Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA110004-P/U/ys Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, die Kassationsrichterin Sylvia Frei, der Kassationsrichter Paul Baumgartner, die Kassationsrichterin Yvona Griesser und der Kassationsrichter Matthias Brunner sowie der juristische Sekretär Christof Tschurr Zirkulationsbeschluss vom 29. April 2011
in Sachen
X.,
Beklagte, Appellantin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt
gegen
Z. AG in Konkurs,
Klägerin, Appellatin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt
betreffend Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 6. Dezember 2010 (LB100057/Z3)
- 2 - Das Gericht hat in Erwägung gezogen: I. Seit dem 1. Januar 2011 steht die Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO) in Kraft. Der angefochtene Entscheid datiert vom 6. Dezember 2010 und wurde der Beschwerdeführerin am 9. Dezember 2010 zugestellt (OG act. 130); die Nichtigkeitsbeschwerde datiert vom 28. Januar 2011. Gemäss Art. 405 Abs. 1 ZPO gilt bezüglich Rechtsmittel das Recht, das im Zeitpunkt der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist. Für das vorliegende Beschwerdeverfahren gelangen daher die Bestimmungen der (auf den 31. Dezember 2010 aufgehobenen) zürcherischen ZPO vom 13. Juni 1976 (ZPO ZH) wie auch des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG) weiterhin zur Anwendung. Ebenso ist mit Bezug auf die Beurteilung der erhobenen Rügen das bisherige Prozessrecht heranzuziehen, weil im Beschwerdeverfahren zu prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid im Zeitpunkt der Fällung mit einem der in § 281 ZPO ZH bezeichneten Nichtigkeitsgründe behaftet war. Dementsprechend richten sich auch die Nebenfolgen (Gerichtsgebühr und Prozessentschädigung) des Beschwerdeverfahrens betragsmässig nach dem bisherigen Recht, d.h. nach den obergerichtlichen Verordnungen über die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007 (GGebV) bzw. über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006 (aAnwGebV) (vgl. § 23 der Gebührenverordnung des Obergerichts [GebV OG] vom 8. September 2010 und § 25 der Verordnung über die Anwaltsgebühren [AnwGebV] vom 8. September 2010). II. 1. Gemäss den Feststellungen im bezirksgerichtlichen Urteil vom 25. Juni 2010 fusionierte die ursprüngliche A. AG mit Vertrag vom 9. Mai 2000 mit der B. AG. Die fusionierte Gesellschaft änderte ihre Firma im Juni 2000 auf Z. AG (Beschwerdegegnerin). Über diese wurde am 21. Mai 2001 der Konkurs eröffnet.
- 3 - Gestützt auf einen schriftlichen Darlehensvertrag vom 1. September 1999 zwischen der A. AG und der Beschwerdeführerin bezog diese bis 20. Januar 2000 Fr. 20 Mio. Diese Summe zahlte sie mit Valuta vom 27. Dezember 2000 zurück. Die Beschwerdegegnerin forderte mit einer Klage beim Bezirksgericht Zürich von der Beschwerdeführerin Zinsen für dieses Darlehen in der Höhe von Fr. 978'230.60 (KG act. 3/3 [= Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 25. Juni 2010 = OG act. 119] S. 2 f.). Mit Urteil vom 25. Juni 2010 verpflichtete das Bezirksgericht Zürich (dessen 3. Abteilung) die Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegnerin Fr. 978'230.60 zu bezahlen (KG act. 3/3 S. 40). 2. Gegen das bezirksgerichtliche Urteil erklärte die Beschwerdeführerin Berufung (OG act. 120). Mit Verfügung vom 7. September 2010 setzte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin Frist an, um für die Gerichtskosten eine Prozesskaution von Fr. 38'000.-- zu leisten (OG act. 122). Die Beschwerdeführerin leistete diese Kaution innert (erstreckter) Frist (OG act. 125A). Mit Beschluss vom 5. Oktober 2010 setzte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin Frist an, um für eine allfällige Prozessentschädigung eine weitere Prozesskaution von Fr. 20'000.zu leisten (OG act. 126). Mit Eingabe vom 12. November 2010 beantragte die Beschwerdeführerin, der Kautionsbeschluss sei aufzuheben, und es sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege (unentgeltliche Prozessführung, unentgeltlicher Rechtsbeistand) zu gewähren (OG act. 128). Mit Beschluss vom 6. Dezember 2010 wies das Obergericht des Kantons Zürich (I. Zivilkammer) das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ab und setzte der Beschwerdeführerin eine neue (letzte) Frist zur Leistung der weiteren Prozesskaution von Fr. 20'000.-- an (OG act. 130 = KG act. 2). 3. Gegen den ihr am 9.12.2010 zugestellten (ES angeheftet an OG act. 130) obergerichtlichen Beschluss vom 6. Dezember 2010 reichte die Beschwerdeführerin am 28. Januar 2011 und damit rechtzeitig (unter Berücksichtigung der Gerichtsferien) beim Kassationsgericht eine Nichtigkeitsbeschwerde ein mit den Anträgen, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben, und es sei ihr (sowohl für das Beschwerdeverfahren vor Kassationsgericht als auch für das Berufungsverfahren vor Vorinstanz) die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen (KG
- 4 act. 1). Antragsgemäss (KG act. 1 S. 2) wurde der Beschwerde mit Verfügung vom 1. Februar 2011 aufschiebende Wirkung verliehen (KG act. 8). 4. Da sich sofort zeigt, dass die Beschwerde unbegründet ist (vgl. die nachfolgenden Erwägungen), kann nach erfolgtem Beizug der vorinstanzlichen Akten (KG act. 7/1-3) von Weiterungen im Sinne von § 289 ZPO ZH abgesehen, d.h. darauf verzichtet werden, der Vorinstanz Gelegenheit zur Vernehmlassung und der Beschwerdegegnerin zur Beschwerdeantwort zu geben (Frank/Sträuli/ Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 2 zu § 289). 5. Die Erstinstanz ging davon aus, dass die Beschwerdeführerin mit einem Schreiben von C., ihrem Sohn, vom 12. Februar 2001 ihre grundsätzliche Zinspflicht gemäss Darlehensvertrag anerkannt und bloss noch in quantitativer Hinsicht Einwände erhoben habe (KG act. 3/3 S. 23 Erw. 4.5). Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen Folgendes: a) Die Parteien hätten am 1. September 1999 einen schriftlichen Darlehensvertrag über maximal Fr. 20 Mio. geschlossen. In Ziffer 6 dieses Vertrages hätten sie die Verzinsung geregelt. Die Beschwerdeführerin habe die Fr. 20 Mio. (in drei Tranchen) bis 20. Januar 2000 bezogen und mit Valuta vom 27. Dezember 2000 zurückbezahlt. Diese Rückzahlung habe die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 12. Januar 2001 bestätigt und eine Zinsabrechnung in Aussicht gestellt. Mit Schreiben vom 5. Februar 2001 habe die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin eine Zinsabrechnung zugestellt und um Überweisung des Darlehenszinses von Fr. 994'499.15 ersucht. Mit Schreiben vom 12. Februar 2001 habe C. namens der Beschwerdeführerin Stellung zur Zinsabrechnung genommen und um Zustellung einer korrigierten Zinsabrechnung mit marktüblichen Zinssätzen ab dem 7. Juli 2000 sowie einem Rückzahlungs-Valutatermin 22. Dezember 2000 ersucht (KG act. 2 S. 3 f.). b) Vor Erstinstanz habe die Beschwerdeführerin geltend gemacht, die schriftliche Zinsabrede sei bloss aus steuerrechtlichen Gründen pro forma in den
