Zürich Handelsgericht 01.10.2024 HG210167

Handelsgericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr.: HG210167-O U/dz Mitwirkend: Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, Präsidentin, Oberrichter Dr. Stephan Mazan, Vizepräsident, die Handelsrichter Thomas Steinebrunner, Giuseppe De Simone und Christian Zuber sowie der Gerichtsschreiber Dr. Severin Harisberger Urteil vom 1. Oktober 2024 in Sachen A._____, Klägerin vertreten durch Rechtsanwältin MLaw, LL.M. X._____ gegen B._____ AG, Beklagte vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____ vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y2._____ vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y3._____ betreffend Forderung

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin USD 700'000 und EUR 300'000, zuzüglich Zins von 5% seit 20. Mai 2020, im Zusammenhang mit den folgenden Kontobelastungen zu bezahlen:  USD 150'000 betreffend die Belastung vom 12. Januar 2015;  USD 5'000 betreffend die Belastung vom 17. Dezember 2015;  je USD 4'000 betreffend die zwei Belastungen vom 8. April 2016 (insgesamt USD 8'000);  USD 6'000 betreffend die Belastung vom 4. Juli 2016;  USD 1'000 betreffend die Belastung vom 2. September 2016;  USD 500'000 betreffend die Belastung vom 7. September 2016;  USD 30'000 betreffend die Belastung vom 28. Oktober 2016;  je EUR 5'000 betreffend die zwei Belastungen vom 16. September 2015 (insgesamt EUR 10'000);  je EUR 5'000 betreffend die zwei Belastungen vom 18. September 2015 (insgesamt EUR 10'000);  EUR 10'000 betreffend die Belastung vom 11. Dezember 2015;  EUR 180'000 betreffend die Belastung vom 23. Mai 2016; und  EUR 90'000 betreffend die Belastung vom 28. Oktober 2016. Unter Nachklagevorbehalt. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."

- 3 - Übersicht SACHVERHALT UND VERFAHREN ................................................................................5 A. Sachverhaltsübersicht......................................................................................5 a. Parteien ......................................................................................................5 b. Prozessgegenstand....................................................................................5 B. Prozessverlauf .................................................................................................7 ERWÄGUNGEN...........................................................................................................9 1. Formelles ........................................................................................................9 1.1. Zuständigkeit ..............................................................................................9 1.2. Teilklage ...................................................................................................10 1.3. Eingaben nach Aktenschluss ...................................................................10 1.4. Schwärzungen..........................................................................................13 2. Hintergrund ..................................................................................................15 3. Auf die Kontobeziehung anwendbares Recht...........................................21 4. Überweisung von EUR 1 Mio. (USD 1'183'673.–) am 12. Januar 2015.....21 4.1. Sachverhalt...............................................................................................21 4.2. Streitpunkte ..............................................................................................27 4.3. Fehlen einer Instruktion der Bankkundschaft (Hauptstandpunkt) ............28 4.3.1. Rechtliches ......................................................................................28 4.3.1.1. Erster Prüfschritt: Vorliegen einer Instruktion der Bankkundschaft .......................................................................29 4.3.1.2. Zweiter Prüfschritt: Anwendung einer Risikotransferklausel ...30 4.3.1.3. Alternative: Anwendung einer Zustellungs- und Genehmigungsfiktion...............................................................33 4.3.2. Würdigung........................................................................................36 4.4. Handlungsunfähigkeit (Eventualstandpunkt) ............................................43 4.4.1. Rechtliches ......................................................................................43 4.4.1.1. Anwendbares Recht ................................................................43 4.4.1.2. Vorgaben des spanischen Rechts...........................................45 4.4.2. Würdigung........................................................................................49 4.5. Erklärungsirrtum (Sub-Eventualstandpunkt) ............................................53 4.5.1. Rechtliches ......................................................................................53 4.5.2. Würdigung........................................................................................54 4.6. Fazit..........................................................................................................55 5. Telefonisch angeordnete Überweisungen von September 2015 bis September 2016 ...........................................................................................55 5.1. Sachverhalt...............................................................................................56 5.2. Streitpunkte ..............................................................................................69 5.3. Fehlen einer Instruktion der Bankkundschaft (Hauptstandpunkt) ............70 5.3.1. Befugnis der Beklagten zur Entgegennahme von Instruktionen über Telefon und Fax ...............................................................................70 5.3.1.1. Sachverhalt (zur Entgegennahme von Instruktionen über Telefon und Fax) .....................................................................71 5.3.1.2. Würdigung (zur Entgegennahme von Instruktionen über Telefon und Fax) .....................................................................72 5.3.2. Würdigung (zum Vorliegen gehöriger Instruktionen) .......................74 5.4. Handlungsunfähigkeit (Eventualstandpunkt) – Würdigung ......................81

- 4 - 5.5. Fazit..........................................................................................................88 6. Überweisung von EUR 1.5 Mio. am 23. Mai 2016 ......................................89 6.1. Sachverhalt...............................................................................................89 6.2. Streitpunkte ..............................................................................................91 6.3. Fehlen einer Instruktion der Bankkundschaft (Hauptstandpunkt) – Würdigung................................................................................................92 6.4. Handlungsunfähigkeit (Eventualstandpunkt) – Würdigung ......................99 6.5. Fazit..........................................................................................................99 7. Überweisung von USD 3.5 Mio. am 7. September 2016 ...........................99 7.1. Sachverhalt...............................................................................................99 7.2. Streitpunkte ............................................................................................101 7.3. Fehlen einer Instruktion der Bankkundschaft (Hauptstandpunkt) – Würdigung..............................................................................................103 7.4. Dritter Prüfschritt: Schadenersatzanspruch der Beklagten gegen die Klägerin (beklagtischer Eventualstandpunkt) .........................................113 7.4.1. Rechtliches ....................................................................................113 7.4.2. Würdigung......................................................................................114 7.5. Fazit........................................................................................................116 8. Kontosaldierung und Überweisung von EUR 856'331.72 und USD 147'289.51 am 28. Oktober 2016.......................................................117 8.1. Sachverhalt ............................................................................................117 8.2. Streitpunkte ............................................................................................119 8.3. Fehlen einer Instruktion der Bankkundschaft (Hauptstandpunkt) – Würdigung..............................................................................................121 8.4. Handlungsunfähigkeit (Eventualstandpunkt) – Würdigung ....................126 8.5. Fazit........................................................................................................126 9. Kein vertraglicher Schadenersatzanspruch der Klägerin......................126 9.1. Parteistandpunkte ..................................................................................126 9.2. Rechtliches.............................................................................................127 9.3. Würdigung ..............................................................................................128 9.4. Fazit........................................................................................................130 10. Verzugszins ................................................................................................130 11. Gesamtfazit.................................................................................................130 12. Kosten- und Entschädigungsfolgen ........................................................131 12.1. Gerichtskosten........................................................................................131 12.2. Parteientschädigungen...........................................................................131

- 5 - Sachverhalt und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht a. Parteien Die Klägerin ist eine natürliche Person mit Wohnsitz in C._____, Venezuela (act. 1 Rz. 11, 27). Die Beklagte ist eine Bank mit Sitz in D._____ und Zweigniederlassung in Zürich (act. 1 Rz. 12, 32 ff.; act. 3/1-2). b. Prozessgegenstand Die Klägerin und ihr Vater E._____ hielten ein Gemeinschaftskonto bei der Beklagten. 2015 und 2016 erfolgten diverse Überweisungen zugunsten der mit E._____ zusammenlebenden F._____ bzw. ihrer Nachkommen. Schliesslich wurde das Konto saldiert. Die Klägerin erfuhr hiervon erst 2018. Gemäss der Klägerin wurde E._____ Opfer eines finanziellen Missbrauchs. In erster Linie erhebt sie einen Erfüllungsanspruch gegen die Beklagte. Im Hauptstandpunkt begründet sie diesen damit, dass die Beklagte die Überweisungen und die Saldierung ohne gehörige Instruktionen ausgeführt habe. Weder E._____ noch sie, die Klägerin, habe solche erteilt. Die von der Beklagten vorgelegten, angeblich von E._____ stammenden schriftlichen Instruktionen seien gefälscht und die Beklagte habe wiederholt telefonische Instruktionen statt von E._____ von der hierzu nicht berechtigten F._____ entgegengenommen. Sodann könne sich die Beklagte nicht auf die Risikotransferklausel und Zustellungs- und Genehmigungsfiktion berufen, da sie bei Ausführung der Instruktionen grobfahrlässig gehandelt habe. Denn angesichts diverser Verdachtsmomente sei sie zu Abklärungen verpflichtet gewesen, die sie aber nicht oder nur unsorgfältig getätigt habe. Überhaupt habe die Beklagte gar keine Instruktionen per Telefon oder Fax entgegennehmen und die Kontobeziehung nicht allein auf Anweisung von E._____ hin saldieren dürfen. Im Eventualstandpunkt sei E._____ urteilsunfähig gewesen. Daher habe er keine rechtsgültigen Instruktionen erteilen können. Im Sub-Eventualstandpunkt sei E._____ hinsichtlich der schriftlich erteilten Instruktionen einem durch Täuschung hervorgeru-

- 6 fenen Erklärungsirrtum unterlegen. Denn diese seien ihm zur Unterzeichnung untergeschoben worden. Schliesslich macht die Klägerin in zweiter Linie statt einem Erfüllungsanspruch einen vertraglichen Schadenersatzanspruch geltend. Denn die Beklagte habe ihre Pflicht zur Wahrung der Interessen von E._____ und ihr, der Klägerin, sowie zur Übung denkenden Gehorsams verletzt. Insgesamt stehe ihr ein Anspruch von knapp USD 5 Mio. und EUR 2.5 Mio. zu, wovon sie einen Teil mit vorliegender Teilklage geltend mache. Gemäss der Beklagten war F._____ die Lebenspartnerin von E._____ und war es sein Wille, sie abzusichern bzw. seine neue Familie zu begünstigten. Sie, die Beklagte, habe die Überweisungen gestützt auf gehörige Instruktionen seinerseits ausgeführt. Die Unterschriften auf den schriftlichen Instruktionen seien echt und E._____ habe die Instruktionen telefonisch erteilt bzw. bestätigt. Selbst bei Fälschungen wäre der Schaden gestützt auf die vertragliche Risikotransferklausel von der Kundschaft zu tragen. Zudem seien die aus der banklagernden Korrespondenz ersichtlichen Überweisungen nicht rechtzeitig beanstandet und damit gemäss der vertraglichen Zustellungs- und Genehmigungsfiktion genehmigt worden. Sodann habe sie die Instruktionen gemäss den vertraglichen Grundlagen und der geschäftsüblichen Sorgfalt geprüft, also keine Sorgfaltspflichten verletzt und nicht grobfahrlässig gehandelt. Im Übrigen habe E._____ sie ermächtigt, Instruktionen per Telefon oder Fax entgegenzunehmen, und sei er berechtigt gewesen, die Kontobeziehung alleine zu schliessen. Sodann sei er zu keinem Zeitpunkt, in dem er Instruktionen erteilt habe, urteilsunfähig gewesen. Jedenfalls habe sie nie Anzeichen für eine Urteilsunfähigkeit erkennen können. Auf einen Erklärungsirrtum seitens von E._____ könne sich die Klägerin nicht berufen. Schliesslich habe die Klägerin mangels Sorgfaltspflichtsverletzung der Beklagten keinen vertraglichen Schadenersatzanspruch. Zusammenfassend sei die Klage abzuweisen. Eventualiter, falls Legitimationsmängel vorliegen und der Klägerin ein Anspruch zustehen sollte, habe sie, die Beklagte, umgekehrt auch einen vertraglichen Schadenersatzanspruch gegen die Klägerin. Denn diese habe ihre auftragsrechtliche Schutzpflicht sowie die allgemeinen Geschäftsbedingungen verletzt, indem sie die banklagernde Korrespondenz nicht eingesehen und die Überweisungen nicht beanstandet habe.

- 7 - B. Prozessverlauf Mit Klageschrift vom 27. August 2021 (überbracht) erhob die Klägerin die Klage mit dem eingangs wiedergegebenen Rechtsbegehren (act. 1; act. 3/1-98). Mit Beschluss vom 16. September 2021 (act. 6) wurde der in der Klage enthaltene prozessuale Antrag auf Anordnung eines Verbots gegenüber der Beklagten, bestimmte Originalunterlagen zu vernichten, abgewiesen. Mit nämlichem Beschluss wurde der Klägerin ein Kostenvorschuss auferlegt, den sie fristgemäss leistete (act. 10). Mit Verfügung vom 24. September 2021 (act. 11) wurde der Beklagten Frist angesetzt, ihre Klageantwort einzureichen. Diese erstattete sie am 29. November 2021 fristgemäss (act. 13; act. 15/1-9). Mit Verfügung vom 1. Dezember 2021 (act. 16) wurde die Prozessleitung an Oberrichter Dr. Stephan Mazan delegiert. Am 3. Oktober 2022 fand eine Instruktionsverhandlung statt, an der kein Vergleich zustande kam (Prot. S. 6 f.). Mit Verfügung vom 4. Oktober 2022 (act. 19) wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und der Klägerin Frist zur Einreichung der Replik angesetzt. Mit nämlicher Verfügung wurde der Klägerin ein zusätzlicher Kostenvorschuss auferlegt, den sie fristgemäss leistete (act. 23). Mit Eingabe vom 12. Januar 2023 (act. 24; act. 25/1-4) erstatte die Klägerin innert erstreckter (Prot. S. 9) Frist ihre Replik. Mit Verfügung vom 16. Januar 2023 (act. 28) wurde der Beklagten Frist zur Einreichung der Duplik angesetzt. Mit Eingabe vom 26. Januar 2023 (act. 30) stellte die Beklagte ein Gesuch um Sicherstellung der Parteientschädigung. Mit Verfügung vom 30. Januar 2023 (act. 31) wurde der Klägerin Frist angesetzt, um zu diesem Gesuch Stellung zu nehmen, und der Beklagten die laufende Frist zur Einreichung der Duplik abgenommen. Mit Eingabe vom 20. Februar 2023 (act. 33) nahm die Klägerin zum Gesuch um Sicherstellung der Parteientschädigung Stellung. Mit Verfügung vom 16. März 2023 (act. 35) wurde das Gesuch um Sicherstellung der Parteientschädigung teilweise gutgeheissen und der Klägerin Frist zur Leistung einer Sicherheit angesetzt, die sie fristgemäss leistete (act. 37). Mit Verfügung vom 18. April 2023 (act. 38) wurde der Beklagten die Frist zur Einreichung der Duplik neu angesetzt. Mit Eingabe vom 28. August 2023 (act. 42; act. 43/10-105) reichte die Beklagte innert erstreckter (act. 40) Frist ihre Duplik ein. Darin ersuchte sie um Erhöhung der von der Klägerin zu leistenden Sicherheit für die Parteientschädigung. Mit Verfügung vom 30. August 2023

