
- 11 - Tag könne von jemandem kopiert werden und in der Szene sei in den Jahren 1999 bis 2001 nicht bekannt gewesen, dass zumindest im Grossraum Horgen das Tag "Konfus" vom Beschwerdeführer verwendet worden sei (KG act. 1 S. 15). b) Die Erstinstanz hat die vom Beschwerdeführer als entlastend gewerteten Aussagen des Zeugen B. in ihrem Urteil aufgeführt (BG act. 39 S. 28). Nicht ersichtlich ist, dass das Bezirksgericht (und mit ihm das Obergericht) davon ausgegangen wäre, es sei grundsätzlich undenkbar, dass das Tag "Konfus" kopiert werden könne. Die entsprechende Aussage des Zeugen vermag den Beschwerdeführer deshalb nicht zu entlasten. Nicht ganz klar ist, was der Beschwerdeführer aus der Aussage, es sei in der Szene nicht bekannt gewesen, dass er das Tag "Konfus" verwendete, zu seinen Gunsten ableiten will. Soweit er damit meint, diese Aussage erhöhe die Wahrscheinlichkeit, dass ein Dritter das selbe Tag wie der Beschwerdeführer benutzt habe, so hat sich die Vorinstanz zu dieser Thematik geäussert (KG act. 2 S. 22 f.). Weiterungen dazu erübrigen sich deshalb an dieser Stelle. 2.5 a) Die Erstinstanz habe, so der Beschwerdeführer, eine weitere Aussage von B. zu Unrecht als Indiz zu seinen Lasten berücksichtigt. B. habe entgegen der Darstellung der Erstinstanz nicht gesagt, niemand ausser dem Beschwerdeführer könne "Konfus" in dieser Art schreiben. Vielmehr habe der Zeuge angegeben, in Horgen werde kaum jemand das Tag "Konfus" auf die gleiche Art schreiben, wie es der Beschwerdeführer könne. Einerseits habe der Zeuge damit offengelassen, ob jemand anderer ausserhalb von Horgen (z.B. auf Eisenbahnwagen in Einsiedeln) "Konfus" auf die gleiche Art schreibe, wie es der Beschwerdeführer könne. Anderseits habe er nicht gesagt, niemand ausser dem Beschwerdeführer könne "Konfus" in dieser Art schreiben. Schliesslich habe der Zeuge auch offen gelassen, ob seine Aussage allgemein zu verstehen sei bzw. habe er dies mit dem Wort "kaum" eingeschränkt (KG act. 1 S. 15 f.). b) Auch bezüglich dieser Rüge ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Erstinstanz die Zeugenaussage wörtlich (und zutreffend) wiedergegeben hat (BG act. 39 S. 28). Im weiteren erwog die Erstinstanz, der Zeuge B. habe anlässlich einer polizeilichen Befragung ausgesagt, er wisse nicht, wer die beim Ortsmuse-
- 12 um "Sust" in Horgen angebrachten Schriftzüge "KONFUS" aufgetragen habe, man sehe aber, wer diesen Schriftzug gesprayt habe, da niemand ausser dem Beschwerdeführer "KONFUS" in dieser Art schreiben könne. Diese Aussage habe der Zeuge anlässlich der Hauptverhandlung bestätigt (BG act. 39 S. 34). Es kann offen bleiben, ob die erstinstanzliche Auffassung einer Bestätigung der früheren Aussagen - niemand ausser dem Beschwerdeführer könne "KON- FUS" in dieser Art schreiben - mit der Aussage anlässlich der Hauptverhandlung kaum jemand könne "KONFUS" in dieser Art schreiben - einer Prüfung stand halten würde. Auch diesbezüglich hat die Vorinstanz nämlich ihre eigenen Erwägungen getroffen (KG act. 2 S. 22 f.). Daraus ist nicht ersichtlich, dass sie davon ausgegangen wäre, der Zeuge B. habe sich dahingehend geäussert, niemand könne "KONFUS" in der fraglichen Art schreiben. 2.6 Das vorstehend Gesagte gilt auch für das weitere Vorbringen des Beschwerdeführers, die Erstinstanz habe zu Unrecht nicht berücksichtigt, dass er bereits zu Beginn der Untersuchung gewisse Sprayereien eingestanden habe (KG act. 2 S. 16). Auch dazu hat die Vorinstanz Stellung genommen (KG act. 2 S. 22). 2.7 a) Es gehe nicht an, wendet der Beschwerdeführer sodann ein, seinen Einwand, es bestehe die Möglichkeit eines Kopierens durch einen Dritten, einfach als reine Schutzbehauptung zu qualifizieren und dies damit zu begründen, dass die Aussage des Beschwerdeführers dazu zu vage erscheine und die vorliegenden Beweismittel nicht zu entkräften vermöchte. Dies bedeute eine unzulässige Umkehr der Beweislast. Demnach hätte der Beschwerdeführer zu beweisen, dass er in den von ihm bestrittenen Fällen "Konfus" nicht gesprayt habe, womit er seine Unschuld zu beweisen hätte. Seine Bestreitung genüge indes dafür, dass ihm nachzuweisen wäre, er habe auch in den bestrittenen Fällen "Konfus" gesprayt (KG act. 1 S. 16). b) Die Erstinstanz erwog, der Beschwerdeführer habe anlässlich der Hauptverhandlung vorgebracht, dass ein Tag auch durch einen anderen Sprayer kopiert werden könne. Auch der Zeuge B. habe im Rahmen der Hauptverhandlung erklärt, dass durchaus die Möglichkeit der Kopie durch einen anderen Sprayer be-
- 13 stehe, er habe sich aber nicht daran zu erinnern vermocht, dass sein Tag "smos" jemals durch einen anderen Sprayer verwendet worden wäre. Der vorgenannte Einwand des Beschwerdeführers sei als reine Schutzbehauptung zu qualifizieren, da seine Aussage, dass ein gewisser Herr C. sein Tag kopiert habe, angesichts der Tatsache, dass er sich in der Folge nicht daran habe zu erinnern vermögen, an welchen Orten er sein "kopiertes" Tag gesehen habe, sehr vage erscheine und die vorliegenden Beweismittel nicht zu entkräften vermöge (BG act. 39 S. 35). c) Nach dem vorstehend Gesagten - das Obergericht hat sich zur Frage des Kopierens eines Tags geäussert - erscheint fraglich, inwiefern sich die erstinstanzlichen Erwägungen überhaupt zum Nachteil des Beschwerdeführers ausgewirkt haben. Der Einwand geht jedoch auch an den angefochtenen Ausführungen vorbei. Die Erstinstanz hat aufgrund der konkreten Aussagen des Beschwerdeführers - ein Herr C. habe sein Tag kopiert - und des Umstandes, dass der Beschwerdeführer sich nicht daran erinnern konnte, an welchen Orten er sein "kopiertes" Tag gesehen habe, auf eine Schutzbehauptung geschlossen. Mit diesen konkreten Überlegungen setzt sich die Beschwerde nicht auseinander. Es ist damit auch nicht dargetan, inwiefern die erstinstanzliche Beweiswürdigung zu einer Umkehr der Beweislast geführt hätte. 2.8 Im Sinne eines Zwischenergebnisses ist somit festzuhalten, dass der Beschwerdeführer in Bezug auf die erstinstanzlichen Erwägungen keinen Nichtigkeitsgrund nachzuweisen vermag. 3. Der zweite Teil der Beschwerde (KG act. 1 S. 18 - 29) befasst sich mit den obergerichtlichen Ausführungen. 3.1 a) Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz wolle aus dem Umstand, dass "KONFUS(E)" das persönliche Tag des Beschwerdeführers gewesen sei sowie daraus, dass die Delikte grösstenteils in Horgen und damit am damaligen Wohnort des Beschwerdeführers begangen worden seien, folgern, dass er sehr wahrscheinlich der Täter gewesen sei. Einerseits sei diese Schlussfolgerung allein aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer in der Sprayerszene als "KONFUS(E)" aufgetreten sei und die Delikte an seinem damaligen Wohnort be-
- 14 gangen worden seien, angesichts der Bestreitung des Beschwerdeführers kein Nachweis und damit unzulässig. Anderseits genüge eine blosse Wahrscheinlichkeit, auch eine sehr grosse Wahrscheinlichkeit, nicht als Beweis. Schliesslich beweise der Deliktsort Einsiedeln in den Nebendossiers 24 und 27 keine Täterschaft des Beschwerdeführers, sondern sei vielmehr ein Indiz dagegen. Schon deshalb erweise sich die Feststellung, der Beschwerdeführer habe auch die Sprayereien gemäss ND 24 und 27 begangen, als willkürlich (KG act. 1 S. 18 f.). b) Die Vorinstanz erwog an der angefochtenen Stelle, der Beschwerdeführer behaupte zwar, sein Tag laute "FNK". Ein solches Tag sei aber bei den von ihm zugegebenen Schmierereien nirgends erkennbar. Er habe ferner gestanden, verschiedentlich "KONFUS(E)" gesprayt zu haben, und habe selber erklärt, dass ihn seine Freundin A. unter diesem Namen kennen gelernt habe. Letzteres lasse den Schluss zu, dass der Beschwerdeführer in der Sprayerszene als "KONFUS(E)" aufgetreten sei. Er habe sodann zugegeben, dass der besagte Schriftzug bei den Sprayereien gemäss ND 1-7, 12, 20, 24 und 27, deren Urheberschaft zu klären bleibe, erkennbar sei. Diese Delikte seien zudem grösstenteils in Horgen begangen worden, wo der Beschwerdeführer damals gewohnt habe. Schon diese Umstände liessen als sehr wahrscheinlich erscheinen, dass er der Täter gewesen sei (KG act. 2 S. 19 f.). c) Wenn der Beschwerdeführer argumentiert, die von der Vorinstanz genannten Umstände könnten keinen Nachweis seiner Täterschaft erbringen, so übersieht er, dass die Vorinstanz von einem solchem Nachweis gar nicht ausging. Sie hielt lediglich - aber immerhin - fest, die Umstände liessen die Täterschaft des Beschwerdeführers als sehr wahrscheinlich erscheinen. Von einem rechtsgenügend erstellten Sachverhalt ist (noch) keine Rede. Soweit der Beschwerdeführer sodann auf die Tathandlungen in Einsiedeln verweist, handelt es sich um appellatorische Kritik. Zurecht macht er nicht geltend, die Vorinstanz sei davon ausgegangen, alle Deliktsorte lägen in Horgen. Nicht dargelegt wird - und es ist auch nicht ersichtlich - aus welchen Gründen eine Tatbegehung in Einsiedeln der Täterschaft des Beschwerdeführers entgegenstehen könnte. Zum einen beträgt die Distanz zwischen Horgen und Einsiedeln nur rund 20 Kilometer, zum andern ist