- 5 - Vertrag aufgenommen worden. Es sei ihr aber versichert worden, dass es nicht zu einer effektiven Zahlung des Zinses kommen werde resp. der Zins aus einem Verkaufserlös von Aktien bezahlt werden könne. Zudem habe sie sich bei Vertragsabschluss in einem Grundlagenirrtum befunden resp. sei arglistig getäuscht worden. Ferner habe die Beschwerdegegnerin im Hinblick auf die vorzeitige Rückzahlung des Darlehensbetrages am 9. November 2000 mündlich auf den vertraglichen Zins verzichtet. Die Zinsabrechnung vom 5. Februar 2001 habe C. an die Beschwerdegegnerin zurückgeschickt, ohne sie an die Beschwerdeführerin weiterzuleiten. Die Beschwerdeführerin habe deshalb auch keine Zinspflicht anerkennen können. Sie habe ihrem Sohn weder eine Generalvollmacht erteilt noch sich routinemässig von ihm vertreten lassen. Auch in quantitativer Hinsicht sei die Forderung bestritten (KG act. 1 S. 4 f.). c) In ihrem Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege habe die Beschwerdeführerin vorgebracht, die Erstinstanz habe mit Bezug auf die Umstände des Schreibens von C. vom 12. Februar 2001 zu Unrecht kein Beweisverfahren durchgeführt (KG act. 2 S. 6). Es treffe zu, dass die Erstinstanz diesbezüglich kein Beweisverfahren durchgeführt habe. Eine explizite Beauftragung von C., seine stillschweigende Bevollmächtigung oder eine nachträgliche Genehmigung des Schreibens vom 12. Februar 2001 lasse sich nicht erstellen. Die Erstinstanz habe aber eine Duldungs-, zumindest aber eine Anscheinsvollmacht bejaht. Dabei handle es sich um normativ zugerechnete Vollmachten in Anwendung des Vertrauensprinzips. Gerade auch im familiären Bereich seien Anscheinsvollmachten anzutreffen, indem sich jemand ohne Wissen des (angeblich) Vertretenen eine Stellung verschaffen könne, welche den Anschein einer Vollmacht hervorbringe. Da Beweis nur über erhebliche streitige Tatsachen zu erheben sei, habe die Erstinstanz bei der Annahme einer Rechtsscheinsvollmacht davon absehen können, über die tatsächliche Kenntnisnahme der Zinsabrechnung durch die Beschwerdeführerin sowie über ihren Bevollmächtigungswillen und ihr Erklärungsbewusstsein ein Beweisverfahren durchzuführen. Die Beschwerdeführerin habe in ihrem Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege keine konkreten Umstände genannt, die als bestritten gelten müssten und welche die Erstinstanz für die (normative) Zurechnung herangezo-
- 6 gen habe. Auch habe die Beschwerdeführerin keine bestimmten Beweismittel bezeichnet, welche die Erstinstanz in diesem Zusammenhang nicht abgenommen habe (KG act. 2 S. 14 f.). d) Dass C. im Schreiben vom 12. Februar 2001 ausdrücklich im Namen der Darlehensnehmerin aufgetreten sei, ergebe sich bereits aus dessen Wortlaut. Die Erstinstanz habe ausführlich dargelegt, gestützt auf welche Umstände die Beschwerdeführerin den geforderten Rechtsschein erzeugt habe: Den (unbestritten gebliebenen) Erhalt des Schreibens vom 12. Januar 2001, worin die Rückzahlung des Darlehens bestätigt und eine separate Zinsabrechnung angekündigt worden sei; die Bezeichnung von C. als ihren dauernden Zustellungsempfänger; den Umstand, dass C. die Beschwerdeführerin bei diversen Gelegenheiten (Generalversammlungen) gegenüber der Beschwerdegegnerin vertreten habe und ihr insbesondere auch im Zusammenhang mit dem Darlehen zur Seite gestanden sei; ihr Wissen darum, dass C. über den Inhalt des Darlehensvertrages und die Tatsache der Darlehensrückzahlung ohne Zins orientiert gewesen sei und seit Sommer 2000 an den Verwaltungsratssitzungen der Beschwerdegegnerin teilgenommen habe; schliesslich den Umstand, dass sie auf die Zustellung der Zinsabrechnung nicht selber reagiert und keine Drittperson mit einer Reaktion beauftragt habe. Bei einer summarischen Prüfung könne nicht beanstandet werden, wenn die Erstinstanz aufgrund dieser Umstände zum Schluss gelangt sei, die Beschwerdeführerin hätte das Vertreterhandeln ihres Sohnes bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit erkennen und dagegen einschreiten können. Dies gelte umso mehr, als die Beschwerdeführerin geltend mache, C. sei am Aktionärstreffen und an der Verwaltungsratssitzung am 9. November 2000 im Zusammenhang mit dem Darlehen für sie als Mittelsperson aufgetreten, wobei sie offengelassen habe, woraus sich aus Sicht der Erklärungsempfängerin (der Beschwerdegegnerin) hätte ergeben sollen, dass C. bei dieser Gelegenheit lediglich als Bote aufgetreten sei, zumal er sich nicht darauf beschränkt habe, fremde Willenserklärungen zu übermitteln, sondern für die Beschwerdeführerin eine "Gesamtlösung" vorgeschlagen habe. Die Beschwerdeführerin habe in ihrem Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege auch keine konkreten Einwendungen gegen die normative Zurechnung erhoben,
