Zürich Handelsgericht 21.03.2025 HG220107

Handelsgericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr.: HG220107-O U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, Präsidentin, Ersatzoberrichterin Christa Jost, Handelsrichterin Anja Widmer, Handelsrichter Roland Jelinek und Bernhard Lauper sowie Gerichtsschreiberin Tanja Lutz Beschluss und Urteil vom 21. März 2025 in Sachen A._____ AG in Liquidation, Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____ AG in Liquidation, Beklagte betreffend Forderung

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 155'758.20 zuzüglich Zinsen in der Höhe von 5% seit dem 20. Januar 2022 zu bezahlen. "2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die Betreibungskosten in der Höhe von CHF 195.30 zu bezahlen. "3. Es sei der Rechtsvorschlag der Beklagten in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamts Höfe, Zahlungsbefehl vom 11. April 2022, zu beseitigen. "4. Unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten." Geändertes Rechtsbegehren: (act. 21 S. 2) "[…] "4. Unter Kosten und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Beklagten." Sachverhalt und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht a. Parteien Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in C._____, die den Erwerb, den Verkauf und das Verwalten von Betriebsstättengrundstücken sowie das Planen und Erstellen von Bauten bezweckt (act. 1 Rz. 4; act. 12 Rz. 53). Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in D._____. Sie bezweckt den Ankauf und Verkauf von Liegenschaften, die Liegenschaftenvermittlung, die Tätigkeit als General- und Totalunternehmerin, den Ankauf und Verkauf von Wertschriften sowie die Vornahme von Vermögensanlagen und Finanzierungen. Ausserdem bietet sie Beratung im Zusammenhang mit diesen Geschäftstätigkeiten an (act. 1 Rz. 5; act. 12 Rz. 53). Über die Beklagte wurde am tt.mm.2024 der Konkurs eröffnet (siehe nachfolgend; vgl. auch act. 29).

- 3 b. Prozessgegenstand Die Klägerin beauftragte die Beklagte mit der Planung und Erstellung eines Neubaus und mit der Instandsetzung von Gebäuden auf dem Grundstück Kat.-Nr. 2 in C._____. Zu diesem Zweck schlossen die Parteien am 22. Juni 2016 einen Totalunternehmervertrag (nachfolgend: Totalunternehmervertrag) ab (act. 3/2). Die Klägerin beruft sich darauf, dass gemäss dem Totalunternehmervertrag die Anschlussgebühren im Werkpreis von CHF 5'190'000.– (exkl. MwSt.) inbegriffen seien. Sie verlangt von der Beklagten die Zahlung der von der Gemeinde C._____ mit Beschluss vom 18. Oktober 2021 auf CHF 155'758.20 (inkl. MwSt.) festgesetzten Anschlussgebühren, die sie [die Klägerin] der Gemeinde C._____ am 1. Februar 2022 bezahlt habe (act. 1 Rz. 21). Die Beklagte verlangt ausgehend davon, dass die Anschlussgebühren nach ihrem Vertragsverständnis zulasten der Klägerin gehen sollten, die Klageabweisung (act. 12 S. 2). In ihren Eventual- und Subeventualstandpunkten geht sie davon aus, dass ihr maximal CHF 61'168.– auferlegt werden könnten bzw. dass die Anschlussgebühren zufolge Selbstverschuldens mindestens im Umfang von CHF 77'879.10 von der Klägerin zu tragen seien (act. 12 Rz. 31 ff.), und will einen allfälligen Anspruch der Klägerin mit einer Schadenersatz- bzw. Vergütungsforderung verrechnen (act. 12 Rz. 38 ff.). B. Prozessverlauf Am 14. Juli 2022 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin hierorts die Klage ein (act. 1). Den ihr mit Verfügung vom 18. Juli 2022 auferlegten Gerichtskostenvorschuss in Höhe von CHF 11'000.– leistete die Klägerin fristgerecht (act. 4; act. 6). Mit Verfügung vom 9. September 2022 wurde der Beklagten Frist zur Klageantwort angesetzt (act. 7). Innert Frist reichte die Beklagte mit Eingabe vom 14. November 2022 eine Klageantwort ein (act. 12). Mit Verfügung vom 21. November 2022 wurde das Doppel der Klageantwort der Klägerin zugestellt und die Verfahrensleitung an Ersatzoberrichterin Christa Jost als Instruktionsrichterin delegiert (act. 14). Anlässlich der Vergleichsverhandlung vom 23. März 2023 konnten sich die Parteien nicht einigen (Prot. S. 7 f.). Mit Verfügung vom 30. März 2023 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und der Klägerin Frist zur Leistung eines zusätzli-

- 4 chen Vorschusses von CHF 5'500.– sowie zur Einreichung der Replik angesetzt (act. 18). Der zusätzliche Vorschuss ging fristgerecht ein (act. 20). Mit Eingabe vom 19. Juni 2023 reichte die Klägerin innert Frist ihre Replik ein, wobei sie ihr Rechtsbegehren um die Mehrwertsteuer ergänzte (act. 21; vgl. dazu auch unten E. 1.3). Mit Verfügung vom 30. Juni 2023 wurde der Beklagten eine Frist zur Einreichung der Duplik angesetzt (act. 23). Mit Schreiben vom 21. September 2023 zeigten die bisherigen Rechtsvertreter der Beklagten an, dass sie die Beklagte nicht mehr vertreten würden (act. 25). Mit Eingabe vom 5. Oktober 2023 teilte die Beklagte mit, dass sie auf die Einreichung einer Duplik verzichte und verlangte zusätzlich die Löschung der Betreibung (act. 26). Mit Verfügung vom 11. Oktober 2023 wurde die Eingabe der Beklagten der Klägerin zugestellt und der Eintritt des Aktenschlusses verfügt (act. 27). Am tt.mm.2024 wurde über die Beklagte der Konkurs eröffnet (act. 29). Mit Verfügung vom 3. April 2024 lud das Gericht das Konkursamt Höfe ein, innert zehn Tagen nach Durchführung der zweiten Gläubigerversammlung oder bei Durchführung des Konkurses im summarischen Verfahren innert zwanzig Tagen nach Auflegung des Kollokationsplans dem Gericht schriftlich mitzuteilen, ob der Prozess von der Konkursmasse oder einzelnen Gläubigern fortgesetzt werde. Bei Stillschweigen werde Verzicht auf die Fortführung des Prozesses und damit Anerkennung der Klage durch die Konkursmasse angenommen. Zudem sistierte das Gericht mit nämlicher Verfügung das Verfahren (act. 30). Mit Eingabe vom 1. Juli 2024 teilte das Konkursamt Höfe mit, dass das Konkursverfahren über die Beklagte mangels Aktiven rechtskräftig eingestellt worden sei (act. 33; vgl. act. 32). Mit Schreiben vom 4. Juli 2024 wurde die Klägerin aufgefordert, dem Gericht bis 12. Juli 2024 mitzuteilen, falls die Klägerin nicht mehr an der Weiterführung des vorliegenden Verfahrens interessiert sei, wobei ohne Gegenbericht das Verfahren fortgesetzt werde (act. 34). Die Klägerin liess sich innert der mit Schreiben vom 4. Juli 2024 angesetzten Frist nicht vernehmen (vgl. act. 36). Mit Verfügung vom 27. August 2024 wurde das Verfahren wieder aufgenommen und fortgesetzt sowie den Parteien Frist angesetzt, um zu erklären, ob sie auf die Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung – unter Vorbehalt der Durchfüh-

- 5 rung eines Beweisverfahrens – verzichteten (act. 36). Die Klägerin verzichtete mit Eingabe vom 29. August 2024 auf die Durchführung einer Hauptverhandlung (act. 38). Die Beklagte liess sich nicht vernehmen, weshalb androhungsgemäss von einem Verzicht auf die Hauptverhandlung auszugehen ist. Mit Beschluss der Generalversammlung vom 16. Oktober 2024 wurde die Klägerin aufgelöst und firmiert seither als "A._____ AG in Liquidation". Das Rubrum ist entsprechend anzupassen. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Erwägungen 1. Formelles 1.1. Zuständigkeit Die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich ist gegeben und unbestritten (Art. 17 ZPO; Art. 31 ZPO; act. 1 Rz. 6; act. 12 Rz. 53). Die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts ergibt sich aus Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG (vgl. act. 1 Rz. 7; act. 12 Rz. 53). 1.2. Übrige Prozessvoraussetzungen Nach der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven bleibt die Parteifähigkeit der Beklagten bestehen (vgl. HGer ZH HG210140-O vom 12. Januar 2023 E. 1.2; HGer ZH HG210090-O vom 24. Oktober 2022 E. 1.2; HGer ZH HG210134-O vom 12. Juli 2022 E. 1.3). Sie kann während zwei Jahren auf Pfändung betrieben werden (Art. 230 Abs. 3 SchKG). Die Eintragung im Handelsregister bleibt für dieselbe Dauer bestehen (Art. 159a Abs. 1 lit. a HRegV). Somit sind beide Parteien parteifähig. Mit der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven ist die Beschränkung der Prozessführungsbefugnis der Beklagten dahingefallen (BGE 90 II 247 E. 2). Die übrigen Prozessvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Parteibehauptungen ist nachfolgend, soweit für die Entscheidfindung notwendig, einzugehen.