- 15 kein Grund ersichtlich, weshalb dem Beschwerdeführer die nötige Mobilität versagt gewesen wäre. 3.2 a) Des Weiteren ist der Beschwerdeführer der Auffassung, die Vorinstanz erblicke in den Ausführungen des Schriftgutachtens zu Unrecht ein zusätzliches Indiz für die Täterschaft bzw. zumindest für eine Beteiligung des Beschwerdeführers, indem er jeweils den Schriftzug "KONFUS(E)" angebracht habe. Gerade dies dürfe aber nicht in das Schriftgutachten hineininterpretiert werden. Dieses bezeichne vielmehr eine schlüssige Aussage als nicht möglich. Die Experten hätten, so der Beschwerdeführer weiter, nicht ein grosses Mass an Übereinstimmung zwischen den beiden Gruppen gleichlautender Tags festgestellt, sondern "in den beurteilbaren Schriftmerkmalen". Welche Schriftmerkmale beurteilbar gewesen seien, werde nicht erläutert. Jedenfalls dürfe die festgestellte grosse Übereinstimmung nicht pauschal auf die beiden Gruppen gleichlautender Tags bezogen werden (KG act. 2 S. 19). Sodann bringt der Beschwerdeführer vor, auch wenn ein grosses Mass an Übereinstimmung festgestellt worden sei, folge daraus noch keineswegs ein Indiz für die Täterschaft des Beschwerdeführers auch bezüglich der von ihm nicht eingestandenen Sprayereien. Auch wenn das Tag des Beschwerdeführers von jemand anderem kopiert worden sei, wäre offensichtlich ein grosses Mass an Übereinstimmung vorhanden, ansonsten es keine Kopie wäre. Schliesslich wendet der Beschwerdeführer ein, es sei den Experten zu überlassen und nicht von diesen abweichend vom Gericht zu beurteilen, welche schriftgut-achterlichen Schlussfolgerungen aus den gutachterlichen Feststellungen zu ziehen seien. Die Experten hätten erklärt, dass eine schlüssige Aussage nicht möglich sei. Dabei habe es zu bleiben, weshalb die Konstruktion eines belastenden Indizes willkürlich sei (KG act. 1 S. 20). b) Das Obergericht hielt in Bezug auf das Gutachten fest, die Experten hätten zwar nicht mit Sicherheit nachweisen können, dass die fraglichen, vom Beschwerdeführer bestrittenen, aber durchwegs den Schriftzug "KONFUS(E)" enthaltenden Sprayereien vom selben Urheber stammten wie diejenigen, welche der Beschwerdeführer zugegebenermassen angebracht habe. Sie hätten aber zwischen den beiden Gruppen gleichlautender Tags ein grosses Mass an Überein-
- 16 stimmung (Hervorhebung gemäss Urteil) und nur vereinzelte, vor allem bei Verzierungen und Anhängseln vorhandene, Abweichungen festgestellt. Daraus erhelle, dass das Gutachten bewusst vorsichtig formuliert worden sei, der Befund aber durchaus ein zusätzliches Indiz dafür bilde, dass der Beschwerdeführer an den fraglichen Schmierereien zumindest beteiligt gewesen sei, indem er jeweils den Schriftzug "KONFUS(E)" angebracht habe (KG act. 2 S. 21). c) Der Gutachtensauftrag umfasste u.a. die Frage, ob zwischen den vom Beschwerdeführer zugestandenen und den von ihm bestrittenen Fällen Urheberidentität festgestellt werden könne (BG act. 5/3 und 5/5 S. 2). Dazu wird im Gutachten unter dem Titel "Identitätsprüfung zwischen den zugegebenen und nicht zugegebenen Fällen" Folgendes festgehalten (BG act. 5/5 S. 7): "Die schriftanalytische Gegenüberstellung der fraglichen Tags (...) mit den von X. zugegebenen Tags (...) ergab in den beurteilbaren Schriftmerkmalen grosse Übereinstimmung. Daneben sind nur vereinzelte Abweichungen feststellbar, vor allem bei Verzierungen und Anhängseln. Die Abweichungen können auf verschiedene Ursachen wie Variationsbreite, besondere Schreibsituation etc. zurückzuführen oder auch gewollt sein. Sie lassen sich somit erklären und sprechen nicht gegen Urheberidentität. Bei der Befundbewertung führen die eingeschränkte Analysierbarkeit sowie der geringe quantitative Umfang insbesondere der Kurzformen der untersuchten Schreibleistungen zu starken Einschränkungen. Da die Produkte zudem nur einen geringen urheberspezifischen Gehalt aufweisen, ist keine verbindliche Aussage bezüglich Urheberidentität möglich." Als Schlussfolgerung beantwortet das Gutachten die vorstehend erwähnte Frage wie folgt (BG act. 5/5 S. 8): - Es ergeben sich Anhaltspunkte, dass die fraglichen Tags "KONFUSE" (in den Dossiers ND 1-7, 12, 13, 20, 24 und 26 vorhanden und auf den beiliegenden Kopien farbig markiert) urheberidentisch sind mit den Schreibleistungen in ND 10, 14 und 16, deren Urheberschaft X. zugegeben hat. Ein verbindlicher Urheberschaftsnachweis ist jedoch nicht möglich. - Bei den fraglichen Tags "KON" und "K" (in ND 4-6, 8, 9, 11,12,19 und 35 vorhanden, siehe Kopien) ist diesbezüglich keine Aussage möglich, d.h. es ergeben sich zwar keine Anhaltspunkte, die gegen Urheberidentität sprechen, eine Dritturheberschaft kann aber auch nicht ausgeschlossen werden. d) Die Kritik des Beschwerdeführers ist unbegründet. Zunächst ist festzuhalten, dass ein Gutachten wie jedes andere Beweismittel der (freien) Beweis-
- 17 würdigung unterliegt (vgl. Donatsch, in Donatsch/Schmid, a.a.O., N 22 ff. zu § 127 StPO). Unter Würdigung des Gutachtens ist das Obergericht zur Ansicht gelangt, die Ausführungen des Experten stellten ein Indiz für die Täterschaft des Beschwerdeführers dar. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern diese Schlussfolgerung mit den Aufgaben des Gerichts und/oder den Feststellungen des Gutachtens nicht vereinbar wäre. Wenn die Vorinstanz von einem zusätzlichen Indiz ausgeht, hat sie angemessen berücksichtigt, dass der Gutachter die Möglichkeit eines verbindlichen Urheberschaftsnachweises verneint hat. Die vom Beschwerdeführer behauptete Abweichung vom Gutachten liegt nicht vor. Ein Indizienbeweis kann nämlich sicher sein, das zu Beweisende "nur" mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit belegen oder zu einer blossen Wahrscheinlichkeit führen (Hans Walder, a.a.O., S. 304). Mit der Einschätzung als Indiz wird denn gerade auch dem Umstand Rechnung getragen, dass auch die von einer anderen Person erstellte Kopie ein gewisses Mass an Übereinstimmung aufweisen könnte. Im Weiteren ergibt sich aus den allgemeinen Ausführungen des Gutachtens (BG act. 5/5 S. 3 ff.) genügend deutlich, welches die beurteilbaren Schriftmerkmale waren. 3.3 a) Ebenfalls im Zusammenhang mit dem Gutachten macht der Beschwerdeführer geltend, der Experte habe sich zum Sachverhalt gemäss Nebendossier 27 gar nicht geäussert, weshalb es nicht angehe, die Ausführungen auch noch auf dieses Nebendossier auszudehnen (KG act. 1 S. 20). Im Übrigen sei auch ohne Expertenkenntnisse bei Betrachtung der fotografierten Schriftzüge ohne weiteres zu erkennen, dass sich der auf der Lokomotive angebrachte Schriftzug ganz wesentlich von den Schriftzügen in den Nebendossiers 10 und 16 unterscheide. Wohl deshalb sei ND 27 im Gutachten nicht erwähnt worden. Aus diesen Gründen sei es unhaltbar, den Schriftzug "Konfus" auf der Lokomotive in ND 27 dem Beschwerdeführer zuzuschreiben. Schliesslich sei offensichtlich, dass der fragliche Schriftzug nicht vom Beschwerdeführer, sondern von jemand anderem gesprayt worden sei. Damit sei auch erstellt, dass es neben dem Beschwerdeführer jemand anderen gegeben habe, der diesen Schriftzug verwendete. Somit sei der ganzen vorinstanzlichen Argumentation der Boden entzogen (KG act. 2 S. 21).