- 7 sondern lediglich gerügt, es sei mit Bezug auf die Umstände des Schreibens vom 12. Februar 2001 kein Beweisverfahren durchgeführt worden, ohne diese Umstände genauer zu bezeichnen und dafür Beweismittel zu nennen. In der vorläufigen und ergänzenden Klageantwort habe die Beschwerdeführerin sogar ausdrücklich eingeräumt, sie habe die Rechnung (durch C.) überprüfen und beantworten lassen, was auf eine stillschweigende Bevollmächtigung hindeute, aber nicht zwingend voraussetze, dass sie das Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 5. Februar 2001 und dasjenige von C. vom 12. Februar 2001 zu Gesicht bekommen habe (KG act. 2 S. 15 f.). e) Schliesslich habe die Beschwerdeführerin im erstinstanzlichen Verfahren den guten Glauben der Beschwerdegegnerin angezweifelt und geltend gemacht, dieser sei im Zusammenhang mit dem Schreiben vom 12. Februar 2001 vollkommen klar gewesen, dass C. nicht zur Abgabe von Willenserklärungen für die Beschwerdeführerin ermächtigt gewesen sei, weil diese alle wichtigen Dokumente selber unterschrieben habe. Die Erstinstanz habe auch diesen Einwand mit einer vertretbaren Begründung verworfen, die ein Beweisverfahren entbehrlich gemacht habe. Die Beschwerdeführerin habe die erstinstanzlichen Erwägungen in ihrem Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege keiner konkreten Beanstandung unterzogen, so dass darauf nicht weiter eingegangen werden müsse (KG act. 2 S. 16). f) Die Beschwerdeführerin habe in ihrem Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege weiter vorgebracht, die Erstinstanz habe mit Bezug auf den Zinsverzicht im November 2000 zu Unrecht kein Beweisverfahren durchgeführt (KG act. 2 S. 16 Erw. 3.a). Auch diesbezüglich treffe zu, dass die Erstinstanz kein Beweisverfahren durchgeführt habe. Die Beschwerdeführerin übersehe aber, dass die Erstinstanz einen allfälligen mündlichen Verzicht für nicht rechtserheblich erklärt habe, weil sie zum Ergebnis gelangt sei, C. habe die Zinspflicht für die Beschwerdeführerin jedenfalls im Nachhinein rechtswirksam anerkannt. In der Tat habe C. in seinem Schreiben vom 12. Februar 2001 lediglich den Zinssatz ab dem 7. Juli und den Zinsenlauf bis 27. Dezember 2000 (statt bis 22. Dezember 2000) kritisiert und ausdrücklich um Zustellung einer
- 8 korrigierten Zinsabrechnung ersucht. Dies könne mit der Erstinstanz wohl nur als rechtsgeschäftliche Erklärung im Sinne eines Einverständnisses zur Verzinslichkeit des Darlehens gewertet werden. Bei dieser Argumentation habe die Erstinstanz den Umstand, dass sein (C.'s) Ersuchen um Zustellung einer korrigierten Zinsabrechnung dezidiert gegen einen nur kurz zuvor unter seiner Mitwirkung vereinbarten "rechtsgültigen" Zinsverzicht spreche, zur Begründung nicht heranziehen müssen (KG act. 2 S. 19 lit. c). g) Nach summarischer Prüfung ergebe sich, dass die Erstinstanz ihrem Urteil keine entscheidtragenden unbewiesenen Tatsachen zugrundegelegt habe. Das erstinstanzliche Urteil werde sich mit dem blossen Hinweis auf ein unterlassenes Beweisverfahren voraussichtlich kaum aus den Angeln heben lassen, auch wenn die Berufungsinstanz im Rahmen der Berufungsanträge bei der Überprüfung des erstinstanzlichen Urteils sowohl hinsichtlich der Tatsachen als auch der Rechtsgründe frei sei und im Berufungsverfahren kein Rügeprinzip herrsche. Andere Mängel des erstinstanzlichen Entscheides seien im Rahmen der vorläufigen Vorabbeurteilung nicht ersichtlich. Damit seien die Erfolgsaussichten der Berufung im Zeitpunkt des angefochtenen Beschlusses nicht glaubhaft gemacht. Vielmehr sei das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zufolge Aussichtslosigkeit abzuweisen (KG act. 2 S. 19 f. Erw. 4.a). h) Zusammenfassend erwog die Vorinstanz, die Erstinstanz habe ausschliesslich aus rechtlichen Gründen auf der Grundlage nicht streitiger Tatsachen entschieden (Anscheinsvollmacht von C. zur Abgabe von Willenserklärungen für die Beschwerdeführerin; dadurch Anerkennung der Zinspflicht mit dem Schreiben vom 12. Februar 2001). Streitige Tatsachenbehauptungen seien nicht relevant gewesen. Deshalb habe die Erstinstanz kein Beweisverfahren durchführen müssen. 6. Die Beschwerdeführerin rügt, das Berufungsverfahren sei im Gegensatz zu den vorinstanzlichen Erwägungen deshalb aussichtsreich, weil es die Erstinstanz unterlassen habe, betreffend den Verzicht der Beschwerdeführerin auf den Darlehenszins sowie insbesondere betreffend das Schreiben von C. vom
- 9 - 12. Februar 2001 und die begleitenden Umstände ein Beweisverfahren durchzuführen (KG act. 1 S. 10 Ziff. 31). Die Beschwerdeführerin habe vor Erstinstanz ausreichend substantiiert behauptet, dass die Parteien am 9. November 2000 übereingekommen seien, dass die Zinsen einzig dann geschuldet seien, wenn sie aus einem Aktienverkaufserlös bezahlt werden könnten, und dass andernfalls die Beschwerdegegnerin auf den Darlehenszins verzichten würde (KG act. 1 S. 10 Ziff. 32). Die Erstinstanz habe darüber kein Beweisverfahren durchgeführt. Die Vorinstanz habe erwogen, die Beschwerdeführerin habe beim entsprechenden Einwand übersehen, dass C. die Zinspflicht für die Beschwerdeführerin im Nachhinein (nach dem Verzicht der Beschwerdegegnerin vom 9. November 2000 auf den Zins) rechtswirksam anerkannt habe. Ohne Beweisverfahren habe das Bezirksgericht aber - so die Beschwerdeführerin - nicht zu diesem Schluss gelangen dürfen. Einerseits habe die Beschwerdeführerin den Verzicht auf den Zins vom 9. November 2000 genügend substantiiert vorgebracht, weshalb diesbezüglich ein Beweisverfahren zwingend notwendig gewesen wäre. Andererseits hätten aber auch das Schreiben vom 12. Februar 2001 sowie die begleitenden Umständen Thema des Beweisverfahren sein müssen (KG act. 1 S. 11 Ziff. 34 f.). a) Beweis ist nur über erhebliche streitige Tatsachen abzunehmen (§ 133 ZPO ZH). Der Umstand allein, dass eine tatsächliche Behauptung genügend substantiiert vorgetragen wird, führt im Gegensatz zur scheinbaren Auffassung der Beschwerdeführerin noch nicht zwingend dazu, dass darüber Beweis abgenommen werden müsste. Dies müsste nur dann, wenn diese Behauptung auch relevant (und streitig) wäre. Die Vorinstanzen erachteten aber die Behauptung des Zinsverzichts am 9. November 2000 deshalb als nicht relevant, weil die Zinspflicht am 12. Februar 2001 anerkannt worden sei. War die Behauptung des Zinsverzichts am 9. November 2000 demnach nicht erheblich, war schon deshalb darüber kein Beweis abzunehmen. Die Rüge geht fehl. Abgesehen davon unterstellte die Erstinstanz die Behauptung der Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin habe am 9. November 2000 auf die Zinsen verzichtet, als richtig (vgl. KG act. 2 S. 19). Auch deshalb hatte sie darüber keinen Beweis abzunehmen bzw. wirkte sich die Unterlassung eines