- 6 - 1.3. Klageänderung/Änderung von Nebenpunkten Die Klägerin hat in ihrer Replik Rechtsbegehren-Ziff. 4 um die Mehrwehrsteuer erweitert ("zzgl. MwSt."; act. 21 S. 2, Rz. 12). Eine Klageänderung ist zulässig, wenn der geänderte oder neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist und mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht oder die Gegenpartei zustimmt (Art. 227 Abs. 1 ZPO). Keine Klageänderung im Sinne von Art. 227 ZPO liegt jedoch vor, wenn nachträglich lediglich Nebenpunkte (bspw. Verzugszinse, Parteikosten oder die Aufhebung des Rechtsvorschlages) beantragt werden (vgl. KILLIAS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N. 9, 12 zu Art. 227 ZPO; WILLISEGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 22 zu Art. 227 ZPO). Dies ist vorliegend erfüllt; die Ergänzung von Rechtsbegehren-Ziff. 4 durch die Klägerin ist zulässig. 1.4. Löschung der Betreibung Erst innert laufender Frist zur Duplik beantragte die Beklagte erstmals, es sei die Betreibung Nr. 1 gegen die Beklagte umgehend zu löschen (vgl. act. 26 S. 2). Eine Widerklage hat spätestens mit der Klageantwort zu erfolgen (Art. 224 Abs. 1 ZPO). Damit erfolgte das Begehren um Löschung der Betreibung verspätet und es ist darauf nicht einzutreten. 1.5. Verzicht auf Duplik Bei Säumnis einer Partei mit der zweiten oder allenfalls einer weiteren Rechtsschrift ist, anders als bei versäumter Klageantwort, keine Nachfrist anzusetzen. Das Verfahren wird einfach ohne die versäumte Rechtsschrift weitergeführt (Art. 147 Abs. 2 ZPO). Hat die beklagte Partei keine Duplik eingereicht, gilt der zweite Schriftenwechsel als stattgefunden (ERIC PAHUD, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, 2. Aufl. 2016, N. 4 zu Art. 225 ZPO). Gleiches gilt auch, wenn – wie hier – auf eine Duplik ausdrücklich verzichtet wird (vgl. act. 26).

- 7 - 1.6. Behauptungs-, Substantiierungs- und Bestreitungslast In Verfahren, in denen – wie vorliegend – der Verhandlungsgrundsatz gilt, obliegt es den Parteien und nicht dem Gericht, die für die Beurteilung notwendigen Tatsachen zusammenzutragen (Art. 55 Abs. 1 ZPO; BGE 144 III 519 E. 5.1 = Pra 108 (2019) Nr. 87). Entsprechend trifft die Parteien die Behauptungs-, Substantiierungs- und Beweislast sowie die Bestreitungslast (vgl. BGE 144 III 519 E. 5.1 = Pra 108 (2019) Nr. 87; OBERHAMMER/WERBER, in: Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, N. 2, 9 zu Art. 55 ZPO). Die Behauptungslast folgt der Beweislast (vgl. BGE 132 III 186 E. 4). Inwieweit Tatsachen zu behaupten und zu substantiieren sind, ergibt sich gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und anderseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei (BGE 127 III 365 E. 2b; BGer 4A_350/2020 vom 12. März 2021 E. 6.2.1). Eine Tatsachenbehauptung hat nicht alle Einzelheiten zu enthalten. Es genügt, wenn die Tatsache in einer den Gewohnheiten des Lebens entsprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen behauptet worden ist (BGE 136 III 322 E. 3.4.2). Ein solchermassen vollständiger Tatsachenvortrag wird als schlüssig bezeichnet, da er bei Unterstellung, er sei wahr, den Schluss auf die anbegehrte Rechtsfolge zulässt (BGer 4A_595/2021 vom 5. Mai 2022 E. 7.3.1). Voraussetzungen, dass ein Tatsachenvortrag schlüssig ist, sind dessen Widerspruchsfreiheit und Vollständigkeit (HGer ZH HG180206-O vom 26. Mai 2023 E. 1.1). Nur soweit der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag der behauptungsbelasteten Partei bestreitet, greift eine über die Behauptungslast hinausgehende Substantiierungslast. Die Vorbringen sind diesfalls nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen oder dagegen der Gegenbeweis angetreten werden kann (BGer 4A_79/2023, 4A_81/2023 vom 3. Oktober 2023 E. 5.3.1). Das genügende Behaupten und Bestreiten der rechtserheblichen Tatsachen ist eine prozessuale Last, deren Nichterfüllung prozessuale Nachteile für die betreffende Partei zur Folge haben kann. Bezüglich unsubstantiiert vorgetragener Sach-

- 8 verhalte besteht kein Anspruch auf Beweisführung. Der nicht substantiiert vorgetragene Sachverhalt ist somit dem nicht bewiesenen gleichgestellt (vgl. BGE 129 III 18 E. 2.6 = Pra 92 (2003) Nr. 30; OBERHAMMER/WERBER, a.a.O., N. 2, 9 zu Art. 55 ZPO). 2. Unbestrittener Sachverhalt 2.1. Bauprojekt: Totalunternehmervertrag und Baubeschriebe Die Klägerin (damalige Grundeigentümerin und Bauherrin) übertrug der Beklagten (Totalunternehmerin) die Planung und Erstellung des Neubaus "Bürogebäude E" und die Instandsetzung der Gebäude A bis D auf dem hinteren Teil des Grundstücks Kat.-Nr. 2 in C._____ (act. 1 Rz. 9; vgl. act. 12 Rz. 11). Dem Abschluss des Vertrages gingen Vertragsverhandlungen und mehrere Vertragsentwürfe voraus. Im ersten Vertragsentwurf vom 26. April 2016 waren die Anschlussgebühren bei den ausdrücklich nicht im Werkpreis inbegriffenen Positionen aufgeführt. Die Klägerin vermerkte als einen der noch zu verhandelnden Punkte "Anschlussgebühren". Am 31. Mai 2016 wurde von den Parteien ausgehandelt, dass die Anschlussgebühren "als im Werkpreis inbegriffen" gelten, was so als Mark-Up in den Vertragsentwurf vom gleichen Tag überführt wurde; gleichzeitig wurden die Anschlussgebühren unter dem Punkt "nicht im Werkpreis inbegriffen" gestrichen (act. 21 Rz. 21 ff.; act. 22/19; act. 22/21). Im Baubeschrieb vom 8. Juni 2016 wurde festgehalten, dass die Anschlussgebühren von der Klägerin zu bezahlen seien (act. 3/6 Ziff. 15 und 512). Der letzte Vertragsentwurf vom 8. Juni 2016 (Mark-Up-Version; act. 22/23) wurde in der Fassung vom 9. Juni 2022 von den Parteien am 22. Juni 2016 unterzeichnet (act. 3/2). Die im Streit stehende Bestimmung im Totalunternehmervertrag lautet wie folgt: "5.1 Im Werkpreis inbegriffen sind sämtliche für die vertragsgemässe Erstellung des Bauwerks notwendigen Leistungen: 5.1.1 […]