- 18 b) Beizupflichten ist dem Beschwerdeführer darin, dass der Gutachter das Nebendossier 27 als fragliche Schreibleistung zwar erwähnte (BG act. 5/5 S. 5), sich jedoch hernach zum Schriftzug "KONFUS" auf der Front der Lokomotive im Nebendossier 27 (BG act. ND 27/3 S. 4 Foto-3) nicht äusserte, bzw. er dieses Nebendossier nicht aufführte (BG act. 5/5 S. 6 ff.). Nicht klar ist allerdings der Grund für die fehlenden Angaben im Gutachten. Jedenfalls erscheint der vom Beschwerdeführer gezogene Schluss, der Gutachter habe diesen Sachverhalt nicht erwähnt, weil der Schriftzug erheblich von den anderen abweiche, nicht zwingend. Auch in den als Beilage zum Gutachten erstellten Fotobogen mit Kennzeichnung befinden sich nämlich keinerlei Angaben zu Nebendossier 27, und zwar weder als bestrittener noch als eingestandener Sachverhalt (vgl. insbesondere BG act. 5/7). Es wird deshalb im Rahmen einer Gesamtwürdigung zu prüfen sein, inwiefern sich das Fehlen von gutachterlichen Äusserungen zum erwähnten Dossier auswirkt. Richtig ist sodann, dass sich der Schriftzug auf der Front der Lokomotive in Nebendossier 27 von demjenigen in Nebendossier 10 (BG ND 10 act. 2) unterscheidet. Auch für einen Laien deutlich zu sehen ist jedoch - entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers - die Übereinstimmung des Schriftzuges auf der Lokomotive mit dem vom Beschwerdeführer zugegebenermassen erstellten im Nebendossier 16 (BG ND 16 act. 2). Insofern überzeugt die Argumentation des Beschwerdeführers nicht. Die Vorinstanz hat sodann - wie bereits erwähnt - darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer zugestanden habe, dass der besagte Schriftzug u.a. auch im Nebendossier 27 erkennbar sei (KG act. 2 S. 20). Anzumerken bleibt sodann, dass der Umstand der nicht im strafrechtlichen Sinn rechtsgenügend nachgewiesenen Täterschaft des Beschwerdeführers nicht bedeutet, dass ein Schriftzug nicht vom Beschwerdeführer erstellt wurde und damit zwingend eine andere Person dasselbe Tag verwendet hätte. 3.4 a) Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, sie habe aus seiner Aussage, das sogenannte Crewtag "KON" bzw. "CON" als solches gekannt zu haben, den falschen Schluss gezogen, der Beschwerdeführer habe wahrheitswidrig angegeben, nicht in der lokalen Sprayerszene verkehrt zu haben. Er habe le-
- 19 diglich die Frage bejaht, ob es richtig sei, dass das Tag "Con" C-O-N als Crewtag verwendet worden sei. Aus dieser Bejahung dürfe jedoch nicht der Schluss gezogen werden, der Beschwerdeführer habe in der lokalen Sprayerszene verkehrt bzw. seine gegenteilige Behauptung entspreche nicht der Wahrheit. Der Beschwerdeführer sei nicht gefragt worden, woher er seine Kenntnis habe, weshalb er das Crewtag - wie auch der erstinstanzliche Vorsitzende - aus den Akten gewusst haben könne (KG act. 1 S. 21/22). b) Der Rüge liegt folgender Protokollausschnitt (BG Prot. S. 10) zu Grunde: "Weiter haben wir das Tag "con", wer benutzte dieses Tag? Verschiedenste Leute haben dieses Tag verwendet. Demnach war "con" das Crewtag? Ja, unter anderem. Was meinen Sie damit, wenn Sie sagen, unter anderem sei "con" das Crewtag gewesen? Es wurde sowohl mit C als auch K geschrieben, was jedoch keinen Unterschied macht, denn beide Male ist es dasselbe, einfach in englischer oder deutscher Sprache." Angesichts dieser Aussagen des Beschwerdeführers erscheint die Interpretationsvariante gemäss Beschwerdeschrift, der Beschwerdeführer habe seine Kenntnisse aus den Akten erworben, eher abwegig. Viel näherliegend ist die Würdigung der Vorinstanz, der Beschwerdeführer beziehe seine Kenntnisse aus eigener Erfahrung in den entsprechenden Kreisen. Zudem übersieht der Beschwerdeführer, dass der erstinstanzliche Vorsitzende nicht seine eigenen Kenntnisse schilderte, sondern Fragen an den Beschwerdeführer richtete. Ein Nichtigkeitsgrund liegt nicht vor. 3.5 a) Die Vorinstanz erwog, es sei allgemein bekannt, dass Sprayer ein persönliches Tag verwendeten, damit für die Angehörigen der entsprechenden Szene erkennbar werde, dass die fraglichen Sprayereien von ihnen stammten. Mit besonders "schönen" oder an speziell "riskanten" Orten angebrachten Werken
- 20 könne sich der einzelne in der Szene einen Namen machen. Gerade auch deshalb vermöge es den Beschwerdeführer - entgegen der Ansicht der Verteidigung nicht zu entlasten, dass der Schriftzug "KONFUS" gemäss ND 7 am eigenen Wohnort des Angeklagten angebracht worden sei. Es sei nicht undenkbar, dass er sein Tag, das ja nicht aus seinem richtigen Namen bestehe, auch an dieser gewagten Stelle angebracht haben könnte. Ein gewichtiges Indiz für eine Dritttäterschaft liege jedenfalls nicht vor. Dass ein Sprayer das Tag eines Anderen nachahme, möge zwar ganz selten einmal vorkommen, sei aber sicher die Ausnahme, weil dies dem Zweck der Tags zuwiderlaufe (KG act. 2 S. 21/22). b) Der Beschwerdeführer wendet ein, die vorinstanzliche Argumentation töne reichlich abenteuerlich und vermöge jedenfalls nicht das eigentlich entlastende Indiz in sein Gegenteil, in ein belastendes Indiz, zu verkehren. Einerseits werde mit einer Erwägung, etwas sei nicht undenkbar, kein Beweis erbracht, insbesondere wenn das Gegenteil wahrscheinlicher sei. Anderseits sei gemäss Aussage von B. in der Szene nicht bekannt gewesen, dass der Beschwerdeführer hinter dem Tag "KONFUS" gesteckt habe. Der Beschwerdeführer hätte sich somit auch keinen Namen dadurch machen können, dass er dieses Tag auf seinen Wohnort gesprayt hätte. Es leuchte einfach nicht ein, und es gebe keine vernünftige Begründung dafür, dass der Beschwerdeführer seine gemäss Vorinstanzen unverwechselbare, unkopierbare, ihn allein individualisierende und identifizierende Sprayerunterschrift ausgerechnet an/auf seinen Wohnort gesprayt hätte. Vielmehr sei die Sprayerei an diesem Ort ein gewichtiges Indiz dafür, dass noch eine andere Person den Schriftzug "KONFUS" gesprayt habe. Im Ort dieser Sprayerei liege entgegen der vorinstanzlichen Auffassung ein gewichtiges Indiz für eine Dritttäterschaft, wobei der Beschwerdeführer die Dritttäterschaft bzw. seine Unschuld nicht nachzuweisen habe (KG act. 1 S. 23). Es werde wohl die Ausnahme sein, fährt der Beschwerdeführer fort, dass ein Sprayer das Tag eines anderen nachahme, und dies laufe dem Zweck der Tags zuwider. Es sei aber auch eine Ausnahme, wenn im Geschäftsverkehr eine Unterschrift gefälscht werde und auch dies laufe dem Zweck der Unterschrift zuwider. Gleichwohl komme das eine wie das andere vor, und es obliege nicht demjenigen, dessen Tag nachgeahmt worden sei, seine Nicht-Urheberschaft im konkreten Fall nachzuweisen (KG act. 1 S. 24).
- 21 c) Festzuhalten ist zunächst, dass die Vorinstanz das Anbringen des Tags an der Fassade des auch vom Beschwerdeführer bewohnten Hauses nicht als Indiz für die Täterschaft des Beschwerdeführers, sondern sie diesen Umstand nicht als entlastendes Element wertete. Wenn der Beschwerdeführer sodann einwendet, es sei gemäss Angaben von B. in der Szene nicht bekannt gewesen, dass der Beschwerdeführer hinter dem Tag "KONFUS" steckte, so übersieht er einerseits, dass die Vorinstanz - wie vorstehend erwähnt - ohne in Willkür zu verfallen davon ausgehen konnte, dass der Beschwerdeführer in der Szene verkehrte. Anderseits ist zu erwähnen, dass die Vorinstanz bei der Würdigung der (entlastenden) Aussagen von B. berücksichtigte, er sei (anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung) sichtlich bemüht gewesen, den Beschwerdeführer nicht direkt zu belasten (KG act. 2 S. 20). Nicht geltend gemacht wird vom Beschwerdeführer sodann, dass weder B. noch A. sein Tag nicht gekannt hätten. Zumindest in Bezug auf diese beiden Personen erweisen sich die vorinstanzlichen Überlegungen als zutreffend. Nichts entgegenzusetzen vermag der Beschwerdeführer im Weiteren der Argumentation der Vorinstanz, dass den Personen ausserhalb des beschwerdeführerischen Umfeldes nicht bekannt gewesen sei bzw. nicht habe bekannt sein können, dass er Verfasser des Tags, mithin des "Pseudonyms" "KON- FUS" sei. Insofern ergibt sich auch kein Anhaltspunkt, weshalb die besprayte Hausfassade des Wohnortes des Beschwerdeführers gegen seine Täterschaft sprechen würde. Daraus folgt, dass auch die obergerichtliche Auffassung, es liege kein gewichtiges Indiz für eine Dritttäterschaft vor, nicht zu beanstanden ist. Zum Vergleich mit einer gefälschten Unterschrift kann auf die vorstehenden Erwägungen verwiesen werden (Ziff. II.2.3.b.bb). 3.6 a) Als nicht überzeugend erachtet der Beschwerdeführer die Erwägungen der Vorinstanz zum Umstand, dass er von Beginn der Untersuchung an gewisse Taten zugestanden, andere jedoch konstant bestritten habe. Wenn er aus der Befürchtung erheblicher finanzieller Forderungen Taten bestritten hätte, obwohl er sie begangen hatte, wäre nicht einzusehen, weshalb er denn überhaupt irgendwelche Taten zugegeben habe. Auch aus den zugegebenen Taten seien finanzielle Forderungen gefolgt. Darin könne keine Begründung oder Erklärung dafür vorliegen, dass der Beschwerdeführer gewisse Taten zugegeben und ande-
- 22 re bestritten habe. Die einzige ersichtliche nachvollziehbare Erklärung dafür liege darin, dass der Beschwerdeführer eben nur die Taten zugegeben habe, die er tatsächlich verübt habe, bzw. die nicht von ihm begangenen Taten bestritten habe. Zudem habe die Vorinstanz übergangen, dass der Beschwerdeführer bereits zu Beginn der Untersuchung - insbesondere auch vor dem Kontakt mit einem Anwalt - in "Aussagen der ersten Stunde" die Tat zugegeben habe, bei deren Zugabe er während der ganzen Untersuchung geblieben sei. Wenn vielfach "Aussagen der ersten Stunde" dem Aussagenden bei einer späteren Änderung entgegengehalten würden, weil sie besonders glaubhaft seien, so sei es willkürlich, ohne eine nachvollziehbare Erklärung für das Gegenteil einem Angeklagten nicht auch seine "Aussagen der ersten Stunde" zugute zu halten, wenn er konstant dabei bleibe. Damit habe die Vorinstanz ein entlastendes Indiz zu Unrecht nicht berücksichtigt (KG act. 1 S. 24/25). b) Das Obergericht erwog, es sei - entgegen der Ansicht der Verteidigung nicht abwegig, dass der Beschwerdeführer von Anfang an gewisse Sprayereien zugegeben habe, weitere aber bis heute bestreite. In Anbetracht der erheblichen finanziellen Forderungen, die auf ihn zugekommen seien und bei einem vollen Geständnis noch auf ihn zukämen, ergebe es durchaus einen Sinn, einen Teil der Taten zu bestreiten. Dieser Umstand spreche zumindest nicht massgeblich für den Beschwerdeführer (KG act. 2 S. 22). c) Wie aus den vorstehend wiedergegebenen Erwägungen der Vorinstanz ersichtlich ist, hat das Obergericht in den Aussagen des Beschwerdeführers durchaus ein entlastendes Indiz gesehen, auch wenn diese nach Auffassung des Obergerichts nicht massgeblich zugunsten des Beschwerdeführers sprächen. Der Einwand des Beschwerdeführers, seine Aussagen seien zu Unrecht überhaupt nicht als entlastendes Indiz berücksichtigt worden, trifft demnach nicht zu. Anzumerken bleibt, dass auch das Argument der besonderen Beachtung von Aussagen "der ersten Stunde" nicht überzeugt. Zum einen hat der Beschwerdeführer nach seiner Verhaftung am 10. April 2001 (BG act. 1/1 S. 5) - anlässlich seiner polizeilichen Befragung gerade keine Aussagen gemacht (BG act. 3/1), sondern sich erst gegenüber dem Bezirksanwalt einen Tag später und vorgeführt aus dem
- 23 - Polizeiverhaft konkret geäussert (vgl. BG act. 3/2). Zum anderen sind Aussagen der ersten Stunde sowie konstante Aussagen vor allem dann für die Beweiswürdigung von Bedeutung, wenn es um die Schilderung von Details, von Handlungsabläufen etc. geht, mithin die Erinnerungsfähigkeit eine Rolle spielt. Allein die Bestreitung einer Tat wird grundsätzlich nicht dadurch glaubhafter, dass ein Täter konstant bestreitet. Entgegen der Darstellung in der Beschwerdeschrift gibt es zudem nicht nur eine einzige Erklärung für das Aussageverhalten des Beschwerdeführers. Einerseits ist der Vorinstanz darin beizupflichten, dass finanzielle Überlegungen eine Rolle gespielt haben können. Hinzu kommt, dass dem Beschwerdeführer nach seiner Verhaftung bis zu seinen vorerwähnten Aussagen bei der Bezirksanwaltschaft durchaus genügend Zeit verblieb wäre - auch ohne Beistand eines Rechtsanwaltes - um sich darüber Gedanken zu machen, welche Taten er - beispielsweise aus finanziellen oder beweismässigen Gründen - zugestehen wollte. Wenn die Vorinstanz somit festhielt, das Aussageverhalten des Beschwerdeführers spreche zumindest nicht massgeblich für ihn, so ist dies nicht zu beanstanden. 3.7 Der Beschwerdeführer moniert im Weiteren, die von der Vorinstanz vorgenommene gesamthafte Würdigung sei unzutreffend. Einerseits würden wesentliche entlastende Indizien ausser Acht gelassen, anderseits seien als belastend angenommene Indizien keine solchen. Zudem wäre die vorinstanzliche Schlussfolgerung sogar dann, wenn sämtliche von ihr angeführten Indizien als solche zutreffen würden und keine entlastenden vorhanden wären, willkürlich (KG act. 1 S. 25). Soweit der Beschwerdeführer bereits vorstehend aufgeführte, aber verworfene Rügen wiederholt (Nichtbeachtung von entlastenden Indizien, Berücksichtigung von zu Unrecht als belastend angeführten Indizien), ist dem entsprechenden Einwand der Boden entzogen. Weiterungen hiezu erübrigen sich. a) In Bezug auf die ebenfalls als willkürlich kritisierte gesamthafte Würdigung bezieht sich der Beschwerdeführer auf folgende Erwägungen der Vorinstanz (KG act. 2 S. 22 f.): Bei einer gesamthaften Würdigung der Beweislage lasse sich nicht ernsthaft bezweifeln, dass zumindest diejenigen Sprayereien, welche das Tag
- 24 - "KONFUS(E)" enthielten - und damit insbesondere diejenigen gemäss ND 1-7, 12, 20, 24 und 27 - vom Beschwerdeführer stammten. Insoweit sei der eingeklagte Sachverhalt somit erstellt. Anders zu entscheiden, hiesse von einer mehr als bloss theoretischen Möglichkeit auszugehen, dass im etwa gleichen Zeitraum und im gleichen Gebiet, in dem der Beschwerdeführer zugegebenermassen den Schriftzug "KONFUS(E)" an Wände gesprayt habe, ein anderer Täter unterwegs gewesen sei, der ihn bewusst kopiert hätte. Dieser müsste nicht nur das Tag des Beschwerdeführers, sondern auch dessen Identität bzw. Adresse gekannt haben, denn ansonsten wäre es ein erstaunlicher Zufall, dass dieses Tag just an die Hauswand des damaligen Wohnorts des Beschwerdeführers gesprayt worden wäre. Dieser unbekannte (hypothetische) Täter aus dem Horgener Umfeld müsste sodann über eine aussergewöhnliche Nachahmungsbegabung verfügen und es fertig gebracht haben, den recht komplexen und charakteristischen Schriftzug "KONFUS(E)" des Beschwerdeführers derart perfekt zu kopieren, dass selbst das Schriftgutachten von grosser Übereinstimmung spreche - und dies, obwohl B. erklärt habe, in Horgen könne kaum jemand diesen Schriftzug so schreiben wie der Beschwerdeführer. Weiter müsste davon ausgegangen werden, dass der unbekannte Sprayer absichtlich das Tag des Beschwerdeführers angebracht hätte, um diesen - nebst den ohnehin bereits eingestandenen Taten - dem Verdacht von weiteren gleichartigen Straftaten auszusetzen. Ein Grund dafür sei aber auch nicht ansatzweise auszumachen. Irgendeinen anderen Sinn, das Tag des Beschwerdeführers zu kopieren, sei jedoch nicht ersichtlich, weil dadurch in der Sprayerszene eben gerade kein Ruhm und Ehre erlangt werden könne. In Anbetracht dieser Umstände sei festzuhalten, dass zwar die einzelnen Elemente des Falles für sich allein nicht beweisbildend seien. Betrachte man jedoch die gesamte Kette von Indizien, so verblieben keine unüberwindbaren Zweifel daran, dass der Beschwerdeführer die eingeklagten Taten begangen habe. b) aa) Der Beschwerdeführer ist der Meinung, die Vorinstanz schliesse deshalb auf ihn als Täter, weil ihr das Gegenteil nicht als wahrscheinlich erscheine. Aus diesem negativen Umstand könne jedoch kein positiver Beweis für eine Täterschaft des Beschwerdeführers folgen (KG act. 1 S. 27).