- 10 - Beweisverfahrens nicht zum Nachteil der Beschwerdeführerin aus. Auch unter diesem Aspekt geht die Rüge fehl. b) Bezüglich des Schreibens von C. vom 12. Februar 2001 macht die Beschwerdeführerin geltend, sie habe substantiiert vorgebracht, dass dieses Schreiben nicht als eine rechtsgeschäftliche Erklärung im Sinne eines Einverständnisses zur Verzinslichkeit des Darlehens verstanden werden dürfe. Das Schreiben sei vielmehr im Hinblick auf einen allfälligen Bedingungseintritt zu sehen: Hätten die Aktien der Beschwerdegegnerin gewinnbringend verkauft werden können, wären die Zinsen bezahlt worden. Das Schreiben vom 12. Februar 2001 sei unter dieser Bedingung gestanden (KG act. 1 S. 12 Ziff. 35). aa) Wie das Schreiben C.'s vom 12. Februar 2001 von der Beschwerdegegnerin verstanden werden musste und durfte, ist eine Frage der Auslegung nach dem Vertrauensgrundsatz, mithin eine Frage der Rechtsanwendung und nicht einer Tatsachenfeststellung, über welche Beweis abzunehmen wäre. Die Rüge der fehlenden Beweisabnahme geht auch insoweit fehl. bb) Das Beschwerdeverfahren stellt keine Fortsetzung des Verfahrens vor dem Sachrichter dar. Zu prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid auf Grund des bei der Vorinstanz gegebenen Aktenstandes an einem Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 ZPO ZH leidet. Daher sind neue tatsächliche Behauptungen, Einreden, Bestreitungen und Beweise, die eine Vervollständigung des Prozessstoffes bezwecken, über welchen der erkennende Richter zu entscheiden hatte, im Beschwerdeverfahren nicht zulässig (vgl. Guldener, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen nach Zürcherischem Recht, Zürich 1942, S. 67; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 16 f.; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4a zu § 288 ZPO mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin zeigt nicht auf, dass sie bereits vor den Vorinstanzen behauptet hätte, das Schreiben C.'s vom 12. Februar 2001 sei unter einer Bedingung gestanden. Die Beschwerdeführerin machte, wie sie darlegt, geltend, sie habe die Rechnung vom 5. Februar 2001 nur für den Fall überprüfen
- 11 lassen, dass unter den besprochenen Voraussetzungen (gemeint offenbar: dass die Zinsen aus dem Verkaufserlös der klägerischen Aktien bezahlt werden könnten [KG act. 1 S. 10 Ziff. 32], welche Voraussetzung schliesslich nicht eingetreten sei) doch noch ein Zins bezahlt werden sollte. Denn auch diesfalls habe sie ja nicht mehr bezahlen sollen als ursprünglich vereinbart gewesen sei. Deshalb habe sie (mit dem von C. visierten Schreiben vom 12. Februar 2001) mitgeteilt, welche Positionen aus ihrer Sicht nicht zutreffend gewesen seien (KG act. 2 S. 11 f. Ziff. 35). Einerseits machte die Beschwerdeführerin damit zwar geltend, für welchen Fall sie (ihrerseits) die Rechnung der Beschwerdegegnerin vom 5. Februar 2001 überprüfen lassen habe. Damit machte sie aber nicht geltend, dass C. das Schreiben vom 12. Februar 2001 unter eine solche Bedingung stellte. Insbesondere machte sie dies auch nicht in ihrer Eingabe an die Vorinstanz vom 12. November 2010 geltend, mit welcher sie ihr Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege begründet hatte (OG act. 128). Diese Behauptung gilt im Beschwerdeverfahren als neu und kann deshalb nicht beachtet werden. Andererseits ergibt sich auch aus dem Schreiben selber (s. zu dessen Wortlaut KG act. 2 S. 8 f.) in keiner Weise eine solche Bedingung. Im Gegenteil. Das Schreiben endet mit dem Satz: "Ich möchte Sie daher bitten, uns eine korrigierte Zinsabrechnung mit marktüblichen Zinssätzen ab dem 07.07.2000 sowie einem Rückzahlungs-Valutatermin 22.12.2000 zuzustellen" (KG act. 2 S. 9). Die Beschwerdeführerin ersuchte damit um Zustellung einer korrigierten Zinsabrechnung, ohne zu erwähnen, eine Zinspflicht ihrerseits stehe aber (ohnehin) unter einer Bedingung. Die Rüge wäre abzuweisen, wäre darauf einzutreten. cc) Die Vorinstanzen nahmen entgegen der Auffassung in der Beschwerde (KG act. 1 S. 12 Ziff. 36) auch keine antizipierte Beweiswürdigung vor und entschieden nicht über streitige tatsächliche Behauptungen allein gestützt auf vorläufig eingereichte Beweismittel (KG act. 1 S. 13 Ziff. 38). Vielmehr würdigte die Erstinstanz das Schreiben vom 12. Februar 2001 nach dem Vertrauensgrundsatz. 7. Aufgrund des Erfordernisses, die geltend gemachten Nichtigkeitsgründe in der Beschwerde nachzuweisen (§ 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO ZH), sind in der Beschwerdebegründung insbesondere die angefochtenen Stellen des vorinstanz-
- 12 lichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Beschwerde genau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer tatsächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten, die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen worden sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, angerufene Beweismittel seien nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu welchen Behauptungen er sich auf diese berufen hat (ZR 81 [1982] Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 72 f.; von Rechenberg, a.a.O., S. 16 ff.). Die Rüge, die Vorinstanzen hätten "die substantiierten Behauptungen" der Beschwerdeführerin unbeachtet gelassen und damit den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin verletzt (KG act. 1 S. 12 f. Ziff. 37), genügt diesen Substantiierungsanforderungen nicht. Darauf kann nicht eingetreten werden. Meint die Beschwerdeführerin damit indes ihre vorgängig in der Beschwerde genannten Behauptungen, ist auf die vorstehenden Erwägungen dazu zu verweisen. 8. Die Vorinstanz erwog, die Beschwerdeführerin habe im erstinstanzlichen Verfahren den guten Glauben der Beschwerdegegnerin angezweifelt und geltend gemacht, der Beschwerdegegnerin sei im Zusammenhang mit dem Schreiben vom 12. Februar 2001 vollkommen klar gewesen, dass C. nicht zur Abgabe einer Willenserklärung für die Beschwerdeführerin ermächtigt gewesen sei, weil diese alle wichtigen Dokumente selber unterschrieben habe. Die Erstinstanz habe auch diesen Einwand mit einer vertretbaren Begründung verworfen (KG act. 2 S. 16 lit. cc, zitiert in KG act. 1 S. 14 Ziff. 40). Die Beschwerdeführerin macht geltend, mit der Formulierung "vertretbar" habe die Vorinstanz durchblicken lassen, dass sie die erstinstanzliche Begründung keineswegs für überzeugend gehalten habe. Sei diese aber nicht überzeugend, verbiete dies zum Vornherein
