Zürich Handelsgericht 11.07.2024 HG210127

Handelsgericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr.: HG210127-O U/dz Mitwirkend: Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, Präsidentin, Oberrichterin Noëlle Kaiser Job, die Handelsrichter Bernhard Lauper, Christoph Pfenninger und Andreas Bertet sowie Gerichtsschreiber Lukas Bügler Beschluss und Urteil vom 11. Juli 2024 in Sachen A1._____ AG, Klägerin und Widerbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X2._____, gegen B1._____ AG in Liquidation, Beklagte und Widerklägerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y2._____, betreffend Forderung

- 2 - Inhaltsverzeichnis Rechtsbegehren ....................................................................................................6 Sachverhalt und Verfahren ..................................................................................9 A. Sachverhaltsübersicht ..................................................................................9 a. Parteien und ihre Stellung ............................................................................9 b. Prozessgegenstand......................................................................................9 B. Prozessverlauf ...............................................................................................9 Erwägungen.........................................................................................................11 1. Formelles ......................................................................................................11 1.1. Zuständigkeit ..........................................................................................11 1.2. Widerklage und Klagenhäufung..............................................................11 1.3. Klageänderung .......................................................................................11 1.4. Änderung der Gerichtsbesetzung ...........................................................12 1.5. Berücksichtigung der Ausführungen in der Widerklageduplik ................12 1.6. Eingaben nach Aktenschluss..................................................................13 1.7. Vorbemerkung: Behauptungs-, Substantiierungs- und Bestreitungslast 14 2. Sachverhaltsübersicht ................................................................................15 2.1. Unbestrittener Sachverhalt .....................................................................15 2.2. Standpunkte der Parteien .......................................................................18 2.2.1. Klägerin ...................................................................................................18 2.2.2. Beklagte...................................................................................................19 3. Vorbemerkungen zur Stufenwiderklage und zur Prüfreihenfolge der Ansprüche........................................................................................................20 3.1. Rechtliche Grundlagen der Stufenklage .................................................20 3.2. Zulässigkeit der Stufenwiderklage ..........................................................21 3.3. Prüfreihenfolge der Ansprüche ...............................................................22 4. Projektleitungshonorar und Gewinnbeteiligung nach der 2007- Vereinbarung ...................................................................................................23 4.1. Gewinnbeteiligung ..................................................................................24 4.2. Projektleitungshonorar............................................................................24 4.2.1. Parteistandpunkte....................................................................................24

- 3 - 4.2.2. Rechtliches Vertragsauslegung und Übernahme von SIA-Ordnungen ...26 4.2.3. Würdigung ...............................................................................................27 4.2.4. Zwischenfazit ...........................................................................................32 5. Projekt C._____ ............................................................................................34 5.1. Gewinnbeteiligung ..................................................................................34 5.1.1. Anspruchshöhe........................................................................................34 5.1.2. Tilgung und offener Saldo .......................................................................36 5.1.3. Fazit .........................................................................................................41 5.2. Projektleitungshonorar............................................................................42 5.2.1. Anspruchshöhe........................................................................................42 5.2.2. Tilgung und offener Saldo .......................................................................43 5.2.3. Fazit .........................................................................................................44 6. Projekt D._____ ............................................................................................44 6.1. Gewinnbeteiligung ..................................................................................44 6.1.1. Parteistandpunkte....................................................................................44 6.1.2. Würdigung ...............................................................................................48 6.1.3. Ergebnis ..................................................................................................56 6.2. Projektleitungshonorar............................................................................56 6.2.1. Anspruchshöhe........................................................................................56 6.2.2. Tilgung und offener Saldo .......................................................................57 6.2.3. Ergebnis ..................................................................................................60 6.3. Fazit ........................................................................................................60 7. Projekt E._____ ............................................................................................60 7.1. Gesamtprojekt ........................................................................................60 7.1.1. Parteistandpunkte....................................................................................60 7.1.2. Würdigung ...............................................................................................62 7.2. Gewinnbeteiligung ..................................................................................64 7.2.1. Parteistandpunkte....................................................................................64 7.2.2. Würdigung ...............................................................................................65 7.2.3. Ergebnis ..................................................................................................68 7.3. Projektleitungshonorar............................................................................68 7.3.1. Parteistandpunkte....................................................................................68

- 4 - 7.3.2. Würdigung ...............................................................................................69 7.3.3. Ergebnis ..................................................................................................73 7.4. Fazit ........................................................................................................73 7.5. Auskunfts- und Herausgabebegehren ....................................................73 8. Projekt F._____.............................................................................................73 8.1. Parteistandpunkte...................................................................................73 8.1.1. Beklagte...................................................................................................73 8.1.2. Klägerin ...................................................................................................74 8.2. Würdigung ..............................................................................................75 8.2.1. Prozessuale Anträge der Klägerin...........................................................75 8.2.2. Berechnung der Vergütungsansprüche der Beklagten............................77 8.3. Fazit ........................................................................................................78 9. Projekt G._____ ............................................................................................78 9.1. Parteistandpunkte...................................................................................78 9.1.1. Beklagte...................................................................................................78 9.1.2. Klägerin ...................................................................................................79 9.2. Würdigung ..............................................................................................79 9.3. Fazit ........................................................................................................80 10. Zusätzliche Kosten ......................................................................................80 10.1. Parteistandpunkte ...............................................................................80 10.1.1. Klägerin .................................................................................................80 10.1.2. Beklagte.................................................................................................80 10.2. Würdigung...........................................................................................80 11. Überblick über die gegenseitigen Forderungen und Verrechnung ........81 11.1. Gegenseitige Forderungen der Parteien.............................................81 11.2. Verrechnung........................................................................................82 11.2.1. Rechtliches ............................................................................................82 11.2.2. Würdigung .............................................................................................83 11.3. Zins .....................................................................................................84 11.4. Fazit ....................................................................................................85 12. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen ........................................85 13. Kosten- und Entschädigungsfolgen ..........................................................86

- 5 - 13.1. Kostenstreitwert ..................................................................................86 13.2. Gerichtskosten ....................................................................................88 13.2.1. Höhe ......................................................................................................88 13.2.2. Verteilung ..............................................................................................88 13.3. Parteientschädigungen .......................................................................89 Dispositiv: ............................................................................................................90

- 6 - Rechtsbegehren Klage: (act. 1 S. 2) "1. Es sei die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin einen Betrag von CHF 7'517'077.66 zzgl. Zins zu 5% seit 17. Februar 2021 zu bezahlen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. gesetzlich geschuldeter MwSt.) zu Lasten der Beklagten." Rechtsbegehren Widerklage: (act. 11 S. 2) "[…] 2. Die Klägerin und Widerbeklagte sei widerklageweise zu verpflichten, der Beklagten und Widerklägerin im Zusammenhang mit dem Projekt «E1._____» wie folgt Auskunft zu erteilen und diese wie folgt zu dokumentieren: - sämtliche, im Rahmen des Projektes «E1._____» über sämtlichen Flächen und Garagenplätze erstellten Abnahmeprotokolle; - sämtliche, im Rahmen des Projektes «E1._____» über sämtliche Flächen und Garagenplätze (inklusive Erdgeschoss) abgeschlossenen Kauf- und Mietverträge; - Belege über Höhe und Datum der im Rahmen der Kauf- und Mietverträge gemäss vorstehendem Spiegelstrich vereinnahmten und/oder verbuchten Kauf- und Mietzinszahlungen; - detaillierte und nachvollziehbare Schlussabrechnung über das Projekt «E1._____» mit sämtlichen, gemäss 2007-Vereinbarung für die Gewinnberechnung erforderlichen Bau- und Anlagekosten (inkl. Abrechnung über die Kapitalkosten), gegliedert nach BKP dreistellig, und abgegrenzt von den Bauund Anlagekosten für das Projekt «E2._____». 3. Die Klägerin und Widerbeklagte sei widerklageweise zu verpflichten, der Beklagten und Widerklägerin einen spätestens nach Abschluss des Beweisverfahrens von der Beklagten und Widerklägerin zu beziffernden Betrag, mindestens aber CHF 5'422'559.57 inkl. MwSt. zzgl. Zins zu 5% p.a. seit Einreichung der Widerklage zu bezahlen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MwSt.) zulasten der Klägerin und Widerbeklagten."

- 7 geändertes Rechtsbegehren Klage: (act. 25 S. 2) "1. Es sei die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin einen Betrag von CHF 7'778'248.03 zzgl. Zins zu 5% seit 17. Februar 2021 zu bezahlen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. gesetzlich geschuldeter MwSt.) zu Lasten der Beklagten." geändertes Rechtsbegehren Widerklage: (act. 34 S. 2) "[…] 2. Die Klägerin und Widerbeklagte sei widerklageweise zu verpflichten, der Beklagten und Widerklägerin im Zusammenhang mit dem Projekt «E1._____» wie folgt Auskunft zu erteilen und diese wie folgt zu dokumentieren: - vollständige, detaillierte und nachvollziehbare Schluss- bzw. Baukostenabrechnung über das Projekt «E1._____» mit sämtlichen, gemäss 2007-Vereinbarung für die Gewinnberechnung erforderlichen Bau- und Anlagekosten (inkl. Abrechnung über die Finanzierungskosten), gegliedert nach BKP 1, 2, 4, 5 und 6 (dreistellig), und abgegrenzt von den Bau- und Anlagekosten für das Projekt «E2._____»; - sämtliche, im Rahmen des Projektes «E1._____» über sämtliche Flächen und Garagenplätze (inklusive Erdgeschoss) abgeschlossenen Kauf-, Miet- und übrigen Verträge, mit denen entgeltlich dingliche oder obligatorische Rechte an den jeweiligen Flächen und Garagenplätzen übertragen wurden; - Belege über Höhe und Datum der im Rahmen der Kauf-, Mietund übrigen Verträge gemäss vorstehendem Spiegelstrich vereinnahmten und/oder verbuchten Entgelte (Kauf- und Mietzinszahlungen u. dergl.); - vollständige Bankunterlagen betr. Kto. 1 und Kto. 2 (Rechnungen betr. Zins, Amortisation und Rückzahlung Hypotheken im Projekt «E1._____»); - vollständige, detaillierte und nachvollziehbare Abrechnung der Fremd- und Eigenkapitalverzinsung im Projekt «E1._____»; - sämtliche, im Rahmen des Projektes «E1._____» über sämtliche Flächen und Garagenplätze erstellten Abnahmeprotokolle.

- 8 - 3. Eventualiter, für den Fall, dass der replicando gestellte, prozessuale Antrag der Klägerin gutgeheissen würde, sei die Klägerin und Widerbeklagte widerklageweise zu verpflichten, der Beklagten und Widerklägerin im Zusammenhang mit den einzelnen Projekten «F._____» («F1._____», «F2._____», «F3._____», «F4._____» und «F5._____») je einzeln und wie folgt Auskunft zu erteilen und diese wie folgt zu dokumentieren: - vollständige, detaillierte und nachvollziehbare Schluss- bzw. Baukostenabrechnung mit sämtlichen, gemäss 2007-Vereinbarung für die Gewinnberechnung erforderlichen Bau- und anlagekosten (inkl. Abrechnung über die Finanzierungskosten), gegliedert nach BKP 1, 2, 4, 5 und 6 (dreistellig), und abgegrenzt von den anderen Projekten «F._____»; - sämtliche, über sämtliche Flächen und Garagenplätze (inklusive Erdgeschoss) abgeschlossenen Kauf-, Miet- und übrigen Verträge, mit denen entgeltlich dingliche oder obligatorische Rechte an den jeweiligen Flächen und Garagenplätzen übertragen wurden; - Belege über Höhe und Datum der im Rahmen der Kauf-, Mietund übrigen Verträge gemäss vorstehendem Spiegelstrich vereinnahmten und/oder verbuchten Entgelte (Kauf- und Mietzinszahlungen u. dergl.); - vollständige Bankunterlagen (Rechnungen betr. Zins, Amortisation und Rückzahlung Hypotheken); - vollständige, detaillierte und nachvollziehbare Abrechnung der Fremd- und Eigenkapitalverzinsung (abgegrenzt von den anderen Projekten «F._____»); - vollständige Abnahmeprotokolle über sämtliche Flächen und Garagenplätze. 4. Die Klägerin und Widerbeklagte sei widerklageweise zu verpflichten, der Beklagten und Widerklägerin einen spätestens nach Abschluss des Beweisverfahrens von der Beklagten und Widerklägerin zu beziffernden Betrag, mindestens aber CHF 5'847'428.78 inkl. MwSt. zzgl. Zins zu 5% p.a. seit Einreichung der Widerklage zu bezahlen. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MwSt.) zulasten der Klägerin und Widerbeklagten."