- 9 - 5.1.5 Folgende Gebühren und Abgaben: Baubewilligungsgebühr und Anschlussgebühren […]" Im Totalunternehmervertrag vereinbarten die Parteien für die Planung und Erstellung des Neubaus "Bürogebäude E" und die Instandsetzung der Gebäude A bis D einen Pauschalpreis von CHF 5'190'000.– (exkl. MwSt.). Unstrittig handelt es sich dabei um einen Pauschalpreis gemäss SIA-Norm 118 in der massgeblichen Fassung von 2013 (act. 21 Rz. 50, 138 ff. insb. Rz. 142; act. 3/2). Am 4. November 2016 stellte die Gemeinde C._____ der Klägerin eine Akontorechnung für die Anschlussgebühren in Höhe von CHF 100'000.– (exkl. MwSt.) zu. Die Klägerin beglich die Rechnung am 30. November 2016. Die Gemeinde C._____ erstattete den Betrag jedoch am 3. April 2017 an die Klägerin zurück (act. 12 Rz. 18; act. 21 Rz. 61 f.). Die Klägerin vereinbarte mit ihrer damaligen Mieterin (E._____ AG), die in einem alten Bürogebäude "F._____ …" auf dem vorderen Teil des Grundstücks untergebracht war, dass diese nach Abschluss der Bauarbeiten in den Neubau "Bürogebäude E" auf dem hinteren Teil des Grundstücks einziehen werde (act. 21 Rz. 86, 88 ff.; vgl. act. 12 Rz. 40). Die Mieterin beauftragte im Juli/August 2017 die Beklagte mit der Erstellung des Mieterausbaus für das Bürogebäude E (act. 12 Rz. 16; act. 21 Rz. 54; act. 22/27). Die Klägerin, die Beklagte und die Mieterin unterzeichneten am 4. Oktober 2017 für den Mieterausbau einen Baubeschrieb, in dem festgehalten wurde, dass die Anschlussgebühren von der Klägerin zu tragen seien (act. 12 Rz. 16; act. 13/3 Ziff. 15; act. 21 Rz. 52 ff.). 2.2. Grundstücksverkauf und Festlegung der Höhe der Anschlussgebühren Die Klägerin verkaufte das Grundstück Kat-Nr. 2 am 10. August 2018 an die G._____ AG. Die Klägerin sicherte der G._____ AG im Kaufvertrag zu, dass per Eigentumsübertragung alle Anschlussgebühren bezahlt seien bzw. von ihr bezahlt würden. Mit Übernahmevertrag vom 27. August 2019 übernahm die H._____ SA sämtliche obligatorischen Rechte und Pflichten aus dem Kaufvertrag vom 10. Au-

- 10 gust 2018 und wurde Eigentümerin des fraglichen Grundstücks (act. 1 Rz. 12 f.; act. 12 Rz. 36). Mit Beschluss vom 18. Oktober 2021 setzte die Gemeinde C._____ die Wasserund Kanalisationsanschlussgebühren auf CHF 155'758.20 fest (act. 1 Rz. 14; act. 3/9; vgl. act. 12 Rz. 33 f.). Hierbei stützte sie sich auf einen Gebäudeversicherungswert von CHF 7'500'000.– (act. 12 Rz. 33; act. 21 Rz. 159). 2.3. Weiterer Verlauf/Zahlung der Anschlussgebühr Daraufhin verlangte die H._____ SA von der Klägerin aufgrund der Zusicherung im Kaufvertrag die Bezahlung der Anschlussgebühren. Die Klägerin forderte ihrerseits die Beklagte mit Schreiben vom 14. Januar 2022 auf, die Rechnung der Gemeinde C._____ gestützt auf den Totalunternehmervertrag zu übernehmen (act. 1 Rz. 16 f.). Die Beklagte beglich den Betrag trotz wiederholter Aufforderung nicht. Die Klägerin bezahlte die Rechnung der Gemeinde C._____ am 1. Februar 2022 (act. 1 Rz. 20 f.). Die Klägerin leitete am 8. April 2022 Betreibung gegen die Beklagte im vollen Betrag der Anschlussgebühren in Höhe von CHF 155'758.20 ein. Die Beklagte erhob Rechtsvorschlag (act. 1 Rz. 23; act. 12 Rz. 20). 3. Qualifikation des Vertrags Ein Vertrag, der sowohl die Erstellung eines Bauwerks als auch sämtliche Planungsarbeiten umfasst, wird als Totalunternehmervertrag bezeichnet. Der Totalunternehmervertrag wird als Werkvertrag qualifiziert (vgl. LEHMANN, Kurzkommentar OR, N. 13 zu Art. 363 OR). Unbestritten ist, dass der Vertrag zwischen den Parteien sowohl Planungs- als auch Werkleistungen für den Neubau des Bürogebäudes E sowie die Instandsetzung der Gebäude A bis D umfasste (vgl. 1 Rz. 9; act. 3/2 Ziff. 1.1; act. 12 Rz. 11). Der streitgegenständliche Vertrag zwischen den Parteien ist somit als Werkvertrag zu qualifizieren. Die Anwendung der SIA-Normen ist dementsprechend zulässig (vgl. GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl. 2019, N. 271).

- 11 - 4. Vertragsinhalt 4.1. Parteivorbringen 4.1.1. Klägerin Die Klägerin macht geltend, es sei der Wille der Parteien gewesen, dass die Anschlussgebühren im Werkpreis inbegriffen seien, d.h. von der Beklagten zu bezahlen seien. Dies sei im Totalunternehmervertrag denn auch so vereinbart worden. Dieser tatsächliche Parteiwille werde aus der Verhandlungshistorie ersichtlich. Die Übernahme der Anschlussgebühren durch die Beklagte sei von den Parteien von Anfang an diskutiert, verhandelt und letztlich ausdrücklich so vereinbart worden (act. 21 Rz. 25 ff., 33 ff., 116 ff., 199). Während in der Kostenübersicht vom 26. April 2016 für die Anschlussgebühren noch keine Kosten für die Beklagte eingeplant worden seien, seien in der Kostenübersicht vom 6. Juni 2016 hierfür CHF 80'000.– (exkl. MwSt.) einkalkuliert worden. Die Anschlussgebühren seien damit erstmals in die Kalkulation des Werkpreises von CHF 5'190'000.– eingeflossen, was wiederum exakt dem Werkpreis im Totalunternehmervertrag entspreche (act. 21 Rz. 33 ff., 118 ff., 199). Dem Totalunternehmervertrag komme aufgrund der vertraglichen Vereinbarung und der Vereinbarung der SIA-Norm 118 in der Fassung von 2013, insbesondere deren Art. 21, Vorrang gegenüber den Baubeschrieben vom 8. Juni 2016 und 4. Oktober 2017 zu (act. 21 Rz. 50, 52 f., 136). Sie habe die Akontorechnung vom 4. November 2016 in Höhe von CHF 100'000.– bezahlt, da sie als Grundeigentümerin Schuldnerin der Gemeinde C._____ gewesen sei. Den Akontobetrag für die Anschlussgebühren hätte sie von der Beklagten zurückverlangt bzw. von ihrer Werkpreiszahlung abgezogen, wenn er ihr nicht zurückerstattet worden wäre. Auch die Baubewilligungsgebühren seien ihr in Rechnung gestellt worden, weil sie damals als Grundstückeigentümerin Schuldnerin der Gemeinde C._____ gewesen sei (act. 21 Rz. 61 f., 203, 211). Mit der Zusicherung gegenüber der G._____ AG anlässlich des Grundstücksverkaufs am 10. August 2018 zur Bezahlung sämtlicher fälliger Steuern und öffentli-

- 12 cher Abgaben habe sie nicht zum Ausdruck gebracht, dass bei ihr Anschlussgebühren anfallen könnten (act. 21 Rz. 164, 215). 4.1.2. Beklagte Die Beklagte macht geltend, der (tatsächliche wie auch mutmassliche) Wille der Parteien sei gewesen, dass die Klägerin die Anschlussgebühren trage (act. 12 Rz. 8, 23, 25). Es sei realitätsfremd anzunehmen, dass in drei verschiedenen Vereinbarungen (d.h. Kostenübersicht vom 6. Juni 2016 und Baubeschriebe vom 8. Juni 2016 und 4. Oktober 2017) fälschlicherweise eine ungewollte Regelung getroffen worden sei. Vielmehr gebe der Totalunternehmervertrag den Parteiwillen unrichtig wieder (act. 12 Rz. 14 f., 23, 25). Auf der Grundlage bestimmter Annahmen sei der Pauschalpreis festgelegt und angeboten worden. Die Baukosten des Projekts hätten sich auf CHF 4'416'789.07 (exkl. MwSt.) belaufen. Üblicherweise würden bei Bauprojekten eine Marge von mindestens 18 % sowie gegebenenfalls ein Risikozuschlag von 3 % hinzugerechnet, um den effektiven Pauschalpreis zu bestimmen. Es könne daher nicht ihre Absicht gewesen sein, die Anschlussgebühren zu übernehmen, da dies zu einer Marge von lediglich 11 % geführt hätte. Der Pauschalpreis von CHF 5'190'000.–, der bereits unter dem Marktpreis liege und eine Marge von 15 % ermögliche, basiere auf der Annahme, dass die Klägerin die Anschlussgebühren bezahle (act. 12 Rz. 13, 27). Die Annahme, dass die Klägerin die Anschlussgebühren zu bezahlen habe, zeige sich bereits in der Kostenübersicht vom 6. Juni 2016, die festhalte, dass die Anschlussgebühren von der Grundeigentümerin zu tragen seien (act. 12 Rz. 14). Die Kostenübersicht vom 6. Juni 2016 sei in den Baubeschrieb vom 8. Juni 2016 eingeflossen (act. 12 Rz. 14, 23). Dieser sei nach dem wirklichen Willen der Parteien massgeblich geblieben. Er bilde eine eigenständige, spezifischere Vereinbarung, die unabhängig vom Totalunternehmervertrag gegolten habe und von den Parteien hätte abgeändert werden können (act. 12 Rz. 15). Die in Ziff. 2.3 des Baubeschriebs vom 8. Juni 2016 vorbehaltenen Änderungen hätten nicht das Verhältnis zum Totalunternehmervertrag betroffen, sondern ermöglicht, das Vertragswerk