- 13 den Schluss, dass die Berufung keine ernsthafte Aussicht auf Erfolg haben könne (KG act. 1 S. 14 Ziff. 41). Auch diese Rüge geht fehl. Mit der Formulierung "vertretbar" brachte die Vorinstanz nicht zum Ausdruck, dass sie die erstinstanzliche Begründung nicht für überzeugend halte. Im Gegenteil. Die Vorinstanz pflichtete der erstinstanzlichen Begründung zu, indem sie anfügte, diese Begründung habe ein Beweisverfahren entbehrlich gemacht (KG act. 2 S. 16 lit. cc). 9. Die Beschwerdeführerin bezeichnet die erstinstanzliche Begründung demgegenüber als unhaltbar (KG act. 1 S. 14 Ziff. 42). a) Die Erstinstanz erwog, allein aus dem von der Beschwerdeführerin behaupteten Umstand, dass sie alle wichtigen Dokumente selber unterschrieben habe, lasse sich aber das Wissen der Beschwerdegegnerin, dass C. hier nicht zur Vertretung der Beschwerdeführerin bevollmächtigt gewesen wäre, nicht ableiten. Andere Umstände, aus denen ein solches Wissen der Beschwerdegegnerin abgeleitet werde könnte, habe die Beschwerdeführerin nicht behauptet. Im Übrigen habe sie nicht ausreichend substantiiert, wer von der Beschwerdegegnerin denn weshalb ein solches Wissen gehaben haben sollte (KG act. 3/3 S. 23; Kursivschrift im erstinstanzlichen Urteil). b) Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, die Erstinstanz habe als unbestritten festgehalten, dass sie, die Beschwerdeführerin, den fraglichen Darlehensvertrag sowie die erforderlichen Pfandbestellungsverträge selber unterzeichnet habe und sich bei den drei Geldbezügen aus dem Darlehen nicht von ihrem Sohn habe vertreten lassen. Wenn, wie das substantiiert behauptet worden sei, die Beschwerdeführerin alle wichtigen Dokumente selber unterschreibe, sei offensichtlich, dass sie auch ein Schriftstück, mit welchem sie auf den vereinbarten Verzicht von Darlehenszinsen in Höhe von mehreren Hunderttausend Franken wieder verzichtet hätte, ebenfalls selber unterzeichnet hätte. Daher habe das Schreiben vom 12. Februar 2001 vom Sohn der Beschwerdeführerin mangels Vollmacht nicht rechtsgültig unterschrieben worden sein können. Es sei augenscheinlich, dass die Organe der Beschwerdegegnerin gewusst hätten, dass
- 14 - C. nicht zur Vertretung berechtigt gewesen sei, nachdem sie bislang die wichtigen Dokumente immer von der Beschwerdeführerin selber unterschrieben erhalten hätten. Deshalb sei nicht nachvollziehbar, weshalb aus der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin niemanden bevollmächtigt habe, wichtige Dokumente zu unterzeichnen, nicht auf das Wissen der Beschwerdegegnerin zu schliessen sei, dass C. nicht bevollmächtigt gewesen sei, die Beschwerdeführerin (mittels Rücknahme des Zinsverzichts) zur Zahlung von mehreren Hunderttausend Franken zu verpflichten (KG act. 1 S. 15). c) Die Beschwerdeführerin behauptet einzelne Ausführungen ihrerseits vor Erstinstanz ohne Nachweis, wo sie diese vorgebracht hatte. Aus der zitierten erstinstanzlichen Erwägung zeigt sich die Behauptung, sie habe alle wichtigen Dokumente selber unterschrieben, nicht aber die Behauptungen, der Beschwerdegegnerin sei dies bewusst gewesen, und die Organe der Beschwerdegegnerin hätten bislang die wichtigen Dokumente immer von der Beschwerdeführerin selbst unterschrieben erhalten (KG act. 1 S. 15). Diese letztgenannten Behauptungen gelten als neu und können deshalb nicht berücksichtigt werden (vgl. vorstehend Erw. 6.b.bb). d) Nachdem unstrittig war, dass der Sohn der Beschwerdeführerin, C., die Beschwerdeführerin an den Generalversammlungen (der Beschwerdegegnerin) vom 14. Juni 1999 und 9. Mai 2000 und früheren vertreten hatte (KG act. 2 S. 6), nachdem unstrittig war, dass C. seit je und auch vorliegend im Zusammenhang mit dem Darlehensvertrag für die Beschwerdeführerin als Zustelladresse registriert war und dies in der Praxis auch so gelebt wurde (KG act. 2 S. 6 und 7) und der Beschwerdegegnerin bekanntgegeben worden war (KG act. 2 S. 7) und nachdem C. das Schreiben vom 12. Februar 2001 ausdrücklich "im Namen der Darlehensnehmerin" (= der Beschwerdeführerin) geschrieben hatte (KG act. 2 S. 8) und damit nach dem Vertrauensgrundsatz betrachtet gegenüber der Beschwerdegegnerin als Stellvertreter der Beschwerdeführerin aufgetreten war (KG act. 2 S. 9, S. 11 f.), nachdem die Beschwerdeführerin selber in der Klageantwort an die Erstinstanz erklärt hatte, sie habe der Beschwerdegegnerin mit dem von C. visierten Schreiben vom 12. Februar 2001 etwas mitgeteilt (KG act. 2
- 15 - S. 10), nachdem sich der Schluss aufdrängte, dass die Beschwerdeführerin ihren Sohn zur Abfassung eines Antwortschreibens (eben desjenigen vom 12. Februar 2001) auf die Zinsabrechnung der Beschwerdegegnerin vom 5. Februar 2001 explizit beauftragt hatte (KG act. 2 S. 10), nachdem das Verhalten der Beschwerdeführerin nach Erhalt der Zinsabrechnung jedenfalls (wenn nicht als explizite, so) als stillschweigende Bevollmächtigung ihres Sohnes gedeutet werden muss, welche Bevollmächtigung C. der Beschwerdegegnerin konkludent mitgeteilt hatte (KG act. 2 S. 11), ist die Erwägung ohne weiteres vertretbar, allein aus dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin alle wichtigen Dokumente selbst unterschrieben habe, lasse sich ein Wissen der Beschwerdegegnerin, dass C. hier nicht zur Vertretung der Beschwerdeführerin bevollmächtigt gewesen wäre, nicht ableiten. e) Die Beschwerdeführerin macht geltend, betreffend die Gutgläubigkeit der Beschwerdegegnerin (über die Vertretungsvollmacht von C. für die Beschwerdeführerin) hätte ein Beweisverfahren durchgeführt werden müssen (KG act. 1 S. 15 Ziff. 44). Die Erstinstanz erwog, die Beschwerdeführerin habe dazu einzig geltend gemacht, dass sie alle wichtigen Dokumente selber unterschrieben habe. Diese Feststellung als solche wird von der Beschwerdeführerin nicht beanstandet. Die Erstinstanz - und mit ihr die Vorinstanz - unterstellte diese Behauptung als richtig, erwog aber, allein daraus lasse sich kein Wissen der Beschwerdegegnerin ableiten, dass C. nicht zur Vertretung der Beschwerdeführerin bevollmächtigt gewesen wäre (KG act. 3/3 S. 23 lit. d). Unterstellte die Erstinstanz die Behauptung der Beschwerdeführerin als richtig, wirkte sich ein Verzicht auf ein Beweisverfahren insoweit nicht zum Nachteil der Beschwerdeführerin aus. War die als richtig unterstellte Behauptung die einzige konkrete, konnte über weitere - eben nicht vorgebrachte - Behauptungen kein Beweisverfahren durchgeführt werden. Damit ist auch die vorinstanzliche Erwägung nicht zu beanstanden, die Erstinstanz habe den Einwand der Beschwerdeführerin (betreffend [grundsätzlich zu vermutende; Art. 3 Abs. 1 ZGB] Gutgläubigkeit der Beschwerdegegnerin) mit einer vertretbaren Begründung, die ein Beweisverfahren entbehrlich gemacht habe, verworfen. Auch diese Rüge geht fehl.