- 9 - Sachverhalt und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht a. Parteien und ihre Stellung Die Klägerin und Widerbeklagte (nachfolgend: Klägerin) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in H._____. Sie bezweckt die Finanzierung von und die Beteiligung an Unternehmen. Die Beklagte und Widerklägerin (nachfolgend: Beklagte) ist eine sich in Liquidation befindliche Aktiengesellschaft und bezweckt den Erwerb, die Verwaltung, die Vermittlung, sowie den Kauf und Verkauf von Liegenschaften. Sie hat ihren Sitz in I._____. b. Prozessgegenstand Die Parteien bzw. ihnen nahestehende natürliche und juristische Personen schlossen mehrere Verträge im Zusammenhang mit der Entwicklung und Realisierung von Immobilienprojekten ab. Gestützt auf eine am 21. November 2007 abgeschlossene Vereinbarung war die Beklagte für die Klägerin als Gesamtprojektleiterin für diverse Bauprojekte tätig. Die Klägerin ist der Auffassung, sie habe der Beklagten zu hohe Akontozahlungen für die von ihr erbrachten Leistungen ausgerichtet und fordert mit der vorliegenden Klage den zu viel bezahlten Betrag zurück. Die Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, ihr stünden aus den Bauprojekten zusätzliche Honorare zu. Sie beantragt die Klageabweisung und fordert mit einer Stufenwiderklage zusätzliche Honorare ein, wobei sie vorab um Herausgabe von Unterlagen zum Bauvorhaben E._____ in H._____ ersucht. B. Prozessverlauf Die Klägerin reichte beim Handelsgericht des Kantons St. Gallen mit Eingabe vom 17. Februar 2021 Klage gegen die Beklagte ein (act. 1; act. 2; act. 3/2–74). Nachdem die Beklagte im dortigen Verfahren die Unzuständigkeitseinrede erhoben hatte (act. 5/3), akzeptierte die Klägerin die Unzuständigkeitseinrede mit Eingabe vom 21. Mai 2021 und zog ihre Klage unter Vorbehalt der Wiedereinbringung zurück

- 10 - (act. 5/7). Am 11. Juli 2021 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin ihre Klage in der Folge beim hiesigen Handelsgericht ein (act. 4; act. 5/1–8). Mit Verfügung vom 16. Juli 2021 wurde von der Klägerin ein Kostenvorschuss einverlangt (act. 6), welcher fristgerecht geleistet wurde (act. 8). Mit Verfügung vom 8. Juli 2021 wurde daraufhin der Beklagten Frist zur Erstattung der Klageantwort angesetzt (act. 9). Mit Eingabe vom 8. Oktober 2021 reichte die Beklagte ihre Klageantwort ein und erhob Widerklage (act. 11; act. 12; act. 13/1–28). Mit Verfügung vom 15. Oktober 2021 wurde von der Beklagten ein Kostenvorschluss für die Widerklage einverlangt (act. 15), welcher fristgerecht geleistet wurde (act. 17). Am 3. November 2021 wurde das Verfahren an die Instruktionsrichterin delegiert (act. 18). In der Folge fand am 1. Februar 2022 eine Vergleichsverhandlung statt, die zu keiner Einigung führte (Prot. S. 8 f.). Mit Verfügung vom 7. März 2022 wurde der Klägerin Frist zur Einreichung der Replik und Widerklageantwort angesetzt (act. 21). Mit Eingabe vom 15. Juni 2022 erstattete die Klägerin innert Frist ihre Replik und Widerklageantwort (act. 25; act. 26/1–32). Daraufhin wurde der Beklagten am 20. Juni 2022 Frist zur Einreichung der Duplik und Widerklagereplik angesetzt (act. 28). Am 28. Oktober 2022 reichte die Beklagte fristgerecht ihre Duplik und Widerklagereplik ein (act. 34; act. 35/29–37). Mit Verfügung vom 23. Januar 2023 wurde der Klägerin Frist zur Erstattung der Widerklageduplik angesetzt (act. 37). Mit Eingabe vom 14. April 2023 reichte die Klägerin ihre Widerklageduplik ein (act. 39; act. 40/1–6). Mit Verfügung vom 20. April 2023 wurde die Widerklageduplik der Klägerin zugestellt und festgehalten, dass der Aktenschluss eingetreten ist (act. 41). Mit Datum vom 24. Mai 2023 reichte die Beklagte eine Eingabe ein (act. 43; act. 44/38). Diese Eingabe wurde der Klägerin am 30. Mai 2023 zugestellt (act. 45), woraufhin die Klägerin am 20. Juni 2023 ebenfalls eine Eingabe einreichte (act. 47). Die Beklagte liess sich hierzu am 28. Juni 2023 vernehmen (act. 48). Letztere Eingabe wurde der Klägerin am 30. Juni 2023 zugestellt (Prot. S. 17). Mit Verfügung vom 17. Mai 2024 wurde den Parteien Gelegenheit eingeräumt, auf die Durchführung einer Hauptverhandlung zu verzichten (act. 49). Mit Eingaben

- 11 vom 23. bzw. 28. Mai 2024 verzichteten die Parteien auf die Durchführung einer Hauptverhandlung (act. 51; act. 52). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Erwägungen 1. Formelles 1.1. Zuständigkeit Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich ist gegeben (Art. 17 ZPO und act. 4 Rz. 7 ff.; act. 11 Rz. 3 f.; Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG ZH) 1.2. Widerklage und Klagenhäufung Die Beklagte erhob in ihrer Klageantwort eine Stufenwiderklage (act. 11 S. 2). Nach Art. 224 Abs. 1 ZPO kann die beklagte Partei in der Klageantwort Widerklage erheben, wenn der geltend gemachte Anspruch nach der gleichen Verfahrensart wie die Hauptklage zu beurteilen ist. Diese Voraussetzung ist vorliegend ohne Weiteres erfüllt. Dasselbe gilt auch für die Voraussetzungen der Klagenhäufung (Art. 90 ZPO). 1.3. Klageänderung Die Klägerin klagte mit ihrer Klage den Betrag von CHF 7'517'077.66 zzgl. Zins ein (act. 1 S. 2). In ihrer Replik änderte sie ihre Klage und beantragte neu die Zusprechung von CHF 7'778'248.03 zzgl. Zins (act. 25 S. 2). Auch die Beklagte änderte ihre Widerklage. In ihrer Widerklagebegründung verlangte sie die Verpflichtung der Klägerin zur Zahlung von mindestens CHF 5'422'559.57 zzgl. Zins (act. 11 S. 2). In der Widerklagereplik machte sie neu einen Anspruch von mindestens CHF 5'847'428.78 geltend und stellte zusätzlich ein Eventualbegehren um Auskunft bzw. Herausgabe (act. 34 S. 3). Die Voraussetzungen einer Klageänderung (Art. 227 Abs. 1 lit. a ZPO) sind hinsichtlich beider Klageänderungen erfüllt.

- 12 - 1.4. Änderung der Gerichtsbesetzung An der Vergleichsverhandlung vom 1. Februar 2022 nahm Handelsrichter Thomas Andermatt als Referent teil (Prot. S. 8 f.). Im Verlaufe des vorliegenden Verfahrens schied Thomas Andermatt aus dem Amt, weshalb er nicht mehr mitwirkt und zu ersetzen ist. Solche Änderungen sind ohne Weiteres zulässig (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_271/2015 vom 29. September 2015, E. 6.2). 1.5. Berücksichtigung der Ausführungen in der Widerklageduplik Die Beklagte stellt sich im Rahmen ihrer Eingaben vom 24. Mai 2023 und vom 28. Juni 2023 hinsichtlich mehrerer Ausführungen der Klägerin auf den Standpunkt, diese seien erst in der Widerklageduplik und damit verspätet vorgebracht worden. Entsprechend seien sie für die Beurteilung der Klage nicht zu berücksichtigen (act. 43 Rz. 5, 7, 8, 9, 10, 12, 13, 17 und 19; act. 48). Im ordentlichen Verfahren haben die Parteien zweimal unbeschränkt die Möglichkeit, sich zur Sache zu äussern und neue Tatsachen sowie Beweismittel in den Prozess einzubringen (BGE 144 III 67 E. 2). Dies gilt auch in Bezug auf eine Widerklage. Entsprechend sind die Ausführungen der Klägerin in der Eventualwiderklageduplik grundsätzlich nur für die Beurteilung der Widerklage, nicht aber für die Klage zu berücksichtigen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_196/2020 vom 17. Juli 2020, E. 4). Die Klägerin macht mit ihrer Klage Rückerstattungsansprüche aus den Bauprojekten C._____ J._____ (nachfolgend: C._____), D._____ K._____ (nachfolgend: D._____) und E._____ H._____ (nachfolgend: E._____) geltend (vgl. act. 1 Rz. 127; act. 25 Rz. 234 ff.). Die Beklagte klagt in ihrer Widerklage Mehrforderungen aus denselben Projekten sowie zusätzlich aus dem Projekt F._____ L._____ (nachfolgend: F._____) ein (act. 11 Rz. 283 ff.; act. 34 Rz. 402 ff.). Soweit die Ausführungen der Klägerin in der Widerklageduplik das Projekt F._____ betreffen, sind sie nach Massgabe der vorstehenden Erwägungen ohnehin zu berücksichtigen. Die Ausführungen in der Widerklageduplik zu den weiteren Projekten C._____, D._____ und E._____ sind ebenfalls vollumfänglich für die Entscheidfindung, und

- 13 damit auch für die Beurteilung der Klage zu berücksichtigen, zumal sich die Klagewie auch die Widerklageforderungen in diesem Umfang auf dieselben Projekte beziehen. Diese Forderungen sind untrennbar miteinander verbunden. Eine separate Behandlung der mit der Widerklage für die erwähnten Projekte geltend gemachten Ansprüche ist nicht möglich und würde der dienenden Funktion des Zivilprozessrechts (vgl. STAEHELIN/BACHOFNER, in: Staehelin/Staehelin/Grolimund/Bachofner, Zivilprozessrecht, 3. Aufl., § 1 N 6 und 10) zuwider laufen. 1.6. Eingaben nach Aktenschluss Tatsachen und Beweisofferten, die in Stellungnahmen nach der Widerklageduplik vorgebracht wurden, sind nur insoweit zu beachten, als sie die Voraussetzungen nach Art. 229 Abs. 1 ZPO erfüllen. Dies gilt insbesondere auch für die Entgegnung auf Widerklagedupliknoven. Ist die Beklagte zur Entgegnung der in der Widerklageduplik vorgetragenen und sich auf neue Tatsachen und Beweismittel stützenden Behauptungen auf echte Noven (erst nach Abschluss des Schriftwechsels entstandene Tatsachen oder Beweismittel) angewiesen, dürfen diese gemäss Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO ohne Weiteres vorgebracht werden. Bei unechten Noven ist gemäss Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO erforderlich, dass diese trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten. Damit der klagenden Partei dieser Sorgfaltsnachweis gelingt, ist unabdingbar, dass die Widerklagedupliknoven für diese Noveneingabe kausal sind. Erforderlich ist einerseits, dass (erst) die Widerklagedupliknoven das Vorbringen der unechten Noven veranlasst haben, andererseits, dass die unechten Noven in technischer bzw. thematischer Hinsicht als Reaktion auf die Dupliknoven aufzufassen sind (BGE 146 III 55 E. 2.5). Die gleichen Voraussetzungen gelten für Noven in jeder weiteren Eingabe und mündlichen Stellungnahme nach Aktenschluss. Die Partei, die der Meinung ist, sie könne sich auf neue Tatsachen und/oder Beweismittel (echte oder unechte Noven) stützen, hat diese zu bezeichnen und für jede einzelne neue Tatsache und jedes einzelne neue Beweismittel substantiiert darzutun, dass die Zulässigkeitsvoraussetzungen erfüllt sind (anstatt vieler zur ständigen Praxis des Handelsgerichts des Kantons Zürich: ZR 113/2014 Nr. 54 S. 176 f. E. 3; KUKO ZPO-SOGO/NAEGELI, Art. 229 N 11d).

- 14 - Nach der Widerklageduplik reichte die Beklagte mit Datum vom 24. Mai 2023 und vom 28. Juni 2023 weitere Eingaben ein (act. 43; act. 48). Die Klägerin liess sich am 20. Juni 2023 ebenfalls ein weiteres Mal vernehmen (act. 47). Die Parteien äussern sich in diesem Eingaben nicht zur Zulässigkeit der darin enthaltenen Vorbringen. Entsprechend sie für die Entscheidfindung nicht zu berücksichtigen. 1.7. Vorbemerkung: Behauptungs-, Substantiierungs- und Bestreitungslast In Verfahren, in denen – wie vorliegend – der Verhandlungsgrundsatz gilt, obliegt es den Parteien und nicht dem Gericht, die für die Beurteilung notwendigen Tatsachen zusammen zu tragen (Art. 55 Abs. 1 ZPO; BGE 144 III 519 E. 5.1 = Pra 108 Nr. 87). Entsprechend trifft die Parteien die Behauptungs-, Substantiierungs- und Beweislast sowie die Bestreitungslast. Die Behauptungslast folgt der Beweislast (BGE 132 III 186 E. 4). Inwieweit Tatsachen zu behaupten und zu substantiieren sind, ergibt sich gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung (statt vieler Urteil des Bundesgerichts 4A_350/2020 vom 12. März 2021, E. 6.2) einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und anderseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei (BGE 144 III 519 E. 5; BGE 127 III 365 E. 2b). Eine Tatsachenbehauptung hat nicht alle Einzelheiten zu enthalten. Es genügt, wenn die Tatsachen, die unter die das Begehren stützenden Normen zu subsumieren sind, in einer den Gewohnheiten des Lebens entsprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen behauptet werden (BGE 136 III 322 E. 3.4.2). Ein solchermassen vollständiger Tatsachenvortrag wird als schlüssig bezeichnet, da er bei Unterstellung, er sei wahr, den Schluss auf die anbegehrte Rechtsfolge zulässt. Voraussetzung, dass ein Tatsachenvortrag schlüssig ist, sind dessen Widerspruchsfreiheit und Vollständigkeit. Nur soweit der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag der behauptungsbelasteten Partei bestreitet, greift eine über die Behauptungslast hinausgehende Substantiierungslast. Die Vorbringen sind diesfalls nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen oder dagegen der Gegenbeweis angetreten werden kann (BGE 144 III 519 E. 5; BGE 127 III 365 E. 2b).