- 25 - Der beschwerdeführerischen Ansicht ist nicht zuzustimmen, nachdem die Vorinstanz - wie vorstehend wiedergegeben - ausdrücklich darauf hinweist, dass bei Betrachtung der gesamten Kette von Indizien keine unüberwindbaren Zweifel an der Täterschaft des Beschwerdeführers verbleiben würden. bb) Der vorinstanzlichen Argumentation, es sei höchst unwahrscheinlich, dass ein anderer Sprayer im etwa gleichen Zeitraum und im gleichen Gebiet aktiv war, werde schon dadurch der Boden entzogen, wendet der Beschwerdeführer ein, dass er auch wegen Sprayereien an Bahnwagen und einer Lokomotive in Einsiedeln - einem Ort, an dem er nie tätig gewesen sei - verurteilt worden sei (KG act. 1 S. 27). Der Beschwerdeführer macht damit wohl geltend, die Sprayereien in Einsiedeln stünden einer Täterschaft seinerseits entgegen, weil keine der von ihm zugestandenen Sprayereien in Einsiedeln, er mithin dort nie "tätig" gewesen sei. Dies überzeugt jedoch nicht. Die Vorinstanz schränkte das "Tätigkeitsgebiet" des Beschwerdeführers nicht etwa auf das Gemeindegebiet von Horgen ein. Angesichts einer Distanz von nur etwa mehr als 20 Kilometern zwischen Horgen und Einsiedeln ist die vorinstanzliche Erwägung nicht unhaltbar. cc) Wenn der Beschwerdeführer sodann vorbringt, ein anderer Täter hätte nicht ihn als Person, sondern den Schriftzug "KONFUS" bewusst kopieren müssen (KG act. 1 S. 27), ist dies nicht geeignet, einen Nichtigkeitsgrund darzutun. Ebenso wenig hat die Vorinstanz festgehalten, dass dies überhaupt nicht möglich wäre. dd) Der Beschwerdeführer ist der Meinung, es sei durchaus möglich, dass ein anderer Täter zufälligerweise den Schriftzug "KONFUS" an die Wand des damaligen Wohnhauses des Beschwerdeführers gesprayt und ein anderer Täter die Identität des Beschwerdeführers sowie seine Adresse gekannt habe, so lässt diese Möglichkeit die vorinstanzliche Einschätzung der geringen Wahrscheinlichkeit nicht willkürlich erscheinen.
- 26 ee) Dasselbe gilt auch für die weiteren Einwendungen des Beschwerdeführers (KG act. 1 S. 28). Er vermag damit zwar darzulegen, dass andere Ansichten möglich, nicht jedoch, dass sie entgegen der vorinstanzlichen Auffassung sehr wahrscheinlich bzw. wahrscheinlicher wären. ff) Als gänzlich nicht nachvollziehbar erachtet der Beschwerdeführer die vorinstanzliche Argumentation, der unbekannte Sprayer hätte das Tag des Beschwerdeführers anbringen müssen, um diesen - nebst den ohnehin bereits eingestanden Taten - dem Verdacht von weiteren gleichartigen Straftaten auszusetzen. Die Tags seien längst vor der Verhaftung und den Geständnissen des Beschwerdeführers angebracht worden, weshalb der unbekannte Sprayer gar nicht habe wissen können, dass der Beschwerdeführer je erwischt würde. Tatsächlich sei ein Grund, den Beschwerdeführer dem Verdacht von weiteren gleichartigen Straftaten auszusetzen, auch nicht ansatzweise auszumachen. Die Unterstellung einer derartigen Motivation sei geradezu abwegig (KG act. 28/29). Zwar sei tatsächlich kein anderer Sinn bekannt, das Tag des Beschwerdeführers zu kopieren, was jedoch noch lange nicht heisse, dass ein solcher anderer Sinn nicht vorhanden gewesen sei. Möglich seien verschiedene Motivationen. Schliesslich werde entgegen der vorinstanzlichen Annahme nicht jede Sprayerei vorgenommen, um damit Ruhm und Ehre zu erlangen (KG act. 1 S. 29). Zunächst ist festzuhalten, dass die Vorinstanz wohl nicht zum Ausdruck bringen wollte, ein allfälliger unbekannter Sprayer hätte im Zeitpunkt des Anbringens des (kopierten) Tags schon gewusst, dass der Beschwerdeführer erwischt und verschiedene Sprayereien eingestehen werden würde. Der eingeschobene Satzteil - nebst den ohnehin bereits eingestandenen Taten - bezieht sich auf den (späteren) Zeitpunkt der Verhaftung bzw. des Strafverfahrens gegen den Beschwerdeführer. Widersprüchlich erscheint sodann die Argumentation des Beschwerdeführers, die vom Obergericht angeführte Motivation eines unbekannten Sprayers sei einerseits abwegig, wenn anderseits in der Beschwerde anschliessend ausgeführt wird, es sei tatsächlich kein anderer Sinn bekannt. Dass andere Motivationen, beispielsweise die in der Beschwerde angeführten, theoretisch denkbar wären, lässt die vorinstanzliche Erwägung nicht unhaltbar einscheinen.
- 27 - Zusammengefasst gelingt es dem Beschwerdeführer nicht, in Bezug auf die vorinstanzliche Beweiswürdigung einen Nichtigkeitsgrund nachzuweisen. Zurückzukommen bleibt somit an dieser Stelle auf die Frage, inwiefern sich die fehlende Erwähnung des Sachverhaltes gemäss Nebendossier 27 im Gutachten auswirkte. Betrachtet man die gesamten von den Vorinstanzen angeführten Indizien, erscheint der im Gutachten aufgeführte Anhaltspunkt für eine Täterschaft des Beschwerdeführers nicht von einer derartigen Bedeutung, dass der Wegfall dieses Indizes dazu führen müsste, dass der aus den verbleibenden Indizien gezogene Schluss willkürlich wäre. Dies wird in der Beschwerdeschrift im Übrigen auch nicht substanziiert dargetan. 4. a) Im dritten Teil der Beschwerde (KG act. 1 S. 29 - 33) legt der Beschwerdeführer dar, die Vorinstanz sei bezüglich verschiedener Nebendossiers zu Unrecht vom Vorliegen rechtsgültiger Strafanträge ausgegangen. b) Die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ist nur zulässig, soweit gegen einen Entscheid nicht die Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht wegen Verletzung eidgenössischen Rechts gegeben ist (§ 430b Abs. 1 StPO). Dabei schliesst die Bestimmung von § 430b StPO die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde auch dann aus, wenn der behauptete Mangel durch Verletzung inhaltlich gleichlautender Vorschriften des Bundesrechts und des kantonalen Rechts gesetzt worden sein sollte (ZR 83 Nr. 81; Schmid, in Donatsch/Schmid, a.a.O., N 2 zu § 430b; Schmid, Strafprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 2004, Rz 1056). Dass das Vorliegen eines Strafantrages eine Prozessvoraussetzung ist, ergibt sich sowohl aus § 24 Abs. 1 StPO als auch aus Art. 28 ff. StGB (BGE 105 IV 231; Schmid, a.a.O., Rz. 537; Hauser/Schweri/Hartmann, a.a.O., § 41 Rz 10). Insoweit sind die Bestimmungen deckungsgleich. Es kann offen bleiben, ob § 24 Abs. 1 StPO weiter geht als die bundesrechtlichen Bestimmungen, indem schon die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens vom Vorliegen eines Strafantrages abhängig ist (vgl. Schmid, in Donatsch/Schmid, a.a.O., N 1 zu § 24). Die Frage der materiellen Gültigkeit eines Strafantrags richtet sich nach Bundesrecht. Lediglich die Formalien der Strafantragserklärung (zuständige Behörde, Form) sind vom
- 28 kantonalen Recht bestimmt (Schmid, in Donatsch/Schmid, a.a.O., N 1 zu § 24). Im Rahmen der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde prüft das Bundesgericht jedoch auch kantonalrechtliche Vorfragen zu eidgenössischem Strafrecht (Kass.- Nr. AC030116, Entscheid vom 24. Dezember 2003 i.S. Sp., Erw. II.1.b; RB 1990 Nr. 28; BGE 115 IV 165, 121 IV 212). 4.1 a) Der Beschwerdeführer ist der Meinung, hinsichtlich des Nebendossiers 2 liege entgegen der vorinstanzlichen Auffassung kein gültiger Strafantrag vor, da D. in seiner Funktion als Netzelektriker nicht als zur Stellung eines Strafantrages namens der Gemeindewerke Horgen berechtigt angesehen werden könne. Insbesondere ergebe sich diese Legitimation auch nicht aus der eingereichten Stellenbeschreibung. Die diesbezügliche Auslegung durch das Obergericht sei unzutreffend. Zuständig für den Entscheid, ob Strafanzeige eingereicht werden sollte oder nicht, seien die dafür zuständigen Gemeindeorgane. Die Legitimation zum Stellen eines Strafantrages namens einer Gemeinde müsste sich klar aus entsprechenden Zuständigkeitsordnungen der Gemeinde ergeben (KG act. 1 S. 29 ff.). Im eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren bringt der Beschwerdeführer vor, die Annahme eines rechtsgültigen Strafantrages durch die Vorinstanz verletze Art. 28 Abs. 1 StGB (OG act. 74 S. 6 ff.). b) Wer innerhalb einer öffentlichrechtlichen Körperschaft des Kantons zur Stellung eines Strafantrags zuständig ist, bestimmt das kantonale Recht und kann daher nicht zum Gegenstand einer eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gemacht werden (Kass.-Nr. 91/203 S, Entscheid vom 7. Oktober 1991 i.S. K. Erw. 3 mit Hinweis auf BGE 90 IV 76 E. 1); insoweit ist auf die Rüge einzutreten. c) Die Vorinstanz erwog, in Nebendossier 2 - Besprayen der Wand einer Trafostation des Elektrizitätswerks Horgen - liege ein Strafantrag vor, der von D. namens der Gemeindewerke Horgen gestellt worden sei. Den Akten sei zu entnehmen, dass der Genannte als Netzchef-Stellvertreter tätig sei, zu dessen Pflichtenheft u.a. gehöre, in seinem Zuständigkeitsbereich festgestellte Übertretungen anzuzeigen. Nicht beizupflichten sei zwar der erstinstanzlichen Erwägung, dass der Strafantrag gültig sei, weil ihn die Gemeindewerke Horgen mit einer Präsidialverfügung vom 25. August 2003 nachträglich genehmigt hätten. Eine solche
- 29 - Genehmigung müsse, um wirksam zu sein, innerhalb der gesetzlichen Frist von drei Monaten nach Feststellung der Straftat erfolgen. Diese Frist sei vorliegend nicht eingehalten worden. Nicht zu überzeugen vermöge aber auch die Argumentation des Verteidigers, dass D. bezüglich der fraglichen Sachbeschädigung keinen gültigen Strafantrag habe stellen können, weil es sich bei diesem Delikt nicht um eine Übertretung, sondern um ein Vergehen gehandelt habe. Bei der Stellenbeschreibung der Gemeindeverwaltung Horgen, welche die Pflicht des stellvertretenden Netzchefs zum "Anzeigen von Übertretungen" enthalte, handle es sich nicht um ein juristisches Dokument. Die darin enthaltenen Begriffe der "Anzeige" und der "Übertretung" seien daher nicht im juristisch-technischen Sinne zu verstehen. Es wäre auch nicht nachvollziehbar, weshalb der Netzchef nur (geringere) Übertretungen, nicht aber (gravierendere) Vergehen der Polizei zur Kenntnis bringen müsste. Es sei daher vielmehr davon auszugehen, dass es zu den Dienstpflichten von D. gehört habe, jegliche Art von (in seinem Arbeitsbereich erfolgten) Rechtsverstössen zur Anzeige zu bringen und dabei - sofern erforderlich - namens seiner Arbeitgeberin auch einen Strafantrag zu stellen. Auf die Anklage gemäss ND 2 sei daher einzutreten (KG act. 2 S. 9 f.). d) Wird ein Kanton oder eine Gemeinde durch ein Antragsdelikt verletzt, so richtet sich die Befugnis zum Stellen eines Strafantrages grundsätzlich nach den einschlägigen Bestimmungen des kantonalen und/oder kommunalen Rechts. Fehlt eine entsprechende Zuständigkeitsregelung, so ist jenes Organ als kompetent zu betrachten, das für das betreffende Rechtsgut zu sorgen hat. Analoges gilt bei Verletzung anderer selbstständiger juristischer Personen des öffentlichen Rechts. Unselbstständige öffentlich-rechtliche Personenverbindungen bzw. Zweckvermögen können durch ein Antragsdelikt mangels Rechtsfähigkeit nicht verletzt werden. Als verletzt hat vielmehr der jeweilige Träger zu gelten, weshalb jene Grundsätze anzuwenden sind, wie sie für den Bund, Kantone oder Gemeinden ganz allgemein gelten (Christof Riedo, Der Strafantrag, Basel u.a. 2004, S. 347 f.). e) Die Erstinstanz gelangte mit Schreiben vom 11. August 2003 an die Gemeindewerke Horgen mit der Bitte um Mitteilung, ob D. zur Stellung des Strafan-
- 30 trages legitimiert gewesen sei und woraus sich diese Zuständigkeit ergebe (BG act. 27). Daraufhin erging eine Präsidialverfügung, mit welcher die Legitimation (sowie die Verpflichtung) von D. zur Strafantragsstellung bestätigt wurde (BG act. 30). Auf telefonische Nachfrage (BG act. 32) wurden zudem verschiedene Stellenbeschreibungen sowie ein Zwischenzeugnis zu den Akten gegeben (BG act. 34/1-5). Bei dieser Sachlage erweist sich - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers - nicht als wesentlich, wie der Beschwerdeführer oder ein anderer Dritter die eingereichten Grundlagen auslegt, vielmehr ist massgebend, dass die Verantwortlichen der betroffenen Gemeindewerke festhielten, D. sei tatsächlich legitimiert gewesen. Allein die Behauptung des Beschwerdeführers, dies widerspreche der Zuständigkeitsordnung der Gemeinde Horgen, vermag die vorinstanzliche Annahme der Legitimation nicht zu entkräften. Ein im kantonalen Beschwerdeverfahren zu prüfender Nichtigkeitsgrund ist damit nicht dargetan. 4.2 a) Der Beschwerdeführer beanstandet weiter, dass im Nebendossier 3 kein Strafantragsformular vorhanden sei und die Vorinstanz zu Unrecht davon ausgehe, dem Polizeirapport sei zu entnehmen, dass E. namens der Gemeindewerke Horgen einen Strafantrag unterzeichnet habe. Der Polizeirapport könne zum Nachweis nicht genügen (KG act. 1 S. 32 f.). b) Die Vorinstanz erwog, es liege zwar kein Strafantragsformular bei den Akten, es sei aber dem Polizeirapport zu entnehmen, dass E. namens der Gemeindewerke Horgen (Liegenschaftenamt) einen solchen unterzeichnet habe (KG act. 2 S. 10). c) Das Bundesrecht enthält keine Vorschriften über die Form, in welcher ein Strafantrag zu erheben ist, und es liegt daher ein gültiger Strafantrag vor, wenn der Antragsberechtigte innert Frist bei der nach kantonalem Recht zuständigen Behörde und in der ebenfalls vom kantonalen Recht vorgeschriebenen Form seinen bedingungslosen Willen zur Strafverfolgung des Täters so erklärt, dass das Strafverfahren damit ohne weitere Willenserklärung weiterläuft (BGE 106 IV 245 mit Hinweisen). Im Kanton Zürich bestehen keine Formvorschriften, auch ein formfrei gestellter Antrag ist gültig (Schmid, in Donatsch/Schmid, a.a.O., N 2 zu § 24 StPO). Einem Strafantragsformular kommt blosse Beweisfunktion, nicht aber