- 16 - Das gilt auch für die in diesem Zusammenhang weiter vorgebrachte Rüge, die Erstinstanz habe mit Bezug auf die Gutgläubigkeit der Beschwerdegegnerin den Parteien keine Gelegenheit gegeben, mittels der Beweisantretungsschrift ihre Beweismittel abschliessend zu nennen (KG act. 1 S. 15 f. Ziff. 45). Beweis kann nur über konkret vorgebrachte Behauptungen abgenommen werden. Beweismittel sind nur dazu zu nennen. Unterstellte die Erstinstanz die einzige konkrete Behauptung der Beschwerdeführerin als richtig, musste sie ihr deshalb keine Gelegenheit zur Nennung von Beweismitteln geben. Zu weiteren Behauptungen musste sie ihr deshalb keine Gelegenheit zur Nennung von Beweismitteln geben, weil gar keine solchen konkreten Behauptungen vorgebracht worden waren. 10. Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe ausser Acht gelassen, dass sie vor Erstinstanz auch die Höhe der Zinsen bestritten habe. Die Beschwerdegegnerin sei bezüglich der Höhe der Zinsen beweisbelastet gewesen. Die Erstinstanz sei aber trotzdem ohne Beweisverfahren einfach von der bestrittenen Behauptung ausgegangen, dass die Beschwerdegegnerin das Darlehen von Fr. 20 Mio. aus einem Konsortialkredit bezahlt habe (KG act. 1 S. 16 - 19 Ziff. 46 - 58). a) Die Beschwerdeführerin hatte mit ihrem Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege vor Vorinstanz bezüglich des erstinstanzlichen Urteils lediglich geltend gemacht, die Erstinstanz habe kein Beweisverfahren durchgeführt, obwohl ein solches insbesondere mit Bezug auf den Zinsverzicht im November 2000 sowie die Umstände des Schreibens vom 12. Februar 2001 zwingend geboten gewesen wäre (OG act. 128 S. 3). Zur Höhe der Zinsen äusserte sie sich weder in dieser noch in einer anderen Eingabe an die Vorinstanz. Die Vorinstanz verletzte deshalb den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin nicht, indem sie sich zur Höhe der Zinsen, welche die Beschwerdeführerin nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils nicht beanstandet hatte, nicht äusserte. b) Die Vorinstanz erwog, andere Mängel des erstinstanzlichen Entscheids seien im Rahmen einer vorläufigen Vorabbeurteilung (im Hinblick auf das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege) nicht ersichtlich (KG act. 2
- 17 - S. 19 unten). Die Richtigkeit dieser Erwägung ist aufgrund der Rügen der Beschwerdeführerin bezüglich Höhe der Zinsen zu prüfen: c) Die Erstinstanz hielt fest, gemäss dem Darlehensvertrag vom 1. September 1999 seien offene Beträge mit 2 ½ % zu verzinsen (Ziff. 6.a). Falls die (Rechtsvorgängerin der) Beschwerdegegnerin die Beträge, die sie der Darlehensnehmerin bereitstelle, refinanzieren müsse, würden sie mit diesen 2 ½ % oder mit einem Aufschlag von ½ % über den Finanzierungskosten der Beschwerdegegnerin verzinst. Rund eineinhalb Monate vor diesem Darlehensvertrag hätten die Beschwerdegegnerin und weitere Firmen auf der einen Seite mit zwei Banken auf der anderen Seite ein "Credit Facility Agreement" (CFA) über Fr. 277 Mio. abgeschlossen. Die Beschwerdegegnerin habe geltend gemacht, das der Beschwerdeführerin gewährte Darlehen von Fr. 20 Mio. habe mit diesem CFA finanziert werden müssen, für welches die Beschwerdegegnerin immer Zinsen von mehr als 2.5 % habe bezahlen müssen. Die Beschwerdeführerin habe eingewendet, das CFA datiere bereits vom 13. Juli 1999 und habe mit dem Darlehen an sie nichts zu tun. Die Beschwerdeführerin habe überdies bestritten, dass die Beschwerdegegnerin nicht in der Lage gewesen wäre, die Darlehen selbst zu finanzieren. Es sei - so die Beschwerdeführerin - auszuschliessen, dass der am 13. Juli 1999 vereinbarte Kreditvertrag zur Re-Finanzierung des erst am 1. September 1999 abgeschlossenen Darlehensvertrages mit ihr verwendet worden sei. Deshalb wäre, falls überhaupt, nur ein Zins von 2.5 % geschuldet, was ein Total von Fr. 507'811.62 ergäbe (KG act. 3/3 S. 27 - 31). Die Erstinstanz erwog, ob von einer "Refinanzierung" im Sinne von Ziff. 6.a des Darlehensvertrages auszugehen sei, kläre sich durch Auslegung der Verträge und aufgrund der anerkannten ("oder jedenfalls nicht ausreichend substantiiert bestrittenen") Fakten (KG act. 3/3 S. 31). Aus der Auslegung des Darlehensvertrages, des CFA und deren Zustandekommen schloss die Erstinstanz, dass die in Ziff. 6.a des Darlehensvertrages vom 1.9.1999 erwähnte Refinanzierung auch durch Mittel habe erfolgen können, welche die Beschwerdegegnerin aus dem CFA vom 13.7.1999 erhalten habe (KG act. 3/3 S. 31 - 33). Anschliessend
- 18 erwog die Erstinstanz, unstrittig sei die Darlehensauszahlung an die Beschwerdeführerin gestaffelt erfolgt. Die Beschwerdegegnerin habe geltend gemacht, auch das CFA sei von ihr gestaffelt und im gleichen Zeitraum bezogen worden wie die Auszahlung des Darlehens an die Beschwerdeführerin. Diese habe das pauschal resp. mit Nichtwissen bestritten. Wie es sich damit verhalte, brauche nicht vertieft zu werden. Denn die Beschwerdeführerin habe nirgends geltend gemacht, die Liquidität der Beschwerdegegnerin sei im Sommer 1999 dergestalt gewesen, dass sie die erste Tranche des Darlehens an die Beschwerdeführerin, nämlich Fr. 4 Mio. am 6. September 1999 aus 'eigener' Liquidität hätte bezahlen können. Noch viel weniger habe sie solches mit Bezug auf die weiteren Tranchen geltend gemacht. Im Gegenteil sei die Beschwerdegegnerin auch nach Darstellung der Beschwerdeführerin bei Vertragsschluss (1.9.1999) resp. schon im Sommer objektiv besehen in einer finanziellen Schieflage gewesen. Wenn die Beschwerdeführerin nun pauschal bestritten habe, dass die Beschwerdegegnerin im Sommer 1999 nicht in der Lage gewesen wäre, die Darlehen an die Beschwerdeführerin zu finanzieren, setze sie sich in einen unlösbaren Widerspruch zu ihrem andernorts in den Prozess eingeführten Standpunkt. Ihre diesbezügliche Bestreitung sei jedenfalls zu unsubstantiiert geblieben. Damit sei aber letztlich der zentralen Argumentation der Beschwerdeführerin, nämlich dass kein Zusammenhang zwischen den Bezügen der Beschwerdegegnerin aus dem CFA und den Darlehensauszahlungen an die Beschwerdeführerin bestanden habe, der Boden entzogen (KG act. 3/3 S. 33 f.). Es leuchte denn auch ohne weiteres ein, dass sich die Finanzierung und Gegenfinanzierung "(resp. Refinanzierung)" eben abwechselten oder je nach Fälligkeiten mehr oder minder gleichzeitig abspielten. Dem entspreche die Darstellung der Beschwerdegegnerin. Gemäss dieser Darstellung seien sowohl die Auszahlung des Darlehens an die Beschwerdeführerin wie auch die Kreditbezüge der Beschwerdegegnerin aus dem CFA gestaffelt im nämlichen Zeitraum erfolgt. Refinanzierung im Sinne des Darlehensvertrages bedeute, dass die Beschwerdegegnerin die Liquidität selbst nicht habe, um den Darlehensbetrag auszuzahlen, sondern dass sie sich diese Liquidität von einem Dritten beschaffen müsse. Dies habe die Beschwerdegegnerin getan. Demnach sei davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin die Fr. 20 Mio. aus dem