- 15 - Das genügende Behaupten und Bestreiten der rechtserheblichen Tatsachen ist eine prozessuale Last, deren Nichterfüllung prozessuale Nachteile für die betreffende Partei zur Folge haben kann. Bezüglich unsubstantiiert vorgetragener Sachverhalte besteht kein Anspruch auf Beweisführung. Der nicht substantiiert vorgetragene Sachverhalt ist somit dem nicht bewiesenen gleichgestellt (BGE 129 III 18 E. 2.6 = Pra 92 Nr. 30). 2. Sachverhaltsübersicht 2.1. Unbestrittener Sachverhalt Die A2._____ AG, welche eine Schwester- bzw. Tochtergesellschaft der Klägerin ist, und die B2._____, die wie die Beklagte im für den vorliegenden Fall relevanten Zeitraum von M._____ beherrscht wurde, schlossen am 3. September 2003 einen Bautreuhändervertrag ab (nachfolgend: 2003-Vereinbarung). Nach diesem Vertrag agierte die B2._____ für die A2._____ AG als Projektleiterin im Zuge der Projektierung, Planung und Realisierung der Wohnüberbauung G._____ L._____ (nachfolgend: G._____). Die B2._____ wurde für ihre Tätigkeit mit einem Honorar von 4 % (exkl. MwSt.) der gemäss SIA honorarberechtigten Bausumme entschädigt (act. 1 Rz. 8 und 30; act. 11 Rz. 142 f.; act. 3/8). Am 15. Juni 2005 schlossen die A3._____ SA, eine andere Tochter- bzw. Schwestergesellschaft der Klägerin, und die B2._____ eine weitere Vereinbarung im Zusammenhang mit dem Projekt F._____ ab (nachfolgend: 2005-Vereinbarung). Als Entschädigung wurde dabei ein erfolgsabhängiges Honorar von 20 % des mit dem Projekt erzielten Gewinnes vereinbart (act. 11 Rz. 34; act. 25 Rz. 14; act. 13/1). Die Klägerin sowie die A2._____ AG und die A3._____ SA einerseits und die Beklagte sowie die B2._____ andererseits schlossen am 21. November 2007 eine Vereinbarung im Zusammenhang mit der Realisierung der Projekte F._____, C._____, E._____ und D._____ ab (nachfolgend: 2007-Vereinbarung). Der Beklagten bzw. der B2._____ kam nach dieser Vereinbarung die Rolle der Gesamtprojektleiterin zu. Soweit für den vorliegenden Fall relevant, enthält die 2007-Vereinbarung folgende Bestimmungen (act. 3/7):

- 16 - "[…] 3. Entschädigung Sämtliche Leistungen/Aufwendungen des Auftragnehmers werden separat Entschädigt. Insbesondere erhält der Auftragnehmer folgende Honorare: - Bei Kauf-/Verkauf von Liegenschaften, bei denen der Auftragnehmer als Vermittler tätig ist: gemäss Honorarordnung des SVIT mindestens jedoch 3 % (zuzüglich MWSt) vom Kauf-/Verkaufspreis der Liegenschaft, fällig mit Unterzeichnung des entsprechenden Kaufvertrages. Ein Verkaufshonorar ist dann geschuldet, wenn der Auftraggeber dem Auftragnehmer ein entsprechendes Mandat erteilt hat und der Auftragnehmer alle notwendigen Verkaufsbemühungen inkl. z.B. Erstellung eines Verkaufsdossiers unternimmt. Anmerkung: Beim Kauf der Liegenschaft F._____ (von N._____ / am 01.07.2004) war der Auftragnehmer nicht als Vermittler tätig. Das bezahlte Verkaufshonorar von CHF 345'000 (exkl. MWSt) stellt einen Gewinnvorbezug dar. - Für seine Tätigkeit als Projektleiter: 4 % (zuzüglich MWSt) der Bausumme (exkl. MWSt) als Management Fee unter Leistung von halbjährlichen Teilzahlungen gemäss Baufortschritt. - Weitere immobilien-treuhänderische Leistungen: gemäss Honorarordnung des SVIT (zuzüglich MWSt). Ein zusätzliches erfolgsabhängiges Honorar von 20 % (zuzüglich MWSt) des nach Abschluss des Projektes erzielten Gewinns. Der Gewinn bestimmt sich wie folgt: Gewinn vor gewinnabhängigen Steuern (z.B. Grundstückgewinnsteuer und Direkte Bundessteuer), jedoch nach Abzug aller Anlagekosten inkl. Verzinsung des eingesetzten Kapitals zu mindestens 5 % (je nach Geldmarktsituation / Mischsatz zwischen Eigen- und Fremdkapitalverzinsung). Dieser Gewinnanteil wird fällig mit dem Vorliegen des

- 17 durch den Auftraggeber innert nützlicher Frist zu erstellenden Rechnungsabschlusses für das entsprechende Geschäft. […] 4. Kündigung Dieser Auftrag ist beidseits kündbar unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten per Ende eines jeden Kalendermonats. Im Falle einer Kündigung hat der Auftragnehmer das Recht, diejenigen Projekte zu beenden, bei denen das Land schon erworben ist. Ist es dem Auftragnehmer nicht möglich, diese Projekte zu beenden, so wird er für eine entsprechende Vertretung besorgt sein. 5. Vertragsänderungen Allfällige Vertragsänderungen bedürfen zu ihrer Gültigkeit der Schriftform. […] 7. Vereinbarung vom 15.06.2005 zwischen A3._____ SA, O._____, und B2._____, H._____ (betreffend Liegenschaft F._____) wird durch die vorliegende Vereinbarung ersetzt und ist hiermit aufgehoben. […]" Die Gesamtprojektleitung gemäss der 2007-Vereinbarung wurde in der Folge durch die Beklagte ausgeführt (act. 1 Rz. 7; act. 11 Rz. 183). Die Projekte F._____, C._____ und D._____ wurden gestützt auf die 2007-Vereinbarung erfolgreich realisiert (act. 1 Rz. 61 ff. und 89 ff.; act. 11 Rz. 64 ff., 82 ff. und 289 ff.). Beim Projekt E._____ wurde zunächst der Teil E1._____ mit einer Wohnüberbauung verwirklicht, während der weiter geplante Gewerbeteil E2._____ bis heute nicht realisiert wurde. Die Parteien sind sich dabei nicht einig, ob es sich bei den beiden Teilen um ein Gesamtprojekt oder um zwei getrennte Projekte handelt (act. 1 Rz. 111 ff.; act. 11 Rz. 108 ff.; act. 25 Rz. 130 ff.; act. 34 Rz. 43 ff. und 157 ff.). Am 20. Februar 2018 kündigte die Klägerin die 2007-Vereinbarung per sofort (act. 11 Rz. 36; act. 25 Rz. 147 und 190 ff.).

- 18 - 2.2. Standpunkte der Parteien 2.2.1. Klägerin Die Klägerin ist der Ansicht, mit der in der 2007-Vereinbarung als Referenzgrösse für das Projektleitungshonorar vorgesehenen Bausumme sei eine Berechnung nach Art. 7 der SIA-Ordnung 102 vereinbart worden. Entsprechend seien für die Berechnung der Bausumme die Kosten für die Vorbereitungsarbeiten (BKP 1), für Gebäude (BKP 2) und Umgebung (BKP 4), unter Abzug der Honorare gemäss BKP-Positionen 291-296 und 299, massgebend (act. 1 Rz. 28 ff.; act. 25 Rz. 13 ff. und 223 ff.; act. 39 Rz. 21 ff.). Sämtliche von ihr getätigten Zahlungen für die Projektleitungshonorare und Gewinnbeteiligungen seien akonto erfolgt (act. 1 Rz. 50 ff.; act. 25 Rz. 36 ff.; act. 39 Rz. 63 ff.). Aufgrund der von ihr geleisteten Zahlungen stünden ihr folgende Rückforderungsansprüche aus den verschiedenen Projekten zu (in CHF; act. 25 Rz. 210 und 234 ff.): Projekt Projektleitungshonorar Gewinnbeteiligung C._____ 33'869.86 250'755.07 D._____ 2'090'510.00 4'854'091.75 E._____ 341'935.82 0 Summe 2'466'315.68 5'104'846.82 Im Zusammenhang mit der Buchhaltung, dem Controlling, der Erstellung der Jahresabschlüsse, Verkaufs- und Vertragsverhandlungen, Abklärungen, Kontakten mit Behörden/Ämtern etc. seien ihr weitere projektbezogene Kosten von CHF 1'035'427.80 entstanden; diese schmälerten den Gewinnanspruch der Beklagten im Umfang von 20% und erhöhten den Rückforderungsanspruch entsprechend um CHF 207'085.55 (act. 25 Rz. 207 ff.). Aus dem Projekt F._____ stehe der Beklagten schliesslich kein Honorar zu. Die diesbezüglichen Behauptungen der Beklagten basierten auf einer aus vertraulichen Vergleichsgesprächen stammenden Forderungszusammenstellung. Dieses Beweismittel sei aus dem Recht zu weisen und die gestützt darauf erhobenen Behauptungen seien für die Entscheidfindung nicht zu berücksichtigen (act. 25 Rz. 468 ff.; act. 39 Rz. 177 ff.). Gesamthaft

- 19 resultiere demnach ein ihr zustehender Rückforderungsanspruch von CHF 7'778'248.03. Die Widerklage sei abzuweisen. 2.2.2. Beklagte Die Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, die für die Berechnung des Projekthonorars relevante Bausumme beinhalte alle tatsächlich angefallenen Kosten nach dem Baukostenplan (BKP), ausgenommen die Kosten für den Erwerb der Grundstücke gemäss BKP 0. Entsprechend seien für die Berechnung der Bausumme alle effektiv angefallenen Kosten der BKP 1-6 zu berücksichtigen (act. 11 Rz. 53 ff.; act. 34 Rz. 19 ff. und 52 ff.). Eine Akontoabrede sei nicht getroffen worden (act. 34 Rz. 34 ff.). Sie habe ohnehin nicht zu hohe Rechnungen gestellt. Die Klägerin habe keine Ansprüche auf Rückzahlungen; vielmehr stünden ihr, der Beklagten, folgende Ansprüche auf Mehrvergütung zu (in CHF; act. 11 Rz. 71, 73, 90, 106, 134. 300 und 301; act. 34 Rz. 98, 114, 132, 170, 207, 402, 406, 413, 418. 419 und 422): Projekt Projektleitungshonorar Gewinnbeteiligung C._____ 392'711.50 1'356'910.43 D._____ 273'531.12 0 E1._____ mind. 339'751.65 mind. 1'183'686.31 F._____ 45'834.70 2'255'003.07 Summe mind. 1'051'828.97 mind. 4'795'599.81 Für die abschliessende Bezifferung des ihr zustehenden Honorars aus dem Projekt E1._____ sei sie auf die von ihr beantragte Auskunftserteilung und Herausgabe von Unterlagen angewiesen (act. 11 Rz. 115 f. und 129; act. 34 Rz. 150 ff.). Weiter habe sie einen Gewinnbeteiligungsanspruch aus dem Projekt G._____ in der Höhe von CHF 561'316.80, welchen sie mit allfälligen Forderungen der Klägerin verrechne (act. 11 Rz. 142 ff. und 179 ff.; act. 34 Rz. 215 ff.). Entsprechend stehe ihr eine Restforderung in der Höhe von mindestens CHF 5'847'428.78 zu.

- 20 - 3. Vorbemerkungen zur Stufenwiderklage und zur Prüfreihenfolge der Ansprüche Die Beklagte klagt widerklageweise ausstehende Honorarforderungen aus den Projekten C._____, D._____, E._____ und F._____ ein. Ihre Forderungen für die Projekte C._____, D._____ und F._____ beziffert sie abschliessend. Demgegenüber erhebt sie für das Projekt E._____ eine unbezifferte Forderungsklage und verbindet diese mit (Hilfs-) Ansprüchen auf Auskunft bzw. Herausgabe. In Bezug auf das Projekt E._____ liegt damit eine Stufenklage vor. 3.1. Rechtliche Grundlagen der Stufenklage Wer die Bezahlung eines Geldbetrages verlangt, hat diesen grundsätzlich zu beziffern (Art. 84 Abs. 2 ZPO). Gemäss Art. 85 ZPO kann indes eine unbezifferte Forderungsklage erhoben werden, sofern es der klagenden Partei zu Beginn des Prozesses unmöglich oder unzumutbar ist, ihre Forderung zu beziffern (Art. 85 Abs. 1 ZPO). Die unbezifferte Forderungsklage kann mit einem materiellrechtlichen Hilfsanspruch auf Auskunft und Information verbunden werden, was als Stufenklage bezeichnet wird (BGE 142 III 102 E. 5.3.2; BGE 140 III 409 E. 4.3). Bei der Stufenklage hat die klagende Partei die Forderung zu beziffern, sobald sie nach Auskunftserteilung dazu in der Lage ist (Art. 85 Abs. 2 ZPO). Unmöglich ist die Bezifferung einer Forderung zu Prozessbeginn dann, wenn die klagende Partei die Höhe ihres Anspruchs nicht kennen kann, da dieser von Informationen bzw. Tatsachen abhängig ist, über die sie nicht verfügt und die nicht in ihrem Einflussbereich liegen. Unzumutbar ist die Bezifferung, wenn sich die Höhe des Anspruch nur unter Zuhilfenahme weiterer (vor)prozessualer Instrumente wie der vorsorglichen Beweisführung (Art. 158 ZPO) oder eines selbständigen Verfahrens auf Auskunft ermitteln liesse. Die unbezifferte Forderungsklage dient demnach auch der Prozessökonomie, damit die klagende Partei nicht gezwungen ist, vor dem eigentlichen Prozess ein anderes Verfahren zu führen (BSK ZPO-DORSCHNER, Art. 85 N 8). Wie sich aus dem Wortlaut von Art. 85 Abs. 1 ZPO ergibt, muss sich die Unmöglichkeit bzw. Unzumutbarkeit grundsätzlich auf die Forderungsbezifferung, d.h. auf die Höhe der Forderung, beziehen und nicht auf deren Bestand. Das Informationsdefizit darf somit grundsätzlich nur das Quantitativ der Forderung be-