- 8 - (act. 44) wurde der Klägerin Frist angesetzt, um zu diesem Gesuch Stellung zu nehmen, und festgehalten, dass die Frist für die Ausübung des Replikrechts ab dem Zeitpunkt des Entscheids über das beklagtische Gesuch laufen werde. Mit Eingabe vom 1. September 2023 (act. 46; act. 47/106) reichte die Beklagte eine Noveneingabe ein. Mit Eingabe vom 18. September 2023 (act. 48; act. 49/1-11) reichte die Klägerin ihrerseits eine Noveneingabe ein und nahm zur beklagtischen Noveneingabe vom 1. September 2023 Stellung. Mit Eingabe vom 25. September 2023 (act. 52) nahm die Klägerin zum beklagtischen Gesuch um Erhöhung der Sicherheit für die Parteientschädigung Stellung. Mit Eingabe vom 18. Oktober 2023 (act. 57; act. 58/1-3) nahm die Beklagte zur klägerischen Noveneingabe vom 18. September 2023 Stellung. Mit Verfügung vom 31. Oktober 2023 (act. 59) wurde das Gesuch um Erhöhung der Sicherheit für die Parteientschädigung teilweise gutgeheissen und der Klägerin Frist zur Leistung einer Sicherheit angesetzt, die sie fristgemäss leistete (act. 61). Mit Verfügung vom 27. November 2023 (act. 62) wurde der Eintritt des Aktenschlusses mit Erstattung der Duplik vom 28. August 2023 festgehalten. Mit Eingabe vom 7. Dezember 2023 (act. 64; act. 65/1-5) nahm die Klägerin zur beklagtischen Stellungnahme vom 18. Oktober 2023 sowie in Übereinstimmung mit den Erwägungen in den Verfügungen vom 30. August 2023 und vom 27. November 2023 zur Duplik Stellung. Mit Eingabe vom 7. Dezember 2023 (act. 68; act. 69/107-110) reichte die Beklagte eine Noveneingabe ein. Mit Eingabe vom 22. Dezember 2023 (act. 71; act. 72/111-112) reichte die Beklagte eine weitere Noveneingabe ein. Mit Verfügung vom 21. August 2024 (act. 75) wurden den Parteien die jeweiligen Eingaben der Gegenpartei zugestellt und ihnen Gelegenheit eingeräumt, auf die Durchführung einer Hauptverhandlung zu verzichten. Mit Eingaben jeweils vom 2. September 2024 reichte die Klägerin eine Stellungnahme und Noveneingabe (act. 77; act. 78/1-3) und die Beklagte eine Stellungnahme (act. 81; act. 82/111) ein, worin beide Parteien auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichteten (act. 77 S. 2; act. 81 Rz. 4). Diese Eingaben wurden der jeweiligen Gegenpartei zugestellt (Prot. S. 24), woraufhin die Beklagte mit Eingabe vom 12. September 2024 (act. 83) eine Stellungnahme und Noveneingabe einreichte, die der Klägerin zugestellt wurde (Prot. S. 24). Weitere Eingaben erfolgten nicht.

- 9 - Da der bisherige Referent aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr am vorliegenden Verfahren mitwirken konnte, wurde er durch Handelsrichter Thomas Steinebrunner ersetzt. Das Verfahren ist spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO). Erwägungen 1. Formelles 1.1. Zuständigkeit 1.1.1. Die internationale Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte ist gestützt auf Art. 23 Ziff. 1 LugÜ und die Gerichtsstandsvereinbarungen im Kontoeröffnungsformular (act. 3/3 S. 5), in den General Business Conditions vom April 2013 (act. 3/4 Ziff. 29) sowie in den Safe Custody Regulations vom April 2013 (act. 3/5 Ziff. 20) gegeben und unbestritten (act. 1 Rz. 13 ff.; act. 13 Rz. 3). 1.1.2. Die örtliche Zuständigkeit der Gerichte Zürichs ist gestützt auf Art. 5, Art. 112 Abs. 2 und Art. 113 IPRG, die besagten Gerichtsstandsvereinbarungen und angesichts dessen, dass die Vertragsbeziehung mit der zürcherischen Zweigniederlassung der Beklagten eingegangen und abgewickelt wurde, gegeben und unbestritten (act. 1 Rz. 16; act. 13 Rz. 3). 1.1.3. Die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich ist gestützt auf Art. 6 Abs. 3 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG gegeben und unbestritten (act. 1 Rz. 17 f.; act. 13 Rz. 3). 1.2. Teilklage Die Klägerin fordert USD 700'000.– und EUR 300'000.– und führt aus, die Klage sei eine Teilklage i.S.v. Art. 86 ZPO unter Nachklagevorbehalt. Eingeklagt werde ein Teil eines Gesamtanspruchs von knapp USD 5 Mio. und EUR 2.5 Mio. (act. 1 Rz. 19, 21). Eine Teilklage ist zulässig, sofern der Anspruch teilbar ist (Art. 86 ZPO). Dies ist vorliegend unbestrittenermassen der Fall (act. 13 Rz. 67).

- 10 - 1.3. Eingaben nach Aktenschluss 1.3.1. Nach Durchführung des zweiten Schriftenwechsels ist der Aktenschluss eingetreten (act. 62). Daher sind die Tatsachenbehauptungen und Beweismittel, die die Parteien später einreichten, nur unter den Voraussetzungen von Art. 229 ZPO beachtliche Noven. Gestützt auf Art. 229 Abs. 1 ZPO ist das Vorbringen neuer Tatsachen zulässig, wenn sie erst nach dem Abschluss des Schriftenwechsels entstanden sind (echte Noven; lit. a) oder zuvor trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorgebracht werden konnten (unechte Noven; lit. b). Die Zulässigkeit unechter Noven ist unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände nach objektiven Massstäben zu beurteilen (BK-KILLIAS, Art. 229 ZPO N 14; PAHUD, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung Kommentar, 2. Aufl. 2016, Art. 229 N 14; BSK ZPO-WILLISEG- GER, Art. 229 N 32). Entscheidend ist, dass der betreffenden Partei keine Nachlässigkeit bei der Behauptungs- und Beweislast vorgeworfen werden kann (LEUENBER- GER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 229 N 8; siehe auch PAHUD, a.a.O., Art. 229 N 14). Zu den zulässigen unechten Noven gehören Tatsachenbehauptungen und Beweismittel, die erst durch die Ausführungen der Gegenpartei veranlasst werden und die der Entkräftung ebendieser dienen. Hierfür ist zum einen erforderlich, dass erst diese Ausführungen das Vorbringen der unechten Noven veranlasst haben, und zum anderen, dass die unechten Noven in technischer bzw. thematischer Hinsicht als Reaktion auf diese Ausführungen aufzufassen sind (BGE 146 III 55 E. 2.5.2; SOGO/BAECHLER, Aktenschluss im summarischen Verfahren, AJP 2020, 324 f.; KUKO ZPO-SOGO/NAEGELI, Art. 229 N 9a). Weiter ist vorausgesetzt, dass die Noven unverzüglich in den Prozess eingebracht werden, also bei der nächsten prozessualen Gelegenheit (BSK ZPO-WILLISEGGER, Art. 229 N 34). Als Faustregel gilt eine Frist von zehn Tagen, unter Vorbehalt komplexer Fälle (KUKO ZPO-SOGO/NAEGELI, Art. 229 N 10; siehe auch Urteil des BGer 5A_451/2020 vom 31. März 2021 E. 3.1.1). Wenn eine Partei Noven geltend machen will, muss sie zugleich mit deren Einreichung darlegen, dass die Voraussetzungen erfüllt sind (Urteil des Obergerichts ZH LF160046 vom 14. September 2016

- 11 - E. II.3.1; Urteil des Appellationsgerichts BS ZB.2019.3 vom 9. August 2019 E. 4.3.5; KUKO ZPO-SOGO/NAEGELI, Art. 229 N 11d; siehe auch LEUENBERGER, a.a.O., Art. 229 N 10). 1.3.2. Noveneingabe der Klägerin vom 18. September 2023 Die Klägerin begründet die novenrechtliche Zulässigkeit ihrer Tatsachenbehauptungen und Beweismittel im Wesentlichen damit, dass es sich um Noven handle, die sich aus von der Beklagten mit der Duplik eingereichten und ihr vorher unbekannten Urkunden ergäben, sowie um Noven zur Bestreitung und Widerlegung von in der Duplik enthaltenen neuen Vorbringen (act. 48 Rz. 3 f.). Namentlich bezieht sich die Klägerin auf die von der Beklagten eingereichten Audioaufzeichnungen. Trotz einer entsprechenden Anfrage der Klägerin hatte sich die Beklagte vorprozessual geweigert, ihr diese auszuhändigen (act. 48 Rz. 8; act. 57 Rz. 23; act. 3/13 S. 5). Daher standen sie der Klägerin vor Aktenschluss nicht zur Verfügung und war es ihr unmöglich, Tatsachenbehauptungen und -bestreitungen dazu zu machen (anders die Ausgangslage im Urteil des BGer 4A_259/2019 vom 10. Oktober 2019). Zur Stellung eines Editionsbegehrens hatte die Klägerin, anders als die Beklagte geltend macht (act. 57 Rz. 21 ff.), keinen Anlass. Denn es ist Letztere, nicht Erstere, die die Beweislast für das Vorliegen gehöriger Instruktionen trägt. Mithin wäre ein Editionsbegehren unnütz gewesen, sind doch die Audioaufzeichnungen in erster Linie für die beklagtische Beweisführung bedeutsam (anders die Ausgangslage im Urteil des BGer 5A_209/2014 vom 2. September 2014). Daher ist der Klägerin keine Nachlässigkeit bei der Behauptungs- und Beweislast vorzuwerfen und sind ihre Vorbringen zu den Audioaufzeichnungen novenrechtlich zulässig. Selbiges gilt für weitere Vorbringen der Klägerin: Zur Aktennotiz mit den Backgroundinformationen (act. 48 Rz. 15; act. 43/15) legt sie dar, dass diese ein ihr bisher nicht bekanntes internes Dokument der Beklagten sei (act. 48 Rz. 16). Gleiches gilt für die Weisung über die Entgegennahme und Weiterleitung von Kundenaufträgen (act. 48 Rz. 31; act. 43/75). Der beklagtische Einwand, die Klägerin hätte die Existenz dieser Weisung vermuten und ein Editionsbegehren stellen müssen (act. 57

- 12 - Rz. 32 f.), überzeugt nicht. Denn es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin konkrete Hinweise auf eine solche Weisung und deren Relevanz für ihren Standpunkt gehabt hätte. Daher wäre ein Editionsbegehren auf eine Beweisausforschung hinausgelaufen. Der Klägerin ist keine Nachlässigkeit vorzuwerfen, wenn sie von einem solchen Begehren absieht. Was die Vorbringen zur Generalvollmacht vom 2. August 2016 betrifft, übergeht die Beklagte bei ihren novenrechtlichen Beanstandungen (act. 57 Rz. 64), dass der Klägerin zwar die Existenz der Generalvollmacht bekannt gewesen sein mag, nicht aber dass die Beklagte duplicando das Vorliegen einer gehörigen Instruktion damit begründen würde. Nicht nachvollziehbar ist schliesslich der beklagtische Einwand, die klägerischen Vorbringen zu den beiden duplicando eingereichten Privatgutachten betreffend Echtheit der Unterschriften seien verspätet (act. 57 Rz. 66). Daraus folgt, dass die besagten klägerischen Tatsachenbehauptungen und Beweismittel zulässige unechte Noven sind. Die Klägerin reichte diese, nachdem die Duplik dazu Anlass gegeben hatte, innert kurzer Frist mit ihrer Eingabe vom 18. September 2023 ein. Daher sind sie zu berücksichtigen. 1.3.3. Der Tod von E._____ am tt.mm.2023 war ein echtes Novum, das die Beklagte zulässigerweise mit ihrer Noveneingabe vom 1. September 2023 in das Verfahren einbrachte (act. 46 Rz. 1). Die notarielle Bevollmächtigung vom 2. August 2016 (act. 47/106) ist ein unechtes Novum. Die Begründung der Beklagten, diese sei erst im Zusammenhang mit dem Todesfall in ihren Besitz gelangt (act. 46 Rz. 4), ist angesichts des Inhalts (Instruktionen für die Organisation der Bestattung) ohne Weiteres überzeugend. Auch die notarielle Bevollmächtigung wurde daher zulässigerweise in das Verfahren eingebracht. 1.3.4. Mit der Einreichung der korrekten Audioaufzeichnung vom 26. Oktober 2016 (act. 58/3) kam die Beklagte – in Korrektur eines Versehens – einer klägerischen Aufforderung (act. 48 Rz. 13) nach. Der klägerische Editionsantrag erübrigt sich. 1.3.5. Im Übrigen kann die novenrechtliche Beachtlichkeit der nach Aktenschluss erfolgten Eingaben mangels Entscheidrelevanz offenbleiben.