- 19 - CFA-Kredit in Höhe von Fr. 277 Mio. bezahlt habe. Demzufolge habe sich der Tatbestand der Vertragsklausel Ziff. 6.a realisiert. Die gestützt darauf vorgenommene Zinsberechnung der Beschwerdegegnerin sei im Quantitativ unbestritten geblieben (KG act. 3/3 S. 34 f.). d) Die Beschwerdeführerin weist in der Beschwerde darauf hin, sie habe (vor Erstinstanz) eingewendet, es liege keine Refinanzierung im Sinne des Darlehensvertrages vor. Anschliessend führt die Beschwerdeführerin Gründe an, die sie vorgebracht habe (KG act. 1 S. 17 Ziff. 50) und erklärt, die Beschwerdegegnerin hätte beweisen müssen, dass der Konsortialkredit (das CFA) zur Refinanzierung des Darlehens verwendet worden sei. Die Erstinstanz habe es aber unterlassen, der Beschwerdegegnerin den Hauptbeweis dafür aufzuerlegen. Das sei unhaltbar und verletze Art. 8 ZGB. Betreffend die Verwendung des Konsortialkredites zur Refinanzierung des Darlehens an die Beschwerdeführerin wäre die Durchführung eines Beweisverfahrens unerlässlich gewesen (KG act. 1 S. 18 f. Ziff. 51 - 58). e) Bei diesen Ausführungen (wie auch vor Vorinstanz) setzt sich die Beschwerdeführerin in keiner Weise mit den erstinstanzlichen Erwägungen auseinander und kann deshalb nicht dartun, dass und weshalb die erstinstanzliche Erwägung unzutreffend wäre, ob vorliegend von einer "Refinanzierung" im Sinne von Ziff. 6.a des Darlehensvertrags auszugehen sei, kläre sich (allein) durch Auslegung der Vertrags und aufgrund von anerkannten oder jedenfalls nicht ausreichend substantiiert bestrittenen Fakten (KG act. 3/3 S. 31 Erw. 4). Ging es demnach ausschliesslich um Vertragsauslegung, d.h. um Rechtsanwendung, und waren keine genügend substantiiert behaupteten Tatsachen streitig, war kein Beweisverfahren durchzuführen. Schon deshalb geht auch diese Rüge fehl. f) Die ersten drei Punkte, welche die Beschwerdeführerin in Ziff. 50 der Beschwerde als Gründe für die Einwendung anführte, es liege keine Refinanzierung im Sinne des Darlehensvertrags vor, befassen sich mit der Vertragsauslegung. Diese ist Rechtsanwendung. Diesbezüglich geht die Rüge des unterlassenen Beweisverfahrens von vornherein fehl. Mit der eingehenden erstinstanz-
- 20 lichen Vertragsauslegung setzt sich die Beschwerdeführerin gar nicht auseinander und kann schon deshalb keine Unrichtigkeit dabei nachweisen. g) Mit dem vierten Punkt in Ziff. 50 der Beschwerde weist die Beschwerdeführerin darauf hin, sie habe geltend gemacht, beim Bankkredit zwischen der Beschwerdegegnerin und der ___ und der ___ (von der Vorinstanz als CFA bezeichnet) sei es nicht um Refinanzierung der Darlehen an die Aktionäre gegangen, sondern um eine Umfinanzierung der gesamten A. Gruppe. Die Erstinstanz erwog, eine allfällige Vertragsverletzung des CFA durch die Beschwerdegegnerin (wenn die Beschwerdegegnerin durch die Verwendung von aus dem CFA erhaltenen Mitteln zur Auszahlung des Darlehens an die Beschwerdeführerin das CFA verletzt hätte) sei nicht Prozessgegenstand und es sei nicht ersichtlich, inwieweit eine CFA-Verletzung das Darlehensvertragsverhältnis hätte beeinflussen können (KG act. 3/3 S. 32 oben). Für die Erstinstanz war mithin aus rechtlichen Gründen irrelevant, welchem Zweck das CFA dient (so offensichtlich auch, ob es dabei um Refinanzierung der Darlehen an die Aktionäre oder um eine Umfinanzierung der gesamten A. Gruppe ging). War dies irrelevant, war auch darüber kein Beweisverfahren durchzuführen. Sieht die Beschwerdeführerin diesen von ihr genannten Zweck indes (nicht als tatsächliche Behauptung, worüber Beweis abgenommen werden könnte, sondern) als Indiz dafür, dass "keine Refinanzierung im Sinne des Darlehensvertrages" vorgelegen habe, handelt es sich auch diesbezüglich um Auslegung und damit um Rechtsanwendung. Dazu ist auf die vorstehenden Erwägungen zu verweisen. h) Mit dem fünften Punkt in Ziff. 50 der Beschwerde erklärt die Beschwerdeführerin, sie habe vor Erstinstanz bestritten, dass die Beschwerdegegnerin in der Lage gewesen sei, die Darlehen selber zu finanzieren. Dazu erwog die Erstinstanz, mit dieser Behauptung setze sich die Beschwerdeführerin in einen unlösbaren Widerspruch zu ihrem andernorts in den Prozess eingeführten Standpunkt (dass sich die Beschwerdegegnerin schon im Sommer 1999 in einer finanziellen Schieflage befunden) habe; jedenfalls bleibe ihre diesbezügliche Bestreitung zu unsubstantiiert (KG act. 3/3 S. 34). Auch damit setzt sich die Beschwerdeführerin überhaupt nicht auseinander und kann deshalb keine Unrichtigkeit auf-
- 21 zeigen. War die Bestreitung zu unsubstantiiert, konnte darüber aus diesem Grund kein Beweis abgenommen werden. i) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Beschwerdegegnerin hätte beweisen müssen, dass der Konsortialkredit zur Refinanzierung des Darlehens verwendet worden sei (KG act. 1 S. 18 Ziff. 51). Meint die Beschwerdeführerin damit nicht die Behauptung, dass der Konsortialkredit nicht zur Refinanzierung habe verwendet werden dürfen oder keine Refinanzierung im Sinne des Darlehensvertrages vorgelegen habe (dazu vgl. die vorstehenden Erwägungen), sondern den faktischen Umstand, dass (bzw. ob) die Beschwerdegegnerin das Darlehen an sie tatsächlich aus den aus dem Konsortialkredit erhaltenen Mitteln leistete bzw. eben der Konsortialkredit tatsächlich zur Zahlung des Darlehens an sie verwendet worden ist, unterlässt sie die Angabe, wo sie das vor Erstinstanz bestritten hatte. Sie verweist für ihre tatsächlichen Behauptungen vor Erstinstanz ausschliesslich auf die Zusammenfassung ihrer Behauptungen im erstinstanzlichen Urteil (KG act. 1 S. 16 f. Ziff. 47 und 50 mit Verweisung auf KG act. 3/3 S. 27 ff.). Dort findet sich indes keine Bestreitung bzw. Behauptung, dass die Beschwerdegegnerin das Darlehen an die Beschwerdeführerin nicht faktisch aus den aus dem CFA erhaltenen Mitteln bezahlt hatte (vgl. KG act. 3/3 S. 29 - 31 Erw. 3). Diese Behauptung gilt deshalb als im Beschwerdeverfahren unzulässiges Novum und kann nicht beachtet werden (vgl. vorstehend Erw. 6.b.bb). War diese Tatsache nicht bestritten, war darüber kein Beweisverfahren durchzuführen. War darüber kein Beweisverfahren durchzuführen, musste den Parteien diesbezüglich auch keine Gelegenheit zu Beweisantretungsschriften gegeben werden und verletzte die Erstinstanz weder den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin noch einen andern wesentlichen Verfahrensgrundsatz, indem sie das nicht tat. k) Die Beschwerdeführerin vermochte mithin nicht darzutun, dass die vorinstanzliche Erwägung fehlerhaft wäre, andere (als von der Beschwerdeführerin mit dem Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege vorgebrachte) Mängel des erstinstanzlichen Entscheides seien im Rahmen einer (aufgrund des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege vorzunehmenden) vorläufigen Vorabbeurteilung nicht ersichtlich.