- 21 treffen. Eine Ausnahme gilt, wenn die fehlende Information eine Tatsache betrifft, welche sowohl über das Bestehen der Forderung als über die Höhe derselben entscheidet und in diesem Sinne doppelrelevant ist (BAUMANN WEY, Die unbezifferte Forderungsklage nach Art. 85 ZPO, Rz. 438 ff.). Der eine Stufenklage erhebenden Partei obliegt der Nachweis der Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Bezifferung (BGE 140 III 409 E. 4.3.2). Sie hat bereits in der Klageschrift konkret aufzuzeigen, dass und inwiefern eine Bezifferung unmöglich oder unzumutbar sein soll, andernfalls auf die unbezifferte Forderungsklage nicht einzutreten ist (BGE 148 III 322 E. 3 und 4). In Bezug auf das (rechtzeitige) Vorbringen der Tatsachen und Beweismittel entbindet Art. 85 ZPO die klagende Partei vor Auskunftserteilung lediglich von der abschliessenden Forderungsbezifferung. Demgegenüber ist der Hauptanspruch soweit möglich und zumutbar zu substantiieren (BGE 140 III 409 E. 4.3.1). Dies bedeutet, dass die klagende Partei – vorbehältlich einer gerichtlichen Beschränkung des Verfahrens im Sinne von Art. 125 lit. a ZPO – in diesem Umfang vor Aktenschluss all jene Tatsachen bzw. Anspruchsgrundlagen vorzutragen hat, welche der Begründung ihres Hauptanspruchs dienen (BAECHLER, Die Stufenklage, sic! 1/2017, S. 8 f.). Bezüglich derjenigen Bestandteile der Forderung, die nicht vom Informationsdefizit betroffen sind, ist die Behauptungs- und Substantiierungslast nicht herabgesetzt (BAUMANN WEY, a.a.O., Rz. 620). 3.2. Zulässigkeit der Stufenwiderklage Die Beklagte bringt zur Zulässigkeit der unbezifferten Forderungsklage vor, eine Bezifferung ihrer Forderung aus dem Projekt E._____ sei ihr nicht möglich, da ihr die hierfür massgebenden Unterlagen zum – nach ihrer Auffassung eigenständigen – Projekt E1._____ nicht vorlägen. Namentlich fehlten ihr die Schlussabrechnung, die abgeschlossenen Kauf- und Miet- und anderen Verträge, mit denen dinglich oder obligatorisch Flächen und Garagenplätze im Projekt E1._____ übertragen worden seien, Belege über Höhe und Datum der mittels der letztgenannten Verträge vereinnahmten Entgelte, die Abnahmeprotokolle, Bankunterlagen zu den für das Projekt E1._____ aufgenommenen Hypotheken sowie eine Abrechnung der

- 22 - Fremd- und Eigenkapitalverzinsung (act. 11 Rz. 12 ff., 115 f., 129; act. 34 Rz. 150 ff, 158 ff. und 200 ff.). Die 2007-Vereinbarung sieht ein Projektleitungshonorar von 4 % der Bausumme und eine Gewinnbeteiligung von 20 % vor, wobei vom Gewinn insbesondere auch Eigen- und Fremdkapitalzinsen abzuziehen sind (act. 3/7). Vorauszuschicken ist an dieser Stelle, dass sich die Parteien einerseits nicht einig sind, wie die Bausumme beim Projektleitungshonorar zu berechnen ist (dazu E. 4.2.), und andererseits, ob es sich beim Projekt E._____ um ein einheitliches Projekt mit zwei Etappen oder um zwei getrennt abzurechnende Projekte handelt (dazu E. 7.1.). Welche Folgen die Beurteilung der vorstehend erwähnten Streitpunkte für die Unmöglichkeit der Forderungsbezifferung durch die Beklagte hat, übersteigt den Rahmen der Zulässigkeitsprüfung der unbezifferten Forderungsklage und ist vielmehr erst bei der materiellen Prüfung der Forderungen zu eruieren (vgl. LEUMANN LIEBSTER, Die Stufenklage im schweizerischen Zivilprozessrecht, S. 121). Im vorliegenden Stadium der Zulässigkeitsprüfung ist nach den Behauptungen der Beklagten von einer Unmöglichkeit der Bezifferung der Forderung aus dem Projekt E._____ auszugehen. Die unbezifferte Forderungsklage erweist sich als zulässig. 3.3. Prüfreihenfolge der Ansprüche Wie vorstehend erwogen, sind die Klage- und Widerklageforderungen aus den Projekten C._____, D._____ und E._____ untrennbar miteinander verbunden. Zudem stützt sich auch die von der Beklagten geltend gemachte Forderung aus dem Projekt F._____ auf die 2007-Vereinbarung und weist damit einen engen Bezug zu den übrigen Projekten auf. Vor diesem Hintergrund sind Klage und Widerklage nachfolgend gemeinsam zu behandeln. Mit Blick auf die beklagtische Stufenwiderklage gilt dabei grundsätzlich, dass sich eine Stufenklage dadurch auszeichnet, dass in einer ersten Stufe über den Informationsanspruch und erst nach Informationserteilung und darauf basierender Bezifferung über den Hauptanspruch zu entscheiden ist. Erweist sich der Informationsanspruch als begründet, ist darüber ein gutheissender Teilentscheid zu fällen (KUKO ZPO-OBERHAMMER/WEBER, Art. 85 N 14). Sofern die eine Stufenklage er-

- 23 hebende Partei indes einen bloss akzessorischen Hilfsanspruch geltend macht und ihr Interesse an der Auskunfts- bzw. Informationserteilung einzig mit der Bezifferung der Hauptforderung begründet, ist demgegenüber bereits in der ersten Stufe im Grundsatz bzw. vorfrageweise über das Bestehen des Hauptanspruchs zu befinden (Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich HG210183 vom 3. Oktober 2023, E. 3.2; BAECHLER, a.a.O., S. 9). Ist der Hauptanspruch erwiesenermassen nicht gegeben, so fehlt auch ein Interesse an einem präparatorischen Informationsanspruch und ist das dahingehende Begehren als gegenstandslos geworden erledigt abzuschreiben (BGE 116 II 351 E. 3c; LEUMANN LIEBSTER, a.a.O., S. 121). Die Beklagte bringt nicht vor, dass sie unabhängig von der Bezifferung ihrer Forderung ein Interesse an der Auskunftserteilung hat. Dies deckt sich auch mit dem in der 2007-Vereinbarung vertraglich vorgesehenen Überprüfungsrecht, dient dieses doch – wie auch die Beklagte explizit geltend macht (act. 11 Rz. 13; act. 34 Rz. 41 und 151) – dazu, die Überprüfung der Bausumme bzw. des Gewinnanteils zu ermöglichen (act. 3/7). Die von der Beklagten hilfsweise geltend gemachten Auskunfts- bzw. Informationsansprüche sind damit vollständig akzessorisch zum beklagtischen Hauptanspruch auf Zahlung des Projektleitungshonorars bzw. der Gewinnbeteiligung für das Projekt E._____. Vor diesem Hintergrund ist es angezeigt, in einem ersten Schritt im Rahmen der gemeinsamen Beurteilung von Klage und Widerklage zu prüfen, ob der von der Klägerin geltend gemachte Hauptanspruch im Grundsatz besteht, und anschliessend in einem zweiten Schritt über die Auskunftsansprüche zu befinden. 4. Projektleitungshonorar und Gewinnbeteiligung nach der 2007-Vereinbarung Die Beklagte hat nach der 2007-Vereinbarung einerseits Anspruch auf ein Projektleitungshonorar von 4 % der Bausumme und andererseits auf eine Gewinnbeteiligung von 20 % (act. 3/7). Die Parteien streiten u.a. über die Berechnung des der Beklagten zustehenden Projektleitungshonorars. Da die Berechnung des Projektleitungshonorars sowie der Gewinnbeteiligung sämtlichen von beiden Parteien geltend gemachten Ansprüchen aus den Projekten C._____, D._____, E._____ und F._____ zu Grunde liegt, ist vor Beurteilung der einzelnen Projekte zu untersuchen, wie die nach der 2007-Vereinbarung geschuldeten Honorare zu berechnen sind.

- 24 - 4.1. Gewinnbeteiligung Der Beklagten steht nach der 2007-Vereinbarung ein erfolgsabhängiges Honorar von 20 % des mit dem betreffenden Projekt erzielten Gewinnes zu. Der für dieses Honorar massgebende Gewinn berechnet sich aus dem Gewinn vor gewinnabhängigen Steuern abzüglich der Anlagekosten inklusive Verzinsung des eingesetzten Kapitals zu mindestens 5 % (act. 1 Rz. 23; act. 11 Rz. 59; act. 3/7). Die Parteien sind sich einig, dass dabei als Anlagekosten einzig tatsächlich angefallene Kosten vom Gewinn in Abzug zu bringen sind (act. 11 Rz. 60; act. 39 Überschrift zu Rz. 42). 4.2. Projektleitungshonorar Für ihre Tätigkeit als Projektleiterin hat die Beklagte Anspruch auf ein Projektleitungshonorar (teilweise auch als Management Fee bezeichnet) von 4 % der Bausumme (act. 1 Rz. 23; act. 11 Rz. 53; act. 3/7). Umstritten ist zwischen den Parteien, wie die Bausumme zu berechnen ist. 4.2.1. Parteistandpunkte 4.2.1.1. Klägerin Die Klägerin macht geltend, die 2007-Vereinbarung habe die 2005-Vereinbarung ersetzt. Die 2005-Vereinbarung habe nur ein erfolgsabhängiges Honorar von 20 % des Gewinnes, wobei die Berechnung des massgeblichen Gewinnes genau definiert worden sei, nicht aber Baukosten oder Bausummen enthalten. Demgegenüber habe die 2003-Vereinbarung ein Honorar von 4 % "der gemäss SIA honorarberechtigten Bausumme" vorgesehen. Mit SIA sei in dieser Vereinbarung die SIA- Ordnung 102 gemeint gewesen. Die 2007-Vereinbarung weise zur 2003-Vereinbarung eine gewisse zeitliche, vor allem aber eine sachliche und personelle Nähe auf. Die dahinterstehenden Parteien bzw. Personen seien dieselben und der Beklagten sei erneut die Projektleitung gegen ein Honorar von 4 % für die weitgehend gleichen Leistungen übertragen worden. In der 2007-Vereinbarung fehle weiter eine Definition der Bausumme. Hätten die Parteien die honorarberechtigte Summe anders verstanden als unter Bezugnahme auf die SIA-Ordnung, so hätten sie dies entspre-

- 25 chend festgehalten und in der Vereinbarung festgelegt, was sie mit "4 % der Bausumme" gemeint hätten. Die SIA-Ordnung 102 sehe in Art. 3.4 die Funktionen der Bau- und Gesamtleitung denn auch ausdrücklich vor. Weiter sei in Art. 7.1.3 im Übrigen auch festgelegt, dass im Falle einer übergeordneten Gesamtleitung die Entschädigung für diese Leistung zusätzlich und gesondert zu vereinbaren sei. Genau eine solche Entschädigung sehe die 2007-Vereinbarung vor, spreche sie doch der Beklagten nebst dem Projektleitungshonorar eine Gewinnbeteiligung, ein Vermittlungshonorar sowie ein Verkaufshonorar zu. Schliesslich seien die Parteien aufgrund der Verwendung in anderen Verträgen auch mit der Geltung von SIA-Regelwerken vertraut gewesen. Die einzig plausible Auslegung nach objektiven Kriterien führe daher zum Ergebnis, dass sich das Honorar nach Massgabe der SIA-Ordnung 102 berechne. Die SIA-Ordnung 102 selbst enthalte den Begriff der Bausumme nicht, aber sie regle in Art. 7 die Honorarermittlung nach den aufwandbestimmenden Baukosten. Gemäss Art. 7.5.1 und 7.5.5 der SIA-Ordnung 102 bestimmten sich die Baukosten nach den Vorbereitungskosten (BKP 1) sowie den Kosten für Gebäude (BKP 2) und Umgebung (BKP 4). Nicht zu den Baukosten zu zählen seien nach Art. 7.5.5 SIA-Ordnung 102 demgegenüber die Grundstückkosten (BKP 0) und die Baunebenkosten (BKP 5). Dasselbe gelte auch für die Honorare der Architekten und der diversen am Bau und der Ausführungen beteiligten Ingenieure und sonstigen Spezialisten sowie Berater (act. 1 Rz. 23 ff.; act. 25 Rz. 10 ff.; act. 39 Rz. 21 ff.). 4.2.1.2. Beklagte Die Beklagte hält dem entgegen, die Parteien hätten unter dem Begriff "Bausumme" die Summe sämtlicher tatsächlich angefallener projektbezogener Kosten vom Grundstückserwerb bis zum Verkauf verstanden. Für die Berechnung des Projektleitungshonorars seien sämtliche Kosten nach dem Baukostenplan (BKP) mass-gebend, unter Ausnahme der Kosten für den Erwerb der Grundstücke (BKP 0). Der Standpunkt der Klägerin finde keine Stütze in der 2007-Vereinbarung. Die SIA-Ordnung 102 gelte nur, wenn sie von den Parteien übernommen worden sei. In der 2007-Vereinbarung finde sich nicht der geringste Hinweis, dass die Parteien die SIA-Ordnung 102 auf ihr Vertragsverhältnis hätten anwenden wollen. Die