- 13 - 1.4. Schwärzungen Passagen von Urkunden, die für den Prozess unerheblich sind, dürfen durch Abdeckung bzw. Schwärzung unzugänglich gemacht werden. Über die Unerheblichkeit entscheidet im Streitfall das Gericht (BSK ZPO-DOLGE, Art. 180 N 14; BK-RÜET- SCHI, Art. 180 ZPO N 2). Einige der von der Beklagten mit ihrer Duplik eingereichten Audioaufzeichnungen sowie die entsprechenden Stellen in den Transkripten wurden geschwärzt (Telefonate vom 5. Januar 2015, 1. April 2015, 16. September 2015 und 19. Mai 2016). Die Beklagte begründet dies damit, dass gewisse Aussagen Konti von Dritten beträfen, die für das vorliegende Verfahren nicht relevant seien (act. 42 Rz. 48). Zunächst beanstandet die Klägerin, es sei nicht nachvollziehbar, welche Gesprächsstellen geschwärzt worden seien. Deshalb sei die Beklagte zur Edition der Transkripte mit farblich markierten Schwärzungen zu verpflichten (act. 48 Rz. 11). Statt die Schwärzungen in den Transkripten mit schwarzen Balken zu kennzeichnen, nahm die Beklagte die Schwärzungen in weiss vor (bzw. sie löschte die entsprechenden Passagen, sodass leere Stellen zurückbleiben). Nichtsdestotrotz ist aus den zurückbleibenden Lücken jeweils ersichtlich, wo die Schwärzungen erfolgten: Beim Telefonat vom 5. Januar 2015 geht es um eine ungefähr eine Sekunde dauernde Stelle bei 2:15 (nach G._____: "Er kann es dir nicht von einem anderen Konto überweisen."; act. 43/16; act. 43/44); beim Telefonat vom 16. September 2015 geht es um eine ungefähr eine halbe Minute dauernde Stelle ab 1:34 (nach E._____: "Was ist mit den anderen Konten?"; act. 43/16; act. 43/73); beim Telefonat vom 1. April 2015 geht es um eine ungefähr eineinhalb Minuten dauernde Stelle ab 4:24 (nach der Bestätigung von E._____, dass G._____ auch für F._____ Aktien kaufen solle; act. 43/16; act. 43/99); und beim Telefonat vom 19. Mai 2016 geht es um eine rund dreiminütige Stelle ab 2:22 (nach G._____s Aussage, dass das Gemeinschaftskonto in ein neu zu eröffnendes, nur auf E._____ lautendes Konto überführt werde, und ihrer Aussage: "Wir sprachen über das Konto, das du mit A._____ hast, richtig?") sowie eine knapp eine halbe Minute dauernde Stelle ab 5:25 (Audiofile) bzw. nach 08:31 (Transkript; nach F._____: "In Ordnung. Gut, G._____."; act. 43/16; act. 43/62). Das klägerische Editionsbegehren bezüglich

- 14 - Transkripte mit farblich markierten Schwärzungen ist nur schon deshalb abzuweisen. Sodann beanstandet die Klägerin, die Beklagte lege nicht dar, dass das Interesse an der Geheimhaltung von durch das Bankkundengeheimnis geschützten Informationen dasjenige an der Wahrheitsfindung überwiege. Zudem bestreitet sie, dass die geschwärzten Aussagen für das vorliegende Verfahren nicht relevante Drittkonten beträfen. Gestützt darauf begehrt sie die Edition der ungeschwärzten Audioaufzeichnungen und Transkripte (act. 48 Rz. 9 f.). Eine Beweisofferte muss sich eindeutig der damit zu beweisenden Tatsachenbehauptung zuordnen lassen und umgekehrt. Dafür sind den einzelnen Sachvorbringen die jeweiligen einzelnen Beweisanträge zuzuordnen und miteinander zu verknüpfen (Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO; BK-BRÖNNIMANN, Art. 152 ZPO N 23; LEUENBERGER, a.a.O., Art. 221 N 51; vgl. auch Urteil des BGer 4A_381/2016 vom 29. September 2016 E. 3.3). In der Regel sind die einzelnen Beweisofferten unmittelbar im Anschluss an die Tatsachenbehauptungen aufzuführen, die damit bewiesen werden sollen. Das Gericht ist nicht gehalten, zur Klärung einer Frage Beweismittel abzunehmen, die nicht in diesem Zusammenhang angeboten werden (Urteile des BGer 4A_370/2016 vom 13. Dezember 2016 E. 3.3; 4A_381/2016 vom 29. September 2016 E. 3.1.2; zum Ganzen BGE 144 III 67 E. 2.1). Dem Editionsbegehren der Klägerin fehlt es an der Zuordnung zu den zu beweisenden Tatsachen. Denn sie legt nicht dar, welche konkreten Tatsachenbehauptungen sie mit den ungeschwärzten Audioaufzeichnungen und Transkripten belegen will. Vielmehr stellt sie ihr Editionsbegehren wohl in der Hoffnung, Entdeckungen zu machen, mit denen sie ihre Klage stärken könnte. Dies läuft auf eine Beweisausforschung hinaus. Das klägerische Editionsbegehren ist nur schon deshalb abzuweisen. Im Übrigen ist angesichts des jeweiligen Gesprächsverlaufs auch durchaus plausibel, dass die geschwärzten Stellen Drittkonten betreffen. Insbesondere gilt dies für die von der Klägerin besonders beanstandete Schwärzung im Telefonat vom 19. Mai 2016 (act. 48 Rz. 9 a.E.). Die von ihr referenzierte Passage vor der Schwärzung ("Wir sprachen über das Konto, das du mit A._____ hast, richtig?") kann nämlich ohne Weiteres damit erklärt werden, dass die Gesprächspartner nachweislich vorher über das Gemeinschaftskonto sprachen und G._____ mit dieser Aussage zu einem anderen Konto überleitete. Ebendies zeigt auch die

- 15 - Tonalität der Audioaufzeichnung (act. 43/16). Und selbst wenn die Schwärzungen nicht durch überwiegende Geheimhaltungsinteressen gerechtfertigt wären, hätte dies nicht einen Anspruch der Klägerin auf Offenlegung der ungeschwärzten Urkunden oder gar die Unbeachtlichkeit der geschwärzten Beweismittel zur Folge. Vielmehr wäre diesfalls die Verweigerung bei der Beweiswürdigung zu berücksichtigen (Art. 164 ZPO). Es ist aber nicht ersichtlich, dass die Schwärzungen einen Einfluss auf die Würdigung der vorliegend relevanten und durch die Audioaufzeichnungen und Transkripte hinreichend belegten Passagen der Telefongespräche hätten. Das Editionsbegehren ist abzuweisen. 2. Hintergrund 2.1. E._____ wurde 1929 geboren und war spanisch-venezolanischer Doppelbürger (act. 1 Rz. 28; act. 13 Rz. 46, 69; act. 43/21). Er lebte zunächst, wie die Klägerin, in Venezuela (act. 1 Rz. 28, 37; act. 13 Rz. 7, 46). Spätestens 1994 trennte er sich von seiner Ehefrau und Mutter von drei Töchtern, unter anderem der Klägerin (act. 1 Rz. 29, 63; act. 13 Rz. 7, 46; act. 24 Rz. 49). Ab März 2014, mittlerweile 85-jährig, lebte er in V._____, Spanien (act. 1 Rz. 28, 62; act. 13 Rz. 7, 48, 103; act. 42 Rz. 60). Spätestens dort wohnte er zusammen mit F._____ ("F'._____") (act. 1 Rz. 62; act. 13 Rz. 7, 47 f., 103; act. 42 Rz. 60). Die Klägerin hatte regelmässigen telefonischen Kontakt mit ihm und besuchte ihn zwei Mal jährlich, letztmals im März 2020 (act. 1 Rz. 31; act. 13 Rz. 71 f.). 2.2. Am 1. bzw. 6. November 2008 eröffneten die Klägerin und E._____ bei der zürcherischen Zweigniederlassung der Beklagten die Kontobeziehung Nr. 1 (act. 1 Rz. 2, 16, 35, 37, 39; act. 13 Rz. 9, 12, 26; act. 3/3). Diese umfasste unter anderem das USD-Konto Nr. 1.1 und das EUR-Konto Nr. 1.2 (act. 1 Rz. 39; act. 13 Rz. 78, 80, 135; act. 42 Rz. 100). Es handelte sich um eine Oder-Kontobeziehung. Mithin konnten E._____ und die Klägerin ohne Mitwirkung der jeweils anderen Person Instruktionen für Überweisungen erteilen (act. 1 Rz. 38, 234; act. 13 Rz. 9, 13, 38, 79; act. 3/3 S. 1). E._____ und die Klägerin gaben im Kontoeröffnungsformular eine Banklagernderklärung ab ("I/We wish all correspondence to be retained by the Bank (Terms &

- 16 - Conditions - Section 8)"; act. 13 Rz. 22; act. 3/3 S. 2). Ziff. 8 der Terms and Conditions to the Business Relationship regelte die banklagernde Post und enthielt eine Zustellungsfiktion (act. 13 Rz. 22; act. 3/16 = act. 15/2): "8. Orders regarding mail retained by the Bank If the client orders the Bank to retain mail, all communications, valuations, statements, vouchers etc. will not be dispatched but will be held available for the client or his/her authorised agents on first demand for a period of three calendar years or sent to an address to be notified to the Bank, against settlement of the costs. The client acknowledges the following provisions as binding for these orders. The correspondence to be retained by the Bank is regarded as delivered on the date it bears irrespective of any subsequent delivery or handing over. […]" Sämtliche Korrespondenz seitens der Beklagten, insbesondere die Belastungsanzeigen über die hier interessierenden Überweisungen sowie die monatlichen und jährlichen Kontoabrechnungen, wurde vereinbarungsgemäss banklagernd aufbewahrt (act. 13 Rz. 27, 97, 271; act. 42 Rz. 184, 186, 230). Ziff. 12 der General Business Conditions Edition 04/2013 enthielt eine Beanstandungsklausel bzw. Genehmigungsfiktion (act. 13 Rz. 24; act. 3/4 = act. 15/4): "12. Complaints and/or objections by the bank client Complaints by the bank client in connection with the execution or failure to execute any instruction of any kind, as well as in connection with any other communications of the bank, must be lodged immediately upon receipt of the advice relating thereto, but at the latest within the notice period specified by the bank. […] Any objections concerning bank statements must be lodged within one month, failing which they shall be deemed to have been approved. The express or tacit approval of a bank statement includes the approval of all items entered therein as well as all reservations made by the bank. The same applies to correspondence held by the bank for collection by the bank client."

- 17 - Ziff. 2 der General Business Conditions Edition 04/2013 verpflichtete die Beklagte zur sorgfältigen Legitimationsprüfung und enthielt eine Risikotransferklausel (act. 13 Rz. 25; act. 42 Rz. 51 f., 360 ff.; act. 3/4 = act. 15/4): "2. Proof of right of disposal The bank undertakes to examine conscientiously the right of disposal. Damage resulting from forgeries, incorrect verification of the right of disposal or the failure to detect defects with respect to the right of disposal shall be borne by the bank client except to the extent that the bank shall be guilty of gross negligence." Ziff. 3 der General Business Conditions Edition 04/2013 befasste sich mit einer allfälligen Handlungsunfähigkeit (act. 1 Rz. 273; act. 42 Rz. 330; act. 3/4 = act. 15/4): "3. Lack of capacity to act The bank client shall bear any damage resulting from the lack of capacity to act either on his part or on that of a third party authorised to represent him, unless his incapacity has been announced in an official Swiss publication and the bank has been notified in writing regarding third parties." 2.3. Ab Juni 2012 wurde die Kundenbeziehung von G._____ betreut (act. 1 Rz. 37; act. 13 Rz. 15). Sie pflegte engen Kontakt zu E._____ und F._____ mit telefonischem und persönlichem Austausch (act. 1 Rz. 67; act. 13 Rz. 28, 53; act. 24 Rz. 59, 63, 88; act. 42 Rz. 128, 189). 2.4. Die auf dem Gemeinschaftskonto liegenden Mittel wurden von E._____ eingebracht (act. 13 Rz. 58, 76; act. 42 Rz. 231). Er verwaltete das Vermögen selbst (act. 1 Rz. 51; act. 42 Rz. 236). Die Klägerin nahm keine Transaktionen vor (act. 13 Rz. 15). 2009-2014 erfolgten auf Instruktion von E._____ hin Überweisungen zulasten des Kontos von insgesamt rund USD 0.6 Mio. Unter anderem erfolgten 2009 Überweisungen von USD 75'000.– und USD 120'000.–. 2010 erfolgte eine Überweisung von EUR 160'000.– auf ein Gemeinschaftskonto von E._____ und F._____ bei der Beklagten. 2013-2014 erfolgten keine Überweisungen (act. 1 Rz. 52; act. 13 Rz. 90, 92 ff.; act. 24 Rz. 5; act. 42 Rz. 96, 188, 214; act. 43/51).

- 18 - Am 31. Dezember 2014 betrug das Kontovermögen rund USD 10 Mio. (act. 1 Rz. 53; act. 13 Rz. 91). 2.5. 2015-2016 erfolgten streitgegenständliche Überweisungen von insgesamt rund USD 6.7 Mio. zugunsten von F._____ bzw. deren Tochter oder Enkelin (act. 1 Rz. 3 f., 55 f.; act. 13 Rz. 10). Ende Oktober 2016 wurde zudem das Gemeinschaftskonto saldiert und die Bankbeziehung geschlossen. Die verbleibenden Mittel wurden auf ein nur auf E._____ lautendes Konto bei der Beklagten überwiesen (act. 1 Rz. 170, 199 f., 202; act. 13 Rz. 26). 2.6. Die Klägerin trat vorbehältlich der Kontoeröffnung sowie eines E-Mail-Kontakts gegenüber der Beklagten nicht in Erscheinung (act. 13 Rz. 8, 15, 27, 83, 290; act. 24 Rz. 17, 51, 70; act. 42 Rz. 200). Sie wurde von der Beklagten nicht über die Überweisungen informiert, vorbehältlich der banklagernden Korrespondenz (act. 1 Rz. 8, 57, 83, 125; act. 13 Rz. 97). Vor 2018 sah sie die banklagernde Korrespondenz nicht ein und brachte keine Beanstandungen an (act. 13 Rz. 27, 271, 290; act. 24 Rz. 17 f.; act. 42 Rz. 185, 200, 210, 218). Auch E._____ brachte keine Beanstandungen an (act. 13 Rz. 271; act. 42 Rz. 185). 2.7. 2018 telefonierte die Klägerin mit G._____ und erkundigte sich über den Stand des Gemeinschaftskontos. Diese verwies sie an ihren Vater bzw. forderte sie auf, persönlich vorbeizukommen (act. 1 Rz. 212; act. 13 Rz. 235; act. 24 Rz. 157; act. 42 Rz. 311). Am 10. Oktober 2018 suchte die Klägerin die beklagtische Niederlassung in Zürich auf. Dort wurde sie über die 2016 erfolgte Schliessung der Bankbeziehung informiert (act. 1 Rz. 9, 214; act. 13 Rz. 65, 236). 2.8. Es folgte vorprozessuale Korrespondenz (act. 1 Rz. 214 ff.; act. 13 Rz. 236 ff.). Mit Schreiben vom 20. Mai 2020 forderte die Klägerin die Beklagte auf, ihr das Guthaben auf dem Gemeinschaftskonto Stand 31. Dezember 2014 in der Höhe von USD 10'149'367.63 zu ersetzen (act. 1 Rz. 219; act. 13 Rz. 238). 2.9. Im März 2019 leitete die Klägerin in V._____ gegen E._____ ein Erwachsenenschutzverfahren ein (act. 1 Rz. 222; act. 13 Rz. 239 f.; act. 42 Rz. 61).