- 13 anzupassen. Dies sei mit dem Baubeschrieb vom 4. Oktober 2017 geschehen, der unverändert festgehalten habe, dass die Anschlussgebühren von der Grundeigentümerin zu tragen seien (act. 12 Rz. 16, 55; act. 13/3 S. 4 Ziff. 15). Entscheidend sei, wie die Vereinbarung gelebt worden sei: Gemäss Ziff. 5.1.5 des Totalunternehmervertrags seien die Anschluss- und Bewilligungsgebühren im Werkpreis enthalten gewesen. Dennoch seien die Bewilligungsgebühren der Klägerin in Rechnung gestellt worden (act. 12 Rz. 18). Zudem habe die Klägerin die Akontorechnung der Gemeinde C._____ in Höhe von CHF 100'000.– für die Anschlussgebühren bezahlt, ohne die Beklagte zur Zahlung oder Rückerstattung aufzufordern (act. 12 Rz. 26). Laut bundesgerichtlicher Praxis werde davon ausgegangen, dass Parteien eher eine Regelung träfen, die der gesetzlichen Norm entspreche. Nach Gesetz trage die Grundeigentümerin die Anschlussgebühren (act. 12 Rz. 28). Die Beklagte habe ihre Verpflichtung zur Zahlung der Anschlussgebühren gegenüber der Klägerin stets bestritten und dies in Schreiben wiederholt klargestellt (act. 12 Rz. 19 f., 62; act. 13/7; act. 13/8; act. 13/9). Schliesslich habe sich die Klägerin gegenüber der G._____ AG verpflichtet, alle Anschlussgebühren zu zahlen, was zeige, dass sie mit dem Anfall dieser Gebühren gerechnet habe (act. 12 Rz. 30). 4.2. Rechtliche Grundlagen Der Inhalt eines Vertrags ist durch Auslegung der Willensäusserungen der Parteien zu bestimmen. Ziel der Vertragsauslegung ist es, in erster Linie den übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen festzustellen (Art. 18 Abs. 1 OR; BGer 4A_502/2016 vom 6. Februar 2017 E. 4.1). Streiten die Parteien um die Bedeutung vertraglicher Vereinbarungen, bildet der Text dieser Vereinbarungen Gegenstand der Auslegung. Beim Willen handelt es sich um eine innere Tatsache, die direkt überhaupt nicht bewiesen werden kann. Vielmehr kann nur aus bestimmten Indizien auf das Vorhandensein eines solchen Willens geschlossen werden (WIE- GAND in: Basler Kommentar Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2020, N. 10, 12 zu Art. 18

- 14 - OR). Steht eine tatsächliche Willensübereinstimmung fest, bleibt für eine Auslegung nach dem Vertrauensgrundsatz kein Raum. Erst wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (BGer 4A_233/2020 vom 22. Oktober 2020 E. 4). Das Vertrauensprinzip erlaubt es, einer Partei die objektive Bedeutung ihrer Aussage oder ihres Verhaltens zuzuschreiben, auch wenn diese nicht dem inneren Willen der betroffenen Person entspricht (BGE 133 III 61 E. 2.2.1). Massgebend ist der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Das Verhalten nach Vertragsschluss darf nur bei der Ermittlung des übereinstimmenden wirklichen Willens einfliessen, sofern sich daraus Schlüsse auf die Willenslage der Parteien bei Vertragsschluss ermitteln lassen (BGer 4A_390/2015 E. 3.2). 4.3. Würdigung Gemäss Ziff. 5.1 des Totalunternehmervertrages sind die Anschlussgebühren als in den im Werkpreis inbegriffenen Leistungen der Beklagten aufgelistet. Der Vertrag enthält unter Ziff. 5.3 zudem nicht im Werkpreis inbegriffene, separat zu vergütende Kosten – und die Anschlussgebühren werden dort nicht aufgeführt (act. 3/2). Es ist unbestritten geblieben, dass noch im ersten Vertragsentwurf vom 26. April 2016 die Regelung umgekehrt war, in Folge von Verhandlungen zwischen den Parteien aber dann – erstmals im Vertragsentwurf vom 31. Mai 2016 – festgehalten wurde, dass die Anschlussgebühren als im Werkpreis inbegriffen sind (unter gleichzeitiger Streichung der Anschlussgebühren bei den nicht im Werkpreis inbegriffenen Leistungen; act. 22/21). In der Folge fanden unstrittig keine neuen Verhandlungen zu den Anschlussgebühren statt und die Regelung floss entsprechend unverändert in das von den Parteien am 22. Juni 2016 unterzeichnete Vertragsdokument ein. Zwar führen sowohl die der Vertragsunterzeichnung vorangegangenen Kostenübersicht vom 26. April 2016 als auch die Kostenübersicht vom 6. Juni 2016 unter

- 15 der Position 512 "Anschlussgebühren" auf: "Grundeigentümer", was auf den ersten Blick für das Vertragsverständnis der Beklagten spricht (act. 13/1; act. 22/24; vgl. act. 12 Rz. 14). Allerdings ist nicht zu übersehen, dass die Kostenübersicht vom 26. April 2016 – entsprechend dem Vertragsentwurf vom 26. April 2016 – für die Position 512 "Anschlussgebühren" noch keine Kosten einplante (vgl. act. 22/19; act. 22/24 S. 10). Die Kostenübersicht vom 6. Juni 2016 budgetierte dann aber – entsprechend dem Vertragsentwurf vom 31. Mai 2016 – für die Anschlussgebühren CHF 80'000.– (vgl. act. 13/1 S. 9; act. 22/21). Seite 1 der Kostenübersicht vom 6. Juni 2016 zeigt, wie die Klägerin zutreffend dargelegt, dass die Anschlussgebühren mit CHF 80'000.– damit erstmals in die Berechnung des Werkpreises von CHF 5'190'000.– einflossen (vgl. act. 13/1 S. 1 Ziff. 5 i.V.m. S. 9 Ziff. 5 und 512; anders noch act. 22/24 S. 1 Ziff. 5 i.V.m. S. 10 Ziff. 5 und 512; vgl. auch act. 21 Rz. 38). Dieser Betrag von CHF 5'190'000.– entspricht wiederum exakt der Höhe des Werkpreises, den die Parteien im Totalunternehmervertrag letztlich als Pauschalpreis vereinbarten (vgl. act. 3/2; act. 13/1 S. 1; so auch die Klägerin: act. 21 Rz. 39 f.), was ebenfalls als Indiz dafür zu werten ist, dass die Parteien vereinbaren wollten, dass die Anschlussgebühren zulasten der Beklagten gehen sollten. Bereits aus diesen Umständen und dieser Chronologie ist zu schliessen, dass die unterzeichnete Vereinbarung vom 22. Juni 2016 dem wirklichen Willen beider Parteien entsprach. Die Beklagte vermag kein eigenes tatsächliches Verständnis nachzuweisen: Vorab ist festzuhalten, dass die Behauptung der Beklagten, das gemeinsame Verständnis sei im Totalunternehmervertrag nicht korrekt wiedergegeben worden, da die Baubewilligungsgebühren und Anschlussgebühren fälschlicherweise als "im Werkpreis inbegriffen" bezeichnet worden seien, zu pauschal ist, zumal die Beklagte keine Umstände dartut, welche zu diesem Fehler geführt haben sollen (vgl. act. 12 Rz. 15). Überdies hat sie dazu auch keine Beweismittel angeboten. Sodann erschliesst sich aus den Ausführungen der Beklagten nicht, auf welcher Grundlage sie die angeblich marktübliche und bestrittene (act. 21 Rz. 198) Marge von 18 % bzw. den Risikozuschlag von 3 % herleitet (vgl. act. 12 Rz. 13, 27). Zudem hat die Beklagte nicht hinreichend konkret dargetan, wann und inwiefern die

- 16 - Baukosten bzw. die Margen massgebend gewesen sein sollen für den Willen der Parteien oder zumindest der Beklagten hinsichtlich der Tragung der Anschlussgebühren bei Vertragsschluss. Es erübrigt sich daher, auf die diesbezüglich angebotenen Beweismittel näher einzugehen. Insoweit die Beklagte ausführt, es handle sich beim Baubeschrieb vom 8. Juni 2016 um eine eigenständige, wenngleich mit dem Totalunternehmervertrag zusammenhängende Vereinbarung, die selbständig Geltung beanspruche, steht dies in einem unauflösbaren Widerspruch zum übrigen Vertragsinhalt: Die Parteien haben unstrittig die SIA-Norm 118 in der Fassung von 2013 vereinbart. Sie haben unter dem Titel "Vertragsbestandteile" im Totalunternehmervertrag festgehalten, dass der Totalunternehmervertrag aus der Vertragsurkunde (also act. 3/2) bestehe und die nachfolgend aufgeführten Dokumente – an erster Stelle der Baubeschrieb vom 8. Juni 2016 – in der Reihenfolge ihrer Aufführung Bestandteile des Vertrages seien (act. 3/2 S. 2) und Ziff. 2.4 des Totalunternehmervertrages i.V.m. Ziff. 2.4.1 nennt als weiteren ergänzenden Vertragsbestandteil die SIA-Norm 118 (vgl. act. 3/2). Unstreitig handelt es sich hierbei um die SIA-Norm 118 in ihrer massgeblichen Fassung von 2013 (vgl. act. 21 Rz. 50), die in Art. 21 regelt, dass der Totalunternehmervertrag, als ausgefertigte und beidseitig unterzeichnete Vertragsurkunde, allen übrigen Vertragsbestandteilen vorgeht (vgl. 21 Rz. 50, 136; vgl. auch act. 3/6) – und damit ist der Baubeschrieb vom 8. Juni 2016 ein dem Totalunternehmervertrag untergeordneter Vertragsbestandteil. Wenn die Beklagte geltend macht, dass der Baubeschrieb vom 8. Juni 2016 spezifischer als der Totalunternehmervertrag sei, sodass angenommen werden könnte, dass die spezielle Regelung der allgemeinen vorginge (vgl. act. 12 Rz. 15, 25), ist dem zusätzlich entgegen zu halten, dass die beiden Dokumente Unterschiedliches regeln: Der Totalunternehmervertrag definiert die Vertragsbestandteile und deren Rangfolge, legt die Ablieferungstermine für die Bauwerke fest, regelt den Pauschalpreis sowie die darin enthaltenen und nicht enthaltenen Leistungen, benennt die verantwortlichen Personen für die Projektorganisation, bestimmt die Zuständigkeit für Subunternehmer, die Zahlungsmodalitäten, das Kündigungsrecht der Bauherrin sowie den Gerichtsstand (vgl. act. 3/2). Der Baubeschrieb vom 8. Juni 2016 hinge-

- 17 gen behandelt stichwortartig die konkreten Arbeitsschritte, beginnend mit den Vorbereitungsarbeiten wie Terrainvorbereitung und Baustelleneinrichtung, über die Rohbauphase bis hin zu den Ausbauarbeiten. Zudem werden die Umgebungsarbeiten (bspw. neue Parkplätze) sowie die Zuständigkeiten für die Baunebenkosten und Übergangskonten aufgeführt (vgl. act. 3/6). Kommt hinzu, dass die Beklagte nicht konkret dargetan hat, inwiefern die Parteien wann übereingekommen sind, dass dieser Baubeschrieb dem Totalunternehmervertrag vorgehen soll. Auch wurde dazu, abgesehen vom Baubeschrieb, keine Beweismittel angeboten. Insoweit die Beklagte sich für die bestrittene Behauptung, es sei nie beabsichtigt oder vereinbart gewesen, dass die Beklagte allfällige Anschlussgebühren zu tragen habe; vielmehr sei es stets Wille der Parteien gewesen, dass die Klägerin (bzw. der Vermieter) für die Anschlussgebühren aufzukommen habe (act. 12 Rz. 17) auf die Parteibefragung bzw. Beweisaussage von I._____ beruft, so ist sie darauf hinzuweisen, dass über eine solche pauschale Behauptung von vornherein kein Beweis abzunehmen ist. Entgegen den Ausführungen der Beklagten, dass die in Ziff. 2.3 des Baubeschriebs vom 8. Juni 2016 genannte Möglichkeit zur Vornahme von Änderungen nicht das Vertragsverhältnis zum Totalunternehmervertrag betroffen, sondern zur Anpassung des gesamten Vertragswerks gedient habe – und dies durch den Baubeschrieb vom 4. Oktober 2017 (act. 13/3) genau passiert sei – (vgl. act. 12 Rz. 15, 55), lässt sich daraus nicht ableiten, dass die Parteien im früher unterzeichneten Totalunternehmervertrag vereinbaren wollten, dass die Anschlussgebühren zulasten der Klägerin gehen sollten: Hervorzuheben ist vielmehr, dass der Baubeschrieb vom 4. Oktober 2017 (act. 13/3) – wie der Baubeschrieb vom 8. Juni 2016 (act. 3/6) – den "Neubau Bürogebäude F._____" betrifft und folglich davon auszugehen ist, dass er Bestandteil des gesamten Vertragswerks bildet. Aufgrund der bereits dargestellten, von den Parteien vereinbarten Höherrangigkeit des Totalunternehmervertrags hat damit Ziff. 15 des Baubeschriebs der Regelung in Ziff. 5.1.5 des Totalunternehmervertrags zu weichen. Die Regelung im Totalunternehmervertrag kann folglich durch den später unterzeichneten, niederrangigeren Baubeschrieb vom 4. Oktober 2017 auch nicht abgeändert worden sein (so auch die Klägerin: act. 21

- 18 - Rz. 53). Gemäss den unbestritten gebliebenen Ausführungen der Klägerin betrafen denn auch sämtliche Änderungen im Baubeschrieb vom 4. Oktober 2017 gegenüber jenem vom 8. Juni 2016 ausschliesslich die Anforderungen im Hinblick auf den Mieterausbau und Fragen, die nicht den Mieterausbau betrafen, einschliesslich der Anschlussgebühren, wurden von den Parteien nicht neu verhandelt (act. 21 Rz. 54 f.). Aus der Rechnungsstellung der Gemeinde C._____ am 4. November 2016 an die Klägerin und die Bezahlung der Akontorechnung der voraussichtlich zu erhebenden Anschlussgebühr von CHF 100'000.– durch die Klägerin kann (entgegen der Darstellung der Beklagten; act. 12 Rz. 18, 26) nicht abgeleitet werden, die Klägerin habe sich im Totalunternehmervertrag verpflichten wollen, die Kosten der Anschlussgebühren zu übernehmen: Wie die Klägerin unter Verweis auf Art. 16 der Gebührenverordnung für Siedlungsentwässerungsanlagen der Gemeinde C._____ vom 15. Juni 2005 (Rechtssammlung, 741.10) zutreffend anmerkt, war sie als Grundstückeigentümerin grundsätzlich Schuldnerin der Gemeinde C._____. Zudem hat sich die Klägerin darauf berufen, dass sie diese Zahlung lediglich geleistet habe, um eine Verzögerung des Baubeginns zu verhindern (vgl. act. 21 Rz. 211), was denn auch unbestritten geblieben ist. Dasselbe gilt für die von der Beklagten angeführten Baubewilligungsgebühren, die der Klägerin von der Gemeinde in Rechnung gestellt und von ihr beglichen wurden, obwohl Ziff. 5.1.5 des Totalunternehmervertrags auch diese als im Werkpreis inbegriffenen ausweist – mit dieser Zahlung hat die Klägerin keineswegs anerkannt, dass sie sich im Totalunternehmervertrag verpflichtet hätte oder sich verpflichten wollte, die Anschlussgebühren zu übernehmen. Als weiteres Indiz für ihren Standpunkt verweist die Beklagte auf zwei Schreiben vom 6. Oktober 2021 und 19. Januar 2022 sowie auf eine E-Mail vom 15. November 2021, in denen sie der Klägerin ihre in diesem Verfahren vertretene Auffassung ausführt (vgl. act. 12 Rz. 19; act. 13/7-9; act. 22/31). Diese geben jedoch nur den Standpunkt der Beklagten nach Auftreten der Meinungsverschiedenheit wieder und lassen keine genügenden Rückschlüsse auf den Willen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu. Gleiches gilt auch für den vorgebrachten Umstand, dass die Klägerin