- 22 - 11. Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Beschwerdeführerin keinen Nichtigkeitsgrund nachwies. Im Gegenteil erweist sich die Beschwerde als von vornherein aussichtslos. Im Wesentlichen machte die Beschwerdeführerin geltend, die Erstinstanz hätte ein Beweisverfahren durchführen müssen und bereits der Umstand, dass sie das unterlassen habe, verleihe der Berufung gute Erfolgsaussichten, weshalb in der vorinstanzlichen Annahme der Aussichtslosigkeit ein Nichtigkeitsgrund liege. Dabei setzte sie sich nicht mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinander, dass die Erstinstanz ihrem Urteil keine entscheidtragenden unbewiesenen Tatsachen zugrunde gelegt habe und sich deshalb das erstinstanzliche Urteil mit dem blossen Hinweis auf ein unterlassenes Beweisverfahren voraussichtlich kaum aus den Angeln heben lassen könne (KG act. 2 S. 19; vgl. auch vorstehend erw. 5.h). Die Beschwerde geht im Wesentlichen an dieser entscheidwesentlichen vorinstanzlichen Erwägung und den Begründungen dafür vorbei und damit von vornherein fehl. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Ferner mangelt es dem auch für das Beschwerdeverfahren gestellten Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege schon an der Voraussetzung der genügenden Aussichten. Das Gesuch ist abzuweisen, weil die Beschwerde von Anfang an aussichtslos war (§ 84 Abs. 1 a.E. ZPO ZH). 12. Praxisgemäss ist der Beschwerdeführerin die vorinstanzlich angesetzte Frist zur Leistung der Prozesskaution auch bei der Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde neu anzusetzen (vgl. statt vieler Kass.-Nr. AA100114 vom 2.12.2010 mit weiteren Hinweisen). Aus diesem Grund wurde der Beschwerde auch unbesehen um die (fehlenden) Erfolgsaussichten antragsgemäss die aufschiebende Wirkung verliehen. Diese entfällt mit dem vorliegenden Entscheid. III. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO ZH). Hinsichtlich der Bemessung der Gerichtsgebühr gilt nach ständiger Praxis des Kassations-
- 23 gerichts, dass – wie auch in anderen Zwischenverfahren, in welchen es um die Beurteilung von Vorfragen geht (z.B. Fristwiederherstellung, Zuständigkeit u.ä.) – grundsätzlich der Streitwert der Hauptsache (vorliegend Fr. 978'230.--) massgebend ist (so etwa Kass.-Nr. AA090161 vom 9.2.2010 Erw. II.9.2 mit Verweisung auf Kass.-Nr. AA060192 i.S. B. v. 25. Juli 2007, Erw. IV.). Da es sich um einen prozessleitenden Entscheid handelt, ist die Gerichtsgebühr jedoch nach Massgabe von § 7 bzw. § 4 Abs. 2 der Gerichtsgebühren-VO angemessen zu reduzieren. Der Beschwerdegegnerin ist mangels erheblicher Aufwendungen im Beschwerdeverfahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen. IV. Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG genannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das Bundesgericht. Ferner beginnt mit der Zustellung des Beschlusses des Kassationsgerichts (als ausserordentlicher Rechtsmittelinstanz) grundsätzlich auch die dreissigtägige Frist zur allfälligen (direkten) Anfechtung des obergerichtlichen Beschlusses mittels (ordentlicher) Beschwerde ans Bundesgericht (neu) zu laufen (Art. 100 Abs. 6 BGG; s.a. KG act. 2 S. 21, Disp.-Ziff. 5 Abs. 2 a.E.; BGE 135 III 339 f., Erw. 1.3; BGer 4A_216/2008 vom 20.8.2008, Erw. 1.2; 4A_398/2008 vom 18.12. 2008, Erw. 1.3; 4A_141/2008 vom 8.12.2009, Erw. 13.1), soweit eine solche im vorliegenden Fall unter dem Aspekt des Erfordernisses der (kantonalen) Letztinstanzlichkeit (Art. 75 Abs. 1 BGG) überhaupt möglich ist (vgl. BGer 5A_708/2007 vom 7.2.2008, Erw. 1; 4A_58/2009 vom 14.4.2009, Erw. 1.1)
- 24 - Das Gericht beschliesst: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung. 2. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (unentgeltliche Prozessführung, unentgeltlicher Rechtsbeistand) für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen. 3. Der Beschwerdeführerin wird eine neue Frist von 20 Tagen ab Zustellung dieses Beschlusses angesetzt, um die weitere Prozesskaution von Fr. 20'000.-- gemäss Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 5. Oktober 2010 (insbesondere auch unter der dort genannten Säumnisandrohung [Nichteintreten auf die Berufung im Säumnisfall]) zu leisten. 4. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr. 20'000.--. 5. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 6. Für das Beschwerdeverfahren wird keine Prozessentschädigung zugesprochen. 7. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. Der Streitwert beträgt 978'230.--. Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses des Obergerichtes vom 6. Dezember 2010 mit Beschwerde an das Bundesgericht neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6 BGG). Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
- 25 - 8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Vorinstanz sowie an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. ______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Der juristische Sekretär
Zirkulationsbeschluss vom 29. April 2011 Das Gericht hat in Erwägung gezogen: Das Gericht beschliesst: