Zürich Handelsgericht 30.01.2024 HG210019

Handelsgericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr.: HG210019-O U/dz

Mitwirkend: die Oberrichterinnen Dr. Claudia Bühler, Präsidentin, und Nicole Klausner, die Handelsrichter Dr. Michael Ritscher, Prof. Dr. Mischa Senn und Stefan Vogler sowie die Gerichtsschreiberin Dr. Corina Bötschi

Urteil vom 30. Januar 2024

in Sachen

Stiftung A._____, Klägerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X._____

gegen

1. B._____ GmbH, 2. C._____ GmbH, Deutschland, Beklagte

1 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____ 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y2._____

betreffend URG etc.

- 2 - Inhaltsverzeichnis

Ergänztes Rechtsbegehren ................................................................................... 5 Sachverhalt und Verfahren .................................................................................... 7 A. Sachverhaltsübersicht ................................................................................. 7 a. Parteien und ihre Stellung ....................................................................... 7 b. Prozessgegenstand .................................................................................. 7 B. Prozessverlauf .............................................................................................. 8 a. Vorsorgliche Massnahmeverfahren (HE190419-O; HE200435-O) ......... 8 b. Hauptsachenprozess ................................................................................ 9 Erwägungen ........................................................................................................ 10 1. Formelles .................................................................................................... 10 1.1. Zuständigkeit ....................................................................................... 10 1.2. Klageänderung .................................................................................... 11 1.3. Bevollmächtigung/Rechtsvertretung der Klägerin ........................... 11 1.4. Partei- und Prozessfähigkeit .............................................................. 12 1.5. Einfache passive Streitgenossenschaft ............................................ 13 1.6. Rechtsschutzinteresse ....................................................................... 14 1.6.1. Rechtliches ......................................................................................... 14 1.6.2. Qualifikation der Rechtsbegehren ...................................................... 15 1.6.3. Würdigung: Allgemein ........................................................................ 16 1.6.4. Würdigung: Betreffend Klage gegen die Beklagte 1 im Besonderen .. 17 1.7. Übrige Prozessvoraussetzungen ....................................................... 17 1.8. Prosequierungsfrist ............................................................................ 17 2. Verhandlungsgrundsatz ............................................................................ 18 2.1. Behauptungs-, Substantiierungs- und Bestreitungslast ................. 18 2.2. Stellungnahmen nach Aktenschluss ................................................. 20 3. Anwendbares Recht ................................................................................... 22 4. Übersicht ..................................................................................................... 23 4.1. Unbestrittener Sachverhalt ................................................................ 23 4.2. Hauptstandpunkte der Parteien ......................................................... 23 4.3. Zwischenfazit ....................................................................................... 26 5. Urheberrecht ............................................................................................... 26 5.1. Geschützte Werke ............................................................................... 26 5.1.1. Allgemein ............................................................................................ 26 5.1.2. Werkbegriff in der analogen Fotografie im Besonderen ..................... 26 5.2. Urheber und Schutzdauer .................................................................. 30 5.3. Rechtsschutz / Anspruchsgrundlagen .............................................. 31 5.4. Rechteinhaberschaft und Aktivlegitimation ..................................... 31 5.5. Passivlegitimation der Beklagten 1 und 2 ......................................... 34 5.5.1. Rechtsbegehren 1 und 3 .................................................................... 34 5.5.2. Rechtsbegehren 2 .............................................................................. 35 5.6. Urheberrechtsverletzungen ................................................................ 43 5.6.1. Struktur ............................................................................................... 43 5.6.2. Prüfung von Verletzungen nach Art. 9 und 10 URG ........................... 45 5.6.2.1. Parteistandpunkte ........................................................................ 45 5.6.2.2. Rechtliches .................................................................................. 47 5.6.2.3. Würdigung ................................................................................... 52

- 3 - 5.6.2.4. Zwischenfazit ............................................................................... 56 5.6.3. Prüfung der Erschöpfung der Rechte nach Art. 10 Abs. 2 lit. b URG . 57 5.6.3.1. Parteistandpunkte ........................................................................ 57 5.6.3.2. Rechtliches .................................................................................. 61 5.6.3.3. Würdigung ................................................................................... 62 5.6.3.4. Zwischenfazit ............................................................................... 68 5.6.4. Prüfung von Verletzungen nach Art. 11 URG ..................................... 68 5.6.4.1. Parteistandpunkte ........................................................................ 68 5.6.4.2. Rechtliches .................................................................................. 70 5.6.4.3. Würdigung ................................................................................... 71 5.6.4.3.1. Allgemein .............................................................................. 71 5.6.4.3.2. Zuschneiden .......................................................................... 72 5.6.4.3.3. Gefälschte/unechte "Signaturen" ........................................... 75 5.6.4.4. Zwischenfazit ............................................................................... 78 5.6.5. Sachenrecht und guter Glaube ........................................................... 78 5.6.6. Zwischenfazit ...................................................................................... 79 5.7. Einzelne Ansprüche/Rechtsbegehren ............................................... 80 5.7.1. Rechtsbegehren 1 (Unterlassung und Beseitigung) ........................... 80 5.7.1.1. Parteistandpunkte ........................................................................ 80 5.7.1.2. Rechtliches .................................................................................. 81 5.7.1.3. Würdigung ................................................................................... 82 5.7.2. Rechts- und Eventualbegehren 2.a)-b) (Herausgabe/Einziehung) ..... 86 5.7.3. Rechtsbegehren 3 (Auskunft) ............................................................. 89 5.7.4. Zwischenfazit ...................................................................................... 92 5.8. Einwendungen und Einreden ............................................................. 93 5.8.1. Zuwarten/Untätigkeit: Verzicht ............................................................ 93 5.8.1.1. Parteistandpunkte ........................................................................ 93 5.8.1.2. Rechtliches .................................................................................. 94 5.8.1.3. Würdigung ................................................................................... 95 5.8.2. Zuwarten/Untätigkeit: Verwirkung ....................................................... 97 5.8.2.1. Parteistandpunkte ........................................................................ 97 5.8.2.2. Rechtliches .................................................................................. 98 5.8.2.3. Würdigung ................................................................................. 101 5.8.3. Information über Ausstellung: Rechtmissbräuchliches Verhalten? ... 102 5.8.4. Verjährungseinrede .......................................................................... 104 5.9. Fazit und Rechtsfolgen ..................................................................... 104 6. UWG .......................................................................................................... 105 6.1. Mögliche Ansprüche/zu prüfende Rechtsbegehren ....................... 105 6.2. Aktivlegitimation ............................................................................... 106 6.3. Passivlegitimation ............................................................................. 107 6.4. Verletzung des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb: Rechtliches .................................................................. 107 6.4.1. Art. 2 UWG und Spezialtatbestände ................................................. 107 6.4.2. Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG .................................................................... 108 6.5. Verletzung des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb: Konkrete Prüfung ....................................................... 110 6.5.1. Parteistandpunkte ............................................................................ 110 6.5.2. Würdigung ........................................................................................ 110

- 4 - 6.5.3. Fazit .................................................................................................. 112 7. Vollstreckung: Rechtsbegehren 4 .......................................................... 112 7.1. Parteistandpunkte ............................................................................. 112 7.2. Rechtliches ........................................................................................ 112 7.3. Würdigung ......................................................................................... 114 8. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen ..................................... 115 9. Kosten- und Entschädigungsfolgen ....................................................... 116 9.1. Streitwert ............................................................................................ 116 9.2. Kostentragung ................................................................................... 119 9.3. Gerichtskosten .................................................................................. 119 9.4. Parteientschädigungen ..................................................................... 121 9.4.1. Allgemein .......................................................................................... 121 9.4.2. Hauptsachenprozess ........................................................................ 121 9.4.3. Massnahmeverfahren ....................................................................... 121

- 5 - Ergänztes Rechtsbegehren (act. 46 S. 2 ff.) "1. Es sei den Beklagten zu verbieten, die nachfolgend abgebildeten Fotoabzüge in die Schweiz einzuführen, von der Schweiz auszuführen, in der Schweiz auszustellen, anzubieten, zu verkaufen, anderweitig in Verkehr zu bringen oder zu diesem Zweck zu lagern oder bei einer dieser Handlungen mitzuwirken: … [Abbildung von Foto 1] … [Abbildung von Foto 2] … [Abbildung von Foto 3] … [Abbildung von Foto 4] … [Abbildung von Foto 5] … [Abbildung von Foto 6] … [Abbildung von Foto 7] … [Abbildung von Foto 8] … [Abbildung von Foto 9] … [Abbildung von Foto 10] … [Abbildung von Foto 11] … [Abbildung von Foto 12] … [Abbildung von Foto 13] … [Abbildung von Foto 14] … [Abbildung von Foto 15 … [Abbildung von Foto 16] … [Abbildung von Foto 17] … [Abbildung von Foto 18] … [Abbildung von Foto 19] … [Abbildung von Foto 20] … [Abbildung von Foto 21] … [Abbildung von Foto 22] … [Abbildung von Foto 23]

2. a) Es seien die Beklagten zu verpflichten, der Klägerin die unter Rechtsbegehren 1 abgebildeten Fotoabzüge herauszugeben und sorgfältig verpackt durch ein auf Kunsttransport spezialisiertes Unternehmen an ihr Domizil (Stiftung A._____, … [Adresse], D._____ [europäischer Staat]) zukommen zu lassen;

- 6 b) Eventualiter: Es seien die unter Rechtsbegehren 1 abgebildeten Fotoabzüge einzuziehen und zu vernichten; 3. Es seien die Beklagten zu verpflichten, dem Gericht zuhanden der Klägerin Auskunft zu erteilen über die Namen und Adressen aller Lieferanten und gewerblichen Abnehmer der unter Rechtsbegehren 1 abgebildeten Fotoabzüge; 4. Die Anordnungen gemäss Rechtsbegehren 1 - 3 seien mit der Androhung der Überweisung der Organe der Beklagten an den Strafrichter zur Bestrafung mit Busse nach Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall sowie einer Ordnungsbusse von CHF 1000 für jeden Tag der Nichterfüllung nach Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO, mindestens aber CHF 5000 nach Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO, zu verbinden; 5. a) Es seien die Beklagten für den Fall, dass sie der gerichtlichen Anordnung im Sinne von Rechtsbegehren 2 a) nicht nachkommen oder dass die unter Rechtsbegehren 1 abgebildeten Fotoabzüge nicht im Sinne von Rechtsbegehren 2 b) eingezogen und vernichtet werden können, nach Art. 345 Abs. 1 lit. b und 345 Abs. 2 ZPO zu verpflichten, der Klägerin einen Betrag von CHF 302'000 zu bezahlen; b) Eventualiter: Es seien die Beklagten für den Fall, dass sie der gerichtlichen Anordnung im Sinne von Rechtsbegehren 2 a) nicht nachkommen oder dass die unter Rechtsbegehren 1 abgebildeten Fotoabzüge nicht im Sinne von Rechtsbegehren 2 b) eingezogen und vernichtet werden können, nach Art. 345 Abs. 1 lit. b und 345 Abs. 2 ZPO zu verpflichten, der Klägerin einen Betrag in gerichtlich festzusetzender Höhe zu bezahlen; 6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."

- 7 - Sachverhalt und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht a. Parteien und ihre Stellung Die Klägerin ist eine gemeinnützige Stiftung nach … Recht [des Staates D._____] mit Sitz in E._____. Sie ist mit der Bewahrung des künstlerischen Lebenswerkes von A._____ betraut (act. 1 Rz. 3; vgl. act. 10 Rz. 90, act. 55 Rz. 3 f.; act. 3/1-3). A._____ wurde für seine künstlerische Schwarzweissfotografie bekannt (act. 1 Rz. 6; vgl. act. 10 Rz. 90). Er lebte zuletzt in D._____, wo er am tt.mm.2004 verstarb (act. 1 Rz. 4; vgl. act. 10 Rz. 90, act. 46 Rz. 4; vgl. act. 57 Rz. 65). Die Beklagte 1 ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach Schweizer Recht mit Sitz in F._____. Sie bezweckt den Betrieb einer Agentur für Kunst- und Designhandel sowie die Durchführung von Kunstausstellungen und anderen sozialen Events (vgl. act. 1 Rz. 8; act. 13 Rz. Zu 8). Die Beklagte 2 ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach deutschem Recht mit Sitz in G._____ (D). Sie bezweckt die Vermittlung, Vertretung, Beratung, Investition sowie den An- und Verkauf von – vorwiegend – zeitgenössischer Kunst und Kunstinvestments, und zwar national und international, die Entwicklung, Realisierung und Betreuung von Investment-, Sponsoring-, Event-, Ausstellungs- und Marketingkonzepten sowie die Beratung in all diesen Bereichen (act. 1 Rz. 12; vgl. act. 10 Rz. 96; act. 3/15). b. Prozessgegenstand Die Klägerin behauptet, die Beklagte 1 habe die in Rechtsbegehren 1 abgebildeten Fotoabzüge vom 29. August bis 1. November 2019 in ihren Geschäftsräumlichkeiten an der H._____-Gasse … in I._____ ausgestellt sowie diese (mindestens bis zur Klageeinreichung) zum Kauf angeboten (act. 1 Rz. 9 ff., 41; act. 46 Rz. 101). Die Fotoabzüge könnten auf der Website der Beklagten 1 zudem einzeln betrachtet und heruntergeladen werden (act. 1 Rz. 10). Sie seien der Beklagten 1 von der Beklagten 2, der Verwalterin der Fotoabzüge, − welche sie gekauft,

- 8 in die Schweiz eingeführt und weiterverkauft habe − geliefert worden; Letztere habe die Vornahme des Verkaufsangebots der Beklagten 1 geduldet (act. 1 Rz. 15, 19, 85; act. 46 Rz. 40 f., 44). Weiter bringt die Klägerin vor, die Beklagten hätten zugeschnittene Fotoabzüge mit gefälschten sog. "Signaturen" von A._____ verwendet; die Fotoabzüge würden von den originalen Fotonegativen abweichen (act. 1 Rz. 86, 59, 70 f.; act. 46 Rz. 36, 37, 45, 50). Basierend auf mitunter diesen Behauptungen macht die Klägerin Verletzungen von Urheberrechten sowie des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) seitens der beiden Beklagten geltend und stellt gestützt darauf Unterlassungs-, Beseitigungs-, Auskunfts- und Vollstreckungsbegehren. Beide Beklagten beantragen die Abweisung der Klage aus mehreren Gründen (act. 13; act. 55; act. 10; act. 57). B. Prozessverlauf a. Vorsorgliche Massnahmeverfahren (HE190419-O; HE200435-O) Die Klägerin stellte mit Eingabe vom 11. Oktober 2019 (Datum Poststempel) ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen gegen die Beklagte 1 samt Antrag auf deren superprovisorische Anordnung. Mit Verfügung vom 16. Oktober 2019 wurden die beantragten Massnahmen teilweise superprovisorisch angeordnet (act. 4 in HE190419-O). Mit Urteil vom 5. November 2020 wurde die Beklagte 1 im Sinne einer vorsorglichen Massnahme unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe mit Busse bis zu CHF 10'000.– im Widerhandlungsfall gemäss Art. 292 StGB verpflichtet, die im vorstehenden Rechtsbegehren 1 abgebildeten Fotoabzüge bis auf weiteres bei sich an der H._____-Gasse … in I._____ aufzubewahren oder auf eigene Kosten im Zürcher Freilager J._____, … [Adresse], aufbewahren zu lassen, und ihr, wiederum unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe mit Busse bis zu CHF 10'000.– im Widerhandlungsfall gemäss Art. 292 StGB, verboten, diese Fotografien ohne Zustimmung der Gesuchstellerin an Drittpersonen herauszugeben. Im Übrigen wurde das Massnahmebegehren abgewiesen. Sodann wurde der Klägerin eine Prosequierungsfrist bis 25. Januar 2021 angesetzt (act. 45 in HE190419-O).