- 26 - Anwendung der SIA-Ordnung 102 auf das vorliegende Vertragsverhältnis sei auch nicht sachgerecht. Diese sei auf Leistungen von Architekten und Planern zugeschnitten. Die der Beklagten übertragenen Aufgaben gingen indes weit über die Leistungen gemäss der SIA-Ordnung 102 hinaus. Die von ihr, der Beklagten, übernommenen Leistungen hätten den gesamten Wertschöpfungsprozess von Immobilienprojekten abgedeckt. Sie sei als Gesamtprojektleiterin und typische Immobilienentwicklerin tätig gewesen. Die Planerleistungen selbst seien vielmehr auf Dritte übertragen worden. Es wäre auch widersinnig, ausgerechnet die Honorare der Planer, für deren Überwachung die Beklagte zuständig gewesen sei, nicht für die Bestimmung der Bausumme zu berücksichtigen. Weiter sei zu berücksichtigen, dass die 2007-Vereinbarung für die der Beklagten zustehende Vergütung als Gesamtprojektleiterin nicht den Begriff des "Projektleitungshonorars" verwendet, sondern diese als "Management Fee" bezeichnet habe. Diese "Management Fee" sei um einen Anspruch auf Erfolgsbeteiligung erweitert worden, mit welchen nach dem übereinstimmenden Verständnis der Parteien ein Anreiz gesetzt werden sollte, damit die Beklagte ihre Handlungs-, Gestaltungs- und Entscheidungsfreiräume im Interesse der Klägerin nutze. Die Klägerin habe sich einzig und alleine auf ihre Rolle als Kapitalgeberin bzw. Investorin beschränkt (act. 11 Rz. 53 ff. und 154 ff.; act. 34 Rz. 19 ff. und 52 ff.). 4.2.2. Rechtliches zur Vertragsauslegung und Übernahme von SIA-Ordnungen Die Regelwerke des Schweizerischen Ingenieur- und Architektenvereins (SIA) stellen Allgemeine Vertragsbedingungen dar und sind nur in dem Umfang verbindlich, als sie von den Parteien durch Abrede übernommen wurden. Die Übernahme kann ausdrücklich oder konkludent erfolgen (RUSCH, Was braucht es, damit die SIA-Normen gelten?, AJP 2019, S. 632.; GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl. 2019, Rz. 283 f.). Ob eine Übernahme der SIA-Ordnung im obgenannten Sinne vorliegt, ist durch Vertragsauslegung zu beurteilen. Dafür ist in erster Linie der übereinstimmende wirkliche Parteiwillen bei Vertragsschluss festzustellen. Wenn ein solcher nicht festgestellt werden kann, sind in zweiter Linie zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips auszulegen. Dabei ist vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen, welche jedoch nicht isoliert,

- 27 sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen sind. Auch wenn der Wortlaut auf den ersten Blick klar erscheint, darf es also nicht bei einer reinen Wortauslegung sein Bewenden haben. Vielmehr sind die Erklärungen der Parteien so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Das Gericht hat auch den vom Erklärenden verfolgten Regelungszweck zu beachten, wie ihn der Erklärungsempfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste (zum Ganzen: BGE 148 III 57 E. 2.2.1). 4.2.3. Würdigung Beide Parteien berufen sich für die Auslegung der 2007-Vereinbarung zwar auf den wirklichen übereinstimmenden Willen (act. 1 Rz. 35; act. 11 Rz. 56; act. 34 Rz. 52). Sie stellen jedoch keine Behauptungen zur Entstehungsgeschichte und zu konkreten Willensäusserungen vor oder nach Vertragsschluss oder zu anderweitigen Umständen auf, die Rückschluss den damaligen wirklichen Willen zulassen. Entsprechend lässt sich kein tatsächlicher übereinstimmender Wille erstellen und ist die 2007-Vereinbarung nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. Nach dem Wortlaut der 2007-Vereinbarung ist für die Berechnung des der Beklagten zustehenden Projektleitungshonorars die Bausumme massgebend. In der Vereinbarung wird weder näher geregelt, wie die Bausumme zu berechnen ist, noch explizit auf die SIA-Ordnung 102 verwiesen. Der Begriff Bausumme wird üblicherweise deckungsgleich mit dem Begriff der Baukosten verwendet und dient häufig als Anknüpfungspunkt für finanzielle Fragen im Zusammenhang mit Bauprojekten, z.B. für die Bemessung von Gebühren im öffentlichen Baurecht oder im Bauversicherungsrecht. Unter der Bausumme resp. den Baukosten werden in der Regel alle direkten und indirekten Kosten, welche für die Erstellung eines Bauwerks notwendig sind, unter Ausschluss der Grundstückkosten gemäss BKP 0, verstanden. In systematischer Hinsicht ist festzuhalten, dass die 2007-Vereinbarung für die verschiedenen von der Beklagten ausgeführten Tätigkeiten unterschiedliche Honorare vorsieht. So wurde für die Vermittlung beim Kauf oder Verkauf von Liegenschaften ein Honorar von 3 % des Kauf- bzw. Verkaufspreises, für die Leistungen als Pro-

- 28 jektleiterin die hier zu untersuchende Entschädigung von 4 % der Bausumme, für weitere immobilien-treuhänderische Leistungen ein Honorar gemäss der Honorarordnung des SVIT sowie ein erfolgsabhängiges Honorar von 20 % des nach Abschluss des Projekts erzielten Gewinnes festgelegt. Namentlich bei der letztgenannten Gewinnbeteiligung regelt die 2007-Vereinbarung detailliert, wie der Gewinn und die davon abzuziehenden Anlagekosten zu berechnen sind. Da das Projektleitungshonorar vor der Gewinnbeteiligung geregelt ist und keinen Verweis auf die dortige Klausel enthält, kann die Umschreibung der Anlagekosten bei der Gewinnbeteiligung jedenfalls nicht auch für die Bausumme herangezogen werden. Die 2007-Vereinbarung hat die zwischen der A3._____ SA und der B2._____ abgeschlossene 2005-Vereinbarung ersetzt. In letzterer Vereinbarung fand die Bausumme keinen Niederschlag. Demgegenüber wird ein der B2._____ zustehendes erfolgsabhängiges Honorar von 20 % des erzielten Gewinnes vereinbart und die Berechnung der Entschädigung geregelt (act. 13/1). Auch in der 2007-Vereinbarung findet sich ein erfolgsabhängiges Honorar von 20 % des erzielten Gewinnes, wobei die Berechnung der Entschädigung anders als in der 2005-Vereinbarung geregelt wurde. Namentlich wird in Bezug auf die Anlagekosten klargestellt, dass das die Verzinsung des eingesetzten Kapitals zu berücksichtigen ist. Die weiteren Regelungen in der 2005- sowie 2007-Vereinbarung legen nahe, dass das ursprünglich in ersterer vorgesehene Honorar in modifizierter Form in die neuere Vereinbarung übernommen wurde. So wurde in der 2005-Vereinbarung hinsichtlich der Zahlung der Erfolgsbeteiligung festgehalten, dass diese in Teilbeträgen zahlbar ist und eine erste Teilzahlung im Betrag von CHF 345'000.– erfolgt (act. 13/1). Zu genau dieser Zahlung stellte die 2007-Vereinbarung sodann klar, dass es sich um einen Gewinnvorbezug im Sinne der dort vorgesehenen Gewinnbeteiligung handelte (act. 3/7). Bei der Betrachtung der weiteren Vereinbarungen der Parteien und der ihnen nahestehenden natürlichen und juristischen Personen ist festzustellen, dass die zwischen der A2._____ AG und der B2._____ abgeschlossenen 2003-Vereinbarung eine Honorierung zu vier Prozent "der gemäss SIA honorarberechtigten Bausumme von Fr. 30'000'000.– (Kostenschätzung)" vorsah. Die Beklagte bestreitet zwar mit Nichtwissen, dass mit der gemäss SIA honorarberechtigten Bausumme nach die-

- 29 ser Vereinbarung die SIA-Ordnung 102 in der Fassung 2003 gemeint war (act. 11 Rz. 199). Die von ihr ins Feld geführte SIA-Ordnung 101 (act. 11 Rz. 157 ff.) kann indes dabei nicht gemeint sein, denn diese sieht einerseits eine Honorierung nach Stundenaufwand und keine bausummen- bzw. baukostenabhängige Entschädigung vor und existierte andererseits im Zeitpunkt des Abschlusses der 2003-Vereinbarung noch gar nicht. Anders als die auf Ingenieure zugeschnittenen SIA-Ordnungen 103 und 108 enthält die SIA-Ordnung 102 die zu den Grundleistungen des Beauftragten gehörende Aufgabe der Gesamtleitung und liegt damit der der B2._____ übertragenen Aufgabe als Projektleiterin am nächsten. Die 2003-Vereinbarung wurde am 3. September 2003 unterzeichnet (act. 3/8). Die Fassung 2003 der SIA-Ordnung 102 trat am 21. Juni 2003 in Kraft. Aufgrund der öffentlichkeitswirksamen Intervention der Wettbewerbskommission gegen die frühere Fassung der Honorarberechnung nach den Baukosten im Jahr 2001 (dazu z.B. ZISWILER, in: Marti/Gebhardt/Siegenthaler [Hrsg.], SIA-Verträge für Architekten und Ingenieure, Kommentar zu den Allgemeinen Vertragsbedingungen [Art. 1 LHO] und Erläuterungen zu den Vertragsformularen, Einleitung N 11) ist der in der 2003-Vereinbarung enthaltene Verweis auf die SIA-Ordnung nach Treu und Glauben so zu verstehen, dass sich die A2._____ AG und die B2._____ beim Abschluss der 2003-Vereinbarung auf die SIA-Ordnung 102, Fassung 2003, bezogen. Wie die Klägerin zutreffend vorbringt (act. 1 Rz. 36) enthält die SIA-Ordnung 102 den Begriff der "honorarberechtigten Bausumme" nicht. Hingegen ist in Art. 7 die Honorarberechnung nach den Baukosten und im Speziellen in Art. 7.5 die Berechnung der aufwandbestimmenden Baukosten geregelt. In Anbetracht des im Allgemeinen deckungsgleichen Verständnisses der Begriffe der Bausumme und der Baukosten kann und muss die zwischen der A2._____ AG der B2._____ getroffene Vereinbarung zur Berechnung der Entschädigung abhängig von der nach der SIA-Ordnung 102 massgebenden Bausumme als Verweis auf Art. 7 und Art. 7.5 der SIA-Ordnung 102, Fassung 2003, verstanden werden. In der streitgegenständlichen 2007-Vereinbarung wird nicht explizit Bezug auf die 2003-Vereinbarung genommen. Die 2003-Vereinbarung weist aber in persönlicher, sachlicher und zeitlicher Hinsicht einen engen Bezug zur 2007-Vereinbarung auf. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass sowohl die A2._____ AG wie auch die

- 30 - B2._____ Parteien der 2007-Vereinbarung waren. Weiter waren sämtliche an der 2007-Vereinbarung auftraggeberseitig resp. auftragnehmerseitig beteiligten Parteien durch je die gleiche Person, P._____ sel. bei den Auftraggebern und M._____ bei den Beauftragten, beherrscht (act. 1 Rz. 4 ff.; act. 11 Rz. 76 und 181 ff.), was sich auch daran zeigt, dass beide Vereinbarungen von den erwähnten zwei Personen unterzeichnet wurden (act. 3/7; act. 3/8). In sachlicher Hinsicht sehen sowohl die 2003-Vereinbaung als auch die 2007-Vereinbarung ein Honorar von 4 % der Bausumme vor. Zwar finden sich gewisse Unterschiede bei der Bezeichnung der Beauftragten und der Umschreibung der Aufgaben. In beiden Fällen deckt dieses Honorar aber die Tätigkeit der Beauftragten als Projektleiterin ab. In der 2003-Vereinbarung wird die Beauftragte als Bautreuhänderin bezeichnet und ihr die bauherrenseitige Projektleitung, die Kontrolle und der Vollzug des Investitionsentscheides übertragen. Die 2007-Vereinbarung definiert die Aufgabe der Beauftragen als jene der alleinigen Gesamtprojektleiterin, wobei das Honorar von 4 % der Bausumme explizit die Leistungen der Beklagten als Projektleiterin entschädigt. Die in beiden Vereinbarungen vorgesehene Vergütung von 4 % der Bausumme wird damit für die im Wesentlichen gleichen Aufgaben, nämlich die Projektleitung, ausgerichtet, während sich die Auftraggeberin nach der vertraglichen Aufgabenteilung in beiden Verträgen im Kern auf die Rolle als Investorin beschränken konnte. Zu berücksichtigen ist weiter, dass die 2007-Vereinbarung der Beklagten nicht nur das Projektleitungshonorar zusprach, sondern ein differenziertes Vergütungssystem vorsah, welches namentlich auch eine Gewinnbeteiligung enthielt. Zwar wurde auch in der 2005-Vereinbarung der B2._____ die Projektleitung übertragen. Die dafür vorgesehene Honorierung mittels einer Erfolgsbeteiligung steht – wie bereits erwogen – in einem direkten Zusammenhang mit der in der 2007-Vereinbarung festgelegten Gewinnbeteiligung. Damit fanden beide früheren Honorarvereinbarungen – die 2003-Vereinbarung durch die Vereinbarung des Projektleitungshonorars von 4 % der Bausumme und die 2005-Vereinbarung mittels der Erfolgsbeteiligung von 20 % des Gewinnes – Eingang in die 2007-Vereinbarung. Diese Auslegung wird durch die zeitlichen Umstände untermauert. Das mit der 2003-Vereinbarung geregelte Projekt G._____ wurde bis im Jahr 2007 realisiert und die A2._____ AG liess M._____ Ende März 2007 für die erfolgreiche

- 31 - Gesamtprojektleitung G._____ eine "Auszeichnung für herausragende Leistungen" zukommen (act. 11 Rz. 146; act. 13/22). Die 2007-Vereinbarung wurde bereits am 21. November 2007 und damit lediglich rund acht Monate nach dem sehr erfolgreich beendeten Projekt G._____ abgeschlossen. Das mit der 2005-Vereinbarung geregelte Projekt F._____ war zu diesem Zeitpunkt noch im Gang. Wenn die Parteien vor diesem Hintergrund in der 2007-Vereinbarung sowohl eine Honorierung von 4 % der Bausumme als auch eine Gewinnbeteiligung vorsahen, so konnte und musste dies nach Treu und Glauben so verstanden werden, dass sie die aus früheren erfolgreichen Projekten bewährten Honorarberechnungen vor Augen hatten und diese in der 2007-Vereinbarung übernehmen wollten, was sie denn auch in Bezug auf das noch laufende Projekt F._____ mittels formeller Aufhebung und Überführung in den neuen Vertrag zum Ausdruck brachten. Wenn es zutreffen würde, dass – wie die Beklagte behauptet – nach dem Willen der Parteien für die Berechnung der Bausumme sämtliche nach BKP 1-6 angefallenen Kosten zu berücksichtigen wären, so wäre in Anbetracht der vorstehenden Umstände zu erwarten gewesen, dass die Parteien in der 2007-Vereinbarung die Berechnung der Bausumme in diesem Sinne klarstellen. Dies umso mehr, als in der 2007-Vereinbarung die Berechnung des Gewinnanteils und der abzuziehenden Anlagekosten ausführlich und im Vergleich zur 2005-Vereinbarung abweichend geregelt wurde. Dass die Parteien von einer konkreten Regelung der Berechnung der Bausumme abgesehen haben und für die Berechnung auch nicht beispielsweise auf die Definition der Anlagekosten bei der Gewinnbeteiligung verwiesen haben, spricht ebenfalls dafür, dass sie mit der Bausumme in der 2007-Vereinbarung dieselbe Regelung treffen wollten, die sie bereits in der 2003-Vereinbarung vorgesehen und gelebt haben. Daran ändern auch die weiteren Vorbringen der Beklagten, dass die von ihr übernommene Leistungen gänzlich andere seien bzw. weit über die in der SIA-Ordnung 102 vorgesehenen Leistungen hinaus gingen, was sich auch in der Bezeichnung im Vertrag als "Management Fee" und nicht als Projektleitungshonorar zeige, nichts (act. 11 Rz. 38 ff. und 154 ff.; act. 34 Rz. 21 ff.). Einerseits ist die als "Management Fee" bezeichnete Entschädigung nach dem eindeutigen Wortlaut für die Tätigkeit der Beklagten als Projektleiterin vorgesehen (act. 3/7). Anderseits sieht die 2007-Vereinbarung in Übereinstimmung mit

- 32 - Art. 7.1.3 der SIA-Ordnung 102, Fassung 2003, wonach bei übergeordneter Gesamtleitung zusätzlich zum baukostenabhängigen Honorar gesondert eine Entschädigung zu vereinbaren ist, eine differenzierte Honorarordnung vor, die nebst dem Projektleitungshonorar auch eine Erfolgsbeteiligung, ein Kaufs- und Verkaufshonorar sowie bei weiteren immobilien-treuhänderischen Leistungen eine Honorierung nach der Honorarordnung des SVIT beinhaltet. Die in der 2007-Vereinbarung für die Berechnung des Projektleitungshonorars massgebende Bausumme ist nach dem Gesagten nach Treu und Glauben so zu verstehen, dass dieselbe Honorarberechnung wie in der 2003-Vereinbarung, nämlich eine Berechnung der Bausumme nach den aufwandbestimmenden Baukosten der SIA-Ordnung 102, Fassung 2003, vereinbart wurde. 4.2.4. Zwischenfazit Der Beklagten steht für ihre Tätigkeit als Projektleiterin ein Honorar von 4 % der jeweiligen Bausumme zu. Für die Berechnung der Bausumme ist auf die Regelung der SIA-Ordnung 102, Fassung 2003, zur Berechnung der aufwandbestimmenden Baukosten abzustellen. Gemäss Art. 7.5.1 SIA-Ordnung 102, Fassung 2003, sind aufwandbestimmend die wirklichen Kosten des ausgeführten Bauwerks. Dazu gehören die Kosten der Vorbereitungsarbeiten gemäss BKP 1, die Gebäudekosten nach BKP 2 sowie die Umgebungskosten nach BKP 4 (vgl. auch Art. 7.5.3 SIA- Ordnung 102, Fassung 2003). Nicht für die aufwandbestimmenden Baukosten zu berücksichtigen sind nach Art. 7.5.5 SIA-Ordnung 102, Fassung 2003, demgegenüber die Grundstückkosten (BKP 0) und die Baunebenkosten (BKP 5) sowie allfällige weitere Kosten (BKP 6-9). Weiter von der Bausumme in Abzug zu bringen sind die Honorare des Architekten und der an der Projektierung und Ausführung beteiligten Spezialisten und Berater (Art. 7.5.5. SIA-Ordnung 102, Fassung 2003), worunter insbesondere die BKP Unterpositionen 291-299 zu verstehen sind. Zusammenfassend beinhaltet die für das der Beklagten zustehende Honorar massgebende Bausumme folgende Positionen:  Kosten der Vorbereitungsarbeiten BKP 1;

- 33 -  Gebäudekosten BKP 2;  Umgebungskosten BKP 4;  abzüglich der Honorare gemäss BKP Unterpositionen 291-299. Bei der Berechnung der Bausumme ist die Mehrwertsteuer nicht zu berücksichtigen. Das Projektleitungshonorar ist jedoch inkl. Mehrwertsteuer geschuldet. Die Parteien haben bei ihren Ausführungen übereinstimmend jeweils auf die Bausumme inkl. Mehrwertsteuer Bezug genommen (act. 1 Rz. 16; act. 11 Rz. 191). Da es im Ergebnis mathematisch keinen Unterschied macht, ob die Bausumme mit oder ohne Mehrwertsteuer ausgewiesen wird, ist nachfolgend - den Parteien folgend - jeweils von der Bausumme inkl. Mehrwertsteuer die Rede. 5. Projekt C._____ 5.1. Gewinnbeteiligung 5.1.1. Anspruchshöhe 5.1.1.1. Parteistandpunkte Die Klägerin bringt vor, im Projekt C._____ habe ein Ertrag von CHF 50'803'357.85 resultiert. Diesem seien Anlagekosten von gesamthaft CHF 44'484'807.60 gegenübergestanden, womit sich ein Gewinn von CHF 5'954'550.25 ergebe. Der Beklagten stehe demnach ein Honorar von CHF 1'190'910.05 (exkl. MwSt.) zu (act. 1 Rz. 74 ff.) Die Beklagte macht in ihrer Klageantwort und Widerklagebegründung geltend, die Klägerin sei auf den von ihr zugestandenen Anspruch von CHF 1'190'910.05 (exkl. MwSt.) zu behaften. Die Klägerin habe den Anlagekosten aber vertragswidrig eigenen Verwaltungsaufwand im Betrag von CHF 327'442.50 (inkl. MwSt.) hinzugerechnet, der gar nie entstanden sei. Dieser Betrag sei von den von der Klägerin behaupteten Anlagekosten in Abzug zu bringen, womit ein Gewinn von CHF 6'281'992.75 und ein ihr zustehender Anspruch in der Höhe von

- 34 - CHF 1'256'398.55 (exkl. MwSt.) resp. CHF 1'356'910.43 (inkl. MwSt.) resultiere (act. 11 Rz. 27, 66 und 72 f.). Dem hält die Klägerin replicando entgegen, der in den Anlagekosten enthaltene Verwaltungsaufwand sei gerechtfertigt und notwendig gewesen. Die Beklagte behaupte unsubstantiiert und ohne jedwelchen Beleg, die Rolle der Klägerin habe sich darauf beschränkt, der Beklagten die erforderlichen Informationen und Unterlagen zur Verfügung zu stellen, die Projektbuchhaltung zu führen und den Rechnungsabschluss zu erstellen. Die Beklagte habe aber nicht einmal über ein Büro verfügt. Die wirtschaftliche Entscheidungsfreiheit über sämtliche Aspekte aller Projekte habe ausschliesslich bei der Klägerin gelegen. Sie habe eine Vielzahl projektbezogener Leistungen erbracht wie die rechtliche Freigabe und die Vertragsarbeit, die Prüfung der Projektunterlagen und deren Freigabe, die Überwachung des Projektcontrollings, die Prüfung der Zahlungsläufe und die Organisation der Mittelbereitstellung, der Abschluss der Finanzierung bei Banken, die Bereitstellung des Eigenkapitals, den Abschluss der notwendigen Versicherung, die Klärung rechtlicher Fragen und das Führen von Rechtsstreitigkeiten. Die entsprechenden Aufwände seien richtigerweise unter der BKP-Position 569 abgerechnet worden (act. 25 Rz. 27 ff. und 69 ff.). In ihrer Duplik bestreitet die Beklagte, dass die Klägerin im Projekt C._____ projektbezogene Leistungen erbracht habe und ihr infolgedessen ein Verwaltungsaufwand von CHF 327'442.50 entstanden sei. Selbst wenn die Klägerin tatsächlich projektbezogene Leistungen erbracht habe, habe sie es nicht als nötig erachtet, die erbrachten Leistungen konkret darzulegen. Es könne daher nicht nachvollzogen werden, ob solche Leistungen tatsächlich gerechtfertigt, notwendig und überhaupt projektbezogen seien und zum geltend gemachten Verwaltungsaufwand in dieser Höhe geführt hätten (act. 34 Rz. 99 ff.). Die Klägerin hält in ihrer Widerklageduplik an ihrem Standpunkt fest (act. 39 Rz. 98 ff.).

- 35 - 5.1.1.2. Würdigung Die Parteien sind sich einig, dass der Beklagten mindestens ein Honorar in der Höhe von CHF 1'190'910.05 (exkl. MwSt.) zusteht. Strittig ist einzig, ob in den Anlagekosten der von der Klägerin zusätzlich geltend gemachte eigene Verwaltungsaufwand im Betrag von CHF 327'442.50 zu berücksichtigen ist oder nicht. Grundsätzlich trägt die Beklagte die Beweislast für die Höhe und die Berechnung ihres Anspruchs und damit auch für die anrechenbaren Anlagekosten (Art. 8 ZGB). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts obliegt der bestreitenden Partei indes eine qualifizierte Bestreitungslast, wenn es sich bei den von der beweisbelasteten Partei behaupteten Tatsachen um eigene Handlungen oder Wahrnehmungen der bestreitenden Partei handelt, und in dem Sinne ein Informationsgefälle zwischen den Parteien besteht, dass die an sich behauptungsbelastete Partei den massgebenden Tatsachen ferner steht als die Gegenpartei und dieser ergänzende Angaben zum Geschehensablauf zumutbar sind (Urteil des Bundesgerichts 4A_251/2020 vom 29. September 2020, E. 3.7.1.). Ob und gegebenenfalls welche konkreten projektbezogenen Leistungen die Klägerin erbracht hat, kann die Beklagte nicht wissen. Entsprechend obliegt der Klägerin eine qualifizierte Bestreitungslast in dieser Hinsicht und hat sie darzulegen, wie sich der von ihr geltend gemachte Verwaltungsaufwand ergibt und welche projektspezifischen Leistungen bei ihr angefallen sind. Diesen Anforderungen genügt die Klägerin nicht. Einerseits äussert sie sich überhaupt nicht dazu, wie sich der Verwaltungsaufwand von CHF 327'442.50 zusammensetzen soll. Anderseits begnügt sie sich für die von ihr konkret in Bezug auf das Projekt C._____ erbrachten Leistungen mit einer pauschalen Aufzählung von Leistungen, ohne diese in irgendeinen Bezug zum entsprechenden Projekt zu setzen. Damit hat als unbestritten zu gelten, dass der Klägerin kein eigener Verwaltungsaufwand entstanden ist. Entsprechend ist dieser Betrag dem Gewinn hinzuzurechnen. Es resultiert damit ein Gewinn von CHF 6'281'992.75 (CHF 5'954'550.25 + CHF 327'442.50) und eine Gewinnbeteiligung der Beklagten von CHF 1'356'910.43 (inkl. MwSt; CHF 1'256'398.55 zzgl. 8 % MwSt.).

- 36 - 5.1.2. Tilgung und offener Saldo 5.1.2.1. Parteistandpunkte a) Klägerin Die Klägerin bringt vor, die Beklagte habe für die Abrechnung der Gewinnbeteiligung am 1. November 2010 eine Rechnung in der Höhe von CHF 813'165.50 (inkl. MwSt.) gestellt, welche am 1. Dezember 2010 bezahlt worden sei. Es ergebe sich somit ein offener Saldo von CHF 469'994.45 (inkl. MwSt.). Indes habe die Beklagte dem Bauprojekt private Kosten belastet. So habe sie für CHF 720'749.50 (inkl. MwSt.) Arbeiten an ihrer privaten Liegenschaft auf Kosten der Klägerin ausführen lassen. Die Beklagte anerkenne denn auch ausdrücklich, dass es sich bei diesen Kosten um solche für "private Inanspruchnahmen" von M._____ gehandelt habe. Es treffe jedoch nicht zu, dass diese Kosten aufgrund einer Vereinbarung zwischen der Klägerin bzw. der A2._____ AG und dem Inhaber der Beklagten, M._____, bezahlt worden seien. Eine solche Vereinbarung habe es nicht gegeben. Unmassgeblich sei, ob diese Zahlungen direkt an die Unternehmer erbracht worden seien, es handle sich so oder anders um private Kosten der Beklagten bzw. von M._____. Im Übrigen sei die Beklagte als Projektleiterin zur sorgfältigen Auftragsausführung verpflichtet gewesen. Die Beklagte sei damit beauftragt gewesen, die angefallenen Handwerkerkosten ordnungsgemäss abzurechnen. Die Zahlungsanweisungen seien von der Beklagten unterzeichnet und dem Bauprojekt zugeordnet worden. Die Belastung eines Bauprojekts mit privaten Kosten stelle eine grobe Vertragsverletzung dar. Für sie, die Klägerin, sei nicht erkennbar gewesen, dass es sich dabei um private Kosten und nicht um Projektkosten gehandelt habe. Es liege entsprechend auch keine irrtumsfreie Erfüllung vor. Die Beklagte sei daher zur Rückzahlung dieses Betrages verpflichtet. Es ergebe sich gesamthaft ein Rückzahlungsanspruch der Klägerin von CHF 250'755.05 (act. 1 Rz. 82 ff.; act. 25 Rz. 78 ff.). b) Beklagte Die Beklagte hält dem entgegen, es treffe nicht zu, dass mit der Rechnung vom 1. November 2010 die Gewinnbeteiligung abgerechnet worden sei. Diese Rech-

- 37 nung beziehe sich zwar tatsächlich auf die 2007-Vereinbarung und das Projekt C._____, sie führe aber explizit jene Leistungen auf, die mit der Zahlung abgegolten worden seien, nämlich Marktuntersuchungen von Februar 2006 bis November 2007 sowie das Konzept der Überbauung, Anordnung der Gebäude, Wohnungsmix, Wohnungslayout von April 2006 bis März 2007. Weiter sei darin explizit festgehalten, dass es sich um ein Honorar gemäss der 2007-Vereinbarung handle, welches 1.5 % des Gesamtverkaufspreises von CHF 50'382'000.– betrage. Ein Hinweis, dass mit der Zahlung der Anspruch auf Gewinnbeteiligung getilgt werden solle, finde sich nirgends. Indem die Klägerin die Rechnung freiwillig, irrtumsfrei und vorbehaltslos bezahlt habe, habe sie zum Ausdruck gebracht, dass sie mit der Zahlung eben gerade nicht die Gewinnbeteiligung, sondern andere Forderungen habe tilgen wollen. Die von der Klägerin weiter geltend gemachte Belastung mit Kosten für ein privates Bauprojekt von M._____ sei nicht durch die Beklagte erfolgt. Sie, die Beklagte, habe keinerlei Zugriff auf die Konti der Klägerin bzw. der A2._____ AG gehabt. Die A2._____ AG habe diese Kosten gestützt auf eine Vereinbarung zwischen dem Inhaber der Klägerin sowie der A2._____ AG, P._____ sel., und dem Inhaber der Beklagten, M._____, auf Anweisung der Klägerin beglichen. Die Zahlungen seien sodann direkt an die Unternehmer und nicht an die Beklagte erfolgt. Die Klägerin habe die Zahlungen freiwillig, vorbehaltslos und irrtumsfrei getätigt. Sofern die Klägerin einen Schadenersatzanspruch geltend machen wolle, so sei zu berücksichtigen, dass die Zahlungen im Januar 2011 vom Konto der A2._____ AG und nicht jenem der Klägerin geleistet worden seien. Die Klägerin habe entsprechend auch keinen Schaden erlitten. Die Beklagte erhebe auch vorsorglich die Verjährungseinrede. Die Klägerin habe entsprechend bisher keine Zahlungen geleistet. Es bestehe weiterhin der volle Anspruch von CHF 1'356'910.43 (act. 11 Rz. 74 ff.; act. 34 Rz. 91 ff. und 99 ff.). 5.1.2.2. Würdigung a) Rechnung vom 1. November 2010 Zu prüfen ist zunächst, ob mit der Zahlung der Rechnung vom 1. November 2010 der Gewinnbeteiligungsanspruch im Zahlungsumfang getilgt wurde. Hat der Schuldner mehrere Schulden an denselben Gläubiger zu bezahlen, so ist er be-

- 38 rechtigt, bei der Zahlung zu erklären, welche Schuld er tilgen will (Art. 86 Abs. 1 OR). Die Anrechnungserklärung kann sich ausdrücklich oder aufgrund des Verhaltens des Schuldners ergeben. Namentlich liegt eine stillschweigende Anrechnungserklärung vor, wenn der Zahlungsbetrag mit der Forderungshöhe einer Rechnung übereinstimmt (BSK OR I-SCHROETER, Art. 86 N 14; ZK-SCHRANER, Art. 86 N 25 f.). Die Rechnung vom 1. November 2010 listet explizit die damit zu vergütenden Leistungen mit "Marktuntersuchungen von Februar 2006 bis November 2007" sowie "Konzept der Überbauung, Anordnung der Gebäude, Wohnungsmix, Wohnungslayout von April 2006 – März 2007" auf. Weiter wird auch die Berechnung der Entschädigung genau erläutert, nämlich 1.5 % des Gesamtverkaufspreises von CHF 50'382'000.– (act. 3/23). Diese Rechnung hat die Klägerin genau in Höhe des Rechnungsbetrages von CHF 813'165.50 bezahlt (act. 23/3 S. 2). Damit liegt eine klägerische Anrechnungserklärung im Sinne von Art. 86 Abs. 1 OR zugunsten der in der Rechnung vom 1. November 2010 aufgeführten Forderungen der Beklagten vor. Entsprechend wurde der Gewinnbeteiligungsanspruch der Beklagten nicht getilgt. Eine anderweitige Anrechnung der von der Klägerin geleisteten Zahlung ist einzig im Falle einer Verrechnung möglich (Art. 120 OR). Ein Rückerstattungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung setzt nach Art. 62 OR insbesondere das Fehlen eines Rechtsgrundes für die Zahlung voraus. Wird eine Nichtschuld freiwillig bezahlt, so kann das Geleistete zudem nur zurückgefordert werden, wenn sich der Leistende über seine Schuldpflicht in einem Irrtum befunden hat (Art. 63 Abs. 1 OR). Die Beweislast für sämtliche Anspruchsvoraussetzungen obliegt derjenigen Partei, die einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung geltend macht. Sie hat dabei namentlich auch den negativen Beweis zu erbringen, dass kein Rechtsgrund für die Leistung bestand (BSK OR I-SCHULIN/VOGT, Art. 62 N 41 und Art. 63 N 9; BGE 132 III 432 E. 2.1). Die Klägerin führt zum Nichtbestand der Forderung und zum Irrtum über die Schuldpflicht aus, andere Forderungen würden nicht existieren und auf ein in dieser Rechnung vorgesehenes Honorar von 1.5 % des Gesamtverkaufspreises habe die Beklagte keinen Anspruch gehabt, wenn schon wäre ein solches nach der Honorar-

- 39 ordnung des SVIT zu berechnen gewesen. Die Beklagte lege auch nicht plausibel dar, um welche Forderungen es sich dabei handeln solle. Es handle sich um eine Akontozahlung für die Gewinnbeteiligung, womit auch keine freiwillige, irrtumsfreie Zahlung vorliege (act. 25 Rz. 55 ff., 74 und 301 f.). Dies wird von der Beklagten bestritten (act. 34 Rz. 87 ff. und 297). Die Ausführungen der Klägerin bleiben pauschal und ohne Bezug zu den von der Beklagten in der Rechnung vom 1. November 2010 aufgeführten Leistungen. Namentlich äussert sie sich nicht dazu, ob die Beklagte die erwähnten Leistungen erbracht hat und, falls ja, wie diese konkret vergütet wurden. Auch fehlen weitergehende Behauptungen zu den Umständen der Zahlungsausführung durch die Klägerin, legt sie doch nicht dar, weshalb sie trotz der eindeutig nicht auf eine Gewinnbeteiligung lautenden Rechnung konkret davon ausgegangen ist, es handle sich um eine Akontorechnung für die Gewinnbeteiligung (vgl. in dieser Hinsicht auch unten E. 6.1.2.2. b). Damit gelingt es ihr nicht, das Fehlen eines Rechtsgrundes für die Zahlung sowie das Vorliegen eines Irrtums über die Schuldpflicht aufzuzeigen. Der Klägerin steht daher kein Rückerstattungsanspruch zu. Demnach ist auch eine Tilgung durch Verrechnung nicht möglich. b) Private Baukosten Festzuhalten ist vorab, dass die Klägerin weder behauptet, dass die Beklagte durch die Zahlung der privaten Baukosten direkt begünstigt wurde, noch dass sie mit der Beklagten eine Tilgung des Gewinnbeteiligungsanspruchs durch Zahlung dieser Kosten verabredet hat. Der beklagtische Gewinnbeteiligungsanspruch kann daher nicht durch Zahlung getilgt worden sein. Zu prüfen ist damit einzig, ob die Klägerin dem Gewinnbeteiligungsanspruch der Beklagten einen Verrechnungsanspruch entgegen stellen kann (Art. 120 OR). Es geht aus den Vorbringen der Klägerin schon nicht klar hervor, worauf sie einen solchen Anspruch stützen will. Soweit sie einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung geltend macht, ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin in ihrer Replik einerseits behauptet, es handle sich um Kosten für die private Liegenschaft der Beklagten, und sich andererseits auf den Standpunkt stellt, es seien Auslagen für private Inanspruchnahmen von M._____ persönlich (act. 25 Rz. 80 ff.). Es bleibt aufgrund dieser Ausführungen unklar, ob es sich bei der Liegenschaft, an welcher

- 40 die Arbeiten ausgeführt wurden, um eine Liegenschaft der Beklagten oder von M._____ persönlich handelt. Damit legt sie nicht genügend dar, wer durch die entsprechenden Zahlungen bereichert wurde. Der Klägerin kann somit kein bereicherungsrechtlicher Anspruch zustehen, zumal sich ein solcher gegen den Bereicherten zu richten hat. Die als Aktiengesellschaft organisierte Beklagte verfügt über eine eigene Rechtspersönlichkeit und kann nicht mit M._____ gleichgesetzt werden. Im Übrigen führt die Klägerin auch hier nicht konkret aus, inwiefern für die Zahlungen ein Rechtsgrund fehlte und dass sie sich über die Schuldpflicht in einem Irrtum befunden hat. Ein Schadenersatzanspruch setzt das Vorliegen einer Vertragsverletzung und eines Schadens voraus (Art. 97 OR). Die Beweislast obliegt der Klägerin (Art. 8 ZGB). Zur Vertragsverletzung trägt die Klägerin vor, die Belastung eines Bauprojekts mit privaten Kosten stelle eine grobe Verletzung der vertraglichen Pflichten als Projektleiterin dar (act. 25 Rz. 82). Die Beklagte bestreitet das Vorliegen einer Vertragsverletzung und macht geltend, die Belastung der Kosten habe auf einer Vereinbarung zwischen P._____ sel. und M._____ gegründet. Im Rahmen dieser Vereinbarung habe auch P._____ sel. seinerseits Kosten in ähnlicher Höhe für sein privates Bauprojekt in Q._____ belastet, was sich auch aus der von der Klägerin selbst erstellten Berechnung der Gewinnbeteiligung vom 22. Juni 2017 (act. 26/5) ergebe (act. 11 Rz. 76; act. 34 Rz. 109 ff.). In der Tat hat die Klägerin in der von ihr am 22. Juni 2017 erstellten Berechnung des Gewinnanteils sowohl private Kosten von P._____ sel. als auch von M._____ aufgeführt und von den massgebenden Anlagekosten abgezogen (act. 26/5). Zu diesen Umständen, welche den von der Beklagten behaupteten Sachverhalt stützen, äussert sich die Klägerin überhaupt nicht und begnügt sich damit, pauschal auszuführen, eine solche Vereinbarung habe es nicht gegeben (act. 25 Rz. 81). Damit kann sie keine Vertragsverletzung der Beklagten darlegen. Weiter fehlen auch Behauptungen der Klägerin zum Schaden. Namentlich ist unklar, bei wem dieser Schaden eingetreten sein soll, zumal nach den unbestrittenen Ausführungen der Beklagten (act. 34 Rz. 110) die Zahlungen von der A2._____ AG und nicht der Klägerin geleistet wurden. Die Klägerin behauptet jedenfalls nicht, es sei bei der A2._____ AG ein Schaden eingetreten, womit auch keine rechtsgenügliche Darlegung des Schadens vorliegt.