- 31 - Konstitutivwirkung zu (Kass.-Nr. 91/203 S, Entscheid vom 7. Oktober 1991 i.S. K., Erw. 4). Ob ein Strafantrag vorliegt oder nicht, ist somit eine beweisbedürftige Frage, die mangels Vorliegens des Antragsformulars auch anhand anderer Beweismittel entschieden werden kann. Einem dahingehenden Polizeirapport kommt dabei nach dem Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung (Art. 249 BStP, § 284 StPO) zwar keine erhöhte Beweiskraft zu; immerhin bildet er aber einen wesentlichen Anhaltspunkt für die Richtigkeit der darin enthaltenen Feststellungen. Nachdem im fraglichen Polizeirapport klar festgehalten wird, es sei in diesem Fall Strafantrag gestellt worden, wobei auch die Person, welche den Antrag unterzeichnet hat, namentlich erwähnt wird (vgl. BG ND 3 act. 1 S. 3), durfte die Vorinstanz vom rechtsgenügenden Nachweis einer entsprechenden Willenserklärung ausgehen. Daran ändern auch die Einwände des Beschwerdeführers nichts. Zum einen ist ohne Weiteres nachvollziehbar, dass die polizeiliche Schlussverfügung (BG ND 3 act. 1) mit dem erwähnten Vermerk erst einige Tage nach der Sachverhaltsaufnahme, nämlich am 5. März 1999, erstellt bzw. ausgedruckt wurde und sie deshalb dieses Datum trägt, obschon der Strafantrag am 11. Februar 1999 erklärt wurde. Der in der Beschwerde ebenfalls angeführte Vermerk "Grom 29. Aug. 2001" ist sodann zweifellos durch die Bearbeitung nach Bekanntwerden der (angeblichen) Täterschaft durch den zuständigen Sachbearbeiter G. zu erklären (vgl. BG ND 3 und 4; insb. Kurzzeichen in den Fusszeilen). Inwiefern dieser Vermerk zudem die Frage des Strafantrages tangieren sollte, ist nicht ersichtlich. 4.3 Das vorstehend Gesagte gilt ebenso in Bezug auf die Rüge des Beschwerdeführers, im Nebendossier 20 liege kein Strafantragsformular in den Akten (KG act. 1 S. 33). Die entsprechende Formulierung im Polizeirapport lässt keine Zweifel offen (BG ND act. 20 S. 2). 5. Weitere Rügen des Beschwerdeführers betreffen den vorinstanzlichen Entscheid über verschiedene Zivilforderungen. 5.1 Gegen die materielle Beurteilung des Zivilanspruchs im Adhäsionsverfahren ist die Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof wegen Verletzung eidgenössischen Rechts zulässig (Art. 269 und 271 Abs. 2 BStP; Christian Felber, Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Zürich 1993, S. 123
- 32 ff.); insoweit ist die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ausgeschlossen (§ 430b StPO). Ob ein Sachverhalt genügend substanziiert wurde, damit er unter die Bestimmungen des Bundesprivatrechts subsumiert werden kann, beurteilt sich ebenfalls nach materiellem Bundesrecht (BGE 108 II 337; ZR 90 Nr. 74 Erw. 3b; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Zürich 1997, N 1 zu § 113 ZPO). 5.2 a) Der Beschwerdeführer ist der Meinung, bezüglich des Nebendossiers 4 sei die Vorinstanz zu Unrecht davon ausgegangen, die Schadenersatzforderung von Z. im Teilbetrag von Fr. 1'765.-- sei durch die eingereichte Malerrechnung ausgewiesen. Die dem Beschwerdeführer angelasteten Sprayereien seien am 10./11. Februar 1999 begangen worden, währenddem die Rechnung des Malergeschäftes Gebr. ____ vom 31. Mai 2002 datiere und Ausbesserungen von durch Sprayer verunreinigte Fassaden vom 24./25. Juli 2001 und 10./11. April 2002 betreffen würden. Die vorinstanzliche Annahme, die Rechnung betreffe (vollumfänglich) die Sprayerei vom 10./11. Februar 1999 sei nicht haltbar. Die darauf beruhende Verpflichtung des Beschwerdeführers zur Bezahlung von Fr. 1'765.-- an Z. leide an einem Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO (KG act. 1 S. 34). b) Der Beschwerdeführer macht mit seinem Einwand geltend, die eingereichte Rechnung sei nicht geeignet, die effektive Schadenshöhe nachzuweisen. Damit bringt er letztlich vor, die Schadenshöhe sei nicht genügend substanziiert worden. Wie vorstehend dargelegt, kann diese Frage dem Kassationshof zur Prüfung vorgelegt werden. Im kantonalen Beschwerdeverfahren ist darauf nicht einzutreten. 5.2 Bezüglich der Schadenersatzforderung zu Nebendossier 6 wendet der Beschwerdeführer ein, die Vorinstanz erachte die Forderung als ausgewiesen, obschon auf der eingereichten Rechnung Positionen aufgeführt würden, welche mit den fotografierten Schäden teilweise nicht vereinbar seien (KG act. 1 S. 34/35). Auch damit macht der Beschwerdeführer geltend, die effektive Schadenshöhe entspreche nicht dem in der eingereichten Urkunde ausgewiesenen Betrag, mithin sei die Vorinstanz von einem unzutreffenden Schadensbetrag aus-
- 33 gegangen, was jedoch eine Frage des materiellen Bundesrechts darstellt. Auch auf diesen Einwand kann im kantonalen Beschwerdeverfahren nicht eingetreten werden. 5.3 Dasselbe gilt für die Vorbringen des Beschwerdeführers zu Nebendossier 12 (KG act. 1 S. 35 f.). Auch diese beurteilen sich nach materiellem Bundesrecht. 6. a) Schliesslich bemängelt der Beschwerdeführer die vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung sowohl in Bezug auf das erstinstanzliche Verfahren als auch das Berufungsverfahren als unhaltbar. Im Verhältnis zum erstinstanzlichen Urteil, argumentiert der Beschwerdeführer, sei er im Berufungsverfahren zu rund der Hälfte erfolgreich (Reduktion des Schuldspruchs von 15 auf 11 Fälle, d.h. um rund einen Viertel, Freispruch von der qualifizierten Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB, Reduktion des Strafmasses auf die Hälfte, Reduktion der Schadenersatzverpflichtung von rund Fr. 30'000.-- auf rund Fr. 15'000.--, d.h. auf rund die Hälfte) gewesen. Er habe im Berufungsverfahren zu rund der Hälfte obsiegt. Es dürften ihm deshalb nur die Hälfte der Kosten des Berufungsverfahrens auferlegt werden, und es stehe ihm eine auf die Hälfte reduzierte Prozessentschädigung zu. Für eine Abweichung von dieser Regel im Sinne von § 396a Satz 2 StPO liege nichts vor und sei von der Vorinstanz auch nichts vorgebracht worden. Das Verhältnis von Anklage und der gestellten Schadenersatzbegehren zum vorinstanzlichen Urteil rechtfertige sodann die Auferlegung eines Viertels der Untersuchungs- und erstinstanzlichen Verfahrenskosten und eine auf drei Viertel reduzierte Prozessentschädigung für das erstinstanzliche Verfahren. Mit der Bestätigung des erstinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsdispositivs trotz der weiteren Freisprüche und massgeblichen Aufhebung von erstinstanzlich auferlegten Schadenersatzverpflichtungen im Berufungsverfahren habe die Vorinstanz §§ 188 - 191 StPO verletzt und somit einen Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 6 StPO gesetzt (KG act. 1 S. 36 f.). b) Nach ständiger Rechtsprechung des Kassationsgerichts stellt die Missachtung von Vorschriften über die Kostenauflage eine Verletzung materieller Gesetzesvorschriften im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 6 StPO dar (ZR 89 Nr. 108, 72