- 9 - Weiter stellte die Klägerin mit Eingabe vom 17. November 2020 (Datum Poststempel) ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen gegen die Beklagte 2 samt Antrag auf superprovisorische Anordnung. Mit Verfügung vom 23. November 2020 wurden die beantragten Massnahmen teilweise superprovisorisch angeordnet (act. 6 in HE200435-O). Mit Urteil vom 8. Februar 2021 wurde die Beklagten 2 im Sinne einer vorsorglichen Massnahme unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe mit Busse bis zu CHF 10'000.– im Widerhandlungsfall gemäss Art. 292 StGB verpflichtet, die im vorstehenden Rechtsbegehren 1 abgebildeten Fotografien bis auf weiteres im Zürcher Freilager J._____, … [Adresse], aufzubewahren, und ihr verboten, die Fotografien ohne Zustimmung der Klägerin an Drittpersonen herauszugeben, Dritten ihren Lagerort mitzuteilen sowie Dritten direkt oder indirekt zu ermöglichen, in deren Besitz zu gelangen. Im Übrigen wurde das Massnahmebegehren abgewiesen (act. 11 in HE200435-O). b. Hauptsachenprozess Am 22. Januar 2021 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin die vorliegende Klage mit oben wiedergegebenem Rechtsbegehren ohne Ziff. 5 hierorts ein (act. 1). Mit Verfügung vom 29. Januar 2021 wurde den Parteien der Eingang der Klage bestätigt, den Beklagten die Klagedoppel zugestellt und der Klägerin Frist angesetzt, um einen Gerichtskostenvorschuss von CHF 17'000.– zu leisten (act. 5). Nach dessen fristgerechtem Eingang (act. 7) erstatteten die Beklagten innert mit Verfügung vom 8. März 2021 (act. 8) angesetzter Frist jeweils Klageantwort (act. 10; act. 13). Mit Verfügung vom 8. Juni 2021 wurde das Verfahren an die Instruktionsrichterin delegiert (act. 16). In der Folge wurden mit Verfügung vom 3. September 2021 (act. 27) Anträge der Klägerin (Trennung der Verfahren) und der Beklagten 1 (Klageabweisung wegen Gegenstandslosigkeit, eventualiter Nichteintreten mangels örtlicher Zuständigkeit) abgewiesen. Nachdem die Klägerin erklärt hatte, die Durchführung einer Instruktions-/Vergleichsverhandlung abzulehnen (zuletzt act. 36), ordnete die Instruktionsrichterin mit Verfügung vom 4. März 2022 einen zweiten Schriftenwechsel an und setzte der Klägerin sowohl Frist zur Leistung eines zusätzlichen Gerichtskostenvorschusses von CHF 6'000.– als auch zur Erstattung der Replik an (act. 37). In der Folge ging der zusätzliche

- 10 - Gerichtskostenvorschuss fristgerecht (act. 39) ein. Die Klägerin erstattete allerdings statt einer zwei Repliken, nämlich eine je Beklagte, datierend vom 20. Mai 2022 (act. 40-43). Mit Verfügung vom 31. Mai 2022 (act. 44) wurde sie dazu aufgefordert, die Repliken zu überarbeiten und eine einzige Replik einzureichen. Diese erstattete die Klägerin mit Eingabe vom 3. Juni 2022 fristgerecht (act. 46) mit eingangs erwähnten, gegenüber der Klage mit Ziff. 5 ergänzten Rechtsbegehren. Nach der darauf folgenden Ansetzung der Duplikfrist mit Verfügung von 13. Juni 2022 (act. 48) teilte der Rechtsvertreter der Beklagten 1 mit Schreiben vom 23. Juli 2022 mit, diese nicht weiter zu vertreten (act. 50). Nach fristgerechter Erstattung der jeweiligen Duplik seitens beider Beklagten (act. 55; act. 57) und deren Zustellung an die Klägerin (act. 59) nahm Letztere mit Eingabe vom 8. November 2022 dazu Stellung (act. 61). Die Beklagte 2 reichte wiederum eine Stellungnahme mit prozessualen Anträgen datierend vom 18. November 2022 ein, welche mit Verfügung vom 22. November 2022 abgewiesen wurden (act. 66). In der Folge gingen jeweils eine weitere Stellungnahme der Beklagten 2 (act. 69) sowie der Klägerin ein (act. 70). Mit Verfügung vom 4. Dezember 2023 (act. 71) wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu erklären, ob sie auf die Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung verzichteten. Mit Eingabe vom 11. Dezember 2023 zeigte die Beklagte 1 ihre Rechtsvertretung an und hielt zunächst an der Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung fest (act. 74), verzichtete jedoch in der Folge darauf (act. 79). Entsprechend wurde den Parteien die Vorladung zur mündlichen Hauptverhandlung vom 30. Januar 2024 wieder abgenommen (vgl. act. 77). Das Verfahren ist spruchreif, weshalb ein Urteil zu fällen ist (Art. 236 Abs. 1 ZPO). Erwägungen 1. Formelles 1.1. Zuständigkeit 1.1.1. Die internationale und örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts ist gegeben (Beklagte 1: unangefochtene Verfügung vom 3. September 2021 [act. 27]:

- 11 - Art. 2 Abs. 1 LugÜ i.V.m. Art. 109 Abs. 2 IPRG sowie Art. 129 Abs. 1 IPRG; Beklagte 2: Art. 5 Ziff. 3 LugÜ, anerkannt [act. 10 Rz. 2]). 1.1.2. Die sachliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts ergibt sich aus Art. 5 Abs. 1 lit. a und d ZPO i.V.m. § 44 lit. a GOG ZH. 1.2. Klageänderung 1.2.1. Nach der Begründung der Rechtshängigkeit bildet jede inhaltliche Änderung der (bisherigen) Rechtsbegehren, mit welchen mehr, zusätzliches oder anderes verlangt wird, eine Klageänderung (KILLIAS, in: HAUSHEER/WALTER [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, 2012, Art. 227 N. 7). 1.2.2. Die Klägerin ergänzte ihre in der Klage gestellten Rechtsbegehren (act. 1 S. 2 ff.) in der Replik um Rechtsbegehren 5 (act. 46 S. 2 und 15, Rz. 80). Damit macht sie einen zusätzlichen (Vollstreckungs-)Anspruch geltend, womit eine Klageänderung vorliegt. Da dieses zusätzliche Rechtsbegehren nach der gleichen Verfahrensart wie die übrigen, bereits mit der Klage geltend gemachten Ansprüche zu beurteilen ist (Art. 227 Abs. 1 ZPO) und mit diesen in einem sachlichen Zusammenhang steht, ist die Klageänderung zulässig. 1.3. Bevollmächtigung / Rechtsvertretung der Klägerin 1.3.1. Das Vorhandensein einer gültigen Vollmacht ist eine Prozessvoraussetzung, welche im Zeitpunkt der Urteilsfällung vorzuliegen hat (STERCHI, in: HAUS- HEER/WALTER [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I, Art. 1-149 ZPO, 2012, Art. 68 N. 13; ZINGG, in: HAUSHEER/WALTER [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I, Art. 1-149 ZPO, 2012, Art. 60 N. 33) und als solche von Amtes wegen zu prüfen ist (Art. 60 ZPO). Zur Anwendung gelangt der beschränkte Untersuchungsgrundsatz (ZINGG, in: HAUSHEER/WALTER [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I, Art. 1-149 ZPO, 2012, Art. 60 N. 4). Im Rahmen der Anwendung des (beschränkten) Untersuchungsgrundsatzes sind neue Tatsachen und Beweismittel bis zur Urteilsberatung zu berücksichtigen (Art. 229 Abs. 3 ZPO).

- 12 - 1.3.2. Eine gültige Bevollmächtigung des Rechtsvertreters durch die Klägerin liegt – entgegen der Ansicht der Beklagten 1 (act. 55 Rz. 8) – vor. Die Klägerin reichte mit der Klage eine Vollmacht (act. 2) unterzeichnet von K._____ ein. Diese ist bei der Klägerin zuständig für die Collections. Von ihrer Vertretungsbefugnis für die Klägerin ist daher auszugehen, weshalb seitens des Gerichts nach Klageeingang keine Nachfrist zwecks Verbesserung im Sinne von Art. 132 ZPO angesetzt wurde. 1.3.3. Im Übrigen bestätigte der Directeur der Klägerin, L._____, mit Schreiben vom 25. Oktober 2022 – welches gemäss Art. 229 Abs. 3 ZPO zu berücksichtigen ist –, dass K._____ berechtigt gewesen sei, die Vollmacht zu unterzeichnen (act. 62/58). Damit wäre ein allfälliger Mangel aufgrund Genehmigung ohnehin rückwirkend auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung geheilt. 1.4. Partei- und Prozessfähigkeit 1.4.1. Die Beklagte 1 macht geltend, dass von einer operativen wirtschaftlichen Tätigkeit von ihr selbst kaum die Rede sein könne (act. 55 Rz. 23). Unklar ist, ob sie damit neben dem Rechtschutzinteresse der Klägerin auch ihre eigene Parteiund/oder Prozessfähigkeit bestreitet. 1.4.2. Die Partei- und Prozessfähigkeit der Parteien gehören zu den Prozessvoraussetzungen (Art. 59 Abs. 2 lit. c ZPO). Parteifähig ist, wer rechtsfähig ist (Art. 66 ZPO). Einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung kommt Rechtsfähigkeit zu, solange sie im Handelsregister eingetragen ist (Art. 52 ZGB; DOMEJ, in: OBERHAMMER/DOMEJ/HAAS [Hrsg.], Kurzkommentar Schweizerische ZPO, 3. A., 2021, Art. 66 N. 6). Die Beklagte 1 ist nach wie vor im Handelsregister eingetragen und folglich rechtsfähig. Prozessfähig ist, wer handlungsfähig ist (Art. 67 ZPO; Art. 54 ZGB; DOMEJ, a.a.O., Art. 67 N. 3). Die Beklagte 1 ist durch ihr Organ (gemäss Handelsregister: Gesellschafterin und Geschäftsführerin M._____, mit Einzelunterschrift) handlungsfähig. Die Partei- und Prozessfähigkeit der Beklagten 1 ist folglich gegeben.

- 13 - 1.4.3. Die Partei- und Prozessfähigkeit der übrigen Parteien ist unbestritten geblieben, ohne Weiteres zu bejahen und gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. 1.5. Einfache passive Streitgenossenschaft 1.5.1. Sollen Rechte und Pflichten beurteilt werden, die auf gleichartigen Tatsachen oder Rechtsgründen beruhen, so können mehrere Personen gemeinsam beklagt werden (sog. einfache passive Streitgenossenschaft; subjektive Klagehäufung) (Art. 71 Abs. 1 ZPO). Zwischen den Klagen muss ein sachlicher Zusammenhang bestehen. Weiter ist vorausgesetzt, dass für die einzelnen Klagen dieselbe Verfahrensart anwendbar ist und die gleiche sachliche Zuständigkeit besteht (Art. 71 Abs. 1 und 2 ZPO; RUGGLE, in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A., 2017, Art. 71 N. 14 ff.; BORLA-GEIER, in: BRUNNER/GASSER/SCHWANDER [Hrsg.], DIKE-ZPO- Kommentar, 2. A., 2016, Art. 71 N. 12 ff.). 1.5.2. Vorliegend ist der sachliche Zusammenhang zwischen den von der Klägerin gegenüber den Beklagten geltend gemachten Ansprüchen gegeben; sie beruhen auf gleichartigen Tatsachen und Rechtsgründen. Weiter besteht die gleiche sachliche Zuständigkeit (siehe Ziffer 1.1.2) und ist die gleiche Verfahrensart anwendbar. Damit können die Beklagten 1 und 2 gemeinsam beklagt werden. Sie bilden eine einfache passive Streitgenossenschaft. 1.5.3. Nach Art. 71 Abs. 3 ZPO kann jede Streitgenossin den Prozess unabhängig von den anderen Streitgenossinnen führen. Da die Klagen gegen einfache Streitgenossinnen selbständig zu beurteilen sind, können sie zu unterschiedlichen Urteilen führen. Jeder Streitgenossin werden nur die persönlich von ihr vorgenommenen Prozesshandlungen (Einreden, Rechtsmittel, Vergleich, Anerkennung, Rückzug) zugerechnet (GROSS/ZUBER, in: HAUSHEER/WALTER [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I: Art. 1-149 ZPO, 2012, Art. 71 N. 19; RUGGLE, a.a.O., Art. 71 N. 32). Auch trägt jede Streitgenossin ihre eigenen Tatsachenbehauptungen vor. Faktisch wirken sich allerdings Tatsachenbehauptungen in Bezug auf die Beziehung der Klägerin zu einer Streitgenossin über Tatsachen, die alle Streitgenossinnen betreffen, oftmals (abhängig vom Be-

- 14 hauptungs- und Bestreitungsverhalten der Parteien) auch auf die Stellung der anderen Streitgenossinnen bzw. deren Beziehung zur Klägerin aus. Tatsachen, die für alle Streitgenossinnen erheblich sind, und die Beweismittel dafür wirken für alle, auch für jene, die sie nicht vorgetragen haben. Widersprüche, die durch den Tatsachenvortrag hervorgetreten sind, sind im Rahmen der Beweiswürdigung aufzulösen (vgl. RUGGLE, a.a.O., Art. 71 N. 33). 1.6. Rechtsschutzinteresse 1.6.1. Rechtliches 1.6.1.1. Das Rechtsschutzinteresse als weitere Prozessvoraussetzung (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO) muss bereits im Zeitpunkt der Prozesseinleitung vorliegen und im Zeitpunkt der Urteilsfällung noch vorhanden sein (GEHRI, in: SPÜH- LER/TENCHIO/INFANGER [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A., 2017, Art. 59 N. 6). War das Rechtsschutzinteresse bereits im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit nicht vorhanden, ist auf die Klage nicht einzutreten. Fällt das Rechtsschutzinteresse während des Verfahrens dahin, ist das Verfahren infolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben (BGer Urteil 4A_249/2018 vom 12. Juli 2018 E. 2.2; MÜLLER, in: BRUNNER/GASSER/SCHWANDER [Hrsg.], DIKE- Kommentar-ZPO, Art. 1-196, 2. A., 2016, Art. 59 N. 25). 1.6.1.2. Bei Beseitigungsbegehren besteht das Rechtsschutzinteresse in einer andauernden Verletzung bzw. einer fortdauernden Störung (DOMEJ, in: HEIZ- MANN/LOACKER [Hrsg.], DIKE-Kommentar-UWG, 2018, Art. 9 N. 19). 1.6.1.3. Unterlassungsbegehren setzen ein besonderes Rechtsschutzinteresse voraus. Es ist gegeben, wenn die widerrechtliche Handlung, auf welche das Begehren gerichtet ist, unmittelbar droht, d.h. wenn das Verhalten der Beklagten eine künftige Rechtsverletzung ernsthaft befürchten lässt (BGE 124 III 72 E. 2a; 116 II 357 E. 2a; OBERHAMMER/WEBER, in: OBERHAMMER/DOMEJ/HAAS [Hrsg.], Kurzkommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A., 2021, Art. 84 N. 10 m.H.; DOMEJ, a.a.O., Art. 9 N. 11).

- 15 - Die Frage der Unmittelbarkeit der drohenden Rechtsgutsverletzung stellt sich nicht nur hinsichtlich des Rechtsschutzinteresses, sondern auch im Rahmen der materiellen Beurteilung. Die zugrundeliegenden Tatsachen sind mithin doppelrelevant (HOFFMANN-NOWOTNY, Doppelrelevante Tatsachen in Zivilprozess und Schiedsverfahren, 2010, N. 413, 540). Bei doppelrelevanten Tatsachen hat sich das Gericht bei der Prüfung der Prozessvoraussetzungen einzig auf die Vorbringen der klagenden Partei zu stützen und bloss deren Schlüssigkeit zu prüfen (vgl. BGE 147 III 159 E. 2.1.2; 141 III 294 E. 6.1). Sie werden nur bei der Prüfung der Begründetheit eingehend untersucht. 1.6.2. Qualifikation der Rechtsbegehren 1.6.2.1. Unterlassungs- und Beseitigungsbegehren unterscheiden sich dadurch, dass sich ein Beseitigungsbegehen gegen eine bestehende, andauernde Verletzung richtet und den rechtmässigen Zustand wiederherstellen will, während das Unterlassungsbegehren darauf abzielt, die Entstehung einer neuen, drohenden Verletzung zu verhindern. Die Abgrenzung kann in Einzelfällen Probleme bereiten (RÜETSCHI/ROTH/FRICK, in: HILTY/ARPAGAUS [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), 2013, Art. 9 N. 38 f. m.H.). Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche können nebeneinander bestehen und kumulativ geltend gemacht werden (DOMEJ, a.a.O., Art. 9 N. 9; RÜE- TSCHI/ROTH/FRICK, a.a.O., Art. 9 N. 38). 1.6.2.2. Vorliegend verlangt die Klägerin mit Rechtsbegehren 1 mehrheitlich die Unterlassung verschiedener Handlungen. Aufgrund der derzeitigen Lagerung der Fotoabzüge in der Schweiz (siehe litera B.a und Ziffer 4.1) und des behaupteten Anzeigens streitgegenständlicher Fotografien auf der Website der Beklagten 1 samt Möglichkeit des Herunterladens (siehe Ziffer 5.6.2.1.1) qualifiziert das Begehren diesbezüglich aber zusätzlich auch als Beseitigungsbegehen. Als Beseitigungsbegehren ist sodann Rechtsbegehren 2 zu qualifizieren. Mit diesem verlangt die Klägerin die Herausgabe der Fotoabzüge, eventualiter deren Einziehung und Vernichtung. Damit richtet es sich auf eine Beseitigung des behaupteten Störungszustandes (MÜLLER, in: MÜLLER/OERTLI [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar, Urheberrechtsgesetz (URG), 2. A., 2012, Art. 63 N. 10). Die übrigen Rechtsbe-

- 16 gehren stellen Auskunfts- (Rechtsbegehren 3) und Vollstreckungsbegehren (Rechtsbegehren 4 und 5) dar.

1.6.3. Würdigung: Allgemein 1.6.3.1. Die Klägerin beruft sich darauf, dass die Beklagten die Urheberrechte verletzt hätten, Wiederholungsgefahr bestehe und die Rechtsverletzung sowie Ansprüche bestreiten würden (act. 1 Rz. 99; act. 46 Rz. 115, 290, 300; siehe Ziffer 4.2.1). Zudem hätten es die Beklagten abgelehnt, eine Erklärung von ihr, der Klägerin, entgegenzunehmen, in der sie ernsthafte Zweifel an der Echtheit der Fotoabzüge äussere, und in der festgehalten werde, dass diese nicht verkauft werden dürften. Daher bestehe die erhebliche Gefahr, dass nicht nur die Beklagte 1, sondern auch die Beklagte 2 erneut versuchen würden, die streitgegenständlichen Fotoabzüge zu verkaufen (act. 1 Rz. 11, 77, 99). Hinzu komme, dass die Beklagte 1 die streitgegenständlichen Fotoabzüge seit August 2019 mindestens bis heute [Klageeinreichung] zum Kauf anbiete und auf deren Website die Fotoabzüge einzeln betrachtet und heruntergeladen werden könnten. Es bestehe nicht nur eine Wiederholungsgefahr, sondern die Urheberrechtsverletzung dauere seit August 2019 an (act. 1 Rz. 10 f., 99). Die Beklagte 2 könnte die Rechte zudem als Verwalterin der Fotoabzüge weiterhin verletzen, indem sie diese z.B. anderen Galerien für Ausstellungen liefere (act. 46 Rz. 290). 1.6.3.2. Da die Klägerin mit ihren Ausführungen in schlüssiger Weise vergangene und bestehende Urheberrechtsverletzungen sowie eine (Wiederholungs-)Gefahr von Urheberrechtsverletzungen behauptet, ist im Rahmen der Prüfung der Prozessvoraussetzungen das Rechtsschutzinteresse hinsichtlich Rechtsbegehren 1 (Unterlassungs- und Beseitigungsbegehren) zu bejahen. In Bezug auf Rechtsbegehren 2 (Beseitigungsbegehren) ist im Rahmen der Prüfung der Prozessvoraussetzungen gestützt auf die schlüssigen Behauptungen der Klägerin von einer andauernden Verletzung (vgl. u.a. vgl. act. 1 Rz. 10; act. 46 Rz. 86) auszugehen und das diesbezügliche Rechtsschutzinteresse ebenfalls zu

- 17 bejahen. Hinsichtlich der übrigen Rechtsbegehren ist das Rechtsschutzinteresse ohne Weiteres gegeben.

1.6.4. Würdigung: Betreffend Klage gegen die Beklagte 1 im Besonderen An der Erwägung 2.3.1 der Verfügung vom 3. September 2021 ist auch in Anbetracht der Behauptungen der Beklagten 1 in act. 55 Rz. 19 ff. betreffend die Aufgabe ihrer operativen Tätigkeit und das deswegen fehlende Rechtschutzinteresse der Klägerin festzuhalten. Die Beklagte 1 wurde weder aufgelöst noch im Handelsregister gelöscht (siehe Ziffer 1.4). Weiter ist ersichtlich, dass die Beklagte 1 auch in den Jahren 2022 (was sie selbst zugibt, act. 55 Rz. 21) und 2023 verschiedene Veranstaltungen organisierte und unterstützte (vgl. <https://de.B._____.org> sowie <https://www.facebook.com/B._____...>). Dies deutet darauf hin, dass die Beklagte 1 ihre Geschäftstätigkeit nicht eingestellt hat. Sodann behauptet die Klägerin eine tatsächliche Herrschaft der Beklagten 1 über die streitgegenständlichen Fotoabzüge schlüssig (act. 1 Rz. 8 ff.; act. 46 Rz. 51- 55), was im Rahmen der Prüfung der Prozessvoraussetzungen für eine doppelrelevante Tatsache genügt. Fehlender Besitz würde künftige Urheberrechtsverletzungen und urheberrechtliche Ansprüche überdies nicht per se ausschliessen. Entsprechend führen die Vorbringen der Beklagten 1, dass sie aktuell keine tatsächliche und rechtliche Beziehung zu den Fotoabzügen habe (act. 13 Rz. Zu 11; act. 55 Rz. 25), nicht zu einem Wegfall des Rechtsschutzinteresses. 1.7. Übrige Prozessvoraussetzungen Die übrigen Prozessvoraussetzungen erweisen sich als erfüllt und geben zu keinen Bemerkungen Anlass (Art. 59 i.V.m. Art. 60 ZPO). 1.8. Prosequierungsfrist Mit Einreichung der vorliegenden Klage am 22. Januar 2021 (Datum Poststempel) hat die Klägerin die ihr angesetzte Frist zur Anhängigmachung des Prozesses in der Hauptsache (25. Januar 2021; act. 45 in HE190419-O) gewahrt

- 18 - (act. 1). Damit wurden die vorprozessual gegenüber der Beklagten 1 vorsorglich angeordneten Massnahmen aufrechterhalten (Art. 263 ZPO). Aufrecht erhalten wurden aufgrund der während des vorsorglichen Massnahmeverfahrens gegen die Beklagte 2 eingereichten Klage auch die gegenüber der Beklagten 2 vorsorglich angeordneten Massnahmen (act. 11 in HE200435-O). 2. Verhandlungsgrundsatz 2.1. Behauptungs-, Substantiierungs- und Bestreitungslast 2.1.1. Das Gericht darf sein Urteil nur auf die von den Parteien behaupteten Tatsachen stützen (Art. 55 Abs. 1 ZPO; BGE 147 III 440 E. 5.3). Die Partei, welcher die Beweislast obliegt (vgl. Art. 8 ZGB), hat die Tatsachen hinreichend darzutun und ‒ falls bestritten ‒ zu beweisen, aus deren Vorliegen sie ihren Anspruch herleitet. Inwieweit Tatsachen zu behaupten und zu substantiieren sind, ergibt sich einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und andererseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei (BGE 144 III 519 E. 5.2.1.1; 127 III 365 E. 2.b; BGer Urteil 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2). 2.1.2. Der Behauptungslast ist durch das Aufstellen eines schlüssigen Tatsachenvortrags Genüge getan. Das heisst, dass eine Partei diejenigen Tatsachen widerspruchsfrei und vollständig angeben muss, auf die sie ihr Begehren stützt, so dass der Tatsachenvortrag bei Unterstellung, er sei wahr, den Schluss auf die anbegehrte Rechtsfolge zulässt. Es genügt, wenn diese Tatsachen in ihren Grundzügen behauptet werden (BGE 132 III 186 E. 8.2; BGer Urteile 4A_210/2009 vom 7. April 2010 E. 3.2; 4A_591/2012 vom 20. Februar 2013 E. 2.1; 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.1). Kommt eine Partei ihrer Behauptungslast nicht nach, bleiben die betreffenden Tatsachen unberücksichtigt und erfolgt keine Beweisabnahme (BRÖNNIMANN, in: HAUSHEER/WALTER [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, 2012, Art. 152 N. 30). 2.1.3. Eine über die Behauptungslast hinausgehende Substantiierungslast greift nur, soweit der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag bestreitet. Diesfalls sind die Vorbringen in Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und klar

- 19 darzulegen, dass einerseits darüber Beweis abgenommen werden könnte und andererseits substantiiertes Bestreiten möglich ist bzw. dagegen der Gegenbeweis angetreten werden kann (BGer Urteile 4A_412/2019 vom 27. April 2020 E. 4.1; 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.1; 4A_210/2009 vom 7. April 2010 E. 3.2; BGE 127 III 365 E. 2.b; 136 III 322 E. 3.4.2). Wird dem Gebot der Substantiierung ungenügend nachgekommen, ergeht ein Sachentscheid ohne Beweisabnahme. Ein Beweisverfahren darf nicht dazu dienen, fehlende oder nicht genügend substantiierte Behauptungen nachträglich zu vervollständigen, führte dies ansonsten doch zu einer Aushöhlung der Substantiierungslast und damit zu einer Verletzung des Verhandlungsgrundsatzes (vgl. auch BGE 108 II 337 E. 3). 2.1.4. Das Gegenstück zur Behauptungslast bildet die Bestreitungslast. Die Gegenpartei hat im Einzelnen darzutun, welche behaupteten Tatsachen anerkannt und welche bestritten werden. Die Floskel, dass alles bestritten sei, was nicht ausdrücklich zugestanden werde, genügt damit nicht (SUTTER-SOMM/SCHRANK, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. A., 2016, Art. 55 N. 27). Je detaillierter die Behauptungen sind, desto höher sind die Anforderungen an die Bestreitungen (BGer Urteil 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 4.3). Erforderlich ist eine klare Äusserung, dass der Wahrheitsgehalt einer bestimmten und konkreten gegnerischen Behauptung infrage gestellt wird (BGE 141 III 433 E. 2.6). Eine hinreichende Bestreitung lässt die behauptungsbelastete Partei erkennen, welche ihrer Behauptungen sie weiter zu substantiieren und schliesslich zu beweisen hat. Dagegen ist die beweisbefreite Partei grundsätzlich nicht gehalten, darzutun, weshalb eine bestrittene Behauptung unrichtig sei (BGer Urteil 4A_415/2021 vom 18. März 2022 E. 5.3). Die Bestreitungslast darf nicht zu einer Umkehr der Beweislast führen (BGE 117 II 113 E. 2). Bei detaillierten Behauptungen genügen pauschale Bestreitungen jedoch nicht. Diesfalls ist – ausser die Bestreitungen werden erkennbar an anderer Stelle ausgeführt – von unbestrittenen Tatsachen auszugehen (BGE 141 III 433 E. 2.6; BGer Urteile 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 4.1; 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 4.3; WALTER, in: HAUSHEER/WALTER [Hrsg.], Berner Kommentar, Band I, Einleitung und Personenrecht, Art. 1-9 ZGB, 2012, https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/it/php/aza/http/index.php?lang=it&type=highlight_simple_similar_documents&page=18&from_date=01.01.2005&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&docid=atf%3A%2F%2F117-IB-220&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-III-433%3Ait&number_of_ranks=0#page433

- 20 - Art. 8 N. 191 ff.). Umgekehrt wird bei einer pauschalen Behauptung nicht mehr als eine pauschale Bestreitung verlangt. 2.1.5. Wird in einem ordentlichen Verfahren ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet, haben die Parteien ihren prozessualen Lasten grundsätzlich in ihren jeweiligen ersten beiden Rechtsschriften (Klage und Replik bzw. Klageantwort und Duplik) nachzukommen (siehe Ziffer 2.2). Zwar dienen die zweiten Rechtsschriften (Replik bzw. Duplik) primär dazu, zu den je vorangegangenen Eingaben Stellung zu nehmen, doch sind darin neue Tatsachen und Beweismittel unbeschränkt zulässig. In der Replik und der Duplik können die Ausführungen in der Klage und der Klageantwort daher unbeschränkt ergänzt werden (LEUENBERGER, in: SUTTER- SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. A., 2016, Art. 225 N. 13) und zwar einerseits mit Behauptungen, andererseits aber auch – entgegen der Ansicht der Klägerin (act. 61 Rz. 2) – mit Bestreitungen (BGE 147 III 475 E. 2.3.3.6). Das Ergänzen von Bestreitungen in der Duplik ist nicht treuwidrig; ihnen kann unter Einhaltung von Art. 229 Abs. 1 ZPO in Stellungnahmen begegnet werden (siehe Ziffer 2.2). 2.2. Stellungnahmen nach Aktenschluss 2.2.1. Nach Durchführung des zweiten Schriftenwechsels tritt der Aktenschluss ein (BGE 140 III 312 E. 6.3.2.3). Nach dem Aktenschluss steht den Parteien grundsätzlich nur noch das unbedingte Replikrecht zur Verfügung, welches sich aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör ableitet (Art. 29 Abs. 1 und 2 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK). Neue Tatsachen und Beweismittel in Stellungnahmen nach Aktenschluss – wozu gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch neue Bestreitungen zählen (vgl. BGE 147 III 475 E. 2.3.3.6) – sind nur insoweit zu beachten, als sie als zulässige Noven die Voraussetzungen nach Art. 229 Abs. 1 ZPO erfüllen: Echte und unechte Noven sind ohne Verzug vorzubringen. Was als ohne Verzug vorgebracht gilt, hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab (statt vieler: BGer Urteil 4A_70/2021 vom 15. Juli 2021 E. 4.2 m.H.).

- 21 - Ist die klagende Partei zur Entgegnung der in der Duplik vorgetragenen und sich auf neue Tatsachen und Beweismittel stützenden Behauptungen auf echte Noven (d.h. erst nach Abschluss des Schriftwechsels entstandene Tatsachen oder Beweismittel) angewiesen, dürfen diese gemäss Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO ansonsten ohne Weiteres vorgebracht werden. Hingegen ist bei unechten Noven gemäss Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO erforderlich, dass diese trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten. Das Bundesgericht hält in diesem Zusammenhang fest, dass es der klagenden Partei weder möglich noch zumutbar sei, im Rahmen ihrer Replik auf Vorrat sämtliche denkbaren (Duplik- )Noven zu entkräften, mit denen der Prozessstoff in der Duplik noch ausgedehnt werden könne. Damit der klagenden Partei der Sorgfaltsnachweis gelingt, ist unabdingbar, dass die Duplik-noven für diese Noveneingabe kausal sind. Erforderlich ist zum einen, dass (erst) die Dupliknoven das Vorbringen der unechten Noven veranlasst haben, zum anderen, dass die unechten Noven in technischer bzw. thematischer Hinsicht als Reaktion auf die Dupliknoven aufzufassen sind (BGE 146 III 55 E. 2.5.2). Gleiches gilt für die Geltendmachung jeglicher weiterer Noven in anderen Rechtsschriften nach Aktenschluss. 2.2.2. Die Partei, die der Meinung ist, sie könne sich auf neue Tatsachen und / oder Beweismittel (echte oder unechte Noven) stützen, hat diese zu bezeichnen und für jede einzelne neue Tatsache und jedes einzelne neue Beweismittel substantiiert darzutun, dass die Zulässigkeitsvoraussetzungen erfüllt sind (anstatt vieler: ZR 113/2014 Nr. 54 S. 176 f. E. 3; LEUENBERGER, a.a.O., Art. 229 N. 10). 2.2.3. Vorliegend trat der Aktenschluss mit der zweimaligen Äusserung der Parteien zur Sache ein (vgl. act. 46, act. 55; act. 57). Mit Verfügung vom 11. Oktober 2022 wurden der Klägerin die Dupliken zugestellt (Zustellung: 14. Oktober 2022) (act. 59; act. 60/1). Die Klägerin nahm mit Eingabe vom 8. November 2022 zu den Dupliken Stellung (act. 61). Die Stellungnahme der Klägerin wurde den Beklagten mit Verfügung vom 11. November 2022 übermittelt (Zustellung Beklagte 2: 15. November 2022) (act. 63; act. 64/3). Die Beklagte 2 erstattete eine Stellungnahme datierend vom 8. Dezember 2022 (act. 69). Die Stellungnahme der Beklagten 2 wurde der Klägerin am 2. Februar 2023 zugestellt, woraufhin die Kläge-

- 22 rin mit Eingabe vom 7. Februar 2023 nochmals eine Stellungnahme erstattete (act. 70). Die Klägerin nimmt in der Stellungnahme vom 8. November 2022 einzig in act. 61 Rz. 14-20 und Rz. 66 f. explizit Bezug auf Noven und deren Voraussetzungen. Da die Ausführungen nicht entscheidrelevant sind, kann offen bleiben, ob darin vorhandene Noven genügend bezeichnet wurden und die Zulässigkeitsvoraussetzungen zum Vorbringen von Noven erfüllt sind. Sollte die Stellungnahme an anderer Stelle Noven enthalten, so sind diese von vornherein nicht zu berücksichtigen, da die Klägerin sie nicht im Einzelnen bezeichnet hat. Weiter ist festzuhalten, dass weder die Beklagte 2 in ihrer Stellungnahme datierend vom 8. Dezember 2022 (act. 69) noch die Klägerin in der Eingabe vom 7. Februar 2023 (act. 70) Noven bezeichnet oder dargetan haben, dass die Zulässigkeitsvoraussetzungen erfüllt sind. Folglich sind – sollten sie denn vorhanden sein – allfällig darin enthaltene Noven nicht zu berücksichtigen. 3. Anwendbares Recht Die Klägerin beruft sich auf die Anwendbarkeit von Schweizer Recht. Sie stützt sich auf den Schutz von Urheberrechten in der Schweiz und behauptet eine Auswirkung auf den Schweizer Markt (act. 1 Rz. 78; siehe Ziffer 4.2.1). Während die Beklagte 2 ihr zustimmt (act. 10 Rz. 151), bestreitet die Beklagte 1 die Ausführungen pauschal (act. 13 Rz. Zu 78). Immaterialgüterrechte, wozu Urheberrechte und verwandte Schutzrechte gehören, unterstehen gemäss Art. 110 Abs. 1 IPRG dem Recht des Staates, für den der Schutz der Immaterialgüter beansprucht wird. Das Schweizer Urheberrechtsgesetz schützt Urheberrechte von Werken in der Schweiz, auch falls Handlungen von Personen im Ausland begangen werden, aber in der Schweiz Wirkungen zeitigen (REHBINDER/HAAS/UHLIG, a.a.O., Art. 1 N. 15; CHERPILLOD, in: MÜL- LER/OERTLI [Hrsg.], Stämpfli Handkommentar, Urheberrechtsgesetz (URG), 2. A., 2012, Art. 1 N. 2). Gemäss Art. 136 IPRG unterstehen Ansprüche aus unlauterem

- 23 - Wettbewerb dem Recht des Staates, auf dessen Markt die unlautere Handlung ihre Wirkung entfaltet. Folglich ist vorliegend Schweizer Recht anwendbar. Ob der Klägerin Urheberrechte zukommen, für welche sie in der Schweiz Schutz beanspruchen kann, und ob sie sich auf unlauteren Wettbewerb berufen kann, ist – soweit notwendig – im Rahmen der materiellen Prüfung zu klären. 4. Übersicht 4.1. Unbestrittener Sachverhalt 4.1.1. Die mit den streitgegenständlichen Fotoabzügen gezeigten Fotografien wurden von A._____ aufgenommen (act. 1 Rz. 29; vgl. act. 13 Rz. Zu 29-40, act. 10 Rz. 110, act. 55 Rz. 42, 88). 4.1.2. Die Beklagte 2 kaufte die streitgegenständlichen Fotoabzüge und verkaufte sie anschliessend weiter, wobei sie im Zollfreilager in N._____ lagerten (und noch immer lagern) (act. 10 Rz. 8, 30 ff.; act. 46 Rz. 38, 40; vgl. act. 57 Rz 94, act. 55 Rz. 111). Sie verwaltet die streitgegenständlichen Fotoabzüge weiterhin (act. 10 Rz. 8, 150; act. 46 Rz. 60) und lieferte sie im Jahr 2019 der Beklagten 1 für eine Ausstellung (act. 1 Rz. 15, 19; act. 46 Rz. 41; vgl. act. 13 Rz. Zu 12-15, act. 10 Rz. 99, act. 55 Rz. 16). 4.1.3. Die Beklagte 1 widmete den Werken von A._____ vom 29. August bis 1. November 2019 eine Ausstellung in ihren Geschäftsräumlichkeiten an der H._____-Gasse … in I._____. Im Rahmen derselben stellte sie auch die streitgegenständlichen Fotoabzüge aus (act. 1 Rz. 9; vgl. act. 10 Rz. 93, act. 13 Zu 9). 4.2. Hauptstandpunkte der Parteien 4.2.1. Die Klägerin begründet ihre Klage damit, dass es sich bei den Fotografien, welche den Fotoabzügen gemäss Rechtsbegehren 1 zugrunde liegen, um urheberrechtlich geschützte Werke handle (act. 1 Rz. 81; act. 46 Rz. 3 ff.). Sie habe die Urheberrechte von A._____ inne, welche durch die Verwendung der in Rechtsbegehren 1 aufgeführten, im Vergleich zu den originalen Fotonegativen geänderten Fotoabzüge seitens der Beklagten 1 bzw. 2 (Einfuhr, Lieferung, Aus-

- 24 stellung, Verkauf, Angebot zum Verkauf, Präsentation auf der Website) – ohne Erlaubnis von A._____ und ihr – verletzt worden seien bzw. noch immer würden (act. 1 Rz. 41, 85 f.; act. 46 Rz. 35 ff.). Sie bestreitet eine Erschöpfung, einen Rechtsverzicht, eine Verjährung sowie eine Verwirkung ihrer Rechte bzw. Ansprüche (act. 1 Rz. 3, 9-11, 15, 29 ff., 87 ff.; act. 46 Rz. 6 ff., 233 ff.). Aktiv- und Passivlegitimation seien gegeben (act. 1 Rz. 96 f.; act. 46 Rz. 51 ff.). Weiter stützt die Klägerin ihre Klage auf das UWG. Die "Signaturen" auf den Fotoabzügen seien gefälscht. Die Beklagten hätten die Besucher der Ausstellung und der Website der Beklagten 1 sowie potentielle Käufer mit unrichtigen Angaben getäuscht und Art. 2 und Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG verletzt (act. 46 Rz. 32 ff., 81 ff.). 4.2.2. Die Beklagte 1 bestreitet die Aktivlegitimation der Klägerin sowie ihre eigene Passivlegitimation (act. 13 Rz. Zu 11, 19, 96, 97; act. 55 Rz. 3 ff., 33, 51, 101, 108). Weiter bestreitet sie Urheberrechtsverletzungen (act. 13 Rz. Zu 21, 90, 98- 102; act. 55 Rz. 64 ff., 91 ff.) und Verletzungen des UWG (act. 55 Rz. 101). Sie habe die Fotografien von den rechtmässigen Eigentümern erhalten (act. 13 Rz. Zu 22-24) und in deren Auftrag die Ausstellung durchgeführt. Auf ihrer Website fänden sich weder Fotografien noch eine Preisliste; eine Preisliste sei nie auf der Website gewesen bzw. nie zum Download verfügbar gewesen (act. 13 Rz. Zu 9-11). Sie biete die Fotoabzüge nicht zum Kauf an (act. 13 Rz. Zu 11, 17). Weiter bestehe kein Auskunftsrecht (act. 13 Rz. Zu 103; act. 55 Rz. 111) und die Behauptung, dass die "Signaturen" gefälscht seien, werde bestritten (act. 55 Rz. 68 ff., 101). 4.2.3. Die Beklagte 2 bestreitet das Vorliegen von Urheberrechts- und Lauterkeitsverletzungen; die Klage sei daher abzuweisen (act. 10 Rz. 117; act. 57 Rz. 46, 58, 110). Hinsichtlich der Urheberrechte an den streitgegenständlichen Fotoabzüge liege Erschöpfung vor. Sodann seien eventualiter/alternativ die Abwehransprüche der Klägerin hinsichtlich der streitgegenständlichen Fotoabzüge verjährt, verwirkt bzw. liege ein Verzicht oder ein widersprüchliches Verhalten vor (act. 10 Rz. 86 ff., 128, 172; act. 57 Rz. 56, 85, 102). Weiter bestreitet die Beklagte 2 ihre Passivlegitimation (act. 10 Rz. 171; act. 57 Rz. 49 ff., 53 ff.). Betreffend Rechtsbegehren 2a fehle eine Rechtsgrundlage (act. 57 Rz. 58 ff.). Die beantrag-

- 25 ten Vollstreckungsmassnahmen seien nicht verhältnismässig (act. 57 Rz. 63). Die Beklagte 2 weist die Fälschungsvorwürfe zurück (act. 57 Rz. 91).

- 26 - 4.3. Zwischenfazit Nachfolgend ist zu prüfen, ob betreffend die streitgegenständlichen Fotoabzüge Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagten 1 und/oder 2 gestützt auf das Urheberrecht (Ziffer 5) oder das UWG (Ziffer 6) bestehen. Dazu gehört insbesondere die Prüfung der Aktiv- und Passivlegitimation, des Vorliegens von Urheberrechtsund/oder Lauterkeitsrechtsverletzungen sowie die individuellen Voraussetzungen allfälliger Anspruchsgrundlagen. Weiter ist zu analysieren, ob die seitens der Beklagten 1 und 2 vorgebrachten Einreden und Einwendungen greifen. Sollten Ansprüche bejaht werden, sind sodann die beantragten Vollstreckungsmassnahmen zu beurteilen (Ziffer 7). Soweit erforderlich, ist bei den einzelnen Prüfungsschritten auf die Vorbringen der Parteien detaillierter einzugehen. 5. Urheberrecht 5.1. Geschützte Werke 5.1.1. Allgemein 5.1.1.1. Werke sind geistige Schöpfungen der Literatur und Kunst, die individuellen Charakter haben (Art. 2 Abs. 1 URG). Dazu gehören fotografische Werke (Art. 2 Abs. 2 lit. g URG). Das Schweizer Urheberrechtsgesetz gilt für alle Werke, d.h. unabhängig von der Nationalität der Urheberin oder des Ursprungslandes des Werkes bzw. des Orts einer allfälligen ersten Veröffentlichung (CHERPILLOD, a.a.O. Art. 1 N. 3 f.). Urheberin ist die natürliche Person, welche das Werk schafft (Art. 6 URG). 5.1.1.2. Die Klägerin stellt zu den einzelnen Fotoabzügen jeweils detaillierte Tatsachenbehauptungen betreffend deren (behaupteten) individuellen Charakter auf (act. 1 Rz. 31 ff., 81-83; act. 46 Rz. 3 ff.; act. 55 Rz. 89; vgl. act. 10 Rz. 112, 154, act. 13 Rz. Zu 29-40, 81-89, act. 57 Rz. 65). Diese Tatsachenbehauptungen werden von den Beklagten nicht bestritten (vgl. act. 10 N. 113). Entsprechend ist davon auszugehen, dass sämtlichen streitgegenständlichen Fotoabzügen ein individueller Charakter zukommt und es sich bei sämtlichen Fotoabzügen um urheberrechtlich geschützte Werke handelt.

- 27 -

- 28 - 5.1.2. Werkbegriff in der analogen Fotografie im Besonderen 5.1.3. Die Fotografien selbst sind das Werk. Sie sind nicht zu verwechseln mit Werkexemplaren (vgl. Art. 10 Abs. 2 lit. a URG) oder -trägern (Negative, Abzüge). 5.1.4. Im Rahmen der analogen Fotografie stellt sich die Frage, ob das Negativ oder aber die Erstfixierung in einem Fotoabzug das Werk verkörpert. 5.1.5. Während Rehbinder/Haas/Uhlig pauschal vom Negativ als Original und dem einzigen Abzug davon als Originalwerkexemplar sprechen (REHBIN- DER/HAAS/UHLIG, a.a.O., Art. 15 N. 2) bzw. Glaus/Studer pauschal den Fotoabzug als Original bezeichnen (GLAUS/STUDER, Kunstrecht, 2003, S. 36), halten Mosimann/Müller-Chen (MOSIMANN/MÜLLER-CHEN, Kauf eines Originals der bildenden Kunst, insbesondere einer Fotografie, S. 4 f.) differenzierter Folgendes fest: "Die Fotografie entwickelte sich im Wesentlichen zur Aufnahme mit Negativ und Abzug. Es entspricht herrschender Lehre, dass Kunstfotografien urheberrechtliche Werke im Sinne von Art. 2 URG sind. Dabei wird in der Regel jede reproduktionsfähige Erstfixierung und damit der Abzug als Original bezeichnet. Richtig besehen kann aber sowohl das Negativ wie der Abzug ein Original sein. Das Negativ ist ein Original, sofern der Ausschnitt von individuellem Charakter ist; der Abzug ist jedenfalls als Vervielfältigung im Schöpfungszeitpunkt ein Original. Sofern er selbst individuell gestaltet ist, kommt ihm zusätzlich als Abzug Originalcharakter zu, unabhängig vom Zeitpunkt des Abzugs." HAMANN vertritt in der deutschen Rechtswissenschaft eine andere These und bezeichnet das Negativ als Vororiginal, den Fotoabzug dagegen als Original. Die urheberrechtliche Originalität eines Kunstwerks hänge u.a. entscheidend davon ab, ob es sich um die erstmalige Fixierung eines künstlerischen Konzepts handle oder nicht. Eine Erstverkörperung liege jedoch erst bei der vollständigen Kongruenz zwischen der künstlerischen Vorstellung vom beabsichtigten Kunstobjekt und der Werkverkörperung vor. Diese endgültige Deckungsgleichheit sei noch nicht im Stadium der Herstellung des Negativs erreicht, denn das künstlerische Konzept des Fotografen habe sich noch nicht in seiner endgültigen Form, sondern erst in einer Vorform niedergeschlagen. Auch das Vororiginal bedürfe urheberrechtlichen Schutzes und es sei kein Grund ersichtlich, die vororiginalen Negative von Lichtbildwerken nicht entsprechend den

- 29 - Originalen von Lichtbildwerken zu behandeln (HAMANN, Grundfragen der Originalfotografie, UFITA 90 [1981], S. 51). Dieser These ähnelt die Idee, das Negativ als Entwurf eines Werks, dem urheberrechtlichen Schutz zukommt (Art. 2 Abs. 4 URG), anzusehen. 5.1.6. Eine klare, allverbindliche Abgrenzung von Werk und Werkexemplaren in der analogen Fotografie ist in der Schweizer Rechtsprechung und Literatur nicht ersichtlich. Die Verwendung des Worts Original trägt nicht zur Lösung bei, kann doch damit ein Originalwerk wie ein Originalwerkexemplar gemeint sein. 5.1.7. Zur Unterscheidung zwischen Werk und Werkexemplar bietet sich für den vorliegenden Fall ein Rückgriff auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung an, welche definiert, was den individuellen Charakter und damit ein Werk ausmacht: In BGE 130 III 168 E. 4.5 hat das Bundesgericht festgehalten: "Es besteht in der Literatur insoweit Einigkeit, als einerseits banale Knipsbilder vom Schutz ausgeschlossen werden und andererseits die Möglichkeit, der Fotografie individuellen Charakter zu verleihen, in deren Gestaltung gesehen wird, zum Beispiel durch die Wahl des abgebildeten Objekts, des Bildausschnitts und des Zeitpunkts des Auslösens, durch den Einsatz eines bestimmten Objektivs, von Filtern oder eines besonderen Films, durch die Einstellung von Schärfe und Belichtung sowie durch die Bearbeitung des Negativs." Das bedeutet, dass, falls durch die Wahl des Objekts, des Bildausschnitts, des Zeitpunktes, den Einsatz eines bestimmten Objektivs, von Filtern oder eines besonderen Films oder durch die Einstellung von Schärfe und Belichtung die Individualität der Fotografie entsteht, bereits der auf dem Negativ fixierten Fotografie Werkcharakter zukommt. Wird daraus ein Fotoabzug erstellt, ohne dass das Negativ bearbeitet oder spezielle Entwicklungsschritte angewendet werden, handelt es sich dabei – unabhängig vom Entwicklungszeitpunkt – um ein Werkexemplar. Ist es der erste Fotoabzug, drängt sich die Bezeichnung als Original-werkexemplar auf (vgl. HAMANN, Der urheberrechtliche Originalbegriff der bildenden Kunst, Unter besonderer Berücksichtigung grafischer Vervielfältigungsarten, Diss. 1980, S. 36). Wird hingegen der individuelle Charakter (erst oder zusätzlich) durch die besondere Bearbeitung des Negativs

- 30 oder spezielle Entwicklungsschritte erzeugt, ist (allein oder zusätzlich) die als Fotoabzug fixierte Fotografie ein Werk und nicht bloss Werkexemplar. 5.1.8. Die Klägerin erläutert zur Arbeitsweise von A._____ (act. 1 Rz. 32 ff.), dass er grossen Wert auf eine möglichst perfekte Bildkomposition gelegt habe. Die Dunkelkammerarbeit habe er meist den O._____-Agenturlabors überlassen (act. 1 Rz. 34). Sodann bezeichnet sie das Negativ als Original, dieses zeige das vollendete Werk (act. 46 Rz. 37). Gemäss diesen Vorbringen der Klägerin kam bei A._____ die Individualität beim Fotografieren, nicht aber bei der Entwicklung der Fotografie zum Tragen (vgl. act. 55 Rz. 89). Folglich sind vorliegend die auf den Negativen festgehaltenen Fotografien als Werke anzusehen und die auf den Fotoabzüge festgehaltenen Fotografien als Werkexemplare zu qualifizieren (nachfolgend "streitgegenständliche Fotoabzüge"). 5.2. Urheber und Schutzdauer 5.2.1. Der Urheber der auf den streitgegenständlichen Fotoabzügen festgehaltenen Fotografien ist unstreitig A._____ (act. 1 Rz. 29, 79; act. 10 Rz. 110, 152; act. 13 Rz. Zu 29-40, Zu 79). 5.2.2. Werke sind ab Schaffung urheberrechtlich geschützt (Art. 29 Abs. 1 URG). Der Schutz für Fotografien mit individuellem Charakter erlischt 70 Jahre nach dem Tod des Urhebers (Art. 29 Abs. 2 lit. b URG). Die Schutzdauer wird vom 31. Dezember desjenigen Jahres an berechnet, in dem das für das für die Berechnung massgebende Ereignis eingetreten ist (Art. 32 URG). A._____ verstarb unbestrittenermassen am tt.mm.2004 (act. 1 Rz. 40, 84; vgl. act. 10 Rz. 115; act. 13 Rz. Zu 29-40, 81-89). Seine Werke und damit auch die vorliegend relevanten Fotografien sind nach geltendem Recht somit bis 31. Dezember 2074 geschützt. 5.2.3. Während der Schutzdauer kommen dem Urheber und der Rechteinhaberin als Rechtsnachfolgerin das ausschliessliche Recht am eigenen Werk (Art. 9 Abs. 1 URG; Art. 10 ff. URG) samt Rechtschutz zu.

- 31 - 5.3. Rechtsschutz / Anspruchsgrundlagen 5.3.1. Gegen Verletzungen oder Gefährdungen der Urheberrechte stehen dem Urheber bzw. der Rechteinhaberin Unterlassungs-, Beseitigungs- und Auskunftsbegehren nach Art. 62 URG sowie damit verbunden Einziehungsbegehren nach Art. 63 URG zur Verfügung. 5.3.2. Die Voraussetzung für alle Ansprüche nach Art. 62 f. URG ist neben dem Vorliegen eines Werks sowie der Aktiv- und Passivlegitimation (siehe Ziffer 5.4 und 0) die Verletzung oder Gefährdung eines Urheberrechts (BGer Urteil 4A_1/2016 vom 25. April 2016 E. 2.3). Hierauf wird nachfolgend vorab eingegangen (siehe Ziffer 5.6), bevor die für die einzelnen Rechtsbegehren / Ansprüche spezifischen Voraussetzungen (siehe Ziffer 5.7) sowie Einwendungen und Einreden (siehe Ziffer 5.8) geprüft werden. 5.4. Rechteinhaberschaft und Aktivlegitimation 5.4.1. Die Klägerin behauptet, als Rechteinhaberin aktivlegitimiert zu sein (act. 1 Rz. 96). Die Urheberrechte seien ihr gemäss Testament vom 25. Februar 2003 von A._____ sowie gemäss Testament vom 3. August 2012 von dessen Ehefrau, P._____, vermacht worden (act. 1 Rz. 4 f.). Während die Beklagte 2 die Aktivlegitimation nicht in Frage stellt, bestreitet die Beklagte 1 die Aktivlegitimation der Klägerin (act. 13 Rz. Zu 3-7 [zu pauschal], 96). Zum einen begründet sie dies mit der fehlenden Rechteinhaberschaft der Klägerin bzw. der fehlenden und nicht möglichen Übertragung von Urheberrechten (act. 55 Rz. 4 ff., 11, 42, 44, 51, 89, 91, 97). Die Überwachung der Urheberrechte der vermachten Werke beschränke sich darauf, dass die Werke nicht zu Werbezwecken verwendet werden sollten; vorliegend gehe es um eine Hommage und nicht um eine Verwendung für Werbezwecke (act. 55 Rz. 5). Zum anderen beruft sich die Beklagte 1 in ihrer Argumentation auf die Rechtsform der Klägerin. 5.4.2. Aktivlegitimiert ist, wer in seinen Urheber- oder verwandten Schutzrechten verletzt oder gefährdet wird, also die Inhaberin dieser Rechte (BGer Urteil 4A_527/2021 vom 17. Februar 2022 E. 3.1; EGLOFF/HEINZMANN, in: BARRE-

- 32 - LET/EGLOFF [Hrsg.], Das neue Urheberrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, 4. A., 2020, Art. 62 N. 4; REHBIN- DER/HAAS/UHLIG, a.a.O., Art. 62 N. 2 ff., 18, Art. 63 N. 3). Nach Art. 16 Abs. 1 URG ist das Urheberrecht als Ganzes (Nutzungsrechte und Urheberpersönlichkeitsrechte) vererblich, unabhängig davon, ob testamentarisch oder nach gesetzlicher Erbfolge (DE WERRA, in: MÜLLER/OERTLI [Hrsg.], Stämpfli Handkommentar, Urheberrechtsgesetz (URG), 2. A., 2012, Art. 16 N. 54). Erbinnen werden nicht Urheberinnen, jedoch Rechteinhaberinnen (EGLOFF, in: BARRELET/EGLOFF [Hrsg.], Das neue Urheberrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, 4. A., 2020, Art. 16 N. 17). Um – angesichts der Schutzdauer – einen Künstlernachlass langfristig zu kontrollieren, wird nicht selten eine Stiftung errichtet, an die der Künstler seine Urheberrechte vererbt (DE WERRA, a.a.O., Art. 16 N. 57). Eine sachenrechtliche Übereignung der Urheberrechte ist weder nötig noch möglich, da die Übertragung des Eigentums am Werkexemplar (und selbst am Originalwerk) nicht die Übertragung der Urheberrechte bewirkt (Art. 16 Abs. 3 URG; EGLOFF, a.a.O., Art. 16 N. 15; BGE 117 II 463 E. 3). 5.4.3. Wie vorstehend ausgeführt, lassen sich entgegen der Ansicht der Beklagten 1 (act. 55 Rz. 7) die Urheberrechte mittels Erbgangs als Ganzes (Vermögensund Urheberpersönlichkeitsrechte) übertragen. Die Klägerin hat die Übertragung der Urheberrechte von A._____ mittels Erbgangs (testamentarische Erbfolge; direkt und indirekt) auf sie substantiiert behauptet (act. 1 Rz. 4 f.). Die Beklagte 1 bestreitet dies hingegen lediglich pauschal und damit ungenügend (es seien nur bestimmte Werke/Werkexemplare vermacht worden, act. 55 Rz. 5 f., 11, 97), namentlich ohne zu spezifizieren, hinsichtlich welcher Werke sie die Übertragung der Urheberrechte in Abrede stellt (vgl. act. 55 Rz. 5, 11, 97). Das Erwähnen von Fotografien, Fotoabzügen und Negativen reicht nicht aus (act. 55 Rz. 4, 6, 42, 44, 51, 89, 91; act. 13 Rz. Zu 21). Sodann ist für die Aktivlegitimation nicht relevant, ob die Klägerin Eigentum oder Besitz am Werk oder an Werkexemplaren hat oder hatte bzw. ihr dies vermacht wurde (vgl. act. 55 Rz. 11, 97), da – wie vorstehend erwähnt – das Sachenrecht die Rechteinhaberschaft nicht beeinflusst.

- 33 - Mangels genügender bzw. relevanter Bestreitungen entfällt eine Beweisabnahme von vornherein. Wären jedoch Beweise abzunehmen, ergäbe sich auch aus den Testamenten (act. 3/5-6), dass die Urheberrechte von A._____ – zumindest indirekt aufgrund des Vererbens des gesamten Vermögens an die Ehefrau P._____ und deren Vererben der Urheberpersönlichkeits- und Vermögensrechte an den Werken an die Stiftung – auf die Klägerin übertragen wurden. Die Rechte der Klägerin sind zudem – entgegen der Ansicht der Beklagten 1 (act. 55 Rz. 5) – nicht darauf beschränkt, zu überwachen, dass die Werke nicht zu Werbezwecke verwendet werden; dies ist einzig ein im Testament erwähntes Beispiel (Wortlaut: "notamment"; "particulièrement" in act. 3/5-6). Schliesslich hat die Beklagte 1 nicht behauptet, dass Urheberrechte (Vermögensrechte) vor den Erbgängen vertraglich übertragen worden wären. 5.4.4. Weiter sind auch die Ausführungen der Beklagen 1, die Klägerin sei aufgrund ihrer Gemeinnützigkeit und ihrer Rechtsform nicht aktivlegitimiert, vermögensrechtliche Klagen einzuleiten, insbesondere solche, die sich nicht auf ihre Vermögenswerte beziehen (act. 55 Rz. 3 f.), unzutreffend: Eine Stiftung, welche die Urheberrechte der Werke eines Künstlers inne hat, ist berechtigt, Klagen wegen Urheberrechtsverletzungen einzureichen. Weder ist ihre Rechtsform ein Hindernis, noch fehlt es an einer Deckung durch den Stiftungszweck. 5.4.5. Folglich ist die Aktivlegitimation der Klägerin als Inhaberin der Urheberrechte zu bejahen.

- 34 - 5.5. Passivlegitimation der Beklagten 1 und 2 5.5.1. Rechtsbegehren 1 und 3 5.5.1.1. Die Klägerin begründet die Passivlegitimation der Beklagten wie folgt: Die Beklagte 2 habe die Fotoabzüge importiert und sie der Beklagten 1 für deren Ausstellung in I._____ geliefert. Beide Beklagten hätten bei den Urheberechtsverletzungen mitgewirkt und seien daher passivlegitimiert (act. 1 Rz. 19, 97; act. 46 Rz. 52 f., 106). Der ausländische Sitz der Beklagten 2 ändere nichts an ihrer Verantwortlichkeit nach schweizerischem Urheberrecht (vgl. BGE 92 II 293). Die Beklagte 2 habe die Rechte der Klägerin nicht nur als Teilnehmerin verletzt, indem sie die Fotoabzüge der Beklagten 1 für deren Ausstellung geliefert habe, sondern auch indem sie die Fotoabzüge in die Schweiz eingeführt und an ihre Kunden weiterveräussert habe (act. 46 Rz. 62). In Bezug auf das Auskunftsbegehren konkretisiert die Klägerin, dass jede Person, welche an den inkriminierten Gegenständen einmal Besitz ausgeübt habe, passivlegitimiert sei (act. 1 Rz. 103). 5.5.1.2. Die Beklagte 1 bestreitet ihre Passivlegitimation mit der Begründung, dass sie aktuell weder Besitzerin noch Eigentümerin der Fotografien sei (act. 13 Rz. Zu 11, 97; act. 55 Rz. 25). Die Beklagte 2 bestreitet ihre Passivlegitimation mit der Begründung, nicht über fremdes Eigentum verfügen zu dürfen (act. 10 Rz. 171; act. 57 Rz. 49-55). 5.5.1.3. Passivlegitimiert in Bezug auf Unterlassungs- und Beseitigungsbegehren ist jede natürliche oder juristische Person, die die unerlaubte Verwendung vornimmt, also die Täterin einer Urheberrechtsverletzung (Primärstörer); ebenso, wer durch eigenes Handeln die Gefährdung der Rechte auslöst (REHBIN- DER/HAAS/UHLIG, a.a.O., Art. 62 N. 10; EGLOFF/HEINZMANN, a.a.O., Art. 62 N. 7). Der Anspruch gegen die Teilnehmer einer Urheberrechtsverletzung setzt voraus, dass diese adäquat kausale Folge ihres Beitrags (widerrechtliches Teilnehmerverhalten) ist (BGE 145 III 72 E. 2.2.1; REHBINDER/HAAS/UHLIG, a.a.O., Art. 62 N. 11). Im Einklang mit der herrschenden Lehre ist zudem zu verlangen, dass die Teilnehmerin weiss oder wissen muss, dass sie mit ihrem eigenen Verhalten die urheberrechtsverletzende Handlung des Dritten fördert (RIGAMON-

- 35 - TI/WULLSCHLEGER, Zur Teilnahme an Urheberrechtsverletzungen, sic! 2018 S. 47 ff., S. 52; REHBINDER/HAAS/UHLIG, a.a.O., Art. 62 N. 11; HILTY, Urheberrecht, 2020, N. 826; a.M. SCHMIDT-GABAIN, Noch einmal zur Passivlegitimation bei Urheberrechtsverletzungen - eine kurze Entgegnung auf den Beitrag von RIGAMON- TI/WULLSCHLEGER in sic! 2/2018, S. 302 ff.). Sind mehrere Personen an einer Verletzung beteiligt, so haften sie solidarisch (EGLOFF/HEINZMANN, a.a.O., Art. 62 N. 7; BGE 107 II 82 E. 9a). Die Beklagten sind hinsichtlich Rechtsbegehren 1 (Unterlassungs- und Beseitigungsbegehren) passivlegitimiert. Beiden werden Verletzungshandlungen vorgeworfen. Der Beklagten 2 wird zudem die Teilnahme an Verletzungshandlungen der Beklagten 1 angelastet, worauf bei der Prüfung der behaupteten Verletzungen näher einzugehen ist (siehe Ziffer 5.6.2.1). Fehlendes Eigentum an den streitgegenständlichen Fotoabzügen schliesst die Passivlegitimation nicht aus. 5.5.1.4. In Bezug auf den Auskunftsanspruch passivlegitimiert sind aktuelle und vormalige Besitzer von widerrechtlich hergestellten oder verbreiteten Werkexemplaren (REHBINDER/HAAS/UHLIG, a.a.O., Art. 62 N. 20; EGLOFF/HEINZMANN, a.a.O., Art. 62 N. 11). Beide Beklagten hatten Besitz an den Fotoabzügen (siehe Ziffer 4.1), daher ist die Passivlegitimation auch für das Auskunftsbegehren (Rechtsbegehren 3) grundsätzlich gegeben. Ob der Besitz derzeit noch besteht, ist für die Passivlegitimation betreffend den Auskunftsanspruch irrelevant. Die Frage der widerrechtlichen Herstellung oder Verbreitung von Werkexemplaren ist im Rahmen der nachfolgenden Anspruchsprüfung zu beantworten. 5.5.2. Rechtsbegehren 2 5.5.2.1. Im Zusammenhang mit Rechtsbegehren 2 bringt die Klägerin vor, dass Eigentümer, selbständige oder unselbständige Besitzer der einzuziehenden Gegenstände oder diesbezüglich weisungsberechtigte Personen passivlegitimiert seien. Die einzuziehenden Gegenstände müssten sich nicht in unmittelbarem Besitz der beklagten Partei befinden, auch der mittelbare Besitz genüge. Diesfalls könne die beklagte Partei gerichtlich angewiesen werden, ihren Herausgabeanspruch geltend zu machen und die herausverlangten Gegenstände dem Gericht

- 36 zu übergeben (act. 46 Rz. 51). Gestützt auf die Urteile in den Massnahmeverfahren seien die Beklagten verpflichtet, die streitgegenständlichen Fotoabzüge bis auf weiteres im Zürcher Freilager J._____ aufbewahren zu lassen und somit den Besitz im Sinn der tatsächlichen Gewalt über die Fotoabzüge weiterhin auszuüben (act. 46 Rz. 55). Die vorliegend unbekannten sachenrechtlichen Eigentümer könnten zusätzlich passivlegitimiert sein. Die Klägerin müsse jedoch nicht alle Beteiligten einklagen, weil diese keine notwendige Streitgenossenschaft nach Art. 70 ZPO bildeten (act. 46 Rz. 59). Deren rechtliches Gehör sei nicht verletzt (vgl. BGE 88 II 48 E. 3): Die Beklagte 2 sei nach ihren Angaben Verwalterin der Fotoabzüge und behaupte somit ein Vertragsverhältnis mit den unbekannten sachenrechtlichen Eigentümern. Daher sei davon auszugehen, dass diese von der Beklagten 2 über die Auseinandersetzung informiert worden seien, faktisch von ihr vertreten würden und seit dem Beginn des Konflikts im Sommer 2019 die Gelegenheit gehabt hätten, sich namentlich zu melden und am Verfahren formell teilzunehmen (act. 46 Rz. 60). Falls die angeblichen Eigentümer den Ausgang des Verfahrens abwarten würden, um danach eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend zu machen, verletzten sie den Grundsatz von Treu und Glauben. Zudem könnten sachenrechtliche Eigentumsrechte Dritter der Klägerin nicht entgegen gehalten werden, weil es keinen gutgläubigen Erwerb von Urheberrechten gebe und das Urheberrecht Vorrang vor dem sachenrechtlichen Eigentum habe. Die formelle Beteiligung der angeblichen sachenrechtlichen Eigentümer am vorliegenden Verfahren hätte auf dessen Ausgang insofern kaum einen Einfluss (act. 46 Rz. 61). 5.5.2.2. Die Beklagte 1 bestreitet ihre Passivlegitimation, da sie aktuell weder Besitzerin noch Eigentümerin der Fotografien noch Adressatin der klägerischen Anträge sei (act. 13 Rz. Zu 11, 97; act. 55 Rz. 25, 33). 5.5.2.3. Die Beklagte 2 bestreitet ihre Passivlegitimation in Bezug auf das Beseitigung-/Einziehungsbegehren (act. 10 Rz. 171; act. 57 Rz. 49-55). Passivlegitimiert seien die Eigentümer, die Klägerin habe diesen jedoch nicht den Streit verkündet (act. 57 Rz. 49 ff.). Der von der Klägerin zitierte BGE 88 II 48 sei überholt und auch nicht mit vorliegender Konstellation vergleichbar, denn vorliegend habe die

- 37 - Klägerin die Eigentümerinnen der streitgegenständlichen Fotoabzüge nicht mittels Streitverkündung in das Verfahren einbezogen. Diese seien von der Beklagten 2 auch nicht über die Auseinandersetzung informiert worden (act. 57 Rz. 50). Eine Ausdehnung auf am Verfahren nicht beteiligte Drittpersonen mittels Antrag auf Herausgabe sei nicht möglich (act. 57 Rz. 51). Wenn sie die streitgegenständlichen Fotoabzüge herauszugeben hätte, stellte dies eine Verletzung des rechtlichen Gehörs sowie der Eigentumsrechte der Eigentümerinnen dar (act. 57 Rz. 52). 5.5.2.4. Hinsichtlich Einziehungsbegehren sind Eigentümer und/oder selbständige oder unselbständige Besitzer der einzuziehenden Gegenstände passivlegitimiert (MÜLLER, a.a.O., Art. 63 N. 8). Unselbständigen Besitz haben Personen, welche die Sache nicht als Eigentümerinnen, sondern zu einem beschränkten dinglichen oder zu einem persönlichen Recht besitzen (SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 6. A., 2022, N. 111). Die Gegenstände müssen sich nicht in unmittelbarem Besitz der beklagten Partei befinden, es genügt der mittelbare Besitz (EGLOFF/HEINZMANN, a.a.O., a.a.O., Art. 63 N. 7). Mittelbarer Besitz besteht dann, wenn eine Besitzerin die Sachherrschaft nur indirekt, also über eine andere Person ausübt, der sie hinsichtlich der Sache ein dingliches oder obligatorisches Recht eingeräumt hat (SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, N. 114). Falls die beklagte Partei nur in mittelbarem Besitz der Werkexemplare ist, kann sie gerichtlich angewiesen werden, ihren Herausgabeanspruch geltend zu machen und diese dem Gericht zu übergeben (EGLOFF/HEINZMANN, a.a.O., Art. 63 N. 7). Im Zivilverfahren können nur Anordnungen gegenüber der beklagten Partei getroffen werden. 5.5.2.5. Ob eine Klage auf Einziehung neben dem Verletzer und Besitzer zusätzlich gegen die (mitunter unbekannte) Eigentümerin (mittels zusätzlicher Klageerhebung oder Streitverkündung) gerichtet werden muss (REHBINDER/HAAS/UHLIG, a.a.O., Art. 63 N. 4; STUTZ/BEUTLER/HOTTINGER [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar, DesG, 2022, Art. 36 N. 22), ist nachfolgend durch Gesetzesauslegung zu klären. Das Gesetz muss aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis

- 38 einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Dabei herrscht ein pragmatischen Methodenpluralismus; eine hierarchischen Prioritätsordnung der einzelnen Auslegungselemente gibt es nicht (BGE 142 III 557 E. 8.3 m.H.). Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung (BGE 136 V 216 E. 5.1). Ist der Wortlaut eines Rechtssatzes klar, ist nur dann davon abzuweichen, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche triftigen Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift und aus dem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben. Entscheidend ist nicht der vordergründig klare Wortlaut einer Norm, sondern der wahre Rechtssinn, welcher durch die anerkannten Regeln der Auslegung zu ermitteln ist (BGE 111 Ia 29 E. 3b m.H.). Der Wortlaut von Art. 63 URG nennt keine Adressatin des Einziehungsbegehrens. Aus Sinn und Zweck der Bestimmung ergibt sich nicht, dass die Eigentümerin gleichzeitig zwingend einzuklagen wäre (vgl. STUTZ/BEUTLER/HOTTINGER a.a.O., Art. 36 N. 22; STAUB, in: NORTH/BÜHLER/THOUVENIN [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar, Markenschutzgesetz, 2. A., 2017, Art. 57 N. 11): Die Bestimmung dient dazu, bestehende Urheberrechtsverletzungen zu beseitigen und künftige Urheberrechtsverletzungen zu verhindern, indem die widerrechtlich hergestellten Gegenstände oder die zu deren Herstellung dienenden Einrichtungen oder Geräte aus dem Verkehr gezogen werden. Würde neben der Klage gegen den Besitzer zusätzlich eine Klage gegen die Eigentümerin verlangt (was an eine notwendige Streitgenossenschaft erinnert), würde dies den Rechtsschutz in vielen Fällen verunmöglichen (vgl. SCHWEI- ZER, in: SCHWEIZER/ZECH [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar, Patentgesetz PatG, Bundesgesetz über die Erfindungspatente vom 25. Juni 1954 (PatG), 2019, Art. 69 N. 11). Der Verletzten ist die Eigentümerin oft – wie auch im vorliegenden Verfahren – nicht bekannt; diese ist oft auch nicht eruierbar, so dass keine Klageerhebung oder Streitverkündung gegen die Eigentümerin möglich ist (vgl. JER- MANN, in: CELLI/STAUB [Hrsg.], Designrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über den Schutz von Design, 2003, Art. 36 N. 24). Darüber hinaus wäre im Falle einer solchen Voraussetzung das Bestreiten der Eigentümerschaft vermutlich eine be-

- 39 liebte Abwehrstrategie beklagter Parteien. Notwendig für die Vollstreckung, d.h. der Realisierung der Einziehung, ist nur Eigentum oder Besitz der beklagten Partei an den Gegenständen (vgl. auch HGer AG HOR.2011.22 vom 29. August 2012 in sic! 2013, 344 E. 9.2.2: "Der Einziehungsantrag kann sich somit nur auf diejenigen Gegenstände erstrecken, die im Eigentum oder Besitz der Beklagten sind."). Entsprechend ist auch nur eins von beiden zu verlangen. Für die ebenfalls von der Lehre teilweise geforderte Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Eigentümerin (STUTZ/BEUTLER/HOTTINGER, a.a.O., Art. 36 N. 22) besteht weder eine prozess- noch materiellrechtliche Grundlage. Ein Eingriff in die Eigentumsrechte wird mit der Norm von Art. 63 URG bewusst in Kauf genommen und ist Folge der absoluten Natur des Urheberrechts (vgl. HILTY, a.a.O., N. 22, Art. 641 Abs. 1 ZGB). Da sich ihre Anwendung auf widerrechtlich hergestellte Gegenstände oder vorwiegend zu ihrer Herstellung dienenden Einrichtungen, Geräte oder sonstigen Mittel beschränkt, sprich Gegenstände etc., welche keinen Rechtsschutz verdienen, ist sie mit der in der Bundesverfassung verankerten Eigentumsgarantie kompatibel (Art. 26 BV), deren Kerngehalt bleibt unangetastet. Im Rahmen der Abwägung ist das öffentliche Interesse an der Verhinderung der Verbreitung von Urheberrechte verletzenden Gegenstände höher zu gewichten als das Interesse am Eigentum daran. Eine Einziehung ist zur Wahrung des öffentlichen Interesses zudem geeignet, erforderlich und verhältnismässig (vgl. Art. 36 BV). Der nicht in den Prozess einbezogenen Eigentümerin bleiben allfällige Ansprüche gegen die beklagte Partei aufgrund des zwischen ihnen bestehenden Rechtsverhältnisses (vgl. JERMANN, a.a.O., Art. 36 N. 24; MÜLLER, a.a.O., Art. 63 N. 11). Demnach ist die Passivlegitimation der Beklagten 1 und 2 in Bezug auf Rechtsbegehren 2 nicht davon abhängig, ob die Eigentümerin gleichzeitig ins Recht gefasst wurde. 5.5.2.6. Für die Frage der Passivlegitimation der Beklagten 1 und 2 betreffend das Einziehungsbegehren bleibt daher abzuklären, ob sie Besitzerinnen der streitgegenständlichen Fotoabzüge sind: Unstrittig (bzw. höchstens pauschal und damit ungenügend bestritten) werden die streitgegenständlichen Fotoabzüge im Mietbereich der Beklagten 2 auf deren Kosten im Zollfreilager J._____ gelagert (act. 1

- 40 - Rz. 14; act. 46 Rz. 142; vgl. act. 10 Rz. 98; act. 13 Rz. Zu 12-15; act. 57 Rz. 120). Zur (dortigen) Aufbewahrung sind die Beklagten gemäss den Urteilen der Massnahmeverfahren (HGer Urteil HE190419 vom 5. November 2020 Dispositiv- Ziffer 1; HGer Urteil HE200435-O vom 8. Februar 2021 Dispositiv-Ziffer 1) verpflichtet. Die Klägerin leitet hieraus ab, dass die Beklagten verpflichtet sind, den Besitz im Sinn der tatsächlichen Gewalt über die Fotoabzüge weiterhin auszuüben (act. 46 Rz. 55, 114, 143). Die Verpflichtung wird von den Beklagten nicht bestritten (vgl. act. 55; act. 57 Rz. 103, 120) und ist zu bejahen. 5.5.2.7. Die Beklagte 1 bestreitet jedoch, Besitzerin der Fotografien zu sein; sie habe keine tatsächliche und auch keine rechtliche Beziehung mehr zu den streitgegenständlichen Fotografien (act. 13 Rz. Zu 11, Zu 97; act. 55 Rz. 25, 33). Die Klägerin bringt dagegen vor, dass gemäss dem Schreiben der Beklagten 1 vom 15. November 2019 die streitgegenständlichen Fotoabzüge durch die Beklagte 2 für die Beklagte 1 im Zollfreilager I._____ aufbewahrt würden (act. 46 Rz. 111; act. 13 in HE190419-O). Die Übergabe der Fotoabzüge durch die Beklagte 1 an die AO._____ AG bedeute somit einzig, dass die Fotoabzüge im Zollfreilager statt in den Geschäftsräumlichkeiten der Beklagten 1 in I._____ aufbewahrt würden. Am Besitz im Sinn der tatsächlichen Gewalt über die Fotoabzüge durch die Beklagten ändere sich nichts (act. 46 Rz. 112; act. 13 in HE190419-O). Dieser Argumentation ist zu folgen und der mittelbare Besitz der Beklagten 1 zu bejahen: Die Beklagte 1 hatte die streitgegenständlichen Fotoabzüge zu Beginn des Massnahmeverfahrens HE190419-O in ihren Galerieräumlichkeiten. Sie übergab diese mit Zustimmung der Klägerin zur Verwahrung durch die Beklagte 2 für sie im Zürcher Freilager J._____ (act. 13 in HE190419-O; HGer Urteil HE190419 vom 5. November 2020 E. 8.4). Durch das Verbringen in das Zürcher Freilager J._____ endete die Verantwortung der Beklagten 1 nicht; die Beklagte 1 wurde nicht ermächtigt, ihre Verfügungsrechte an den Fotoabzügen aufzugeben (HGer Urteil HE190419 vom 5. November 2020 E. 10.2.3). Als Auftraggeberin der Aufbewahrung kommt ihr ein obligatorisches Verhältnis zur Beklagten 2 und über diese zum Zürcher Freilager J._____ zu (HGer Urteil HE190419 vom

- 41 - 5. November 2020 E. 8.5). Aus welchen Gründen sie heute eine andere Rechtsstellung haben soll, wird weder substantiiert behauptet noch dokumentiert. Mit dem zweiten Massnahmeentscheid vom 8. Februar 2021 gegen die Beklagte 2 wurde die vorsorgliche Massnahme gegen die Beklagte 1 nicht aufgehoben. Vielmehr wurde im Entscheid festgehalten, dass die Beklagte 2 zu verpflichten sei, die streitgegenständlichen Fotoabzüge im Zürcher Freilager J._____ aufbewahren zu lassen (ob aufgrund einer internen Abrede mit der Beklagten 1 oder in Zusammenarbeit mit der Beklagten 1 sei unerheblich) (HGer Urteil HE200435-O vom 8. Februar 2021 E. 8.3.2). Die streitgegenständlichen Fotoabzüge befinden sich nach der Verkehrsanschauung noch immer in der Einflusssphäre der Beklagten 1 und ihrem Willen entsprechend im Zürcher Freilager J._____. Damit übt die Beklagte 1 ihre indirekte Sachherrschaft mit oder über die Beklagte 2 aus und ist mittelbare Besitzerin der streitgegenständlichen Fotoabzüge. 5.5.2.8. Die Beklagte 2 bringt vor, sie dürfe abgesehen von direkten Instruktionen der Eigentümer der Fotoabzüge diese bloss mit (vorheriger pauschaler) Zustimmung der Eigentümer zu Ausstellungszwecken herausgeben und sonst nicht über die Fotoabzüge verfügen (der Kunde behalte die Hoheit). Insofern sei ihr Herausgaberecht gegenüber der Lagerbetreiberin limitiert. Sie, die Beklagte 2, habe somit – wenn überhaupt – nur eingeschränkten mittelbaren Besitz an den streitgegenständlichen Fotoabzügen. Das Zollfreilager (bzw. deren Betreiber) sei nicht befugt, ihr die Fotoabzüge zu anderen Zwecken herauszugeben (act. 10 Rz. 9, 98, 171). Die Beklagte 2 anerkennt damit, – wenn auch eingeschränkten – mittelbaren Besitz an den streitgegenständlichen Fotoabzügen zu haben. Darauf ist sie zu behaften. Aufgrund der Aufbewahrung der streitgegenständlichen Fotoabzüge in ihrem Mietbereich (act. 1 Rz. 14; act. 46 Rz. 142; vgl. act. 10 Rz. 98 [pauschale, ungenügende Bestreitung]; act. 57 Rz. 120 [keine Bestreitung]), mit ihrem Willen, hat die Beklagte 2 die Sachherrschaft über die streitgegenständlichen Fotoabzüge inne. Überdies ist auch bei ihr von einem obligatorischen Verhältnis zwischen ihr und dem Zürcher Freilager J._____ auszugehen, da sie die streitgegenständlichen Fotoabzüge in ihrem Mietbereich aufbewahrt und die Kosten für die Aufbe-