- 19 der G._____ AG im Kaufvertrag vom 10. August 2018 zusicherte, dass per Eigentumsübertragung alle Anschluss- und Benutzungsgebühren bezahlt seien bzw. von ihr bezahlt würden: Wie die Beklagte andernorts denn auch selbst ausführt, begründet diese Zusicherung eine vertragliche Verpflichtung der Klägerin gegenüber der G._____ AG (vgl. act. 12 Rz. 30) und nicht gegenüber der Beklagten (vgl. act. 1 Rz. 12 f.; act. 12 Rz. 36). Auch der weitere Einwand der Beklagten, wonach nach bundesgerichtlicher Praxis grundsätzlich davon auszugehen sei, dass die Parteien eher eine Regelung vereinbaren, die nahe an der gesetzlichen Normalregel liege und die Grundeigentümerin von Gesetzes wegen die Anschlussgebühren zu tragen habe (act. 12 Rz. 28), vermag das Ergebnis aufgrund der dargestellten Umstände nicht zu entkräften. 4.4. Zwischenfazit Damit steht fest, dass die Anschlussgebühren gemäss dem tatsächlichen Willen der Parteien im Werkpreis inbegriffen waren. Nichts anderes ergäbe im Übrigen eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip. 5. Direkter vertraglicher Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte 5.1. Parteivorbringen 5.1.1. Klägerin Die Klägerin macht geltend, der Rückerstattungsanspruch der Klägerin ergebe sich aus einer vertraglichen Leistungspflicht gemäss Ziff. 5.1 des Totalunternehmervertrags. Die Beklagte sei zur Bezahlung der Anschlussgebühren verpflichtet. Die Klägerin habe folglich einen vertraglichen Anspruch gegen die Beklagte auf Bezahlung der Anschlussgebühren. Die Totalunternehmerin sei zur Begleichung von Abgaben verpflichtet, wenn die Parteien in einem Totalunternehmervertrag vereinbarten, dass diese Abgaben im Werkpreis inbegriffen seien (act. 1 Rz. 2, 24 f.; act. 21 Rz. 107, 158, 252). 5.1.2. Beklagte

- 20 - Die Beklagte macht geltend, es handle sich um einen Schadenersatzanspruch der Klägerin (act. 12 Rz. 21 ff.). Die Klägerin treffe ein Selbstverschulden (act. 12 Rz. 31 ff.). 5.2. Rechtliches Hinsichtlich der Feststellung des Inhalts eines Vertrags ist auf vorstehende Erwägung zu verweisen (Ziff. 4.2.). Eine Herabsetzung wegen Selbstverschulden der Gläubigerin kommt nur bei Schadenersatz-, nicht aber bei vertraglichen Erfüllungsansprüchen in Frage (BGE 131 III 511 E. 5 = Pra 95 (2006) Nr. 66; BGer 4A_258/2012 vom 8. April 2013 E. 7.1; FURRER/WEY, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Obligationenrecht, Allgemeine Bestimmungen, 4. Aufl. 2023, N. 33 zu Art. 99 OR; WIDMER LÜCHIN- GER/WIEGAND, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2020, N. 19 zu Art. 99 OR). 5.3. Würdigung Die Parteien vereinbarten, dass die Anschlussgebühren im Werkpreis inbegriffen sind. Indem die Klägerin davon ausgeht, dass es sich um einen vertraglichen Anspruch handle, geht sie implizit davon aus, dass nach Bezahlung der Anschlussgebühren anstelle der Beklagten durch die Klägerin an die Gläubigerin dieser ein vertraglicher Erstattungsanspruch gegenüber der Beklagten zusteht (vgl. act. 1 Rz. 24; act. 21 Rz. 107). Ziff. 5.1 des Totalunternehmervertrags hält ausdrücklich fest, dass die Anschlussgebühren im Werkpreis enthalten sind (vgl. act. 3/2), womit die Parteien vertraglich ausgeschlossen haben, dass die Klägerin für Leistungen, die bereits im Werkpreis abgegolten sind, zusätzlich aufzukommen hat. Die Auflistung der im Werkpreis enthaltenen Leistungen bezweckt, Kostenklarheit und -transparenz für die Parteien zu schaffen (vgl. auch die Klägerin: act. 21 Rz. 20 f.). Um der von den Parteien festgelegten Pauschalpreisvereinbarung Rechnung zu tragen, kann die Klausel nur dahingehend verstanden werden, dass die Beklagte die Anschlussgebühren zu übernehmen hat und sie für diese Kosten schadlos zu halten hat. Ent-

- 21 sprechend ist die Beklagte aus Vertrag verpflichtet, der Klägerin den von dieser bezahlten Betrag von CHF 155'758.20 zu erstatten. Da die Zahlung der Anschlussgebühren durch die Beklagte an die Klägerin weiterhin möglich ist, handelt sich beim vertraglichen Anspruch der Klägerin um einen Erfüllungsanspruch. Eine Herabsetzung wegen Selbstverschuldens kommt entsprechend nicht in Frage. Zumal die Klägerin die Rechnung in dieser Höhe bezahlt hat und diese nicht offensichtlich falsch war. Die Vorbringen der Beklagten zur Verletzung der Obliegenheit zur Schadensminderung durch die Klägerin können somit unberücksichtigt bleiben (vgl. act. 12 Rz. 33 f., 35 f.). Der vertragliche Anspruch der Beklagten ist nicht untergegangen oder übergegangen, weder durch Verkauf des Grundstücks noch durch Zusicherung der Klägerin an die neue Eigentümerin, dass die Anschlussgebühren bezahlt seien oder bezahlt würden. Solches wurde von der Beklagten denn auch nicht behauptet. 6. Verrechnung/Schadenersatz- bzw. Vergütungsforderung der Beklagten 6.1. Parteivorbringen 6.1.1. Beklagte Die Beklagte führt aus, zwischen den Parteien habe eine mündliche Vereinbarung bestanden, wonach die Beklagte ein Konzept zur gewinnbringenden Vermarktung des vorderen Teils des fraglichen Grundstücks in C._____ erarbeiten sollte. Im Gegenzug erhalte die Beklagte einen Anspruch auf eine 50-prozentige Beteiligung an dem letztlich aus dem fertigen Produkt resultierenden Gewinn. Konkret sei vereinbart worden, dass die bestehende Mieterin in den hinteren Teil des Grundstücks in den Neubau "Bürogebäude E" verlagert und der vordere Teil des Grundstücks unter Federführung der Beklagten entwickelt werden würde. Anschliessend hätte man den hinteren Teil des Grundstücks mit dem bestehenden Mietvertrag verkauft (vgl. act. 12 Rz. 39 f.). Indem die Klägerin das gemeinsame Projekt eigenmächtig abgebrochen und das gesamte Grundstück am 10. August 2018 verkauft habe, habe diese gegen ihre vertragliche Pflicht verstossen (act. 12 Rz. 42). Verrechnungsweise macht die Beklagte eine Schadenersatzforderung in Höhe von

- 22 - CHF 6'000'000.– geltend, da bei Durchführung des Projekts ein erwarteter Verkaufserlös von CHF 38'000'000.– und damit ein Rohgewinn von CHF 12'000'000.– erzielt worden wäre, wovon sie Anspruch auf 50 % habe. Eventualiter bestehe Anspruch auf eine Pauschalabgeltung von 3 % des erwarteten Verkaufserlöses in Höhe von CHF 285'000.– bzw. subeventualiter eine Vergütungsforderung in Höhe von CHF 180'000.– gestützt auf Art. 394 Abs. 3 OR sowie Art. 102 SIA Ordnung, weil das Projekt sich beim Abbruch im Stadium des Vorprojekts (9 % Teilleistung) befunden habe und mindestens 2/3 der Teilleistung, mithin 6 %, bereits erbracht worden seien (act. 12 Rz. 38 ff.). 6.1.2. Klägerin Die Klägerin macht geltend, sie habe sich nie mit der Beklagten über irgendein Konzept unterhalten; wenn schon, habe sie mit I._____ persönlich gesprochen (act. 21 Rz. 85, 168). Im Weiteren habe die Beklagte nicht substantiiert dargetan, wann genau eine solche Vereinbarung getroffen worden sei (act. 21 Rz. 170). Es sei auch nicht ansatzweise darlegt worden, welche Leistungen eine solche mündliche Vereinbarung umfasst haben soll (act. 21 Rz. 175). Es bestehe zwischen den Parteien kein Vertrag (act. 21 Rz. 92, 173 ff., 195, 224 ff.). Selbst wenn man aber von einem Vertragsabschluss ausginge, stünde der Beklagten keine Forderung hieraus zu (act. 21 Rz. 179): Sie bestreite irgendeine Leistungserbringung durch die Beklagte in Erfüllung der behaupteten mündlichen Vereinbarung bzw. einen vertragswidrigen Abbruch des Bauprojektes ihrerseits (act. 21 Rz. 93 ff., 234). Die Klägerin bestreitet sowohl den erwarteten Verkaufserlös von CHF 38'000'000.– als auch einen Rohgewinn von CHF 12'000'000.–. Ferner bestreitet sie den Gewinnanteil von CHF 6'000'000.–, die Entschädigungsforderung von CHF 285'000.– sowie die Vergütung gestützt auf Art. 394 Abs. 3 OR in Höhe von CHF 180'000.– (act. 12 Rz. 229 f., 234). 6.2. Rechtliche Grundlagen

- 23 - Die Verrechnung setzt gegenseitige und gleichartige Forderungen voraus, wobei die Verrechnungsforderung fällig und die Hauptforderung erfüllbar sein muss (MÜL- LER, in: Basler Kommentar Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2020, N. 2 ff. zu Art. 120 OR). Damit die Verrechnung Wirkung entfalten kann, muss die Schuldnerin eine ausdrückliche Erklärung abgeben (MÜLLER, a.a.O., N. 1 ff. zu Art. 124 OR). Die Schuldnerin kann die Verrechnung auch dann geltend machen, wenn ihre Gegenforderung bestritten ist (Art. 120 Abs. 2 OR). Bei einer bestrittenen Verrechnungsforderung tritt die Verrechnungswirkung aber nur ein, wenn die Verrechnungsforderung tatsächlich besteht und durchsetzbar ist (KILLIAS/WIGET, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Obligationenrecht, Allgemeine Bestimmungen, 4. Aufl. 2023, N. 10 zu Art. 120 OR). In einem ersten Schritt ist demnach als verrechnungsrechtliche Vorfrage über den Bestand der zur Verrechnung gebrachten Forderung zu entscheiden (vgl. BGer A-1662/2006 vom 14. Januar 2009 E. 1.2). Zum Abschluss eines Vertrags ist die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich (Art. 1 Abs. 1 OR). Grundsätzlich gilt ein Vertrag als geschlossen, wenn sich die Parteien über die objektiv wesentlichen Elemente des Geschäfts geeinigt haben (bspw. Gegenstand der Hauptleistung; KUT/BAUER, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Obligationenrecht, Allgemeine Bestimmungen, 4. Aufl. 2023, N. 29 f. zu Art. 1 OR; ZELLWEGER-GUTKNECHT, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2020, N. 20 zu Art. 1 OR). Die Behauptungs- und Beweislast liegt bei der Beklagten (vgl. BGer 4A_504/2015 vom 28. Januar 2016 E. 2.1.2; HGer ZH HG210048-O vom 12. April 2023 E. 2.1.3). 6.3. Würdigung Wie die Klägerin zurecht geltend macht, legt die Beklagte nicht dar, wann zwischen wem was besprochen und vereinbart worden sein soll; es fehlen jedwelche Behauptungen dazu, zu welchen Bedingungen sich die Beklagte zu welchen konkreten Leistungen gegenüber der Klägerin verpflichtet haben soll. Aus den pauschalen Ausführungen der Beklagten geht nicht hervor, was genau das "konkrete Konzept" umfasst haben soll. Somit versäumt es die Beklagte, einen Vertragsschluss zwischen den Parteien in rechtsgenügender Art und Weise darzulegen, womit ihrem Anspruch jegliche Grundlage fehlt. Daran ändert nichts, wenn die Beklagte auf ein

- 24 - Schreiben vom 22. Dezember 2020 verweist, in dem die für die Klägerin handelnde J._____ KG eine entsprechende Vereinbarung bestätigt habe, wonach die Beklagte ein Konzept zur gewinnbringenden Vermarktung des zusätzlichen Areals auf dem fraglichen Grundstück erarbeite und dafür Anspruch auf 50 % des aus dem fertigen Projekt erzielten Gewinns erhalte (vgl. act. 12 Rz. 40 f.; vgl. act. 13/12). Ist das Zustandekommen eines Vertrages und dessen Inhalt unsubstantiiert geblieben, fehlt auch der Behauptung, die Beklagte habe durch die Erstellung der im Verfahren eingereichten Unterlagen, insbesondere die Projektkalkulation und das Fact-Sheet (vgl. act. 12 Rz. 41; act. 13/15; act. 13/16) Erfüllungshandlungen vorgenommen bzw. ein vom Vertrag umfasstes "konkretes Konzept" erarbeitet, die Grundlage. Mangels hinreichender Darlegung des Vertragsinhalts kann auch eine Vertragsverletzung durch die Klägerin, welche Basis der geltend gemachten Schadenersatzforderung sein könnte, nicht beurteilt werden. Hinzu kommt, dass (mit der Klägerin; act. 21 Rz. 189, 229) der von der Beklagten als Grundlage ihrer Schadenersatzforderung behauptete voraussichtliche Erlös von CHF 38'000'000.– bzw. Rohgewinn von CHF 12'000'000.– (und der auf dieser Basis berechnete 50-prozentige Gewinnanteil der Beklagten in Höhe von CHF 6'000'000.–) weder aus den Ausführungen der Beklagten noch aus den vorgelegten Unterlagen nachvollziehbar ist. Gleiches gilt für die ebenfalls auf dem Verkaufserlös von CHF 38'000'000.– basierende, eventualiter geltend gemachte Entschädigungsforderung in Höhe von CHF 285'000.–, wobei zusätzlich (mit der Klägerin; act. 21 Rz. 230) nicht nachvollziehbar ist, auf welcher Grundlage 3 % des Verkaufserlöses verlangt werden könnten. Auch hinsichtlich des sub-eventualiter geltend gemachten Entschädigungsanspruches bleibt unsubstantiiert, gestützt auf welchen und von wem der Beklagten erteilten Auftrag die Beklagte welche planerischen Handlungen im Hinblick auf welches konkrete Projekt hätte vornehmen müssen. Zudem hat die Beklagte nicht konkret ausgeführt, weshalb welche Handlungen überhaupt vorgenommen bzw. welche Leistungen erbracht sein sollen. Sodann erschliesst sich nicht, aufgrund von welchen Umständen die SIA-Ordnung 102 (Ordnung für Leistungen und Honorare der Architektinnen und Architekten, Version 2003) anwendbar sein soll. Die Beklagte hat ihre Ausführungen nach den Bestreitungen der Klägerin nicht ergänzt. Ohnehin

- 25 lässt sich (mit der Klägerin; act. 21 Rz. 234) weder aus den unsubstantiierten Ausführungen der Beklagten noch aus den von ihr eingereichten Beilagen nachvollziehen, aus welchen tatsächlichen Gründen welches konkrete Projekt sich beim Abbruch im Stadium des Vorprojekts (9 % Teilleistung) befunden haben soll bzw. aus welchen tatsächlichen Gründen mindestens 2/3 der Teilleistung, mithin 6 %, bereits erbracht worden sein sollen. Auch dieser Standpunkt der Beklagten ist vollkommen unsubstantiiert. 6.4. Zwischenfazit Zusammengefasst vermag die Beklagte keine Gegenforderung dazutun. Entsprechend scheitert die Verrechnungseinrede vollumfänglich. 7. Verzugszins Die Klägerin beantragt weiter die Zusprechung von Zins zu 5 % seit 20. Januar 2022 (vgl. act. 1 S. 2, Rz. 35 ff.; act. 21 S. 2, Rz. 256). Soweit kein Verfalltag zwischen den Parteien verabredet ist, wird die Schuldnerin durch Mahnung der Gläubigerin in Verzug gesetzt (vgl. Art. 102 OR). Gemäss den unbestrittenen Ausführungen der Klägerin setzte diese der Beklagten eine Frist bis zum 19. Januar 2022, um der Zahlungspflicht aus dem Totalunternehmervertrag nachzukommen. Damit habe sich die Beklagte am 20. Januar 2022 in Verzug befunden (vgl. act. 1 Rz. 37 f.). Dies wird von der Beklagten nicht bestritten (vgl. act. 12 Rz. 71). In Bezug auf den geschuldeten Zinssatz kommt – mangels abweichender Parteivereinbarung – der gesetzliche Zinssatz von 5 % zur Anwendung (Art. 104 Abs. 1 OR; vgl. act. 1 Rz. 35, 38). Die Beklagte ist demnach zu verpflichten, der Klägerin CHF 155'758.20 nebst Zins zu 5 % seit 20. Januar 2022 zu bezahlen. 8. Betreibungskosten Die Klägerin verlangt in Rechtsbegehren-Ziff. 2, die Beklagte habe ihr die Betreibungskosten in Höhe von CHF 195.30 zu ersetzen (act. 1 S. 2, Rz. 25; act. 21 S. 2). Die Klägerin hat als Gläubigerin bei (mindestens teilweise) erfolgreicher Betreibung – wie vorliegend – von Gesetzes wegen einen Anspruch auf Ersatz der Betreibungskosten. Wie die Klägerin zutreffend ausführt, ist sie deshalb berechtigt,

- 26 von den Zahlungen der Beklagten als Schuldnerin in der Zwangsvollstreckung die Betreibungskosten vorab zu erheben (Art. 68 Abs. 2 SchKG; vgl. act. 21 Rz. 13). Die Betreibungskosten werden im Ergebnis zur Schuld geschlagen und sind von der Schuldnerin zusätzlich zum Betrag, welcher der Gläubigerin zugesprochen worden ist, zu bezahlen (BGer 5A_455/2012 vom 5. Dezember 2012 E. 3). Zur Durchsetzung der Kostenersatzpflicht erweist sich die Beseitigung des Rechtsvorschlages als überflüssig (BGE 144 III 360 E. 3.6.2; BGer K 144/03 vom 18. Juni 2004 E. 4.1; OGer ZH RT160007-O vom 16. März 2016 E. 5c/bb; EMMEL, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl. 2021, N. 16 zu Art. 68 SchKG). Es bedarf für den Ersatz der Betreibungskosten keiner Verpflichtung der Beklagten im vorliegenden Urteil, weshalb es der Klägerin diesbezüglich an einem Rechtsschutzinteresse fehlt. Auf Rechtsbegehren-Ziff. 2 ist nicht einzutreten. 9. Beseitigung des Rechtsvorschlags Gemäss Rechtsbegehren-Ziff. 3 fordert die Klägerin zudem die Beseitigung des Rechtsvorschlags in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamts Höfe (Zahlungsbefehl vom 11. April 2022; act. 1 S. 2; act. 21 S. 2). Eine Gläubigerin, gegen deren Betreibung Rechtsvorschlag erhoben worden ist, kann ihren Anspruch im Zivilprozess geltend machen (sog. Anerkennungsklage). Sie kann die Fortsetzung der Betreibung nur aufgrund eines vollstreckbaren Entscheids erwirken, der den Rechtsvorschlag ausdrücklich beseitigt (Art. 79 SchkG; STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl. 2021, N. 1 zu Art. 79 SchKG). Solange die Frist zur Stellung des Fortsetzungsbegehrens gemäss Art. 88 Abs. 2 SchKG noch nicht abgelaufen ist, besteht ein Rechtsschutzinteresse an der Beseitigung des Rechtsvorschlags (vgl. STAEHELIN, a.a.O., N. 8 zu Art. 79 SchKG). Wird die in Betreibung gesetzte Forderung ganz oder teilweise zugesprochen, erfolgt die Beseitigung des Rechtsvorschlags in diesem Umfang, wenn die gemäss Urteil Berechtigte mit der betreibenden Gläubigerin identisch ist, zwischen der in Betreibung gesetzten und der eingeklagten Forderung Identität besteht, und die im Urteil Ver-

- 27 pflichtete mit der Betriebenen übereinstimmt (vgl. BGer 5A_860/2016 vom 9. Oktober 2017 E. 3.2.; EVA BACHOFNER, Neues und Bewährtes zum Rechtsöffnungsverfahren, BJM 2020 S. 1 ff., S. 14). Bei Klageeinleitung am 14. Juli 2022 war die Frist zur Stellung des Fortsetzungsbegehrens noch nicht abgelaufen (und steht während des vorliegenden Verfahrens still), weshalb vorliegend ein Rechtsschutzinteresse der Klägerin zu bejahen ist. Aus den Vorbringen der Klägerin (act. 1 Rz. 9 ff.; act. 21 Rz. 15), den eingereichten Unterlagen (act. 3/2-17; act. 22/18-36) sowie dem Rechtsbegehren ergibt sich ohne Weiteres, dass der eingeklagte Betrag von CHF 155'758.20 mit dem Zahlungsbefehl vom 11. April 2022 übereinstimmt und dass die Gläubigerin mit der Klägerin sowie die Schuldnerin mit der Beklagten identisch ist. Demgemäss ist der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamts Höfe (Zahlungsbefehl vom 11. April 2022) im Umfang von CHF 155'758.20 zuzüglich Zins zu 5 % seit 20. Januar 2022 zu beseitigen. 10. Fazit Zusammengefasst ist die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 155'758.20 zuzüglich Zins zu 5 % seit 20. Januar 2022 zu bezahlen. Bezüglich des beantragten Ersatzes der Betreibungskosten von CHF 195.30 ist auf die Klage nicht einzutreten. Im Weiteren ist der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamts Höfe (Zahlungsbefehl vom 11. April 2022) im Umfang von CHF 155'758.20 zuzüglich Zins zu 5 % seit 20. Januar 2022 zu beseitigen. 11. Prozesskosten 11.1. Gerichtskosten Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Vorliegend beträgt der Streitwert CHF 155'758.20 (act. 1 S. 2; act. 21 S. 2). In Anwendung von § 4 Abs. 1 und Abs. 2 GebV OG ist die Gerichtsgebühr in Höhe der Grundgebühr und damit auf CHF 11'000.– festzusetzen. Die Verteilung

- 28 der Gerichtskosten erfolgt im Grundsatz nach Obsiegen und Unterliegen der Parteien (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 Abs. 1 lit. a ZPO). Die Klägerin obsiegt – abgesehen von dem (hier vernachlässigbaren) minimalen Unterliegen hinsichtlich der Betreibungskosten – vollumfänglich. Entsprechend sind die Kosten vollumfänglich der Beklagten aufzuerlegen. 11.2. Parteientschädigung Ausgangsgemäss ist die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin eine Prozessentschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 Abs. 1 lit. b ZPO). Vorliegend beträgt die ordentliche Anwaltsgebühr rund CHF 14'300.– (§ 4 AnwGebV OG). Für die Vergleichsverhandlung und die zweite Rechtsschrift ist gestützt auf § 11 Abs. 2 AnwGebV OG ein Zuschlag von insgesamt 40 % zu berechnen. Folglich ist die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin eine Parteientschädigung in Höhe von CHF 20'000.– zu bezahlen. Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Parteientschädigung zuzusprechen, hat dies zufolge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ohne Berücksichtigung der Mehrwertsteuer zu erfolgen. Ist die anspruchsberechtigte Partei nicht im vollen Umfang zum Abzug der Vorsteuer berechtigt, ist die Parteientschädigung um den entsprechenden Faktor anteilsmässig anzupassen. Solche aussergewöhnlichen Umstände hat eine Partei zu behaupten und zu belegen (BGer 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5; ZR 104/2005 Nr. 76 S. 291 ff., S. 294). Die Klägerin beantragt in der Replik, ihr sei eine Parteientschädigung zuzüglich Mehrwertsteuer zuzusprechen (act. 21 S. 2). Sie macht keine weiteren Ausführungen zu diesem Antrag. Insbesondere behauptet sie keine für die Zusprechung der Mehrwertsteuer erforderlichen aussergewöhnlichen Umstände. Daher ist der Klägerin die Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen. Das Gericht beschliesst: 1. Auf Rechtsbegehren-Ziff. 2 der Klage wird nicht eingetreten.

- 29 - 2. Auf das Begehren der Beklagten um Löschung der Betreibung wird nicht eingetreten. 3. Kosten- und Entschädigungsfolgen sowie schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgendem Erkenntnis. und erkennt sodann: 1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 155'758.20 zuzüglich Zins zu 5 % seit 20. Januar 2022 zu bezahlen. 2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamts Höfe (Zahlungsbefehl vom 11. April 2022) wird in diesem Umfang beseitigt. 3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 11'000.–. Allfällige weitere Auslagen werden vorbehalten. 4. Die Kosten werden der Beklagten vollumfänglich auferlegt und vorab aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Für die der Beklagten auferlegten Kosten wird der Klägerin das Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt. 5. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung in Höhe von CHF 20'000.– zu bezahlen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage des Doppels von act. 38. 7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) i.V.m. Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 155'758.20.

- 30 - Zürich, 21.März 2025 Handelsgericht des Kantons Zürich Vorsitzende: Dr. Claudia Bühler Gerichtsschreiberin: Tanja Lutz