- 19 - Mit Massnahmeentscheid vom 26. Juli 2019 ordnete das Gericht vorsorglich die Übertragung der Vermögensverwaltung auf die Vormundschaftsbehörde V._____ sowie die Suspendierung einer von E._____ ausgestellten Generalvollmacht zugunsten von F._____ vom 2. August 2016 an (act. 1 Rz. 227; act. 13 Rz. 245; act. 3/96 S. 12). Ein rechtsmedizinischer Bericht vom 17. Juli 2019 hatte eine leichtmoderate kognitive Verschlechterung festgehalten und auf die Unfähigkeit von E._____ geschlossen, wirtschaftliche Entscheidungen zu fällen und sein Vermögen zu verwalten (act. 1 Rz. 224; act. 13 Rz. 242; act. 24 Rz. 147; act. 42 Rz. 302; act. 3/94 S. 3 f.). E._____ hatte anlässlich seiner Anhörung vor Gericht keinen Überblick über sein Vermögen geben können, nicht gewusst, über welche Vermögenswerte er verfügte und welcher Bank er diese anvertraut hatte, sich nicht an seine Konten bei der Beklagten erinnern können und die Ausstellung der Generalvollmacht zugunsten von F._____ bestritten. Deshalb erwog das Gericht, dass er vor unzulässiger Einflussnahme geschützt werden müsse (act. 1 Rz. 227 f.; act. 13 Rz. 245; act. 24 Rz. 147; act. 3/96 S. 7 f.). Mit Urteil vom 29. Juni 2021 erklärte das Gericht die Handlungsunfähigkeit von E._____, setzte die Vormundschaftsbehörde V._____ als Vormundin ein und hob die Generalvollmacht vom 2. August 2016 auf (act. 1 Rz. 229, 271; act. 13 Rz. 245; act. 3/97 S. 37 f.). Es erwog, dass die Beweisabnahme eine Demenz möglicherweise degenerativen und vaskulären Ursprungs mit fortschreitendem kognitiven Verfall ergeben habe. Dieser Zustand sei andauernd, progressiv sowie unumkehrbar und hebe die Urteilsfähigkeit auf. Anlässlich einer Anhörung hatte E._____ unter anderem ausgesagt, man schreibe das Jahr 1900, er wohne in C._____ und lebe zusammen mit seiner Ehefrau, der Mutter der Klägerin. Das Gericht lehnte es ab, F._____ als Vormundin einzusetzen: Zum einen habe sie zu Beginn der Krankheit nicht die zum Schutz seiner Gesundheit und seines Vermögens nötigen Massnahmen ergriffen. Diesbezüglich nahm das Gericht Bezug auf die – auch vorliegend relevanten – Schenkungen zugunsten der Tochter von F._____ vom Mai und September 2016 über EUR 1.5 Mio. bzw. USD 3.5 Mio. Es referenzierte ärztliche Berichte aus den Jahren 2014-2015 und stellte fest, dass die Erkrankung bereits 2014 initial diagnostiziert worden sei. Die zwei Schenkungen seien komplexe Geschäfte, die vorgenommen worden seien, als E._____ bereits mit einer kognitiven Beein-

- 20 trächtigung und einem Verlust der Exekutivfunktionen diagnostiziert worden sei. F._____ habe, indem sie mit diesen Schenkungen einverstanden gewesen sei, Verluste in Millionenhöhe in E._____s Vermögen bewirkt, sich zugleich auf Kosten dieser Verluste bereichert und damit ihr persönliches Interesse über dasjenige ihres Partners gestellt. Das Gericht hielt allerdings auch fest, die Gültigkeit der Schenkungen sei nicht Verfahrensgegenstand. Zum anderen sei F._____ auch wegen des Interessenkonflikts infolge des gegen sie laufenden Strafverfahrens (dazu sogleich) nicht als Vormundin geeignet. Gleichzeitig sah das Gericht angesichts der mehr als deutlichen Feindseligkeit und Konfrontation zwischen E._____s leiblicher Familie auf der einen Seite und F._____ auf der anderen Seite davon ab, zwei Töchter der Klägerin als Vormundinnen einzusetzen. Denn es bestehe die Gefahr, dass die eine wie die andere Seite nicht den Interessen von E._____, sondern den Eigeninteressen Priorität einräumen würde (act. 1 Rz. 229 ff.; act. 13 Rz. 245 f.; act. 24 Rz. 8, 164; act. 3/97 S. 12 ff., 16 f., 24 ff.). Die Rechtsmittelinstanz bestätigte dieses Urteil. Auch sie erachtete F._____ als ungeeignet für die Übernahme der Vormundschaft. Sie äusserte sich ähnlich wie die Vorinstanz zu den besagten Schenkungen (act. 24 Rz. 8; act. 25/1 S. 11 f.). 2.10. Weiter reichte die Klägerin in V._____ hinsichtlich der hier interessierenden Überweisungen in den Jahren 2015-2016 eine Strafanzeige gegen F._____, deren Tochter, Enkelin sowie H._____, einen spanischen Rechtsanwalt, der als Vertreter von E._____ aufgetreten war (act. 1 Rz. 80; 130 ff.; act. 13 Rz. 36, 219), ein (act. 1 Rz. 223; act. 42 Rz. 61). Ein rechtsmedizinischer Bericht vom 18. Juli 2019 schloss für E._____ auf eine moderate/schwere kognitive Verschlechterung des Typs Altersdemenz (act. 1 Rz. 225; act. 13 Rz. 243; act. 3/95 S. 3). Das Strafverfahren wurde am 30. Juni 2021 eingestellt. Denn es sei nicht möglich, mit Sicherheit festzustellen, dass die geistigen und willensmässigen Fähigkeiten von E._____ zum Zeitpunkt der Erteilung der fraglichen Instruktionen beeinträchtigt waren (act. 42 Rz. 84; act. 43/47 S. 5). Am 31. Januar 2022 bestätigte die Rechtsmittelinstanz den Einstellungsentscheid, womit das Strafverfahren rechtskräftig eingestellt wurde (act. 1 Rz. 232; act. 13 Rz. 247; act. 42 Rz. 84, 194, 249; act. 43/48).

- 21 - 2.11. E._____ verstarb am tt.mm.2023 (act. 46 Rz. 1). In einer notariellen Bevollmächtigung vom 2. August 2016 hatte er festgehalten, dass F._____ alle Entscheide über die Bestattung treffen solle (act. 46 Rz. 5; act. 47/106). 3. Auf die Kontobeziehung anwendbares Recht Gemäss Titel M des Kontoeröffnungsformulars untersteht die Kontobeziehung schweizerischem Recht (act. 13 Rz. 16; act. 3/3). Demnach ist das schweizerische Recht auf die Vertragsbeziehung anwendbar (Art. 116 Abs. 1 IPRG). Davon gehen auch die Parteien aus (act. 1 Rz. 233; act. 13 Rz. 248). Selbstständig anzuknüpfen ist die Handlungsfähigkeit von E._____ (BSK IPRG-GEISER/JAMETTI, Art. 35 N 14; hinten E. 4.4.1.1). 4. Überweisung von EUR 1 Mio. (USD 1'183'673.–) am 12. Januar 2015 4.1. Sachverhalt 4.1.1. Am 21. August 2014 wurde E._____ vom Neurologen Dr. I._____ untersucht. Dessen Bericht erwähnt Instabilität, eine Gehstörung, Gedächtnisstörungen, ein visuelles Defizit und Indizien für beginnenden Parkinsonismus, während die Konversation normal sei (act. 1 Rz. 65; act. 13 Rz. 107 f.; act. 3/28). 4.1.2. Am 25. September 2014 erkundigte sich G._____ bei E._____, ob sie ihn besuchen könne, sie wisse, dass es ihm nicht gut gehe (act. 1 Rz. 68; act. 13 Rz. 111; act. 3/30). Am 16. Oktober 2014 erfolgte der Besuch, wozu G._____ folgende Notiz im Customer Relationship Management-System der Beklagten (CRM) verfasste (act. 1 Rz. 67; act. 13 Rz. 50, 110; act. 3/10 S. 4): "Met client E._____ at his apartment that he has in V._____ and had lunch with him and his 'wife', they are not married but have been together over 30 years. He is still in V._____ due to the fact that he has to do some medical treatments, he was diagnosed with Parkinson. At the moment they are waiting to see what else the doctors tell him, since he has in past two weeks fallen twice and once he was inconscious for a few minutes. […]" 4.1.3. Am 29. Dezember 2014 stürzte E._____ und wurde notfallmässig für 17 Tage hospitalisiert (act. 1 Rz. 70, 74; act. 13 Rz. 112). Der Spitalbericht vom

- 22 - 29. Dezember 2014 erwähnt als Vorgeschichte diverse körperliche Beschwerden und hält für diesen Tag Verwirrtheit, Sprachschwierigkeiten und Inkontinenz fest (act. 1 Rz. 70, 73; act. 3/31 S. 1 f.). Ein separater Bericht von Dr. I._____ vom 29. Dezember 2014 erwähnt körperliche Beschwerden und eine leichte kognitive Störung (act. 1 Rz. 72; act. 13 Rz. 113; act. 3/32). Gleichentags kontaktierte F._____ die Sekretärin von E._____ und bat sie, G._____ zu kontaktieren und um Kontaktaufnahme mit ihr, F._____, zu bitten (act. 24 Rz. 26; act. 42 Rz. 204). Die Sekretärin kontaktierte per E-Mail eine Mitarbeiterin der Beklagten und bat um Kontaktaufnahme mit "Mrs. F'._____ [Nachname des E._____]" (act. 24 Rz. 26; act. 42 Rz. 204; act. 25/3 S. 10 f.; act. 43/101). 4.1.4. Am 5. Januar 2015, ca. 11.00 Uhr, fand ein Telefonat statt. G._____ sprach mit F._____, dann mit E._____, wobei F._____ im Hintergrund weiterhin zu hören war, und dann wieder mit F._____ (act. 13 Rz. 31; act. 42 Rz. 101; act. 48 Rz. 42 ff.; act. 43/16; act. 43/44-45; act. 49/1-2): […] G._____ Okay, in Ordnung. Die andere Sache ist, wenn ich richtig verstanden habe und was ich auch für eine bessere Lösung halte, dass er, statt die Wohnung an dich zu übertragen, was mit einigen Komplikationen verbunden ist, dir einfach den entsprechenden Betrag gibt, nicht wahr? F._____ Hmm. G._____ Sicher ist, dass er es dir aus einem seiner Konten überweisen muss. F._____ Natürlich. G._____ Er kann es dir nicht von einem anderen Konto überweisen. F._____ Natürlich, das geht nicht, das war seine Idee. Das hat er sich ausgedacht. G._____ Aber wir müssen beide in die gleiche Richtung gehen. F._____ Richtig. […] G._____ Sonst sehe ich keine andere Möglichkeit, dass E._____ es dir geben kann. Und ich sage dir auch ganz ehrlich, F'._____, ich sehe da kein Problem, das sage ich schon immer, aber ich denke, wenn wir so viele Umstände machen, wird es nur schlimmer. F._____ Und du weisst, dass es kompliziert war. G._____ Nein, es tut mir leid, dass ich dir das sagen muss, aber er macht es kompliziert. F._____ Ja, er macht es sehr kompliziert. G._____ Es ist so kompliziert, dass es am Ende noch schlimmer wird. Dann sehe ich kein Problem damit, dass er dir eine überweist. Punkt! Und wenn die Mädchen eines Tages kommen und danach fragen oder was weiss ich, nun, okay, es wurde an dich überwiesen. Punkt! Und du hast es ausgegeben und es ist weg. F._____ Genau und ... G._____ Das ist erstens mehr als richtig, dass er dir etwas gibt.

- 23 - F._____ Natürlich. G._____ Und zweitens, wenn er es dir gab und er unterschrieb, dann ist das einzige, was ich brauche, F'._____ hör mir zu, deshalb ist es notwendig und wichtig, dass er unterzeichnet; wir brauchen ein unterschriebenes Dokument. F._____ Was soll darauf stehen? Erkläre es mir. G._____ Darauf sollte stehen: Bitte überweisen Sie folgenden Betrag. F._____ Was? G._____ Übertragen Sie den Betrag X, ich weiss nicht, wie hoch der Betrag ist, okay, auf das Konto soundso, Punkt. F._____ Ah, aber diese Kontonummer haben wir jetzt nicht hier, das ist eins meiner Konten, oder? G._____ Nein, aber ich gebe dir die Kontonummern, ich kann dir das Dokument vorbereiten, das ist kein Problem, du hast es... wie erhalten Sie… F._____ Schick es mir, schick mir die Nummer per E-Mail, ich habe das Tablet hier in meinem Zimmer und ich kann meine E-Mails abrufen, weisst du? G._____ Es muss nicht maschinell sein, man kann einen Brief schreiben, das genügt, aber dieser muss von ihn unterschrieben sein. F._____ In Ordnung. G._____ Ich brauche das Original. F._____ In Ordnung. G._____ Und da sehe ich kein Problem. F._____ Dann lass mich... G._____ Weisst du, du kümmerst dich um ihn. Weisst du. F._____ Das sind 30 Jahre. G._____ Bitte. Und was wissen sie schon, wie viel Geld er hat? F._____ Ja, aber sie sind gestern hier aufgetaucht, weisst du? G._____ Ah, sind sie schon aufgetaucht? F._____ Ja, sie sind schon aufgetaucht. Nachdem sie sich nie um den Vater gekümmert haben, tauchten sie nun auf. Sie riefen nämlich am 31. zu Hause an und niemand ging ran, also riefen sie J._____ an und fragten sie, und J._____ sagte ihnen, dass er wegen Blutdruckproblemen im Krankenhaus sei, aber in Wirklichkeit ist das Problem schlimmer. G._____ Ja. F._____ Das Problem ist schlimmer, das Problem ist, dass er ein degeneratives Problem hat, das sich weiterentwickeln wird, verstehst du? G._____ Ja, sicher. F._____ Und ich habe heute Morgen mit ihm gesprochen, und heute ist er klar im Kopf, weisst du? Also haben wir geredet, ich sagte ihm, schau, G._____ wird dich anrufen, weil ich ihr geschrieben habe, ich habe ihr eine E-Mail geschickt, in der ich ihr gesagt habe, was los ist, und G._____ wird dich anrufen, um mit dir zu reden, um zu sehen, wie du die Situation mit mir löst. Nun, du weisst schon, er hat natürlich ständig Einwände, verstehst du? Wie viele Aktien ich habe usw., darum sagte ich ihm, schau E._____, ich habe einige Telefónica-Aktien und ich habe auch einige Telefónica-Aktien, die ich mit einem Geldbetrag versehen habe, aber das ist nicht genug. Ich sag dir was, du weisst, dass ich kein eigenes Haus habe, dass ich mit dir vereinbart habe, das Geld zu behalten und nicht die Wohnung, um die Situation nicht noch komplizierter zu machen. G._____ Ja. Natürlich. F._____ Aber du musst es schnell machen, denn wir wissen nicht, wie viel Zeit wir noch haben.

- 24 - G._____ Aber du weisst nicht, bis wann er noch unterschreiben kann. F._____ Richtig. G._____ Es ist wichtig, dass er einen unterschriebenen Auftrag aufgibt, und damit können wir das machen. F._____ Natürlich, was du mir schicken musst, schick mir die Nummer meines Kontos, denn du weisst, dass ich sie nicht kenne, und da ich in der Klinik bin, kann ich dieses Dokument hier zwar handschriftlich erstellen, aber dazu benötige ich die Kontonummer. G._____ Okay, sein Konto ist dasjenige, das belastet wird. F._____ Nein, seins nicht. .. G._____ Ja, ja, aber es braucht auch die Nummer des Kontos, das belastet wird. Ich gebe dir die Nummer des Kontos an, das belastet wird, und ich gebe dir hierzu die Angaben, wie man es schreibt, und du ... F._____ Gib mir die genauen Angaben in einem Modell. G._____ Ein Modell mit Betrag und Datum. F._____ Okay, okay. Richtig. Schick es mir, und jetzt. .. haben sie ihn sitzen lassen. Ah, gut, danke. Ich denke, du kannst jetzt mit ihm sprechen. G._____ Okay. Darf ich fragen… F._____ Versuch ihn zu überzeugen, sag ihm, er soll es nicht komplizierter machen. G._____ Mein ganzes Leben… F._____ Mal sehen, ja, ich weiss. Ich sage ihm, dass du anrufst, um Hallo zu sagen. G._____ Genau. F._____ Weisst du, wen ich hier am Telefon habe? G._____! G._____ [Unverständlich] E._____ Meine Liebe. G._____ Hallo, wie geht's? E._____ Gut, stell dir vor. G._____ Was machst du? E._____ Stell dir vor. G._____ Ja, ay ay ay. Was für ein Schrecken! E._____ Ja. G._____ Ja, aber wie fühlst du dich heute? E._____ Gut. […] G._____ Gut, nicht wahr? Und du, musst du noch längere Zeit im Krankenhaus bleiben? E._____ Ich weiss nicht. G._____ Was sagen sie dir? Weisst du es nicht? E._____ Ich glaube, ich werde bald rausgeschmissen. G._____ Du wirst rausgeschmissen? Wie schön! E._____ Ja, ich denke schon. G._____ Aus dem Krankenhaus rausgeschmissen zu werden, ist gut. E._____ Ja, ich glaube, ich werde bald rausgeschmissen. G._____ Ja, das ist gut. F._____ Stimme G._____ zu, was mich betrifft… Mach das Beste daraus. E._____ Einen Moment, G._____. G._____ Ja. F._____ Von mir, meiner Wohnung. E._____ Vergiss die Wohnung.

- 25 - F._____ Wenn das der Grund ist, dann gib mir das Geld. Die Kosten für die Wohnung, von der du mir versprochen hast, dass du sie mir schenken würdest. Besprich dich mit ihr. E._____ Ich werde mich darum kümmern. F._____ Du hast keine Zeit, wir haben keine Zeit. E._____ Ok. G._____ Und die Sache mit der Wohnung, wie sieht es aus? Oder wie sollen wir das anstellen? E._____ Nein, das werden wir nicht machen. G._____ In Ordnung. Wir machen nur eine ... du gibst mir eine... wie sollen wir das machen? E._____ Eine Geldsumme. G._____ Eine Geldsumme? In Ordnung. Soll ich die Anweisung vorbereiten, oder wie willst du das machen? E._____ Nun, was ich tun muss, ist, ich muss ihr eine Geldsumme geben. G._____ Ja. E._____ Kein Problem, denn sie hat kein Anrecht auf irgendetwas. G._____ Aber ich würde es von deinem [Konto] auf ihres überweisen, und das war's. Ohne grosse... , weil sie ... oder? E._____ Schicken es ihr. G._____ Ja, auf ihr [Konto], eine interne Überweisung, das ist alles. E._____ Ja. G._____ Denn wenn du unterschreibst, kann das niemand anfechten. E._____ Das ist es. G._____ Ja, dann würde ich es so machen, wirklich einfach. Denn wenn wir es zu kompliziert machen, werden die Leute anfangen zu fragen, was, wie und wann. E._____ Ja. G._____ Was meinst du? Machen wir das so? Dann gebe ich ihr die Daten und ein Modell, damit sie es machen kann und es dir vorbereiten kann, damit du es unterschreibst. E._____ Sehr gut. G._____ Okay? In Ordnung. Und der Betrag, den setzt sie oder du ein, das ist kein Problem. Okay? E._____ Sehr gut. G._____ Dann machen wir es so, denn so ist das schon geregelt, dieses... E._____ Und da muss keiner nachfragen. G._____ Nein, hör zu, es kann sein, dass sie fragen, aber es ist dein Recht. Wenn du willst, kannst du auch mir Geld geben oder wem auch immer du willst. Was ich brauche, ist das Originaldokument. Das habe ich ihr schon gesagt. Für eine Überweisung oder irgendetwas anderes brauche ich das Originaldokument. E._____ In Ordnung. G._____ Okay? Aber F'._____ kann das machen, oder? Sie kann dir dabei helfen. E._____ Wir bleiben in Kontakt, du und ich. […] G._____ Hallo. Ich sagte ihm, dass ich dir ein Modell schicken werde, ein ganz einfaches. Von seinem zu deinem. F._____ Und was hat er dir gesagt? Hat er ja gesagt? G._____ Er hat ja gesagt. F._____ Dann schick mir das Modell und ich gebe es weiter. G._____ Ich werden dir auch noch meine Adresse geben, denn ich möchte, dass du mir das Original per Post schickst.

- 26 - F._____ Mit der Post, natürlich. Aber du sagst mir genau, was ich tun muss. Aber er hat keine Wenn und Aber angefügt, oder? Sieht nicht so aus. G._____ Er hat mir gegenüber kein einziges «Aber» erwähnt. F._____ Oh, gut. Gott sei Dank. G._____ Wenn sie es anfechten wollen, sollen sie es anfechten, aber, lass mich sagen, er hat Rechte, es ist, wie ich sagte, er hat das Recht, das Geld zu überweisen, wem immer er will. F._____ Ja, natürlich. Wir machen es so. Ich warte auf das, was du mir schickst, ich bereite es vor, lasse es von ihm unterschreiben und schicke es dir, ich lasse es dir zukommen. […] Mit E-Mail vom 5. Januar 2015, 11.36 Uhr, schickte G._____ F._____ eine Vorlage für eine schriftliche Instruktion ("Modell"; act. 42 Rz. 101; act. 48 Rz. 46; act. 43/55). 4.1.5. Es existiert eine undatierte handschriftliche Instruktion, die die Beklagte im Original ins Recht gelegt hat (act. 1 Rz. 81; act. 13 Rz. 32; act. 3/40 [Kopie]; act. 43/54 [Original]). Sie ist – zumindest scheinbar – von E._____ eigenhändig unterzeichnet. Die Formulierung entspricht der Vorlage, jedoch wurde der (in der Vorlage offengelassene) Betrag ergänzt. Die Beklagte wird angewiesen, vom Konto Nr. 1 (d.h. vom Gemeinschaftskonto) EUR 1 Mio. auf das Konto Nr. 2 bei der Beklagten zu übertragen (act. 1 Rz. 79; act. 13 Rz. 32). Die Vorderseite trägt einen visierten Unterschrift-geprüft-Stempel sowie den handschriftlichen Vermerk "confirmed by phone with E._____ (5/1/15 - time 1100am)" von G._____ (act. 1 Rz. 82; act. 13 Rz. 33, 121). Die Rückseite trägt einen Stempel "Begleitzettel ZV" (act. 42 Rz. 97). 4.1.6. Am 12. Januar 2015 (Belastungsanzeige) wurden dem USD-Gemeinschaftskonto USD 1'183'673.–, d.h. umgerechnet EUR 1 Mio., belastet (act. 1 Rz. 3, 95; act. 13 Rz. 34; act. 3/45). Die Überweisung erfolgte auf ein Konto bei der Beklagten, bei dem F._____ jedenfalls Mitinhaberin war (act. 1 Rz. 80; act. 13 Rz. 120; act. 42 Rz. 207). In der Belastungsanzeige wurde als begünstigte Person "one of our client" ausgewiesen (act. 24 Rz. 31; act. 3/45). 4.1.7. Gegen Ende des Spitalaufenthalts besuchte eine Tochter der Klägerin E._____. Anlässlich des Strafverfahrens erklärte sie, er habe sie nicht erkannt und kaum sprechen können (act. 1 Rz. 78; act. 13 Rz. 118; act. 24 Rz. 99; act. 3/39).

- 27 - 4.1.8. Gemäss Entlassungsbericht vom 15. Januar 2015 wurde während den auf die Hospitalisierung folgenden Tagen eine graduelle Verbesserung des geistigen Zustands und die Wiedererlangung des Wachzustands, der Sprache und der räumlichen und persönlichen Orientierung festgestellt, auch wenn E._____ apathisch geblieben sei (act. 1 Rz. 75; act. 13 Rz. 116; act. 3/38 S. 3). Zudem wird empfohlen, die Aktivitäten von E._____ zu überwachen (act. 1 Rz. 75; act. 13 Rz. 116; act. 24 Rz. 97; act. 3/38 S. 4). 4.2. Streitpunkte 4.2.1. Die Klägerin macht im Hauptstandpunkt geltend, die Beklagte habe die Überweisung vom 12. Januar 2015 ohne gehörige Instruktion getätigt (act. 1 Rz. 84, 245 ff.). Die undatierte handschriftliche Instruktion stamme nicht von E._____ bzw. sei nicht von ihm genehmigt worden (act. 1 Rz. 84, 94). Die Unterschrift sei gefälscht (act. 1 Rz. 85 f., 246; act. 24 Rz. 174). Aufgrund der Umstände sei die Instruktion verdächtig gewesen. Deshalb hätte die Beklagte weitere Abklärungen tätigen müssen. Diese habe sie unterlassen (act. 1 Rz. 93; act. 24 Rz. 105). Aus dem Telefonat vom 5. Januar 2015 könne weder eine Instruktion von E._____ noch eine Vorankündigung einer solchen abgeleitet werden. Vielmehr zeige es, dass sich F._____ mit Unterstützung von G._____ finanziell bereichert habe (act. 48 Rz. 41, 49, 53). Eventualiter sei E._____ urteils- und daher handlungsunfähig gewesen (act. 1 Rz. 267 ff.; act. 24 Rz. 186). Konkret sei er aufgrund seines Gesundheitszustands bzw. seiner Verwirrtheit, Desorientierung und Apathie nicht in der Lage gewesen, finanzielle Entscheidungen zu treffen. G._____ habe dies erkannt oder erkennen müssen (act. 1 Rz. 76, 88, 92, 94, 270). Sub-eventualiter sei E._____ einem durch Täuschung hervorgerufenen Erklärungsirrtum unterlegen (act. 1 Rz. 274 ff.; act. 24 Rz. 186). Denn wegen seiner Sehschwäche habe er die Instruktion nicht entziffern können. Diese sei ihm zur Unterzeichnung untergeschoben worden (act. 1 Rz. 73, 88). 4.2.2. Die Beklagte stützt sich auf das Original der undatierten handschriftlichen Instruktion und das Telefonat vom 5. Januar 2015 (act. 42 Rz. 94). Am 5. Januar 2015 habe E._____ die Instruktion telefonisch angekündigt (act. 13 Rz. 31, 125, 129; act. 42 Rz. 97, 100 f., 134, 206 f., 263). Danach habe er die undatierte hand-

- 28 schriftliche Instruktion unterzeichnet. Diese sei am 9. Januar 2015 per Post bei ihr eingegangen (act. 13 Rz. 32, 123 f.; act. 42 Rz. 97, 101). Damit habe er eine rechtsgültige Instruktion erteilt (act. 13 Rz. 31 ff.; act. 42 Rz. 97 ff., 207). Für sie habe es keinen Verdachtsgrund gegeben (act. 13 Rz. 133; act. 42 Rz. 101, 264). Insbesondere sei naheliegend gewesen, dass E._____ seine Lebenspartnerin vor dem Hintergrund seiner Hospitalisierung und der allfälligen Notwendigkeit, Spitalkosten, Unterhalt und Pflege bezahlen zu müssen, habe absichern wollen (act. 13 Rz. 132, 287; act. 42 Rz. 101, 263). Ferner sei E._____ urteils- und damit handlungsfähig gewesen (act. 13 Rz. 51, 132, 261 ff., 283; act. 42 Rz. 256). Jedenfalls habe sie eine Urteilsunfähigkeit nicht erkennen können (act. 13 Rz. 53, 264; act. 42 Rz. 330). Schliesslich sei nicht erwiesen, dass die Instruktion E._____ untergeschoben worden sei. Zudem sei nur er berechtigt gewesen, einen allfälligen Willensmangel geltend zu machen (act. 13 Rz. 128; act. 42 Rz. 378). 4.3. Fehlen einer Instruktion der Bankkundschaft (Hauptstandpunkt) 4.3.1. Rechtliches Wenn die Bankkundschaft geltend macht, Überweisungen seitens der Bank seien trotz fehlender Legitimation des Instruktionsgebers oder aufgrund einer unentdeckten Fälschung ausgeführt worden, muss das Gericht gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung in drei Schritten vorgehen: Erstens muss es prüfen, ob die Abbuchung mit oder ohne Instruktion der Kundschaft ausgeführt wurde. Wenn die Abbuchung ohne eine solche Instruktion ausgeführt wurde, muss es zweitens prüfen, ob der Schaden gemäss dem gesetzlichen System von der Bank oder aufgrund einer vertraglichen Risikotransferklausel von der Kundschaft zu tragen ist. Wenn der Schaden von der Bank zu tragen ist, muss es drittens prüfen, ob die Bank dem Rückzahlungsanspruch der Kundschaft verrechnungsweise einen Schadenersatzanspruch entgegenhalten kann, weil diese durch Verletzung ihrer eigenen Pflichten schuldhaft zur Vergrösserung des Schadens beigetragen hat (BGE 146 III 387 E. 3.1; BGE 146 III 326 E. 4; BGE 146 III 121 E. 2; Urteile des BGer 4A_161/2020 vom 6. Juli 2020 E. 3; 4A_616/2019 vom 17. April 2020 E. 3.1; zu den ersten beiden Schritten nachfolgend, zum dritten Schritt hinten E. 7.4.1).

- 29 - 4.3.1.1. Erster Prüfschritt: Vorliegen einer Instruktion der Bankkundschaft Durch den Abschluss eines Kontovertrags erwirbt die Bankkundschaft einen Anspruch gegen die Bank auf die Rückzahlung des Saldos. Sie kann nötigenfalls eine Klage auf Herausgabe des Kontoguthabens erheben. Diesfalls erhebt sie eine Erfüllungsklage, macht also einen Anspruch auf Vertragserfüllung geltend (BGE 149 III 105 E. 4.3; BGE 146 III 387 E. 3.2, 4.1; BGE 146 III 121 E. 3.1; BGE 132 III 449 E. 2; BGE 112 II 450 E. 3a; BGE 111 II 263 E. 1a; Urteile des BGer 4A_161/2020 vom 6. Juli 2020 E. 4.2; 4A_540/2019 vom 15. Juni 2020 E. 3.1; 4A_302/2018 vom 17. Januar 2019 E. 2.5; 4A_119/2018 vom 7. Januar 2019 E. 3.1; 4A_81/2018 vom 29. Mai 2018 E. 3; 4A_386/2016 vom 5. Dezember 2016 E. 2.2.1). Überweisungen zulasten des Kontos darf die Bank nur auf Instruktion der Bankkundschaft hin vornehmen, vorbehältlich eines Vermögensverwaltungsmandats (Urteil des BGer 4A_262/2008 vom 23. September 2008 E. 2.1). Wenn die Bank aufgrund einer solchen Instruktion Geld an eine Drittperson überweist, leistet sie aus eigenen Mitteln, erwirbt aber gegenüber der Kundschaft einen Rückerstattungsanspruch (Art. 402 OR). Diese Gegenforderung kann sie vom Rückzahlungsanspruch der Kundschaft abziehen (BGE 146 III 387 E. 4.1; BGE 146 III 326 E. 5.1; BGE 146 III 121 E. 3.1.1; Urteile des BGer 4A_161/2020 vom 6. Juli 2020 E. 4.2; 4A_540/2019 vom 15. Juni 2020 E. 3.1; 4A_81/2018 vom 29. Mai 2018 E. 3; 4A_379/2016 vom 15. Juni 2017 E. 3.2.1; 4A_386/2016 vom 5. Dezember 2016 E. 2.2.2). Wenn sie aber ohne Instruktion Geld überweist, erwirbt sie keinen Rückerstattungsanspruch. Daher kann sie gegenüber dem Rückzahlungsanspruch der Kundschaft keine Gegenforderung aufrechnen, sondern muss die Buchung stornieren (BGE 146 III 387 E. 4.1; BGE 146 III 326 E. 5.1; BGE 146 III 121 E. 3.1.2, 4.1; Urteile des BGer 4A_161/2020 vom 6. Juli 2020 E. 4.2; 4A_540/2019 vom 15. Juni 2020 E. 3.1; 4A_81/2018 vom 29. Mai 2018; 4A_379/2016 vom 15. Juni 2017 E. 3.2.2; 4A_386/2016 vom 5. Dezember 2016 E. 2.2.2). Diesfalls kann die Kundschaft den vollen Betrag des Kontoguthabens (also auch den an die Drittperson überwiesenen Betrag) gegenüber der Bank mit einer Erfüllungsklage geltend machen. Mithin handelt es sich nicht um eine Schadenersatzklage der Kundschaft gegen die Bank; es ist kein Verschulden vorausgesetzt und die Bank kann der Erfül-

- 30 lungsklage kein Mitverschulden der Kundschaft entgegenhalten (BGE 146 III 387 E. 3.2; BGE 146 III 121 E. 3.1.2; BGE 132 III 449 E. 2; BGE 112 II 450 E. 3a; Urteile des BGer 4A_616/2019 vom 17. April 2020 E. 3.1.2; 4A_119/2018 vom 7. Januar 2019 E. 3.1; 4A_81/2018 vom 29. Mai 2018 E. 3; 4A_379/2016 vom 15. Juni 2017 E. 3.2.2; 4A_386/2016 vom 5. Dezember 2016 E. 2.2.2, 4.2). Der Nachweis richtiger Erfüllung des Vertrags obliegt der Bank als Vertragsschuldnerin, d.h. sie trägt in der Regel das Risiko einer Leistung an eine unberechtigte Person (BGE 111 II 263 E. 1b; Urteile des BGer 4A_540/2019 vom 15. Juni 2020 E. 3.1; 9C_675/2011 vom 28. März 2012 E. 3.2). 4.3.1.2. Zweiter Prüfschritt: Anwendung einer Risikotransferklausel Nach dem gesetzlichen System gehören Legitimationsmängel und unentdeckte Fälschungen zu den dem Bankgeschäft inhärenten Risiken, die von der Bank zu tragen sind (BGE 149 III 105 E. 4.3; BGE 146 III 387 E. 3.2, 5.1; BGE 146 III 121 E. 3.1.2, 4.1; Urteile des BGer 4A_616/2019 vom 17. April 2020 E. 3.1.2; 4A_386/2016 vom 5. Dezember 2016 E. 2.2.2). Die Bank erleidet in solchen Fällen einen Schaden, da sie, nachdem sie bereits an eine Nicht-Gläubigerin geleistet hat, verpflichtet ist, den Betrag ein zweites Mal an ihre Kundschaft zu zahlen (BGE 149 III 105 E. 4.3; BGE 146 III 387 E. 5.1; BGE 146 III 121 E. 4.1; Urteil des BGer 4A_386/2016 vom 5. Dezember 2016 E. 2.2.2). Allerdings können die Parteien durch Vereinbarung einer Risikotransferklausel von diesem gesetzlichen System abweichen (BGE 149 III 105 E. 4.3; BGE 146 III 387 E. 5.2; BGE 146 III 326 E. 6.1; BGE 146 III 121 E. 4.1; BGE 112 II 450 E. 3a; Urteile des BGer 4A_119/2018 vom 7. Januar 2019 E. 3.1; 4A_81/2018 vom 29. Mai 2018 E. 3; 4A_379/2016 vom 15. Juni 2017 E. 3.3). Die allgemeinen Geschäftsbedingungen von Banken enthalten häufig eine solche Klausel, die vorsieht, dass die Bankkundschaft den Schaden aus nicht entdeckten Legitimationsmängeln oder Fälschungen trägt, es sei denn, die Bank habe grobfahrlässig gehandelt (BGE 146 III 387 E. 5.2; BGE 146 III 326 E. 6.1; BGE 132 III 449 E. 2; Urteile des BGer 4A_161/2020 vom 6. Juli 2020 E. 5.1.1; 4A_81/2018 vom 29. Mai 2018 E. 3; 4A_379/2016 vom 15. Juni 2017 E. 3.3.1; 4A_386/2016 vom 5. Dezember 2016

- 31 - E. 2.2.3). Diese Klausel bewirkt eine Schadensabwälzung in dem Sinn, dass sie präventiv der Kundschaft den Schaden auferlegt, den die Bank durch Ausführung einer Transaktion erleidet. Mithin statuiert sie eine Schadenersatzpflicht der Kundschaft gegenüber der Bank, die sich auch auf eine Zufallshaftung erstreckt (BGE 146 III 326 E. 6.1; BGE 112 II 450 E. 3a; Urteile des BGer 4A_161/2020 vom 6. Juli 2020 E. 5.1.1; 4A_379/2016 vom 15. Juni 2017 E. 3.3.1). Die Gültigkeit einer solchen Klausel ist unter analoger Anwendung von Art. 100 und 101 Abs. 3 OR zu prüfen (BGE 146 III 326 E. 6.1; BGE 132 III 449 E. 2; BGE 112 II 450 E. 3a; Urteile des BGer 4A_161/2020 vom 6. Juli 2020 E. 5.1.1; 4A_81/2018 vom 29. Mai 2018 E. 3; 4A_379/2016 vom 15. Juni 2017 E. 3.3.1; 4A_386/2016 vom 5. Dezember 2016 E. 2.2.4). Daher kann sich eine Bank nicht auf eine solche Klausel berufen, wenn sie grobfahrlässig oder gar vorsätzlich gehandelt hat (BGE 146 III 326 E. 6.1; BGE 132 III 449 E. 2; Urteile des BGer 4A_161/2020 vom 6. Juli 2020 E. 5.1.1; 4A_81/2018 vom 29. Mai 2018 E. 3; 4A_379/2016 vom 15. Juni 2017 E. 3.3.1). Grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn elementare Vorsichtsmassnahmen verletzt werden, deren Einhaltung sich jeder vernünftigen Person unter den gleichen Umständen hätte aufdrängen müssen. Leichte Fahrlässigkeit liegt vor, wenn nicht mit der gebotenen Vorsicht gehandelt wird, ohne dass aber elementarste Vorsichtsmassnahmen verletzt würden (BGE 146 III 326 E. 6.2; Urteile des BGer 4A_425/2021 vom 23. August 2022 E. 4.1; 4A_161/2020 vom 6. Juli 2020 E. 5.1.2; 4A_379/2016 vom 15. Juni 2017 E. 3.3.2; 4A_386/2016 vom 5. Dezember 2016 E. 2.2.5). Die Beweislast für grobe Fahrlässigkeit seitens der Bank obliegt der Bankkundschaft (BGE 146 III 326 E. 6.2; Urteile des BGer 4A_425/2021 vom 23. August 2022 E. 4.1; 4A_161/2020 vom 6. Juli 2020 E. 5.1.2). Im Allgemeinen ist eine Bank nur verpflichtet, die Echtheit der an sie adressierten Instruktionen zu prüfen, wie es zwischen den Parteien vereinbart oder gegebenenfalls gesetzlich vorgeschrieben ist (BGE 146 III 326 E. 6.2.1; BGE 132 III 449 E. 2; Urteil des BGer 4A_379/2016 vom 15. Juni 2017 E. 3.3.2; 4A_386/2016 vom 5. Dezember 2016 E. 2.2.6). Grundsätzlich beinhaltet diese Legitimationsprüfung bei einer schriftlichen Instruktion die Feststellung der Identität der instruierenden Person durch Prüfung der Unterschrift (Urteil des Handelsgerichts ZH vom 26. November

- 32 - 1997, ZR 97/1998 Nr. 90, E. III.C.2a/cc; BIGLER, Legitimationsmängel im Kontext der Bank-Kunden-Beziehung, 2023, 6, 31 f., 38; GUGGENHEIM/GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 5. Aufl. 2014, Rz. 1849; BSK OR I- OSER/WEBER, Art. 398 N 29). Hingegen ist die Bank nicht verpflichtet, die Zahlungsgewohnheiten ihrer Kundschaft zu kennen und jede Zahlung auf einen plausiblen Rechtsgrund hin zu überprüfen (Urteil des BGer 4A_438/2007 vom 29. Januar 2008 E. 5.5; BIGLER, a.a.O., 34; BRACHER, Legitimationsprüfung und Risikotransfer bei E-Mail-Zahlungsaufträgen, SZW 2018, 159). Bei der Unterschriftenprüfung kann von der Bank in der Regel keine aussergewöhnliche und der raschen Abwicklung der Geschäfte hinderliche Massnahme verlangt werden. Sie muss zwar mit der Möglichkeit von Fälschungen rechnen, braucht solche aber nicht gleichsam in jedem Fall vorauszusetzen, wenn sie eine Unterschrift mit dem hinterlegten Muster vergleicht. Daher kann die Unterschrift grundsätzlich akzeptiert werden, wenn sie nach einem "Von-blossem-Auge"-Vergleich dem hinterlegten Muster entspricht, zumal Bankangestellte nicht über grafologische Kenntnisse verfügen müssen und Unterschriften ein- und derselben Kundschaft zuweilen stark abweichen können (ABEGG/GEISSBÜHLER/HAEFELI/HUGGENBERGER/LARUMBE, Schweizerisches Bankenrecht, Handbuch für Finanzfachleute, 4. Aufl. 2019, 312). Anders verhält es sich, wenn die Bank bei ordnungsgemässer Prüfung auf ernsthafte Anhaltspunkte für eine Fälschung stösst oder wenn besondere Umstände ihren Verdacht erregen müssen und daher eine strengere Prüfung rechtfertigen (BGE 146 III 387 E. 6.3.3.2; BGE 146 III 326 E. 6.2.1.1; BGE 132 III 449 E. 2; BGE 111 II 263 E. 2b; Urteile des BGer 4A_540/2019 vom 15. Juni 2020 E. 3.1; 4A_81/2018 vom 29. Mai 2018 E. 3; 4A_379/2016 vom 15. Juni 2017 E. 3.3.2; 4A_386/2016 vom 5. Dezember 2016 E. 2.2.6). Solche Umstände können in der (plötzlichen) Überweisung von im Verhältnis zum Kontostand hohen Beträgen (BGE 146 III 121 E. 3.4.2; Urteil des BGer 4A_386/2016 vom 5. Dezember 2016 E. 2.4.3; siehe auch Urteile des BGer A_425/2021 vom 23. August 2022 E. 4.3.2; 4A_379/2016 vom 15. Juni 2017 E. 5.3.2), Überweisungen auf ein Konto, das noch nie Empfängerkonto war (Urteil des Handelsgerichts ZH HG150071 vom 25. November 2016 E. IV.3.2), und generell in Abweichungen vom bisherigen Verhalten der Kundschaft (Urteil des BGer 4A_386/2016 vom 5. Dezember 2016 E. 2.4.2) liegen. Massgeblich sind alle der

- 33 - Bank dannzumal verfügbaren Informationen (Urteile des BGer 4A_425/2021 vom 23. August 2022 E. 4.3.2; 4A_386/2016 vom 5. Dezember 2016 E. 2.3). 4.3.1.3. Alternative: Anwendung einer Zustellungs- und Genehmigungsfiktion Allenfalls kann sich die Bank statt auf eine vorgängige Instruktion auf eine nachträgliche Genehmigung der Überweisung durch die Bankkundschaft berufen. Die allgemeinen Geschäftsbedingungen von Banken enthalten regelmässig eine Beanstandungsklausel bzw. Genehmigungsfiktion. Demnach muss die Kundschaft eine Reklamation bezüglich einer Transaktion innert einer bestimmten Frist nach Erhalt der Belastungsanzeige oder des Konto- bzw. Depotauszugs erheben. Andernfalls gilt die Transaktion oder der Auszug als genehmigt. Solche Klauseln sind gültig und vor dem Hintergrund zu sehen, dass Bankmitteilungen nicht nur der Kundeninformation dienen, sondern auch der rechtzeitigen Aufdeckung und Korrektur von Fehlbuchungen und unregelmässigen Transaktionen zu einem Zeitpunkt, in dem ihre finanziellen Folgen noch verhindert werden können. Auch das Gebot des Handelns nach Treu und Glauben auferlegt der Kundschaft eine Sorgfaltspflicht bei der Überprüfung von Mitteilungen seitens der Bank und zur Beanstandung von Buchungen, die ihr irregulär oder unbegründet erscheinen (zum Ganzen Urteile des BGer 4A_469/2020 vom 31. März 2022 E. 4.4; 4A_354/2020 vom 5. Juli 2021 E. 3.3.1; 4A_556/2019 vom 29. September 2020 E. 5.2; 4A_161/2020 vom 6. Juli 2020 E. 5.2.1, 5.4.1; 4A_119/2018 vom 7. Januar 2019 E. 6.1.2; 4A_471/2017 vom 3. September 2018 E. 4.2.2). Die Genehmigungsfiktion heilt eine allfällige Vertragsverletzung nachträglich und lässt einen allfälligen Anspruch der Kundschaft entfallen, weil die entsprechende Leistung der Bank doch noch Erfüllungswirkung zeitigt (Urteil des Handelsgerichts ZH HG170109 vom 27. September 2019 E. 2.2.2; BIG- LER, a.a.O., 176). Sie kann insbesondere die nachträgliche Genehmigung von ohne Instruktion der Kundschaft erfolgten Überweisungen von einem Kontokorrentkonto bewirken (siehe Urteil des BGer 4A_161/2020 vom 6. Juli 2020 E. 5.2.1, 5.3; ferner Urteil des BGer 4A_386/2016 vom 5. Dezember 2016 E. 3.2.1). Darüber hinaus können die Bank und ihre Kundschaft mittels einer Banklagernderklärung mit Zustellungsfiktion vereinbaren, dass Erstere die Mitteilungen, die sie an Letztere richtet, bei sich aufbewahrt, aber die Mitteilungen Letzterer entgegenge-

- 34 halten werden können, als hätte sie diese effektiv erhalten. Diesfalls wird die Bankkundschaft behandelt, als hätte sie umgehend von den so an sie gerichteten Mitteilungen Kenntnis erhalten (Urteile des BGer 4A_469/2020 vom 31. März 2022 E. 4.3; 4A_118/2019 vom 9. August 2019 E. 3.2.1; 4A_119/2018 vom 7. Januar 2019 E. 6.1.1; 4A_386/2016 vom 5. Dezember 2016 E. 3.2.2; 4A_471/2017 vom 3. September 2018 E. 4.2.1; 4A_262/2008 vom 23. September 2008 E. 2.3). Auch hinsichtlich der Genehmigungsfiktion wird sie gleich behandelt wie die Bankkundschaft, die die Mitteilungen der Bank tatsächlich empfängt. Mit anderen Worten ist die Genehmigungsfiktion sowohl auf Mitteilungen anwendbar, die auf dem Postweg übermittelt werden, als auch auf solche, die vereinbarungsgemäss banklagernd aufbewahrt werden (Urteile des BGer 4A_469/2020 vom 31. März 2022 E. 4.6; 4A_118/2019 vom 9. August 2019 E. 3.2.1; 4A_119/2018 vom 7. Januar 2019 E. 6.1.2; 4A_471/2017 vom 3. September 2018 E. 4.2.2; 4A_614/2016 vom 3. Juli 2017 E. 6.2; 4A_386/2016 vom 5. Dezember 2016 E. 3.2.2). Allerdings kann das Gericht der Kombination von Zustellungs- und Genehmigungsfiktion nach den Regeln zum Rechtsmissbrauch (Art. 2 Abs. 2 ZGB) die Anwendung versagen, wenn ihre strikte Anwendung zu einem unbilligen, das Rechtsempfinden verletzenden Ergebnis führen würde (Urteile des BGer 4A_469/2020 vom 31. März 2022 E. 4.6; 4A_70/2021 vom 15. Juli 2021 E. 8.1; 4A_556/2019 vom 29. September 2020 E. 5.2; 4A_161/2020 vom 6. Juli 2020 E. 5.2.2; 4A_118/2019 vom 9. August 2019 E. 3.2.2; 4A_119/2018 vom 7. Januar 2019 E. 6.1.3; 4A_471/2017 vom 3. September 2018 E. 4.2.3; 4A_614/2016 vom 3. Juli 2017 E. 6.1; 4A_386/2016 vom 5. Dezember 2016 E. 3.2.3; 4A_42/2015 vom 9. November 2015 E. 5.2; 4A_262/2008 vom 23. September 2008 E. 2.3; 4C_81/2002 vom 1. Juli 2002 E. 4.3). Als rechtsmissbräuchlich wurde beurteilt, wenn die Bank sich auf die Zustellungs- und Genehmigungsfiktion beruft, um ihre Kundschaft absichtlich zu schädigen, nach jahrelanger Befolgung der Instruktionen absichtlich und in unvorhersehbarer Weise davon abweicht (z.B. bei einem Vermögensverwaltungsvertrag) oder um die tatsächliche Nichtgenehmigung der fraglichen Transaktion weiss (z.B. wenn sie ohne Instruktionen im Rahmen eines Execution only-Vertrags handelt; Urteile des BGer 4A_469/2020 vom 31. März 2022 E. 4.6, 5.1; 4A_70/2021 vom 15. Juli 2021 E. 8.1; 4A_556/2019 vom 29. September 2020

- 35 - E. 5.2; 4A_161/2020 vom 6. Juli 2020 E. 5.4.5; 4A_118/2019 vom 9. August 2019 E. 3.2.2; 4A_119/2018 vom 7. Januar 2019 E. 6.1.3; 4A_471/2017 vom 3. September 2018 E. 4.2.3; 4A_386/2016 vom 5. Dezember 2016 E. 3.2.3; 4C_81/2002 vom 1. Juli 2002 E. 4.3). Eine vergleichbare Nachlässigkeit ist der absichtlichen Schädigung gleichzusetzen (Urteile des BGer 4A_161/2020 vom 6. Juli 2020 E. 5.2.2; 4A_386/2016 vom 5. Dezember 2016 E. 3.2.3, 3.3; 4C_81/2002 vom 1. Juli 2002 E. 4.3). Jedenfalls setzt die Anwendung der Genehmigungsfiktion voraus, dass eine Beanstandung objektiv möglich und zumutbar ist (Urteile des BGer 4A_614/2016 vom 3. Juli 2017 E. 6.1; 4A_42/2015 vom 9. November 2015 E. 5.2; 4C.81/2002 vom 1. Juli 2022 E. 4.3). Bei banklagernder Korrespondenz ist zu prüfen, ob deren Konsultation die Erkenntnis erlaubt hätte, dass die fraglichen Überweisungen auf Fälschungen basierten, was deren Anfechtung und die Verhinderung zukünftigen Schadens durch weitere Belastungen ermöglicht hätte (Urteile des BGer 4A_161/2020 vom 6. Juli 2020 E. 5.4.3; 4A_119/2018 vom 7. Januar 2019 E. 7). Die Anwendbarkeit der Zustellungs- und Genehmigungsfiktion ist von der Bank zu behaupten und zu beweisen (Urteil des Handelsgerichts ZH HG170109 vom 27. September 2019 E. 2.2.2). Hingegen liegt die Beweislast für die Umstände, aus denen auf eine rechtmissbräuchliche Anrufung der Zustellungs- und Genehmigungsfiktion durch die Bank geschlossen werden kann, bei der Bankkundschaft. Selbiges gilt für eine fehlende Erkennbarkeit der unautorisierten Überweisung bzw. Zumutbarkeit einer Beanstandung (BIGLER, a.a.O., 189 f. m.w.H.). 4.3.2. Würdigung 4.3.2.1. Eine Instruktionserteilung per schriftlicher (d.h. unterzeichneter) Instruktion entsprach grundsätzlich der Vereinbarung (siehe auch LOMBARDINI, Droit bancaire suisse, 2008, Kap. XVI Rz. 2, wonach die schriftliche Instruktionserteilung den Grundsatz darstellt). Mithin war die undatierte handschriftliche Instruktion eine gehörige Grundlage für die Überweisung, sofern sie von E._____ stammte.

- 36 - Gemäss Art. 178 ZPO besteht hinsichtlich der Echtheit einer Urkunde eine qualifizierte Bestreitungslast. Die bestreitende Partei muss konkrete Umstände vorbringen, die beim Gericht ernsthafte Zweifel an der Echtheit der Urkunde hervorrufen (Urteil des BGer 4A_380/2016 vom 1. November 2016 E. 3.2.2; siehe auch BSK ZPO-DOLGE, Art. 178 N 1 f.). Damit ist einerseits eine pauschale Bestreitung nicht ausreichend (Urteil des BGer 4A_380/2016 vom 1. November 2016 E. 3.2.2). Andererseits dürfen die Anforderungen an die Bestreitung auch nicht allzu hoch angesetzt werden (MÜLLER, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung Kommentar, 2. Aufl. 2016, Art. 178 N 5). Eine hinreichende Bestreitung liegt jedenfalls vor, wenn die Unechtheit der Urkunde glaubhaft gemacht ist (BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BK-RÜETSCHI, Art. 178 ZPO N 4; WEIBEL, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 178 N 6). Es bleibt der Praxis überlassen, im Einzelfall die Substanziierungsanforderungen an die Bestreitung aufzustellen (WEIBEL, a.a.O., Art. 178 N 6). Hinreichende Gründe gegen die Echtheit einer Urkunde können sich sowohl aus der Urkunde selbst als auch aus der Person des Autors oder seinem Umfeld ergeben (MÜLLER, a.a.O., Art. 178 N 5). Die Klägerin verweist bei ihrer Bestreitung der Echtheit der Unterschrift im Wesentlichen auf einen Vergleich zur Unterschrift auf dem Kontoeröffnungsformular, die fehlende Datierung, die damalige Hospitalisierung von E._____ und ein von ihr eingereichtes Privatgutachten von K._____. Das Privatgutachten kommt zum Schluss, dass die fragliche Unterschrift eine Imitation zu sein scheine, da nicht genügend übereinstimmende Elemente gefunden worden seien (act. 1 Rz. 61, 85 ff.; act. 3/27 S. 23). Damit bestreitet die Klägerin die Echtheit der Unterschrift genügend substanziiert, sodass die Beklagte, die sich auf die Echtheit beruft, den Echtheitsbeweis antreten muss. Die Beklagte reicht ein Privatgutachten von L._____ ein. Dieses basiert auf dem Original der undatierten handschriftlichen Instruktion. Es kommt zum Schluss, dass zwischen der Unterschrift auf der Instruktion und den Referenzunterschriften mit hoher Wahrscheinlichkeit Urheberidentiät bestehe (act. 42 Rz. 159, 164; act. 43/92 S. 2, 15). Die Beklagte reicht zudem ein Privatgutachten von M._____ ein. Dieses

- 37 basiert auf einer Kopie der undatierten handschriftlichen Instruktion. Es kommt zum Schluss, dass die untersuchten Unterschriften eine grosse grafische Übereinstimmung mit den Referenzunterschriften aufwiesen (act. 42 Rz. 179; act. 43/98 S. 24). Gemäss der Klägerin sind diese beiden beklagtischen Privatgutachten materiell untauglich. Denn sie stützten sich auf Referenzunterschriften aus dem Zeitraum 2016- 2017, deren Echtheit sie bestreite (act. 48 Rz. 121). Bezüglich des Privatgutachtens L._____ verweist sie aber zunächst nur auf drei Referenzunterschriften (A9, A10 und A20), deren Echtheit sie im Rahmen des vorliegenden Verfahrens bestreitet (act. 48 Rz. 121). Die dem Privatgutachten L._____ beigelegte Bildtafel (act. 43/93) zeigt allerdings, dass der Gutachter seine Beurteilung auch auf diverse andere Referenzunterschriften nicht nur aus der Kundenbeziehung Nr. 1, sondern auch aus den Kundenbeziehungen Nr. 3 und Nr. 4 stützte. Zwar bestreitet die Klägerin sodann auch die Echtheit der Unterschriften aus der Kundenbeziehung Nr. 3. Zur Begründung führt sie aber lediglich an, dass die Unterschriften seitens der Bankkundschaft in V._____, seitens der Beklagten jedoch in Zürich angebracht worden seien, weshalb keines dieser Dokumente nachweislich von E._____ unterzeichnet worden sei (act. 48 Rz. 122 f.). Damit macht die Klägerin zwar geltend, die Echtheit sei nicht nachgewiesen. Hingegen bringt sie keine (substanziierten) Umstände vor, die für eine Unechtheit sprechen würden. Daher ist in Anwendung von Art. 178 ZPO von der Echtheit auszugehen. Mithin geht die Kritik am Privatgutachten L._____ fehl. Selbiges gilt für die Kritik am Privatgutachten M._____. Sie beschränkt sich hinsichtlich der Unterschrift auf der undatierten handschriftlichen Instruktion darauf, dass drei Referenzunterschriften gefälscht seien (act. 48 Rz. 124). Aus dem Privatgutachten ergibt sich aber, dass sich der Gutachter auch auf andere Referenzunterschriften – unter anderem diejenige im Pass von E._____ sowie mehrere beglaubigte Unterschriften – stützte, deren Echtheit die Klägerin nicht (substanziiert) bestreitet. Die Gutachten L._____ und M._____ sind Privatgutachten. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind Privatgutachten in Bezug auf Fragen, die in gleicher Weise zum Gegenstand eines gerichtlichen Gutachtens gemacht werden könnten, keine zulässigen Beweismittel. Vielmehr sind sie blosse Parteibehauptungen (BGE

- 38 - 141 III 433 E. 2.6; BGE 140 III 16 E. 2.5; Urteile des BGer 4A_410/2021 vom 13. Dezember 2021 E. 3.2; 4A_26/2019 vom 24. Juli 2019 E. 3.4.1; 4A_66/2018 vom 15. Mai 2019 E. 2.2). Die Tatsachenbehauptungen einer Partei dürfen allein aufgrund eines Privatgutachtens nicht als bewiesen erachtet werden, wenn die Gegenpartei diese substanziiert bestreitet (BGE 141 III 433 E. 2.6; BGE 132 III 83 E. 3.5; Urteile des BGer 4A_410/2021 vom 13. Dezember 2021 E. 3.2; 5A_1040/2020 vom 8. Juni 2021 E. 3.1.2). Immerhin sind Parteibehauptungen, denen ein Privatgutachten zugrunde liegt, meist besonders substanziiert und können zusammen mit – durch Beweismittel nachgewiesenen – Indizien den Beweis erbringen (BGE 141 III 433 E. 2.6; Urteil des BGer 4A_587/2021 vom 30. August 2022 E. 4.5.1; siehe auch Urteile des BGer 4A_439/2021 vom 25. Januar 2022 E. 5.2; 4A_410/2021 vom 13. Dezember 2021 E. 3.2; 5A_1040/2020 vom 8. Juni 2021 E. 3.1.2; 4A_247/2020 vom 7. Dezember 2020 E. 4.1; 4A_412/2019 vom 27. April 2020 E. 4.2.2.1; 4A_66/2018 vom 15. Mai 2019 E. 2.2; 4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018 E. 5.2.2). Da das Privatgutachten L._____ die Unterschrift auf der undatierten handschriftlichen Instruktion mit hoher Wahrscheinlichkeit als diejenige von E._____ einstuft und die Instruktion mit dem Inhalt des Telefonats vom 5. Januar 2015 korreliert, verbleiben keine ernsthaften Zweifel an deren Echtheit. Mithin ist der Inhalt des Telefongesprächs Indiz dafür, dass die Instruktion tatsächlich von E._____ stammt. Dieser führte nämlich aus, dass er F._____ eine Geldsumme geben müsse. Sodann bejahte er den Vorschlag von G._____ für eine Überweisung auf das Konto von F._____. In der Folge kündigte G._____ an, F._____ eine Vorlage zu schicken, damit sie ihm die Instruktion vorbereite, damit er sie unterschreibe, was er mit "Sehr gut" quittierte. Auf den Hinweis, dass G._____ das Originaldokument benötige, antwortete er mit "In Ordnung". Das Gesagte zeigt sowohl seine Absicht, F._____ einen Geldbetrag zukommen zu lassen, als auch spezifisch seine Absicht, die gestützt auf die Vorlage von G._____ zu erstellende Instruktion zu unterzeichnen. Wenn auch der Betrag noch offen war, zeigt die vorangegangene Erwähnung der Wohnung zumindest, dass eine Überweisung in einer substanziellen Grössenordnung im Raum stand. Weiter wies G._____ auch F._____ darauf hin, für eine Überweisung eine von E._____ unterschriebene Instruktion zu benötigen, und kündigte

- 39 - Letztere an, die Instruktion von E._____ unterschreiben zu lassen. Mit dem Gesagten durchwegs stimmig ist auch, dass G._____ kurz nach dem Telefongespräch die angekündigte Vorlage per E-Mail übermittelte und der Beklagten spätestens am 9. Januar 2015 (Datum der ersten auf der Rückseite vermerkten Unterschriftenprüfung; siehe auch act. 1 Rz. 81, 262) die augenscheinlich gestützt auf diese Vorlage verfasste undatierte handschriftliche Instruktion im Original zuging. Vor diesem Hintergrund bestehen an der beklagtischen Darstellung, dass E._____ nach dem Telefongespräch vom 5. Januar 2015 die undatierte handschriftliche Instruktion unterzeichnete, keine ernsthaften Zweifel, womit der Echtheitsbeweis gelingt. Das klägerische Privatgutachten K._____ vermag diese Überzeugung nicht zu erschüttern. Zunächst stellt auch dieses Gutachten ein Privatgutachten dar und sind auch die darin enthaltenen Ausführungen blosse Parteibehauptungen. Wie sodann die Klägerin selbst ausführt (act. 1 Rz. 61), enthält es lediglich einen vorläufigen Schluss. Der Gutachter verfügte nämlich – im Gegensatz zum beklagtischen Gutachter L._____ – nicht über das Original der undatierten handschriftlichen Instruktion. Deshalb ging es nur um ein Vorstudium (act. 42 Rz. 180; act. 3/27 S. 2, 23). Es ist gerichtsnotorisch, dass graphologische Gutachten nur zu aussagekräftigen Ergebnissen führen, wenn sie auf Originaldokumenten basieren, nicht auf Fotokopien (Urteil des BGer 4A_390/2013 vom 27. Januar 2014 E. 7.2; siehe auch Urteile des BGer 8C_794/2016 vom 28. April 2017 E. 5.4; 9C_634/2014 vom 31. August 2015 E. 6.1.2). Hinzu kommt, dass Divergenzen der Unterschrift auf der undatierten handschriftlichen Instruktion zu Referenzunterschriften zwangslos durch den Spitalaufenthalt erklärt werden können (act. 13 Rz. 124; act. 42 Rz. 164). 4.3.2.2. Die Bedeutung einer Instruktion ist bei Unklarheiten (nicht: Widersprüchen) durch Auslegung zu ermitteln (BUIS, Die Banküberweisung und der Bereicherungsausgleich bei fehlgeschlagenen Banküberweisungen, 2001, 45, 62; z.B. Urteil des BGer vom 8. November 1995, SJ 1996, 549 ff., E. 3; Urteil des Handelsgerichts ZH HG200220 vom 27. Oktober 2022 E. 3.2; siehe auch BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 397 N 5; BK-FELLMANN, Art. 397 OR N 66). Für die Auslegung einseitiger Willenserklärungen ist Art. 18 OR analog anwendbar (BGE 127 III 444 E. 1; BGE 121 III 6 E. 2c; BGE 115 II 323 E. 2b; BGE 92 II 335 E. 4). Vorbehältlich der Feststell-

- 40 barkeit des tatsächlichen Parteiwillens ist die Vereinbarung nach dem Vertrauensprinzip so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen nach Treu und Glauben verstanden werden durfte und musste. Dabei ist vom Wortlaut der Erklärung auszugehen. Diese ist jedoch nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen (BGE 138 III 659 E. 4.2.1; BGE 123 III 165 E. 3a). Zu berücksichtigen ist insbesondere der vom Erklärenden verfolgte Regelungszweck, wie ihn die Erklärungsempfängerin in guten Treuen verstehen durfte und musste (BGE 138 III 659 E. 4.2.1; BGE 132 III 24 E. 4). Das Gericht hat als Vertragswillen anzusehen, was vernünftig und korrekt handelnde Parteien unter den gegebenen, auch persönlichen Umständen durch die Verwendung der auszulegenden Worte oder ihr sonstiges Verhalten ausgedrückt und folglich gewollt haben würden. Es muss nach einem sachgerechten Resultat suchen, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben (BGE 142 V 466 E. 6.1; BGE 142 V 129 E. 5.2.2; BGE 140 V 50 E. 2.2; zum Ganzen Urteile des BGer 4A_627/2012 vom 9. April 2013 E. 8.5; 4A_544/2012 vom 28. Januar 2013 E. 4.2; Urteil des BGer vom 8. November 1995, SJ 1996, 549 ff., E. 3; Urteil des Handelsgerichts ZH HG200220 vom 27. Oktober 2022 E. 3.2). Daher ist nicht entscheidend, dass die undatierte handschriftliche Instruktion auf EUR 1 Mio. lautete, die Überweisung aber im entsprechenden Gegenwert vom USD-Konto erfolgte (act. 1 Rz. 96, 246; act. 24 Rz. 30, 177): Die handschriftliche Instruktion wies eine Überweisung vom Konto Nr. 1 an. Dies ist die Kundenbeziehung, unter der sowohl das USD-Konto als auch das EUR-Konto liefen. Mithin schrieb die Instruktion nicht spezifisch eine Überweisung vom EUR-Konto vor. Eine solche Absicht ist auch aus den Umständen nicht ersichtlich. Nach dem Vertrauensprinzip durfte die Beklagte die Instruktion so auslegen, dass sie die Überweisung mangels hinreichender Mittel auf dem EUR-Konto durch eine Belastung des USD-Kontos im entsprechenden Gegenwert ausführen sollte (act. 13 Rz. 135; vgl. auch BUIS, a.a.O., 63). 4.3.2.3. Da die Beklagte das Vorliegen einer (echten) Instruktion von E._____ nachweist, erübrigt sich eine Prüfung, ob sie sich auch auf die Risikotransferklausel in

- 41 - Ziff. 2 der General Business Conditions Edition 04/2013 und/oder die Zustellungsund Genehmigungsfiktion in Ziff. 8 der Terms and Conditions to the Business Relationship bzw. Ziff. 12 der General Business Conditions Edition 04/2013 berufen könnte. Lediglich der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass deren Anwendung nicht aufgrund eines grobfahrlässigen bzw. rechtsmissbräuchlichen Handelns der Beklagten ausgeschlossen wäre. Der Klägerin gelingt es nämlich nicht, ein solches nachzuweisen. Zunächst erstellt die Beklagte mit Verweis auf die Prüfungsvermerke bzw. den Stempel "Begleitzettel ZV" auf der undatierten handschriftlichen Instruktion, dass diese, anders als die Klägerin geltend macht (act. 24 Rz. 29), von drei Bankmitarbeitenden geprüft wurde (act. 42 Rz. 97, 206). Mit der undatierten handschriftlichen Instruktion lag der Beklagten eine Unterschrift vor, die, entgegen der Klägerin (act. 1 Rz. 85), nach einem "Von-blossem-Auge"-Vergleich derjenigen von E._____ auf dem Kontoeröffnungsformular ähnlich sah. Vor allem aber hatte die Beklagte am 5. Januar 2015 mit E._____ telefoniert (act. 13 Rz. 33, 125). Dabei hatte dieser angekündigt, die Instruktion zu unterzeichnen und der Beklagten zu senden. Ferner waren die fehlende Verwandtschaft zur Überweisungsempfängerin und die Höhe der Überweisung, auf die die Klägerin hinweist (act. 1 Rz. 93, 258), aus Sicht der Beklagten erklärbar: In welchem Verhältnis F._____ zu E._____ stand, ist umstritten. Die Klägerin bezeichnet sie teils als seine Haushälterin und bestreitet eine Liebes- und Lebensbeziehung (act. 1 Rz. 58, 62 ff.; act. 24 Rz. 11, 50). Gemäss der Beklagten war sie hingegen seine langjährige Lebenspartnerin (act. 13 Rz. 7, 47, 58, 103 f., 106, 287; act. 42 Rz. 35, 53 f., 95, 250). Erstellt ist, dass E._____ und F._____ seit 2005 ein Gemeinschaftskonto bei der BBVA und seit 2008 das Gemeinschaftskonto Nr. 5 bei der Beklagten hielten (act. 42 Rz. 96, 214, 251; act. 43/40; act. 43/52). Aus diversen von der Beklagten eingereichten, teils aus den 1990er-Jahren stammenden Fotos, die die beiden gemeinsam an sozialen Anlässen, insbesondere im Kreis der Familie von F._____, und bei Freizeitbeschäftigungen zeigen (act. 42 Rz. 55 ff.; act. 43/19; act. 43/22-27), sowie aus persönlichen Schreiben (act. 42 Rz. 58, 60; act. 43/28; act. 43/30) ergibt sich sodann, dass E._____ seit geraumer Zeit ein en-

- 42 ges persönliches Näheverhältnis zu F._____ und deren Nachkommen pflegte. Dieses wird bestätigt durch mehrere im Rahmen des Erwachsenenschutz- bzw. Strafverfahrens erstellte notariell beurkundete Zeugenerklärungen von Bekannten von E._____ und F._____, wonach die Ersteren die beiden Letzteren seit langer Zeit als (Ehe-)Paar wahrgenommen hätten (act. 42 Rz. 61 ff.; act. 43/34 S. 2 f.; act. 43/35 S. 2; act. 43/36 S. 3). Durch dieses persönliche Näheverhältnis ist auch zu erklären, dass die Sekretärin von E._____ in ihrer E-Mail an die Beklagte vom 29. Dezember 2014 F._____ als "Mrs. F'._____ [Nachname des E._____]" bezeichnete (act. 42 Rz. 204; act. 43/101). Auch G._____ bezeichnete sie in der CRM-Notiz zum Besuch vom 16. Oktober 2014 als seine Ehefrau und führte aus, die beiden seien seit über dreissig Jahren zusammen. Dies zeigt im Übrigen, dass der Beklagten dieses persönliche Näheverhältnis bekannt war (act. 42 Rz. 73). Es mag zwar durchaus zutreffen, dass finanzieller Missbrauch auch im familiären Umfeld vorkommt (act. 24 Rz. 11 ff.). Das der Beklagten bekannte Näheverhältnis ist aber deshalb relevant, weil dadurch aus Sicht der Beklagten die Person der Überweisungsempfängerin erklärt werden konnte (act. 13 Rz. 106, 132, 287). Denn als Lebenspartnerin war F._____ als Überweisungsempfängerin nicht besonders verdächtig, selbst wenn diese Überweisung einen substanziellen Betrag umfasste, der die bisher getätigten Mittelrückzüge überstieg (vgl. act. 1 Rz. 52, 54, 93, 258; act. 24 Rz. 105). Zudem war die Höhe der Überweisung aus Sicht der Beklagten vor dem Hintergrund der Hospitalisierung von E._____ zu sehen. Angesichts dieser stellte sich nämlich die Frage der finanziellen Zukunft von F._____. Ebendies zeigt die Aussage von E._____ anlässlich des Telefonats vom 5. Januar 2015, dass er F._____ eine Geldsumme geben müsse, da sie kein Anrecht auf irgendetwas habe (act. 42 Rz. 78; act. 49/1). Zusammengefasst machten weder die Empfängerin noch die Höhe der Überweisung diese für die Bekla