- 42 wahrung trägt (HGer Urteile HE190419 vom 5. November 2020 E. 10.2.4, HE200435 vom 8. Februar 2021 E. 8.2.2.3; vgl. HGer Verfügung HE200435 vom 23. November 2020 E. 11, 13.5). Sowohl eine Mieterin von Lagerräumlichkeiten als auch eine Hinterlegerin einer beweglichen Sache in einem Lager haben den Anspruch, die von ihr im Lagerraum gelagerten / hinterlegten Gegenstände herauszunehmen / zurückzufordern. Sie hat gegenüber den Lagerhaltern einen Herausgabeanspruch (Art. 268 OR e contrario; Art. 475 OR; Art. 479 OR). Indem die Beklagte 2 geltend macht, das Zollfreilager sei nicht befugt, ihr die Fotoabzüge zu anderen Zwecken als Ausstellungszwecken herauszugeben, macht die Beklagte 2 eine rechtshemmende Tatsache (nicht durchsetzbares Recht) geltend. Dafür trägt sie die Behauptungs-, Substantiierungs- und Beweislast (WALTER, in: HAUSHEER/WALTER [Hrsg.], Berner Kommentar, Band I, Einleitung und Personenrecht, 2012, Art. 8 N. 279; BGE 125 III 78 E. 3.b). Die Vorbringen der Beklagten 2 sind bereits nicht schlüssig (Behauptungsebene), weshalb sie damit nicht zu hören ist: Während sie in act. 10 Rz. 9 von einem Herausgaberecht der Beklagten 2 bei Zustimmung der Kunden spricht, was sich auf einen Vertrag zwischen der Beklagten 2 und ihren Kunden zu beziehen scheint, erwähnt sie in act. 10 Rz. 98 und 171 eine (ohne Zustimmung der Eigentümerinnen) fehlende Befugnis des Zollfreilagers zur Herausgabe, was eine vertragliche Verpflichtung des Zürcher Freilagers J._____ gegenüber den Eigentümerinnen impliziert. Sodann widerspräche die von der Beklagten 2 behauptete Limitierung des Herausgaberechts diametral der Parteivereinbarung, die zur Aufbewahrung im Freilager J._____ führte. Darin kamen die Parteien vorbehaltslos überein, dass sie sich nach Abschluss des Verfahrens der rechtskräftigen Entscheidung der Schweizer Gerichte unterwerfen (act. 46 Rz. 107, 142; act. 3/17). Dass mit einer solchen auch eine Einziehung angeordnet werden könnte, war absehbar. Darüber hinaus verstiesse sie gegen die angeordneten vorsorglichen Massnahme, welche die Beklagte 2 nicht ermächtigt, ihre Verfügungsrechte an den Fotoabzügen aufzugeben bzw. einzuschränken, und ihr explizit verboten, Dritten ihren Lagerort mitzuteilen sowie Dritten direkt oder indirekt zu ermöglichen, in ihren Besitz zu gelangen (HGer Urteil HE200435 vom 8. Februar 2021 Dispositiv-Ziffer 1). Auch allfällige Eigentümer sind Dritte; diese

- 43 dürften von einer Aufbewahrung der Fotoabzüge im Zürcher Freilager J._____ keine Kenntnis haben. Da die Beklagte 2 selbst festhält, einen künftigen Urteilsspruch zu beachten (act. 57 Rz. 203), ist nicht davon auszugehen, dass sie (gegen Treu und Glauben) die Parteivereinbarung und den erwähnten Massnahmeentscheid verletzen wollte und eine den Herausgabeanspruch limitierende Vereinbarung mit dem Zollfreilager oder den Eigentümern abgeschlossen hat. Neben der Schlüssigkeit der Behauptungen fehlte es auch an substantiierten Behauptungen zur Einschränkung des Besitzes / Limitierung der Herausgabe, obwohl sich die Klägerin auf die Ausübung der tatsächlichen Gewalt über die Fotoabzüge durch die Beklagte 2 beruft (vgl. act. 46 Rz. 55, 141 ff.). Die Beklagte 2 legt nicht dar, gestützt auf welche Vereinbarung mit welcher Partei die Fotoabzüge nicht herausgegeben werden dürften (vgl. act. 46 Rz. 141). Solche fehlende Behauptungen lassen sich weder durch eine Parteibefragung noch durch ein Zeugnis ersetzen, kann doch mit einer Parteibefragung bzw. einer Zeugeneinvernahme nur bewiesen werden, was vorab behauptet wurde (siehe Ziffer 2.1). Daher entfiele eine Beweisabnahme selbst dann, wenn von schlüssigen Behauptungen ausgegangen würde. Darüber hinaus reichte die Beklagte 2 keine schriftlichen Vereinbarungen mit dem Zürcher Freilager J._____ (es gebe keine, es werde auf der Basis von Lagerscheinen und Rechnungen gearbeitet; act. 57 Rz. 119) und/oder allfälligen Eigentümerinnen der Fotoabzüge ein. Folglich sind die Beklagten als Besitzerinnen auch hinsichtlich des Einziehungsbegehrens grundsätzlich passivlegitimiert. 5.6. Urheberrechtsverletzungen 5.6.1. Struktur Die Klägerin macht Urheberrechtsverletzungen i.S.v. Art. 10 und Art. 11 URG geltend. Nachfolgend werden zuerst die behaupteten Urheberrechtsverletzungen nach Art. 10 URG (Ziffer 0) und danach – da ausschliesslich Art. 10 Abs. 2 lit. b URG betreffend – eine allfällige Erschöpfung (Ziffer 5.6.3) geprüft. Hernach erfolgt die Prüfung der behaupteten Urheberrechtsverletzungen nach Art. 11 URG (Ziffer

- 44 - 5.6.4), bevor auf die beklagtischen Argumente betreffend Sachenrecht und guter Glaube (Ziffer 5.6.5) eingegangenen wird.

- 45 - 5.6.2. Prüfung von Verletzungen nach Art. 9 und 10 URG 5.6.2.1. Parteistandpunkte 5.6.2.1.1. Die Klägerin bringt vor, die Beklagten hätten die Werke ohne Erlaubnis von A._____ und der Klägerin verwendet und daher deren Rechte nach Art. 10 URG verletzt (act. 1 Rz. 30, 42, 71 f., 85 f.). Konkret behauptet sie folgende Verletzungen: Beklagte 1: − Ausstellung: Die Beklagte 1 habe die Fotografien in ihren Geschäftsräumlichkeiten in I._____ ausgestellt (29. August - 1. November 2019) (act. 1 Rz. 9, 17, 19). − Präsentation der Fotografien auf der Website: Die streitgegenständlichen Fotoabzüge könnten auf der Website der Beklagten 1 (<https://de.B._____.org/A._____>) auch heute noch einzeln betrachtet und heruntergeladen werden (act. 1 Rz. 10). − Anbieten der Fotografien zum Verkauf: Die Beklagte 1 biete die Fotoabzüge mindestens bis heute (Klageeinreichung) zum Kauf an und verletze damit seit August 2019 die Urheberrechte der Klägerin (act. 1 Rz. 9, 17, 19; act. 46 Rz. 101). Beklagte 2: − Einfuhr in die Schweiz: Die Fotoabzüge seien durch die Beklagte 2, oder von Q._____ und die R._____ AG in Absprache mit der Beklagten 2, in die Schweiz eingeführt worden (act. 46 Rz. 40, 47; act. 1 Rz. 19, 85, 97). − Verkauf: Die Beklagte 2 habe die Fotoabzüge an Kunden in Deutschland weiterverkauft, wobei die Fotoabzüge im Zollfreilager in N._____ gelagert hätten (act. 46 Rz. 40, 46; act. 1 Rz. 41, 19, 85, 97). − Lieferung der Fotografien an die Beklagte 1: Die Beklagte 2 habe der Beklagten 1 die Fotografien für die Ausstellung zur Verfügung gestellt (act. 1 Rz. 15, 19, 97; act. 46 Rz. 41, 48).

- 46 - − Mitwirkung an den Verletzungshandlungen der Beklagten 1: Die Beklagte 2 habe an der öffentlichen Präsentation (Galerie und Internet) der Fotoabzüge und am Kaufangebot der Beklagten 1 mitgewirkt (act. 1 Rz. 41, 97; act. 46 Rz. 44, 49). Beklagte 1 und 2: Darüber hinaus bestreitet die Klägerin, dass die von den Beklagten verwendeten, streitgegenständlichen Fotoabzüge durch A._____ oder mit seiner Zustimmung hergestellt worden sind, und damit deren Echtheit (act. 1 Rz. 22 ff., 30, 41 f., 55 ff., 61 ff., 69 ff., 71 f., 80, 85; act. 46 Rz. 8-11, 29 f., 177, 182, 215 f.), 278 ff.). Die Herstellung von Fotoabzügen falle unter das Vervielfältigungsrecht nach Art. 10 Abs. 2 lit. a URG (act. 1 Rz. 85; act. 46 Rz. 68). 5.6.2.1.2. Die Beklagte 1 bestreitet das Vorliegen einer Urheberrechtsverletzung, inklusive das Herstellen (act. 13 Rz. Zu 17, 21, 77, 90, 98-102; act. 55 Rz. 91). Hinsichtlich der einzelnen Vorwürfe argumentiert sie wie folgt: − Ausstellung: Die Ausstellung habe stattgefunden (act. 55 Rz. 52). Sie habe die Ausstellung im Auftrag der Beklagten 2 bzw. der rechtmässigen Eigentümer organisiert (act. 13 Rz. Zu 9, 19; act. 55 Rz. 15, 53). Die Fotografien seien schon an diversen Ausstellungen präsentiert worden (act. 13 Rz. Zu 25). − Präsentationen der Fotografien auf der Website: Auf der Website der Beklagten 1 fänden sich keine Fotografien (act. 13 Rz. Zu 9). − Anbieten der Fotografien zum Verkauf: Nach gegenteiligen Ausführungen in der Klageantwort (act. 13 Rz. Zu 17, 98-102, 103) erklärt die Beklagte 1 in der Duplik, den Auftrag von der Beklagte 2 gehabt zu haben, die Fotografien zum Verkauf anzubieten (act. 55 Rz. 15). Ebenso bestätigt sie, S._____ eine Preisliste zur Verfügung gestellt zu haben (wenn auch nicht via Download auf der Website, sondern durch Zusenden eines Links per E- Mail für ein Dokument in einer Cloud). Dieser habe aber kein ernsthaftes Interesse an den Fotografien gehabt, sondern sei von der Klägerin beauftragt worden, diese Liste zu beschaffen (act. 55 Rz. 28). Im Gegensatz da-

- 47 zu bestreitet sie in act. 55 Rz. 100 abermals, die streitgegenständlichen Fotoabzüge zum Verkauf angeboten zu haben. 5.6.2.1.3. Die Beklagte 2 anerkennt, die streitgegenständlichen Fotoabzüge gekauft und in der Folge sukzessive an Kunden in Deutschland weiterverkauft zu haben, wobei die Fotoabzüge im Zollfreilager in N._____ gelagert hätten (act. 10 Rz. 30 ff.). Die Einfuhr der Fotoabzüge bestreitet sie nicht (vgl. act. 57 Rz. 94; act. 10 Rz. 101, 155, 167). Auch, dass sie die Fotoabzüge der Beklagten 1 zwecks Ausstellung zur Verfügung stellte, anerkennt sie ausdrücklich (act. 57 Rz. 95). Sie habe sie ihr kostenlos ausgeliehen (act. 57 Rz. 100). Allerdings habe sie die Beklagte 1 nicht beauftragt, die Fotoabzüge zum Kauf anzubieten. Die Preisliste habe sie nicht genehmigt (act. 10 Rz. 93, 116; act. 57 Rz. 97). Weiter habe sie an der öffentlichen Präsentation und am Verkaufsangebot nicht mitgewirkt (act. 57 Rz. 102). Sie habe vom öffentlichen Kaufangebot und der Preisliste der Beklagten 1 nichts gewusst (act. 57 Rz. 97). 5.6.2.2. Rechtliches 5.6.2.2.1. Der Urheber, und damit auch die Rechteinhaberin als Rechtsnachfolgerin, hat unter anderem das ausschliessliche Recht zu bestimmen: − ob, wann, wie und unter welcher Urheberbezeichnung das eigene Werk erstmals veröffentlicht werden soll (Art. 9 Abs. 2 URG). − ob, wann und wie das Werk verwendet wird (Art. 10 URG). 5.6.2.2.2. Veröffentlichungsrecht (Art. 9 Abs. 2 URG): Ein Veröffentlichungsrecht besteht dann, wenn die berechtigte Person zugestimmt hat. Eine Veröffentlichung ohne Zustimmung des Urhebers / der Rechteinhaberin oder gegen deren Willen gilt als nicht geschehen. Zum Veröffentlichungsrecht gehört bei Kunstwerken auch das Recht der Erstausstellung (REHBINDER/HAAS/UHLIG, a.a.O., Art. 9 N. 12). 5.6.2.2.3. Vervielfältigungsrecht (Art. 10 Abs. 2 lit. a URG; körperliche Verwertung): Urheber haben das Recht, Werkexemplare auf einem dauerhaften Material

- 48 festzuhalten (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 10 N. 16). Vervielfältigung liegt vor bei jeder selbständigen, gegenständlichen Fixierung des Werks, welche unmittelbar oder mittelbar der Wahrnehmung des Werks durch die menschlichen Sinne dient oder diese in irgendeiner Weise ermöglicht (REHBINDER/HAAS/UHLIG, a.a.O., Art. 10 N. 9). Das Vervielfältigungsrecht ist übertragbar; wird es ohne gleichzeitiges Änderungsrecht übertragen, können sich Urheber gegen jede Änderung zur Wehr setzen (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 10 N. 17 f.). Dieses Recht unterliegt nicht der Erschöpfung (REHBINDER/HAAS/UHLIG, a.a.O., Art. 10 N. 1). 5.6.2.2.4. Verbreitungsrecht (Art. 10 Abs. 2 lit. b URG; körperliche Verwertung): Dem Urheber kommt das Recht zu, Werkexemplare anzubieten, zu veräussern oder so