- 41 - Zusammenfassend hat die Klägerin weder durch die Zahlung der Kosten des privaten Bauprojekts noch durch eine Verrechnung den Gewinnbeteiligungsanspruch der Beklagten getilgt. 5.1.3. Fazit Der Gewinnbeteiligungsanspruch der Beklagten wurde nicht getilgt. Der Beklagten steht damit ein Anspruch von CHF 1'356'910.43 (inkl. MwSt.) zu. 5.2. Projektleitungshonorar 5.2.1. Anspruchshöhe 5.2.1.1. Parteistandpunkte a) Klägerin Die Klägerin bringt vor, für die Berechnung der Bausumme seien die Kosten für Vorbereitungsarbeiten in der Höhe von CHF 15'858.– (BKP 1), die Gebäudekosten von CHF 25'098'788.– (BKP 2) sowie die Umgebungskosten von CHF 1'466'881.– (BKP 4) zu berücksichtigen. Es ergebe sich ein Gesamtbetrag von CHF 26'581'527.–. Davon in Abzug zu bringen seien die Honorare gemäss BKP 291–294 und 296 von total CHF 2'395'108.–, womit sich die Bausumme auf CHF 24'186'419.– reduziere. Sodann sei die Zahlung der Rechnung vom 1. November 2010 in der Höhe von CHF 813'165.50 davon zu subtrahieren, da es sich dabei um einen vorgezogenen Gewinnanteil gehandelt habe. Damit resultiere eine Bausumme von CHF 23'373'253.50 und ein der Beklagten zustehendes Honorar von CHF 934'930.14 (inkl. MwSt.; act. 1 Rz. 61 ff.; act. 25 Rz. 48 ff.; act. 39 Rz. 98 f.). b) Beklagte Die Beklagte ist der Ansicht, bei der Berechnung der Bausumme seien nebst den von der Klägerin geltend gemachten Kosten die Auslagen gemäss BKP 5, bestehend aus Baunebenkosten in der Höhe von CHF 4'113'566.– und der Nettoverzinsung des eingesetzten Kapitals im Betrag von CHF 2'595'780.09, sowie die Kosten

- 42 gemäss BKP 6 von CHF 2'043'157.– zu berücksichtigen. In Abzug zu bringen sei sodann der unter BKP 569 verbuchte Verwaltungsaufwand der Klägerin von CHF 327'442.50 und das unter BKP 559 verbuchte Projektleitungshonorar von CHF 968'800.–. Teil der Bausumme sei demgegenüber die Rechnung vom 1. November 2010, da damit nicht der Gewinnbeteiligungsanspruch getilgt worden sei. Die massgebende Bausumme betrage daher CHF 34'037'787.59 und ihr stehe ein Honorar von CHF 1'361'511.50 (inkl. MwSt.) zu (act. 11 Rz. 64 ff. und 218; act. 34 Rz. 81 ff.). 5.2.1.2. Würdigung Die Beklagte hat Anspruch auf ein Honorar von 4 % der Bausumme. Für die Berechnung der Bausumme sind die Kosten gemäss BKP 1, 2 und 4 unter Abzug der Honorare gemäss BKP Unterpositionen 291-299 zu berücksichtigen (E. 4.2.). Gemäss den insoweit übereinstimmenden Ausführungen der Parteien summieren sich diese Kosten auf CHF 24'186'419.–. Weitergehende Ausführungen zu den Vorbringen der Beklagten zu den BKP 5 und 6 erübrigen sich damit. Zu beurteilen verbleibt damit einzig, ob die Zahlung der Rechnung vom 1. November 2010 von der Bausumme abzuziehen ist oder nicht. Wie vorstehend erwogen, hat die Klägerin damit nicht den Gewinnbeteiligungsanspruch der Beklagten getilgt und sie kann diese auch nicht anderweitig zurückfordern (E. 5.1.2.). Damit ist die Rechnung auch für die Bausumme zu berücksichtigen bzw. nicht von dieser in Abzug zu bringen. Für die massgebende Bausumme bleibt es folglich bei einer Summe von CHF 24'186'419.–. Es resultiert ein der Beklagten zustehendes Honorar von CHF 967'456.76 (inkl. MwSt.; 4 % von CHF 24'186'419.–). 5.2.2. Tilgung und offener Saldo 5.2.2.1. Parteistandpunkte Die Parteien sind sich einig, dass die Klägerin bislang Zahlungen in der Höhe von CHF 968'800.– (inkl. MwSt.) geleistet hat (act. 1 Rz. 72; act. 11 Rz. 70). Umstritten ist hingegen, ob es sich dabei um Akontozahlungen handelt (act. 1 Rz. 72; act. 34 Rz. 81).

- 43 - 5.2.2.2. Würdigung Zu ermitteln ist, ob die Klägerin Anspruch auf Rückforderung der zu viel geleisteten Zahlungen in der Höhe CHF 1'343.24 (CHF 968'800.– abzgl. CHF 967'456.76) hat. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung besteht bei Akontozahlungen ein vertraglicher Rückerstattungsanspruch (BGE 126 III 119 E. 2 und 3). Die Klägerin behauptet in ihrer Klageantwort, es habe sich um Akontozahlungen gehandelt (act. 1 Rz. 72). Diese Behauptung wurde von der Beklagten in der Klageantwort nicht bestritten (act. 11 Rz. 70 und 220). Damit hat als anerkannt zu gelten, dass die von der Klägerin geleisteten Zahlungen Akontozahlungen waren. Selbst wenn von einer rechtsgenügenden Bestreitung auszugehen wäre, ist aufgrund der Unterlagen erstellt, dass es sich um Akontozahlungen handelt, zumal alle von der Beklagten gestellten Rechnungen den Vermerk "Akontozahlung" enthalten (act. 3/25–28) und von der Klägerin widerspruchslos bezahlt wurden. Folglich hat die Klägerin einen vertraglichen Rückerstattungsanspruch in der Höhe von CHF 1'343.24. 5.2.3. Fazit Die Beklagte hat einen offenen Gewinnbeteiligungsanspruch von CHF 1'356'910.43. Dem steht ein klägerischer Rückerstattungsanspruch aus dem Projektleitungshonorar über CHF 1'343.24 gegenüber. 6. Projekt D._____ 6.1. Gewinnbeteiligung 6.1.1. Parteistandpunkte Die Klägerin führt in ihrer Klagebegründung aus, das Projekt D._____ habe einen Erlös von CHF 145'247'483.– generiert. Die anzurechnenden Anlagekosten beliefen sich auf CHF 118'659'130.–, womit ein Gewinn von CHF 26'588'353.– und ein Gewinnbeteiligungsanspruch der Beklagten von CHF 5'743'084.25 (inkl. MwSt.) resultiere. Obwohl die Beklagte erst nach Abschluss des Projektes Anspruch auf Auszahlung der Gewinnbeteiligung gehabt habe, habe sie auf eine vorzeitige Auszahlung gedrängt. Die Beklagte habe der Klägerin in der Folge Akontorechnungen in

- 44 der Höhe von CHF 10'600'848.– (inkl. MwSt.) zukommen lassen, welche sie, die Klägerin, bezahlt habe. Es ergebe sich daher ein Rückforderungsanspruch von CHF 4'857'763.75 (act. 1 Rz. 102 ff.). Die Beklagte hält dem in ihrer Klageantwort entgegen, die Klägerin sei mindestens im Betrag von CHF 5'743'084.25 (inkl. MwSt.) auf ihre Schuldanerkennung zu behaften. Allerdings habe die Klägerin bereits zu einem früheren Zeitpunkt beklagtsiche Gewinnbeteiligungsansprüche im Gesamtbetrag von CHF 10'600'848.– (inkl. MwSt.) anerkannt. Die Parteien hätten in der 2007-Vereinbarung keine Akontozahlungen vereinbart. Bis auf eine Rechnung enthielten die für den Gewinnbeteiligungsanspruch gestellten Rechnungen keine Hinweise darauf, dass es sich um Akontozahlungen handle. Die Parteien hätten keine Schlussabrechnung und Rückzahlung vorbehalten. Hingegen zeigten die Rechnungen die Einigung der Parteien, dass mit jedem erfolgreichen Wohnungsverkauf ein Anspruch auf eine Gewinnbeteiligung fällig werde, welcher sich nach Massgabe der erzielten Verkaufspreise bemesse. Mit der Begleichung sämtlicher Rechnungen habe die Klägerin die einzelnen Gewinnbeteiligungsansprüche der Beklagten im Gesamtbetrag von CHF 10'600'848.– endgültig anerkannt. Dies habe die Beklagte auch in den zu den Zahlungen zugehörigen E-Mails untermauert. Vor diesem Hintergrund sei klar, dass die Parteien die Zahlungen als endgültige Zahlungen und nicht als Akontozahlungen hätten verstehen wollen. Die Klägerin verfüge daher von vornherein über keinen vertraglichen Rückerstattungsanspruch. Die Zahlungen seien sodann freiwillig und irrtumsfrei erfolgt, womit auch kein bereicherungsrechtlicher Rückerstattungsanspruch bestehe. Weiter sei sie nicht mehr bereichert, da sie keine Aktivitäten mehr habe und kurz vor der Auflösung stehe. Ein bereicherungsrechtlicher Anspruch wäre ohnehin verjährt, weshalb sie rein vorsorglich die Verjährungseinrede erhebe. Sie schulde daher keine Rückzahlung (act. 11 Rz. 91 ff.). Replicando bringt die Klägerin vor, erst im März 2021 und damit nach Klageeinreichung sei das letzte Rechtsgeschäft aus dem Projekt D._____ vollzogen worden. Dieses habe einen zusätzlichen Erlös von CHF 17'000.– generiert. Ab diesem Zeitpunkt habe das Projekt abgerechnet werden können. Der zusätzliche Erlös führe zu einem erhöhten Gewinnbeteiligungsanspruch der Beklagten von

- 45 - CHF 5'746'756.25 (inkl. MwSt.). Wie sie bereits ausgeführt habe, habe sie der Beklagten Akontozahlungen in der Höhe von CHF 10'600'848.– (inkl. MwSt.) ausgerichtet. Hintergrund dieser Zahlungen sei, dass die Beklagte seit 2014 auf Gewinnvorbezüge gedrängt habe. Diese Bemühungen habe sie ab dem Jahr 2016 intensiviert und der Klägerin Verkaufserwartungen mitgeteilt, die sich nachträglich als zu hoch erwiesen hätten, und sie damit bedrängt, ohne vorzeitige Auszahlungen die Tätigkeit einzustellen. Ende August 2016 hätten die Parteien vermutet, die Gewinnschwelle bereits erreicht zu haben. Aufgrund dieser Ausgangslage habe die Klägerin bzw. P._____ sel. eingewilligt, der Beklagten vorzeitige Gewinnanteile auszubezahlen. Die Klägerin bzw. P._____ sel. habe der Beklagen aber "glasklar" mitgeteilt, dass diese vorzeitige Auszahlung unter dem Vorbehalt der Endabrechnung stehe. Die Beklagte bzw. M._____ habe dieses Verständnis anlässlich eines Besuchs im Büro der Klägerin im Dezember 2016 geteilt. Die akontoweise Bezahlung der Rechnungen ergebe sich weiter daraus, dass die Parteien in der 2007-Vereinbarung einen Abrechnungsvorbehalt vereinbart hätten. Die Beklagte selber habe sodann auf der ersten Rechnung ausdrücklich einen Akontovermerk angebracht, ehe sie diesen von den weiteren 15 Rechnungen entfernt habe. Es sei treuwidrig, wenn die Klägerin nun geltend mache, die weiteren fünfzehn Rechnungen seien nicht akonto erfolgt. Dies umso mehr, als die Klägerin ab der siebten weiteren Rechnung bei der Bezahlung ausdrücklich den Zahlungsgrund "Akonto Gewinnbeteiligung" angegeben habe. Dieser Zahlungsvermerk sei der Beklagten bei der Überweisung mitgeteilt worden. Schliesslich enthielten die Rechnungen gar nicht die für eine definitive Bemessung der Gewinnbeteiligung massgeblichen Angaben. Sie enthielten ausschliesslich die Verkaufspreise. Die Beklagte habe indes keinen Anspruch auf 20 % des Verkaufspreises, sondern des Gewinnes. Eine abweichende Vereinbarung habe nach der 2007-Vereinbarung der Schriftform bedurft. Eine solche Abänderung gebe es aber nicht. Es handle sich bei allen Zahlungen um Akontozahlungen. Der Klägerin stehe daher ein Rückforderungsanspruch von CHF 4'854'091.75 zu. Sollte es sich dabei um einen bereicherungsrechtlichen Anspruch handeln, so sei dieser nicht verjährt, da sie erst mit der Erstellung der Baukostenabrechnungen und Gewinnabrechnungen tatsächlich Kenntnis vom Ausmass der Bereicherung der Beklagten erlangt habe. Nach dem 22. August 2018 seien noch weitere Erlöse gene-

- 46 riert worden, letztmals am 30. März 2021. Die Schlussrechnung sei erst mit der Replik erfolgt (act. 25 Rz. 106 ff., 480 ff. und 508 ff.). In ihrer Duplik hält die Beklagte an ihrem Standpunkt fest, dass die Klägerin einen Anspruch auf Erfolgsbeteiligung in der Höhe von CHF 10'600'848.– anerkannt habe. Es treffe nicht zu, dass sie erst nach Abschluss des Projektes Anrecht auf Auszahlungen der Gewinnbeteiligung gehabt habe. Nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien habe sie infolge jedes Verkaufs einer Stockwerkeigentumseinheit jeweils einen selbständigen Anspruch auf Erfolgsbeteiligung erworben. Es habe sich bei den von ihr gestellten Rechnungen nicht um Akontorechnungen gehandelt. Sie habe auch nicht auf Gewinnvorbezüge gedrängt. Die Klägerin habe die einzelnen Rechnungen wissentlich und willentlich bezahlt, was sie ihr auch jeweils ausdrücklich bestätigt habe. Sie bestreite, dass die Klägerin in eine vorzeitige Auszahlung einstweilen nach Massgabe der verkauften Stockwerkeigentumseinheiten eingewilligt habe und ihr, anlässlich eines Treffens in deren Büro mitgeteilt habe, dass die Auszahlung unter dem Vorbehalt der Endabrechnung stehe. Die Klägerin habe in den von ihr versandeten E-Mails nie einen solchen Vorbehalt erwähn