- 34 - Nr. 107, 69 Nr. 68, 67 Nr. 98; vgl. jetzt auch ZR 103 Nr. 63 Erw. II.2b; von Rechenberg, a.a.O., S. 36; Schmid, in Donatsch/Schmid, a.a.O., N 31 zu § 430). Das Kassationsgericht beurteilt dahingehende Rügen grundsätzlich - d.h. bezüglich der richtigen Anwendung der fraglichen Rechtsnorm - mit freier Kognition, im Quantitativen indessen nur unter dem Gesichtspunkt der offensichtlichen Unangemessenheit bzw. Willkür (Schmid, a.a.O., N 31 zu § 430 StPO bei Anm. 176 mit Hinweisen). c) Die Vorinstanz erwog zunächst, der erstinstanzliche Entscheid (bezüglich der Nebenfolgen) erweise sich auch nach dem Nichteintreten im Berufungsverfahren auf vier zusätzliche Anklagepunkte als angemessen. Das erstinstanzliche Kostendispositiv sei daher zu bestätigen (KG act. 2 S. 29). Im Berufungsverfahren, so die Vorinstanz im Weiteren, dringe der Beschwerdeführer mit seinen Anträgen auf Nichteintreten bzw. Freispruch in vier von 15 Anklagepunkten durch. Zu korrigieren sei ausserdem die rechtliche Würdigung der Delikte gemäss ND 3-7, 12, 20, 24 und 27 gewesen. Dies habe zu einer gewissen Reduktion des Strafmasses geführt. Hingegen sei die Reduktion der Probezeit im Rahmen eines Ermessensentscheides erfolgt und bleibe deshalb ohne Auswirkung auf die Kostenauflage (KG act. 2 S. 29). d) aa) Hinsichtlich der Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Berufungsverfahren verweist der Beschwerdeführer zu Recht auf § 396a StPO, wonach die Auflage der Kosten und die Zusprechung einer Entschädigung in der Regel im Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen der Verfahrensbeteiligten erfolgen. Aus dieser Bestimmung ergibt sich jedoch nicht, wie die einzelnen Aspekte eines Urteils (Schuldpunkt, Strafe, Nebenstrafe, Zivilforderungen) zu gewichten sind bzw. in welchem Verhältnis sie für die Frage des Obsiegens und Unterliegens zueinander stehen. So stellt sich die Frage, welche Bedeutung denjenigen Änderungen in bezug auf ein Obsiegen oder Unterliegen zuzumessen ist, welche als Folge eines im Berufungsverfahren korrigierten Punktes zu betrachten sind. Mit anderen Worten ist nicht geregelt, ob sich beispielsweise die Reduktion des Strafmasses in gleicher Weise auf das Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen auswirkt, unabhängig davon, ob sich die Reduktion direkt durch eine diesbe-
- 35 züglich unzutreffende Ansicht der Erstinstanz oder indirekt durch eine - wie vorliegend - Änderung des Schuldpunktes ergibt. Ebenso wenig lässt sich der Bestimmung etwas darüber entnehmen, ob die Hauptpunkte eines Strafverfahrens anders bzw. stärker zu gewichten sind als die Nebenaspekte wie beispielsweise der Entscheid über die Zivilansprüche. bb) Wird - wie im vorliegenden Fall - im Berufungsverfahren zur Hauptsache ein Freispruch (soweit auf die Anklage einzutreten sei) verlangt, ist nicht zu beanstanden, wenn der Schuldpunkt im Rahmen der Kostenverlegung nach Obsiegen und Unterliegen das Hauptkriterium bildet und die damit zusammenhängenden Entscheide als Nebenkriterien mitberücksichtigt werden. Zu beachten sind darüber hinaus auch jene Entscheidpunkte, z.B. über Zivilforderungen, bei welchen die Berufungsinstanz entsprechend den Anträgen einer Partei zu anderen Einschätzungen als die Erstinstanz gelangte. In Bezug auf die Zivilansprüche ist dabei besonders zu beachten, dass die Verweisung der Klage auf den Weg des Zivilprozesses als Unterliegen des Adhäsionsklägers anzusehen ist (Ueli Kieser, Die Auswirkungen des Zivilprozessrechts auf den Adhäsionsprozess, in SJZ 84 [1988], S. 358). cc) Der Beschwerdeführer liess im Berufungsverfahren beantragen, er sei von Schuld und Strafe freizusprechen, soweit auf die Anklage einzutreten sei, womit auf die adhäsionsweise gestellten Zivilforderungen der Geschädigten nicht einzutreten sei (OG act. 62 S. 1). Die Erstinstanz sprach den Beschwerdeführer hinsichtlich 15 (von 39) Nebendossiers schuldig, hielt aber zudem fest, der Beschwerdeführer habe auch die Kosten derjenigen (6) Fälle zu tragen, auf welche zufolge Rückzugs der Strafanträge nicht eingetreten werde (BG act. 39 S. 49). Dies blieb vom Beschwerdeführer unangefochten. Als kostenrelevant vor Erstinstanz erweisen sich damit insgesamt 21 Fälle bzw. Nebendossiers. Im Berufungsverfahren drang der Beschwerdeführer in vier von 15 Anklagepunkten durch, mithin verbleiben 17 kostenrelevante Nebendossiers, was zu einer Kostenauflage von deutlich über 3/4 zu Lasten des Beschwerdeführers führte. Zu berücksichtigen ist sodann - wie von der Vorinstanz erwähnt - dass eine Korrektur bei der rechtlichen Würdigung vorgenommen wurde, mithin der Beschwerdeführer nicht
- 36 mehr der qualifizierten Sachbeschädigung schuldig gesprochen wurde. Ebenfalls zu beachten ist, dass die Strafe im Berufungsverfahren als Folge des korrigierten Schuldpunktes von 6 auf 3 Monate Gefängnis reduziert wurde. Angesichts dieser Kriterien wäre die vorinstanzliche Kostenregelung nicht zu beanstanden. Allerdings kommt hinzu, was im vorinstanzlichen Entscheid nicht erwähnt wird - und worauf der Beschwerdeführer zu Recht hinweist -, dass die Vorinstanz auch bezüglich der Zivilforderungen zu einem abweichenden Entscheid gelangte, indem sie rund die Hälfte der erstinstanzlich zugesprochenen Schadenersatzansprüche auf den Zivilweg verwies. Dabei ist anzumerken, dass dieser Entscheid nicht als Folge des geänderten Schuldpunktes zu betrachten ist, mithin nicht in Zusammenhang steht mit denjenigen 4 Nebendossiers, auf welche die Berufungsinstanz zusätzlich nicht eintrat, sondern die Vorinstanz unabhängig davon zu einem anderen Resultat gelangte (KG act. 2 S. 27 f.). Offen bleiben kann, ob die Vorinstanz die Meinung vertreten wollte, der Entscheid über die Zivilansprüche sei grundsätzlich nicht relevant, oder das Ausmass der Änderung im vorliegenden Fall wirke sich nicht auf die Kostenregelung, da sich beide Varianten mit § 396a StPO nicht vereinbaren liessen. Die Kritik des Beschwerdeführers ist in diesem Punkt begründet. dd) In Bezug auf die von der Vorinstanz bestätigte erstinstanzliche Kostenund Entschädigungsregelung vermag der Beschwerdeführer hingegen keinen Nichtigkeitsgrund darzutun. Der Berufungsentscheid hat den Verfahrensausgang im Hinblick auf das Verfahren insgesamt, entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers, nicht derart beeinflusst - was im Übrigen in der Beschwerde auch nicht substanziiert dargelegt wird -, dass die erstinstanzliche Regelung mit einer hälftigen Kostenauflage ausserhalb des nicht unerheblichen Ermessensspielraumes der Vorinstanz liegen würde. III. 1. a) Die Nichtigkeitsbeschwerde ist nach dem Gesagten in einem Punkt begründet (Ziff. II.6.d.cc). Der neue Entscheid kann vom Kassationsgericht getroffen werden (§§ 433 Abs. 2, 437 StPO; ZR 93 Nr. 71).
- 37 b) In Anbetracht des Umstandes, dass zusätzlich zur vorinstanzlichen Kostenauflage zu drei Vierteln der abweichende Entscheid bezüglich der Schadenersatzbegehren zu berücksichtigen ist, rechtfertigt es sich, den Teilerfolg des Beschwerdeführers im Berufungsverfahren anteilsmässig mit einem Drittel der Kosten zu gewichten. Somit sind - in Aufhebung der betreffenden Ziffer des angefochtenen Urteils - zwei Drittel der Kosten des Berufungsverfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen, während ein Drittel auf die Gerichtskasse zu nehmen ist. Entsprechend ist dem Beschwerdeführer eine auf 1/3 reduzierte Prozessentschädigung (Fr. 1'600.-- zzgl. MwSt.) zuzusprechen. 2. In den übrigen Punkten ist die Nichtigkeitsbeschwerde unbegründet und abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. 3. Die Geschädigten (Beschwerdegegner 2-5) haben sich am Beschwerdeverfahren nicht beteiligt. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens deshalb zu 1/5 auf die Gerichtskasse zu nehmen und zu 4/5 dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Zudem ist dem Beschwerdeführer eine reduzierte Prozessentschädigung zuzusprechen. Das Gericht beschliesst: 1. In teilweiser Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde werden die Dispositiv- Ziffern 7 und 8 des angefochtenen Urteils der II. Strafkammer des Obergerichts vom 7. September 2004 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: "7. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden zu zwei Dritteln dem Angeklagten auferlegt und zu einem Drittel auf die Gerichtskasse genommen.
- 38 - 8. Dem Angeklagten wird für das Berufungsverfahren eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 1'600.--, zuzüglich 7,6 % MwSt, aus der Gerichtskasse zugesprochen." Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf: Fr. 1'000.-- ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 840.-- Schreibgebühren, Fr. 285.-- Zustellgebühren und Porti. 3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer zu 4/5 auferlegt und zu 1/5 auf die Gerichtskasse genommen. 4. Dem Beschwerdeführer wird für das Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 600.-- (zzgl. MwSt.) aus der Gerichtskasse zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich, das Bezirksgericht ____ (I. Abteilung) sowie das Schweizerische Bundesgericht, je gegen Empfangsschein. ______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Die juristische Sekretärin: