Zürich Handelsgericht 26.05.2023 HG180206

Handelsgericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr.: HG180206-O U

Mitwirkend: die Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, und Dr. Eric Pahud, die Handelsrichter Jean-Marc Bovet, Christoph Pfenninger und Michael Küttel sowie der Gerichtsschreiber Fabian Herren

Urteil vom 26. Mai 2023

in Sachen

A._____ A/S, Klägerin und Widerbeklagte

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____, vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X2._____,

gegen

B._____ AG, Beklagte und Widerklägerin

vertreten durch Rechtsanwalt PD Dr. iur. Y1._____, vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y2._____,

betreffend Forderung

- 2 - Rechtsbegehren der Klage: (act. 1 S. 2) "1. Die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin den Betrag von EUR 970'531.24 (inkl. MWST), - zuzüglich Zins zu 1 % pro Monat auf EUR 456'124.10 seit dem 25.06.2016, - zuzüglich Zins zu 1 % pro Monat auf EUR 214'841.97 seit dem 5.08.2016, - zuzüglich Zins zu 1 % pro Monat auf EUR 3'315.60 seit dem 2.12.2016, - zuzüglich Zins zu 1 % pro Monat auf EUR 235'621.61 seit dem 6.01.2017, - zuzüglich Zins zu 1 % pro Monat auf EUR 60'627.96 seit dem 30.06.2017 zu bezahlen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten der Beklagten." Rechtsbegehren der Widerklage: (act. 13 S. 2) "1. Die Widerbeklagte sei zu verpflichten, der Widerklägerin den Betrag von CHF 7'635'770. 10 zu bezahlen, nebst Zins zu 5 % auf: – CHF 7'180'569 seit 15. Februar 2018; – CHF 392'560 seit 27. September 2016; – CHF 44'000 seit 5. Juni 2018. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzgl. MWST) zu Lasten der Widerbeklagten." Modifiziertes Rechtsbegehren der Widerklage: (act. 57 S. 2 ff.) "1. […] 2. Es sei die Klägerin / Widerbeklagte zu verpflichten, der Beklagten / Widerklägerin den Betrag von CHF 8'422'557.80 (inkl. MWST) zu bezahlen, zzgl. Zins zu 5% seit: – 15. Februar 2018 auf dem Betrag von CHF 7'180'569.00 (entgangener Gewinn);

- 3 - – 27. September 2016 auf dem Betrag von CHF 392'560.00 (funktionsunfähiges Fütterungssystem); – 5. Juni 2018 auf dem Betrag von CHF 44'000.00 (funktionsunfähige Mort Collectors); – 30. Dezember 2016 auf dem Betrag von CHF 168'582.46 (Leistungen der C._____ SA); – 8. August 2016 auf dem Betrag von CHF 8'025.00 (Rechnung Nr. 04/2016 CH der D._____ S.r.I. vom 19. März 2016); – 16. März 2016 auf dem Betrag von CHF 31'104.00 (Rechnung Nr. 017/17 der C._____ SA vom 6. Februar 2017); – 16. März 2017 auf dem Betrag von CHF 3'024.00 (Rechnung Nr. 2516 der E._____ SA vom 6. Dezember 2016); – 30. Dezember 2016 auf dem Betrag von CHF 2'156.50 (Rechnung Nr. 58885 der F._____ AG vom 4. November 2016); – 19. Dezember 2016 auf dem Betrag von CHF 505.44 (Rechnung Nr. 16.12 der G._____ SA vom 14. November 2016); – 16. September 2016 auf dem Betrag von CHF 3'000.00 (Rechnung Nr. 133/16 der H._____ SA vom 9. August 2016); – 18. November 2016 auf dem Betrag von CHF 3'502.45 (Rechnung Nr. 302486/2016 der I._____ SA vom 24. September 2016); – 18. November 2016 auf dem Betrag von CHF 1'065.95 (Rechnung Nr. 302824/201 der I._____ SA vom 22. Oktober 2016); – 12. September 2016 auf dem Betrag von CHF 15'420.00 (Projektmanagementleistungen der J._____ AG von Januar 2016 bis Mai 2016); – 23. Januar 2017 auf dem Betrag von CHF 5'700.00 (Projektmanagementleistungen der J._____ AG im Juni 2016 und Juli 2016); – 3. März 2017 auf dem Betrag von CHF 13'900.00 (Projektmanagementleistungen der J._____ AG im August 2016 und September 2016); – 12. September 2016 auf dem Betrag von CHF 17'554.90 (Architektur/Bauleitungsleistungen der J._____ AG von Januar 2016 bis Mai 2016); – 23. Januar 2017 auf dem Betrag von CHF 7'047.00 (Architektur/Bauleitungsleistungen der J._____ AG im Juni 2016 und Juli 2016); – 7. April 2017 auf dem Betrag von CHF 9'495.00 (Architektur- /Bauleitungsleistungen der J._____ AG im August 2016 und September 2016); – 6. Juli 2017 auf dem Betrag von CHF 17'000.00 (Zahlung an die J._____ AG gemäss separater Vereinbarung);

- 4 - – 30. August 2017 auf dem Betrag von CHF 17'000.00 (Zahlung an die J._____ AG gemäss separater Vereinbarung); – 29. September 2017 auf dem Betrag von CHF 17'000.00 (Zahlung an die J._____ AG gemäss separater Vereinbarung); – 30. Oktober 2017 auf dem Betrag von CHF 17'000.00 (Zahlung an die J._____ AG gemäss separater Vereinbarung); – 30. November 2017 auf dem Betrag von CHF 17'000.00 (Zahlung an die J._____ AG gemäss separater Vereinbarung); – 29. Dezember 2017 auf dem Betrag von CHF 17'000.00 (Zahlung an die J._____ AG gemäss separater Vereinbarung); – 28. September 2018 auf dem Betrag von CHF 17'000.00 (Zahlung an die J._____ AG gemäss separater Vereinbarung); – 30. Oktober 2018 auf dem Betrag von CHF 17'000.00 (Zahlung an die J._____ AG gemäss separater Vereinbarung); – 3. Dezember 2018 auf dem Betrag von CHF 1'406.95 (Zahlung an die J._____ AG gemäss separater Vereinbarung); – 28. Dezember 2018 auf dem Betrag von CHF 17'000.00 (Zahlung an die J._____ AG gemäss separater Vereinbarung); – 1. März 2019 auf dem Betrag von CHF 8'500.00 (Zahlung an die J._____ AG gemäss separater Vereinbarung); – 5. April 2019 auf dem Betrag von CHF 8'5000.00 (Zahlung an die J._____ AG gemäss separater Vereinbarung); – 16. September 2016 auf dem Betrag von CH 7'560.00 (Rechnung Nr. 434'444 der K._____ SA vom 17. August 2016); – 30. Dezember 2016 auf dem Betrag von CHF 8'640.00 (Rechnung Nr. 434'915 der K._____ SA vom 14. November 2016); – 6. Juni 2016 auf dem Betrag von CHF 4'133.00 (Rechnung Nr. 550/16 der L._____ AG vom 12. März 2016); – 30. Dezember 2016 auf dem Betrag von CHF 1'217.00 (Rechnung Nr. 1207/16 der L._____ AG vom 4. November 2016); – 2. Dezember 2016 auf dem Betrag von CHF 604.30 (Rechnung Nr. 934/16 der L._____ AG vom 26. August 2016); – 9. Mai 2016 auf dem Betrag von CHF 3'500.00 (Rechnung der G._____ SA vom 25. April 2016); – 7. Oktober 2016 auf dem Betrag von CHF 24'688.80 (Rechnung Nr. 16.07 der G._____ SA vom 30. Juli 2016); – 7. Juni 2017 auf dem Betrag von CHF 45'680.00 (Rechnung Nr. 25.5131 der M._____ SA vom 13. Dezember 2016); – 29. Mai 2019 auf dem Betrag von CHF 7'220.00 (Rechnung Nr. 25.5131 der M._____ SA vom 13. Dezember 2016);

- 5 - – 18. November 2016 auf dem Betrag von CHF 48'104.80 (Rechnung Nr. 14292 der N._____ AG vom 4. November 2016); – 14. November 2016 auf dem Betrag von CHF 30'240.00 (Rechnung Nr. 14295 der N._____ AG vom 8. November 2016); – 16. Januar 2017 auf dem Betrag von CHF 43'817.20 (Rechnung Nr. 14312 der N._____ AG vom 24. November 2016); – 24. April 2017 auf dem Betrag von CHF 1'296.00 (Rechnung Nr. 29425 der O._____ SA vom 28. Februar 2017); – 3. August 2017 auf dem Betrag von CHF 3'240.00 (Rechnung Nr. 294899 der O._____ SA vom 30. April 2017; – 3. August 2017 auf dem Betrag von CHF 14'132.00 (Vertrag zwischen der Beklagten und der F._____ A/S vom 12. Oktober 2017); – 14. November 2017 auf dem Betrag von CHF 3'636.60 (Vertrag zwischen der Beklagten und der F._____ A/S vom 12. Oktober 2017); – 1. Februar 2018 auf dem Betrag von CHF 52'434.90 (Vertrag zwischen der Beklagten und der F._____ A/S vom 12. Oktober 2017); – 1. März 2018 auf dem Betrag von CHF 52'028.40 (Vertrag zwischen der Beklagten und der F._____ A/S vom 12. Oktober 2017); – 1. April 2018 auf dem Betrag von CHF 53'026.90 (Vertrag zwischen der Beklagten und der F._____ A/S vom 12. Oktober 2017); – 16. Februar 2018 auf dem Betrag von CHF 1'821.42 (Rechnung Nr. 171542 der P._____ & Co SA vom 17. Oktober 2017); – 16. März 2018 auf dem Betrag von CHF 1'821.42 (Rechnung Nr. 171542 der P._____ & Co SA vom 17. Oktober 2017); – 16. April 2018 auf dem Betrag von CHF 1 '821.42 (Rechnung Nr. 171542 der P._____ & Co SA vom 17. Oktober 2017); – 16. Mai 2018 auf dem Betrag von CHF 1'821.42 (Rechnung Nr. 171542 der P._____ & Co SA vom 17. Oktober 2017); – 15. Juni 2018 auf dem Betrag von CHF 1'821.42 (Rechnung Nr. 171542 der P._____ & Co SA vom 17. Oktober 2017); – 16. Juli 2018 auf dem Betrag von CHF 1'821.42 (Rechnung Nr. 171542 der P._____ & Co SA vom 17. Oktober 2017); – 16. August 2018 auf dem Betrag von CHF 1'821.42 (Rechnung Nr. 171542 der P._____ & Co SA vom 17. Oktober 2017); – 14. September 2018 auf dem Betrag von CHF 1'821.42 (Rechnung Nr. 171542 der P._____ & Co SA vom 17. Oktober 2017);

- 6 - – 16. Oktober 2018 auf dem Betrag von CHF 1'821.42 (Rechnung Nr. 171542 der P._____ & Co SA vom 17. Oktober 2017); – 16. November 2018 auf dem Betrag von CHF 1'821.42 (Rechnung Nr. 171542 der P._____ & Co SA vom 17. Oktober 2017); – 14. Dezember 2018 auf dem Betrag von CHF 1'821.42 (Rechnung Nr. 171542 der P._____ & Co SA vom 17. Oktober 2017); – 29. Mai 2019 auf dem Betrag von CHF 1 '821.43 (Rechnung Nr. 171542 der P._____ & Co SA vom 17. Oktober 2017). 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich MWST von 7.7 % auf der Parteientschädigung, zu Lasten der Klägerin und Widerbeklagten."

- 7 - Inhaltsverzeichnis Sachverhalt und Verfahren ............................................................................... 11 A. Sachverhaltsübersicht ............................................................................... 11 a. Parteien und ihre Stellung ......................................................................... 11 b. Prozessgegenstand .................................................................................. 11 B. Prozessverlauf ............................................................................................ 12 Erwägungen ....................................................................................................... 14 I. Formelles......................................................................................................... 14 1. Klage ............................................................................................................ 14 1.1. Zuständigkeit ......................................................................................... 14 1.2. Weitere Prozessvoraussetzungen ......................................................... 15 2. Widerklage ................................................................................................... 15 2.1. Voraussetzungen .................................................................................. 15 2.2. Widerklageänderung ............................................................................. 15 II. Zivilprozessuale Grundsätze und vertragliche Grundlagen ...................... 16 1. Zivilprozessuale Grundsätze ........................................................................ 16 1.1. Behauptungs- und Substantiierungslast ................................................ 16 1.2. Widersprüchliche Behauptungen .......................................................... 18 1.3. Aufbau der Rechtsschriften ................................................................... 19 2. Vertragliche Grundlagen .............................................................................. 20 2.1. Überblick über den Vertrag ................................................................... 20 2.2. Qualifikation des Vertrages ................................................................... 21 2.3. Anwendbares Recht .............................................................................. 21 III. Beurteilung der Klageforderungen ............................................................. 22 1. Verrechnung und Anerkennung .................................................................... 22 1.1. Ausgangslage ....................................................................................... 22 1.2. Streitpunkte ........................................................................................... 23 1.3. Rechtliches ............................................................................................ 23 1.4. Würdigung ............................................................................................. 24 1.5. Fazit ...................................................................................................... 29 2. Strittige Bestellungsänderungen ................................................................... 30 2.1. Ausgangslage ....................................................................................... 30 2.2. Schriftlichkeitsvorbehalt ......................................................................... 31 2.2.1. Unbestrittener Sachverhalt ................................................................ 31 2.2.2. Streitpunkte ....................................................................................... 31 2.2.3. Rechtliches........................................................................................ 32 2.2.4. Würdigung ......................................................................................... 33 2.2.5. Fazit .................................................................................................. 35 2.3. Rechtliche Grundlagen zur Bestellungsänderung ................................. 35 2.3.1. Regelungen gemäss SIA-Norm 118 .................................................. 35 2.3.2. Nachtragspreis nach gerichtlichem Ermessen .................................. 37 2.3.3. Vergütung von Regiearbeiten ............................................................ 38 2.3.4. Ausservertragliche Vergütungsansprüche ........................................ 39 2.3.5. Vorgehen und Beweislast ................................................................. 40 2.4. Changing Notification No. 10 ................................................................. 41 2.4.1. Streitpunkte ....................................................................................... 41 2.4.2. Würdigung ......................................................................................... 42

- 8 - 2.5. Changing Notification No. 11 ................................................................. 44 2.5.1. Streitpunkte ....................................................................................... 44 2.5.2. Würdigung ......................................................................................... 45 2.6. Zusätzlich bestelltes Matetrial ............................................................... 46 2.6.1. Streitpunkte ....................................................................................... 46 2.6.2. Würdigung ......................................................................................... 48 2.7. Zusätzlich bestellte Leistungen ............................................................. 49 2.7.1. Streitpunkte ....................................................................................... 49 2.7.2. Würdigung ......................................................................................... 52 2.8. Fazit ...................................................................................................... 56 3. Verzugszins .................................................................................................. 56 3.1. Ausgangslage ....................................................................................... 56 3.2. Abschlagszahlungen ............................................................................. 57 3.2.1. Streitpunkte ....................................................................................... 57 3.2.2. Rechtliches........................................................................................ 58 3.2.3. Würdigung ......................................................................................... 59 3.2.4. Fazit .................................................................................................. 60 3.3. Schlussabrechnung und Abnahme ....................................................... 60 3.3.1. Streitpunkte ....................................................................................... 60 3.3.1.1. Schlussabrechnung ............................................................... 60 3.3.1.2. Abnahme ............................................................................... 62 3.3.2. Rechtliches........................................................................................ 62 3.3.2.1. Schlussabrechnung ............................................................... 62 3.3.2.2. Abnahme ............................................................................... 64 3.3.3. Würdigung ......................................................................................... 65 3.3.3.1. Abnahme ............................................................................... 65 3.3.3.2. Schlussabrechnung ............................................................... 69 3.4. Zusätzlich bestelltes Material ................................................................ 73 3.5. Fazit ...................................................................................................... 73 4. Fazit Klageforderung .................................................................................... 74 IV. Beurteilung der Widerklageforderung ........................................................ 75 1. Vertragsverletzung durch verspätete Erfüllung ............................................. 75 1.1. Ausgangslage ....................................................................................... 75 1.2. Streitpunkte ........................................................................................... 75 1.3. Rechtliches ............................................................................................ 79 1.4. Würdigung ............................................................................................. 80 1.4.1. Vereinbarung eines Verfalltags ......................................................... 80 1.4.1.1. Widersprüchliche Parteibehauptungen .................................. 80 1.4.1.2. Eventualfall: Kein Konsens .................................................... 81 1.4.2. Gerichtliche Lückenfüllung ................................................................ 87 1.4.3. Fazit .................................................................................................. 88 2. Mehraufwendungen, Mängelbehebungskosten, Mangelfolgeschaden und Minderung ........................................................................................................... 88 2.1. Ausgangslage ....................................................................................... 88 2.2. Rechtliches ............................................................................................ 89 2.2.1. Werkmangelhaftung .......................................................................... 89 2.2.2. Mängelrüge ....................................................................................... 89 2.2.3. Nachbesserung und Ersatzvornahme ............................................... 90

- 9 - 2.2.3.1. Mängelrechte ......................................................................... 90 2.2.3.2. Kosten der Ersatzvornahme .................................................. 91 2.2.4. Behauptungs- und Beweislast ........................................................... 91 2.3. Bezahlung der Rechnungen von Subunternehmer ............................... 92 2.4. Die Forderungen im Einzelnen .............................................................. 92 2.4.1. Arbeiten im Zusammenhang mit den Betontanks .............................. 92 2.4.1.1. Streitpunkte............................................................................ 92 2.4.1.2. Würdigung ............................................................................. 94 2.4.2. Teleskopbühne .................................................................................. 96 2.4.2.1. Streitpunkte............................................................................ 96 2.4.2.2. Würdigung ............................................................................. 96 2.4.3. Trocknen der Tanks .......................................................................... 97 2.4.3.1. Streitpunkte............................................................................ 97 2.4.3.2. Würdigung ............................................................................. 98 2.4.4. Reinigungsarbeiten ........................................................................... 98 2.4.4.1. Streitpunkte............................................................................ 98 2.4.4.2. Würdigung ............................................................................. 99 2.4.5. Mehrkosten der Bauleitung ............................................................... 99 2.4.5.1. Streitpunkte............................................................................ 99 2.4.5.2. Würdigung ........................................................................... 100 2.4.6. Miete Lagerhalle .............................................................................. 103 2.4.6.1. Streitpunkte.......................................................................... 103 2.4.6.2. Würdigung ........................................................................... 103 2.4.7. Containermiete und Leitern ............................................................. 104 2.4.7.1. Streitpunkte.......................................................................... 104 2.4.7.2. Würdigung ........................................................................... 104 2.4.8. Aufwendungen von L._____ Partners ............................................. 105 2.4.8.1. Streitpunkte.......................................................................... 105 2.4.8.2. Würdigung ........................................................................... 105 2.4.9. Aufwendungen G._____ ................................................................. 106 2.4.9.1. Streitpunkte.......................................................................... 106 2.4.9.2. Würdigung ........................................................................... 107 2.4.10. Versiegelung der Tanks T1, T3 und T4 ......................................... 109 2.4.10.1. Streitpunkte ........................................................................ 109 2.4.10.2. Würdigung ......................................................................... 109 2.4.11. N._____ ...................................... Fehler! Textmarke nicht definiert. 2.4.11.1. Streitpunkte ........................................................................ 114 2.4.11.2. Würdigung ......................................................................... 115 2.4.12. Kranmiete für Arbeiten am Fütterungssystem ............................... 117 2.4.12.1. Streitpunkte ........................................................................ 117 2.4.12.2. Würdigung ......................................................................... 117 2.4.13. Ersatz ...-netze .............................................................................. 117 2.4.13.1. Unbestrittener Sachverhalt ................................................ 117 2.4.13.2. Streitpunkte ........................................................................ 120 2.4.13.3. Würdigung ......................................................................... 121 2.4.14. Kosten P._____ während Shut-Down ........................................... 130 2.4.14.1. Streitpunkte ........................................................................ 130 2.4.14.2. Würdigung ......................................................................... 130

- 10 - 2.4.15. Minderung ..................................................................................... 131 2.4.15.1. Unbestrittener Sachverhalt ................................................ 131 2.4.15.2. Streitpunkte ........................................................................ 132 2.4.15.3. Würdigung ......................................................................... 134 2.4.16. Mangelfolgeschaden aufgrund des Fütterungssystems ................ 136 2.4.16.1. Streitpunkte ........................................................................ 136 2.4.16.2. Würdigung ......................................................................... 136 2.4.17. Mangelfolgeschaden aufgrund der Mort Collectors ....................... 137 2.4.17.1. Streitpunkte ........................................................................ 137 2.4.17.2. Würdigung ......................................................................... 138 3. Fazit Widerklageforderung ......................................................................... 139 V. Verrechnung zwischen Klage- und Widerklageforderung ....................... 139 1. Ausgangslage ............................................................................................. 139 2. Rechtliches ................................................................................................. 139 2.1. Voraussetzungen der Verrechnung ..................................................... 139 2.2. Wirkung der Verrechnung ................................................................... 140 3. Würdigung .................................................................................................. 140 VI. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen ....................................... 141 VII. Kosten- und Entschädigungsfolgen ........................................................ 143 1. Verteilung und Streitwert ............................................................................ 143 2. Gerichtskosten ........................................................................................... 144 3. Parteientschädigungen ............................................................................... 144 Erkenntnis ........................................................................................................ 145

- 11 - Sachverhalt und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht a. Parteien und ihre Stellung Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Q._____, Dänemark, die europaweit die Realisation von … bezweckt. Sie war Vertragspartei des Werkvertrags vom 6. November 2014 betreffend den Bau einer …-farm, in welchem sie sich zu verschiedenen Bauarbeiten verpflichtete. Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in R._____, Graubünden, die eine …-farm betreibt. Sie war als Bauherrin ebenfalls Vertragspartei des Werkvertrags vom 6. November 2014. b. Prozessgegenstand Die vorliegende Streitigkeit dreht sich um das Bauprojekt einer …-farm in R._____. Die Beklagte war dabei die Bauherrin und betraute die Klägerin insbesondere mit dem Bau der Tanks und des Wegsystems in der Anlage. Als Nebenunternehmerin sollte demgegenüber die F._____ A/S (nachfolgend: F._____) die technische Einrichtung der Anlage liefern und installieren. Mit der Bauleitung war die J'._____ AG (zwischenzeitlich: J._____ AG; heute: S._____ AG; nachfolgend: Bauleitung oder J._____) betraut. Im Rahmen der Klage verlangt die Klägerin von der Beklagten ihren Werklohn. Es geht dabei zunächst um die Restanz des ursprünglich vereinbarten Pauschalwerk-lohns. Weiter verlangt die Klägerin vier Mehrvergütungen aufgrund von strittigen Bestellungsänderungen ("Changing Notification No. 10", "Changing Notification No. 11", "Zusätzlich bestelltes Material", "Zusätzlich bestellte Leistungen"). Widerklageweise macht die Beklagte einen Verzugsschaden geltend, da die Klägerin das Werk nicht rechtzeitig abgeliefert habe. Weiter verlangt die Beklagte von der Klägerin den Ersatz von Mehraufwendungen und Mängelbeseitigungen und sie macht einen Mangelfolgeschaden sowie Minderung geltend.

- 12 - B. Prozessverlauf Am 24. Oktober 2018 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin ihre Klage ein (act. 1). Mit Verfügung vom 26. Oktober 2018 wurde der Klägerin Frist angesetzt, um für die Gerichtskosten einen Vorschuss von CHF 32'000.– zu leisten (act. 4). Nachdem die Klägerin den Vorschuss fristgerecht geleistet hatte (act. 6), wurde der Beklagten mit Verfügung vom 15. November 2018 Frist angesetzt, um ihre Klageantwort einzureichen (act. 7). Mit Eingabe vom 11. Februar 2019 erstattete die Beklagte innert erstreckter Frist (vgl. act. 9) die Klageantwort und erhob gleichzeitig Widerklage (act. 13). Mit Verfügung vom 13. Februar 2019 wurde der Beklagten Frist angesetzt, um für die Gerichtskosten einen Vorschuss von CHF 100'000.– zu leisten (act. 15). Nachdem die Beklagte den Vorschuss fristgerecht geleistet hatte (act. 17), wurde der Klägerin Frist angesetzt, um ihre Widerklageantwort einzureichen, und der Beklagten, um für alle italienischen Beilagen gemäss Klageantwort und Widerklage deutsche Übersetzungen nachzuliefern (act. 18). Mit Eingabe vom 1. April 2019 reichte die Beklagte die Übersetzungen der italienischen Beilagen fristgerecht ins Recht (act. 24; act. 25/214-219). Nachdem die Klägerin innert Nachfrist (vgl. act. 22) mit Eingabe vom 1. Juli 2019 ihre Widerklageantwort erstattet hatte (act. 28), wurde die Leitung des Prozesses mit Verfügung vom 3. Juli 2019 an den Instruktionsrichter delegiert (act. 30). Mit Eingabe vom 22. November 2019 beantragte die Beklagte, die Klägerin sei zur Leistung einer Sicherheit für die Parteientschädigung zu verpflichten (act. 37). Am 27. November 2019 fand eine Vergleichsverhandlung statt, anlässlich welcher zwischen den Parteien keine Einigung erzielt werden konnte (Prot. S. 13 f.). In der Folge wurde mit Verfügung vom 28. November 2019 ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und der Klägerin Frist angesetzt, um eine zweite Rechtsschrift (Replik) einzureichen und um sich zum Antrag der Beklagten auf Sicherstellung der Parteientschädigung zu äussern (act. 41). Mit Eingabe vom 7. Januar 2020 nahm die Klägerin zum Antrag der Beklagten auf Sicherstellung der Parteientschädigung Stellung (act. 43). Mit Verfügung vom 13. Januar 2020 wurde der Klägerin Frist angesetzt, um für die Parteientschädigung eine Sicherheit von CHF 32'500.– zu leisten (act. 45). Nachdem die Klägerin die Sicherheit fristgerecht geleistet und mit Eingabe vom 19. Februar 2020 ihre Replik erstattet hatte (act. 47; act. 51),

- 13 wurde der Beklagten mit Verfügung vom 25. Februar 2020 Frist angesetzt, um ihre Duplik/Widerklagereplik einzureichen (act. 54). Mit Eingabe vom 24. August 2020 reichte die Beklagte ihre Duplik/Widerklagereplik fristgerecht ins Recht (act. 57). Mit Verfügung vom 2. September 2020 wurde der Klägerin Frist angesetzt, um ihre Widerklageduplik einzureichen, und der Beklagten, um einen zusätzlichen Vorschuss für die Gerichtkosten von CHF 22'200.– zu leisten (act. 59). Die Beklagte leistete den Vorschuss mit Valuta vom 16. September 2020 und damit innert Frist (act. 64). Mit Eingabe vom 4. März 2021 erstattete die Klägerin die Widerklageduplik innert erstreckter Frist (act. 62; act. 68). Mit Verfügung vom 16. März 2021 wurde der Aktenschluss verfügt und den Parteien mitgeteilt, dass nach erfolgter Bearbeitung zu entscheidrelevanten Widerklagedupliknoven mit entsprechend konkreten Hinweisen Frist angesetzt werden würde (act. 70). Mit Verfügung vom 5. Oktober 2022 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu erklären, ob sie auf Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung verzichten (act. 72). Mit Eingabe vom 17. Oktober 2022 teilte die Klägerin mit, dass sie auf eine Hauptverhandlung verzichte (act. 74). Die Beklagte dagegen verlangte mit Schreiben vom 17. Oktober 2022 die Durchführung einer Hauptverhandlung (act. 75). Am 15. Dezember 2022 wurden die Parteien deshalb zur Hauptverhandlung auf den 26. Mai 2023 vorgeladen (act. 77), anlässlich welcher sie ihre Parteivorträge hielten. Die Beklagte nahm im Rahmen ihres Parteivortrags zu einem Dupliknovum, auf welches sie vorgängig hingewiesen wurde, Stellung (act. 78 und 81). Ansonsten wurden keine Noven vorgebracht (Prot. S. 32 f.). Nach durchgeführtem Hauptverfahren ist der Prozess spruchreif, weshalb ein Urteil zu ergehen hat (Art. 236 Abs. 1 ZPO). Auf die Parteivorbringen ist im Folgenden – nur soweit für die Entscheidfindung notwendig – einzugehen.

- 14 - Erwägungen I. Formelles 1. Klage 1.1. Zuständigkeit Hat eine Partei ihren Wohnsitz oder Sitz im Ausland, liegt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung immer ein internationales Verhältnis im Sinne von Art. 1 Abs. 1 IPRG vor. Dabei ist unerheblich, welche Partei ihren Sitz oder Wohnsitz im Ausland hat (BGE 135 III 185 E. 3.1 m.w.H). Im internationalen Verhältnis wird die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte grundsätzlich durch das IPRG geregelt, wobei völkerrechtliche Verträge vorbehalten sind (Art. 1 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 IPRG). Zu diesen Verträgen gehört das Lugano-Übereinkommen vom 30. Oktober 2007 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (LugÜ; SR 0.275.12). Die Klägerin hat ihren Sitz in Dänemark (act. 3/3), während die Beklagte ihren Sitz in der Schweiz hat (act. 3/2), womit offenkundig ein internationales Verhältnis vorliegt. Bei beiden Ländern handelt es sich um Vertragsstaaten des LugÜ (zum Geltungsbereich vgl. AS 2010 5660 und AS 2011 1215). Das LugÜ erweist sich vorliegend in sachlicher, räumlich-persönlicher und zeitlicher Hinsicht als anwendbar (Art. 1, Art. 23 und Art. 63 LugÜ), was zwischen den Parteien auch unbestritten ist (act. 1 Rz. 1 ff.; act. 13 Rz. 4). Die Klägerin stützt sich auf Ziff. 9 des Werkvertrags vom 6. November 2014 (act. 3/1), worin die Parteien Zürich als Gerichtsstand bestimmt haben (act. 1 Rz 3). Die Beklagte hat in der Klageantwort/Widerklagebegründung die örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts ausdrücklich anerkannt (act. 13 Rz. 4), womit sie sich eingelassen hat (Art. 24 LugÜ). Da keine ausschliessliche Zuständigkeit im Sinne von Art. 22 LugÜ vorliegt, ist die örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts gegeben.

- 15 - Da sich der Streit auf die geschäftliche Tätigkeit beider Parteien bezieht, der vorgeschriebene Streitwert von über CHF 30'000.– erreicht ist und die Parteien im schweizerischen bzw. in einem mit dem schweizerischen Handelsregister vergleichbaren ausländischen Register eingetragen sind, ist die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts gegeben (Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG), was zwischen den Parteien ebenfalls unbestritten ist (act. 1 Rz. 4; act. 13 Rz. 4). 1.2. Weitere Prozessvoraussetzungen Die übrigen Prozessvoraussetzungen nach Art. 59 Abs. 2 ZPO sind unbestrittenermassen erfüllt und geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass. Auf die Klage ist einzutreten. 2. Widerklage 2.1. Voraussetzungen Eine Widerklage setzt im Besonderen die gleiche Verfahrensart (Art. 224 Abs. 1 ZPO) wie in der Hauptsache voraus, was vorliegend gegeben ist. Zudem hat die Widerklage als selbstständige Klage auch sämtliche Prozessvoraussetzungen nach Art. 59 Abs. 2 ZPO zu erfüllen. Dies ist unbestrittenermassen ebenfalls der Fall, weshalb auf die Widerklage einzutreten ist. 2.2. Widerklageänderung Die Beklagte änderte mit der Widerklagereplik ihr Rechtsbegehren gemäss Widerklagebegründung, indem sie einerseits neu teilweise andere Beträge fordert (namentlich verlangt sie als Kostenersatz für ihre Mehraufwendungen neu CHF 805'428.80 inklusiv Mehrwertsteuer anstatt CHF 761'231.65 ohne Mehrwertsteuer) und zudem auf ihre Forderungen die Verzugszinse ab anderen Daten begehrt (vgl. act. 57 S. 2 ff.). Als Klageänderung gilt die inhaltliche Änderung des Streitgegenstandes nach Eintritt der Rechtshängigkeit. Sie kann bei nicht individualisierten Ansprüchen (wie Geldforderungen) in der Änderung des Rechtsbegehrens und/oder des Klagefun-

- 16 damentes, d.h. des Lebenssachverhaltes, bestehen. Unter dem Lebenssachverhalt ist der gesamte Komplex von Tatsachen zu verstehen, aus welchem die Klage abgeleitet wird. Keine Klageänderung liegt dagegen vor, wenn gestützt auf die vorgetragenen Tatsachen ein neuer Rechtsgrund geltend gemacht wird, da das Gericht das Recht von Amtes wegen anzuwenden hat und an eine unrichtige Begründung nicht gebunden ist (Art. 57 ZPO; BSK ZPO-WILLISEGGER, Art. 227 N 14 ff.). Eine Klageänderung ist zulässig, wenn der geänderte oder neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist und mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht (Art. 227 Abs. 1 lit. a ZPO) oder die Gegenpartei zustimmt (Art. 227 Abs. 1 lit. b ZPO). Die Regeln über die Klageänderung finden auch Anwendung auf die Widerklage bzw. die Widerklageänderung (vgl. BGer 4A_8/2020 vom 9. April 2020 E. 3). Da die Beklagte in ihrer Widerklagereplik ihr Rechtsbegehren gemäss Widerklagebegründung (hinsichtlich der Zinsforderungen) konkretisiert und einzelne Positionen teilweise erhöht hat, liegt eine Widerklageänderung vor. Da der geänderte Anspruch nach der gleichen Verfahrensart (ordentliches Verfahren) zu beurteilen ist und mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht, ist diese Änderung ohne Weiteres zulässig. II. Zivilprozessuale Grundsätze und vertragliche Grundlagen 1. Zivilprozessuale Grundsätze 1.1. Behauptungs- und Substantiierungslast Inwieweit Tatsachen zu behaupten und zu substanziieren sind, ergibt sich gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung (statt vieler BGer 4A_350/2020 vom 12. März 2021 E. 6.2 m.H.) einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und anderseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei (BGE 144 III 519 E. 5; 127 III 365 E. 2b m.H.). Eine Tatsachenbehauptung hat nicht alle Einzelheiten zu enthalten. Es genügt, wenn die Tatsachen, die unter die das Begehren stützenden Normen zu subsumieren sind, in einer den Gewohnheiten des Lebens entsprechenden Weise in ihren wesentli-

- 17 chen Zügen oder Umrissen behauptet werden (BGE 136 III 322 E. 3.4.2). Ein solchermassen vollständiger Tatsachenvortrag wird als schlüssig bezeichnet, da er bei Unterstellung, er sei wahr, den Schluss auf die anbegehrte Rechtsfolge zulässt. Voraussetzung, dass ein Tatsachenvortrag schlüssig ist, sind zunächst dessen Widerspruchsfreiheit und Vollständigkeit. Die Behauptungs- und Substanziierungslast zwingt die damit belastete Partei nicht, sämtliche möglichen Einwände der Gegenpartei vorweg zu entkräften. Nur soweit der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag der behauptungsbelasteten Partei bestreitet, greift eine über die Behauptungslast hinausgehende Substanziierungslast. Die Vorbringen sind diesfalls nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen oder dagegen der Gegenbeweis angetreten werden kann (BGE 144 III 519 E. 5 m.H.; BGE 127 III 365 E. 2b m.H.). Bestreitungen sind so konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche einzelnen Behauptungen des Klägers damit bestritten werden; die Bestreitung muss ihrem Zweck entsprechend so konkret sein, dass die Gegenpartei weiss, welche einzelne Tatsachenbehauptung sie beweisen muss (vgl. Art. 222 Abs. 2 ZPO). Der Grad der Substanziierung einer Behauptung beeinflusst insofern den erforderlichen Grad an Substanziierung einer Bestreitung; je detaillierter einzelne Tatsachen eines gesamten Sachverhalts behauptet werden, desto konkreter muss die Gegenpartei erklären, welche dieser einzelnen Tatsachen sie bestreitet. Je detaillierter mithin ein Parteivortrag ist, desto höher sind die Anforderungen an eine substanziierte Bestreitung. Diese sind zwar tiefer als die Anforderungen an die Substanziierung einer Behauptung; pauschale Bestreitungen reichen indessen nicht aus. Erforderlich ist eine klare Äusserung, dass der Wahrheitsgehalt einer bestimmten und konkreten gegnerischen Behauptung infrage gestellt wird (BGE 141 III 433 E. 2.6 mit Hinweisen). Eine hinreichende Bestreitung lässt die behauptungsbelastete Partei erkennen, welche ihrer Behauptungen sie weiter zu substanziieren und welche Behauptungen sie schliesslich zu beweisen hat. Dagegen ist die beweisbefreite Partei grundsätzlich nicht gehalten, darzutun, weshalb eine bestrittene Behauptung unrichtig sei (BGE 117 II 113 E. 2; BK ZGB-WALTER, Art.

- 18 - 8 N 191; LEUENBERGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 22 zu Art. 222 ZPO m.H.). Die Obliegenheit, substanziiert zu bestreiten, bedeutet mithin nicht, dass Positionen, zu denen die beweisbefreite Partei keine konkreten Einwände erheben konnte, als akzeptiert zu gelten hätten. Dies würde auf eine Umkehr der Behauptungs- und Beweislast herauslaufen. Auch ein Bestreiten mit Nichtwissen ist zulässig, jedenfalls soweit die fraglichen Geschehnisse nicht Gegenstand eigener Handlungen oder Wahrnehmungen der bestreitenden Partei bilden (zum Ganzen: BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.1, 2.2, 4.1 und 4.3 m.H.). 1.2. Widersprüchliche Behauptungen Sich widersprechende Behauptungen schliessen einander aus, was bedeutet, dass sie als nicht behauptet gelten und sie also auch unbeachtlich bleiben, selbst wenn die Gegenpartei sie nicht bestreitet (BK ZPO-HURNI, Art. 55 N 20; BGer 4A_210/2009 E. 3.5; OGer ZH RT150056 vom 17. Juni 2015 E. 5a m.H.; SUTTER- SOMM/SCHRANK, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 55 N 21). Ist das Vorbringen einer Partei unklar, widersprüchlich, unbestimmt oder offensichtlich unvollständig, so gibt ihr das Gericht durch entsprechende Fragen Gelegenheit zur Klarstellung und zur Ergänzung (Art. 56 ZPO). Nach der Verhandlungsmaxime tragen aber grundsätzlich die Parteien die Verantwortung für die Beibringung des Tatsachenfundaments. Der Zweckgedanke der allgemeinen gerichtlichen Fragepflicht nach Art. 56 ZPO besteht darin, dass eine Partei nicht wegen Unbeholfenheit ihres Rechts verlustig gehen soll, indem das Gericht bei klaren Mängeln der Parteivorbringen helfend eingreifen soll. Die Ausübung der gerichtlichen Fragepflicht darf keine Partei einseitig bevorzugen und nicht zu einer Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Parteien führen. Vor allem dient die gerichtliche Fragepflicht nicht dazu, prozessuale Nachlässigkeiten der Parteien auszugleichen. Wie weit das Gericht eingreifen soll, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, namentlich von der Unbeholfenheit der betroffenen Partei. Bei anwaltlich vertretenen Parteien hat die richterliche Fragepflicht nur ei-

- 19 ne sehr eingeschränkte Tragweite (statt vieler BGer 4A_601/2020 vom 11. Mai 2021 E. 4.3.2; zur Situation von anwaltlich vertretenen Parteien BGer 4A_502/2019 vom 15. Juni 2020 E. 7.1; 4A_284/2017 vom 22. Januar 2018 E. 3.2; 4A_375/2015 vom 26. Januar 2016 E. 7.1 m.H., nicht publiziert in BGE 142 III 102). 1.3. Aufbau der Rechtsschriften Die Parteien haben umfangreiche Rechtsschriften eingereicht (insb. act. 13 [275 Seiten]; act. 28 [226 Seiten]; act. 57 [546 Seiten]; act. 68 [498 Seiten]). Während sich die Grössen der Rechtsschriften bezogen auf die Seitenzahlen etwa die Waage halten, fällt doch auf, dass aufgrund des gedrängteren Layouts der Beklagten, das insbesondere kaum Abstand zu den Seitenränder einhält, ihre Rechtsschriften tatsächlich einen deutlich grösseren Umfang aufweisen. Während die Widerklageantwort (act. 28) und die Replik (act. 51) gemeinsam rund 410'000 Zeichen (ohne Leerzeichen) auf rund 300 Seiten enthalten, folgte darauf die Duplik und Widerklagereplik der Beklagten, die mit ca. 550 Seiten bereits fast doppelt so viele Seiten umfasst, sich unter Berücksichtigung der Zeichen (ohne Leerzeichen) von rund 1.4 Mio. aber als dreieinhalbmal länger erweist als die vorangegangenen Rechtsschriften. Es ist also insbesondere die Duplik und Widerklagereplik der Beklagten, die äusserst ausführlich ausfiel, die darauffolgende Stellungnahme zur Duplik und Widerklageduplik der Klägerin beschränkte sich dann wieder auf ca. 960'000 Zeichen (ohne Leerzeichen), was immer noch eine sehr ausführliche Rechtsschrift darstellt. Sämtliche Rechtsschriften enthalten zahlreiche Wiederholungen. Sodann befinden sich Tatsachenbehauptungen und Argumente zu einzelnen Themen nicht konzentriert an einem Ort, sondern teilweise über die gesamten Rechtsschriften verstreut. Es obliegt den Parteien, ihre Rechtsschriften übersichtlich und sachdienlich zu gestalten. Je umfangreicher die Rechtsschrift, desto höhere Anforderungen sind an eine übersichtliche und nachvollziehbare Struktur zu stellen. Die Parteien sind gehalten, rechtserhebliche Tatsachenbehauptungen und Bestreitungen nach Themen zu gliedern und konzentriert an einem Ort (und wo unvermeidbar an verschiedenen Stellen, aber mit internen Verweisen) vorzubringen. Namentlich sind

- 20 - Tatsachenbehauptungen und Bestreitungen den konkret zu beurteilenden Tatbestandselementen (Mangel, Rügefrist, Kausalzusammenhang, Schaden etc.) zuzuordnen. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, sich in umfangreichen Rechtsschriften die rechtserheblichen Parteibehauptungen zusammenzusuchen. Angesichts des Anspruchs auf rechtliches Gehör und Waffengleichheit ist dies auch der Gegenpartei nicht zumutbar. Soweit die Rechtsschriften diese Anforderungen nicht erfüllen, sind die Parteien ihrer Behauptungs- und Bestreitungslast nicht rechtsgenügend nachgekommen. 2. Vertragliche Grundlagen 2.1. Überblick über den Vertrag Die Parteien schlossen am 6. November 2014 einen Werkvertrag betreffend das Bauprojekt "…-zucht in R._____" (act. 3/1). Bestandteile des Vertrags bilden im Wesentlichen - der Formularvertrag basierend auf dem SIA-Vertragsformular Nr. 1023 (act. 3/5), - das Dokument "Contract" (act. 3/6) und - das Dokument "Description of Services" (act. 3/7). Gemäss Ziffer 1.5 des Formularvertrags übernahmen die Parteien die SIA-Norm 118 in der Version von 2013 (act. 1 Rz. 16; act. 13 Rz. 484). Das Bauprojekt betraf den Bau einer …-zuchtanlage. Die vertraglich vereinbarten Leistungen der Klägerin umfassten namentlich die Betonarbeiten, die Installation von Gehwegen, Geländern, Treppen, Leitern und …-netzen sowie eines Ventilations- und Fütterungssystems. Die Beklagte verpflichtete sich zur Bezahlung eines Werkpreises von pauschal EUR 2'704'340.– (exkl. MWST) (act. 1 Rz. 18; act. 13 Rz. 486; act. 51 Rz. 55). Mit der Changing Notification No. 5 vom 19./23. Juni 2015 wurde der Leistungsumfang der Klägerin sowie der zu bezahlende Werkpreis reduziert. Der Werkpreis betrug neu CHF 2'433'600.– (exkl. MWST) (act. 1 Rz. 21 f.; act. 13 Rz. 487).

- 21 - 2.2. Qualifikation des Vertrages Der Vertrag ist als Werkvertrag gemäss Art. 363 OR zu qualifizieren, was im Übrigen unbestritten ist (act. 1 Rz. 69; act. 13 Rz. 551). Ebenso unbestritten ist, dass auf diesen Werkvertrag – vorbehältlich der vertraglich vereinbarten Abweichungen – die SIA-Norm 118 (Ausgabe 2013; fortan: "SIA- Norm 118") anwendbar ist (act. 1 Rz. 16; act. 13 Rz. 484). Die SIA-Norm 118 ist eine offenkundige Tatsache im Sinne von Art. 151 ZPO. Ihr Wortlaut muss weder behauptet noch bewiesen werden (ZR 116 [2017] Nr. 33 [Urteil OGer ZH, I. ZK, LB160051 vom 24. Januar 2017]). 2.3. Anwendbares Recht Das anwendbare Recht bestimmt sich nach dem IPRG (vgl. Art. 1 Abs. 1 lit. b IPRG). Ein Vertrag untersteht dem von den Parteien gewählten Recht (Art. 116 Abs. 1 IPRG). Fehlt es hingegen an einer Rechtswahl, ist das Recht jenes Staates anzuwenden, mit dem der Vertrag am engsten zusammenhängt, was vermutungsweise der Sitzstaat der Partei ist, die die charakteristische Leistung zu erbringen hat (Art. 117 IPRG). Eine Rechtswahl kann auch stillschweigend getroffen werden und zwar insbesondere, wenn zwei anwaltlich vertretenen Parteien auf der Grundlage desselben Rechts argumentieren (BGE 130 III 417 E. 2.2 = Pra 94/2005 Nr. 30; BGer 4A_158/2014 E. 2 je m.H.). Die Parteien äussern sich beide nicht explizit zu einer Rechtswahl, argumentieren jedoch jeweils ergänzend zur SIA-Norm 118 mit schweizerischem Recht (vgl. act. 1 Rz. 85, 95, 103 f.; act. 13 Rz. 465 f., 476, 591 ff., 600, 615 ff.), weshalb ohne Zweifel davon auszugehen ist, dass stillschweigend eine Wahl zugunsten von schweizerischem Recht getroffen worden ist.

- 22 - III. Beurteilung der Klageforderungen 1. Verrechnung und Anerkennung 1.1. Ausgangslage Die Klägerin bringt vor, dass nach der Anpassung des Werkvertrags mit der Changing Notification No. 5 zwischen den Parteien weitere Vertragsänderungen vorgenommen worden seien. So seien mit der Changing Notification No. 6, der Changing Notification No. 7 "platform oxygen", der Changing Notification No. 7 "statik_T01" und mit der Changing Notification No. 9 weitere durch die Klägerin zu erbringende Leistungen und – ausser bei der Changing Notification No. 6 – eine Mehrvergütung durch die Beklagte auf neu insgesamt EUR 2'446'319.– (exkl. MWST) vereinbart worden und daher geschuldet (act. 1 Rz. 25 ff., act. 13 Rz. 459, 491; act. 3/15; act. 3/17; act. 3/19; act. 3/21). Diese klägerischen Vorbringen wurden von der Beklagten in der Klageantwort nicht bestritten (act. 13 Rz. 459, 491), sondern vielmehr erklärte die Beklagte unter anderem (act. 13 Rz. 463 f.): Die Widerklägerin [= die Beklagte] verrechnet hiermit die um den Minderungsbetrag von CHF 129'976 gemäss obiger Rz. 407 (bzw. um den vom Gericht zugesprochenen Minderungsbetrag) reduzierte Werklohnforderung der Widerbeklagten (soweit eine solche besteht) vollumfänglich und soweit notwendig mit ihren eigenen Forderungen gegenüber der Widerbeklagten gemäss der Widerklage in folgender Reihenfolge: […]. Ebenfalls werden in gleicher Reihenfolge sämtliche Zinsforderungen der Widerbeklagten verrechnet, falls das Gericht wider Erwarten zum Schluss kommen sollte, dass solche bestehen. Die Klägerin stellt sich in ihrer Replik auf den Standpunkt, die Beklagte habe damit die Werklohnforderung im Umfang von EUR 807'932 (exkl. MWST) anerkannt. Von der Beklagten anerkannt würden die vereinbarten Pauschalwerkpreise gemäss Changing Notification No. 5, Changing Notification No. 7 "platform oxygen", Changing Notification No. 7 "statik-T01" und Changing Notification No. 9, was nach Abzug der geleisteten Zahlungen eine anerkannte Schuld in der Höhe von

- 23 - EUR 807'933.02 (exkl. MWST) bzw. EUR 872'567.65 (inkl. MWST) ergebe (act. 51 Rz. 9). 1.2. Streitpunkte Die Beklagte hält dafür, dass sie keine Forderungen der Klägerin anerkannt, sondern lediglich eine Eventualverrechnung geltend gemacht habe, da sie insbesondere angefügt habe, sie verrechne mit der klägerischen Forderung, "soweit eine solche besteht" (act. 57 Rz. 25 f., 322). Die Ausführungen der Klägerin, inwiefern die Changing Notifications No. 5, No. 7 ("platform oxygen"), No. 7 ("statik_T01) und No. 9 zusätzliche Leistungen umfassten, die Anspruch auf eine Mehrvergütung zugunsten der Klägerin begründeten, seien ausserdem nicht substantiiert (act. 57 Rz. 67 ff., 70 ff., 75 ff.). Zudem habe die Klägerin weder explizit noch sinngemäss behauptet, dass sie die vertraglich geschuldeten Leistungen erbracht habe (act. 57 Rz. 44). Die Klägerin hält dagegen, die Beklagte mache widersprüchliche Vorbringen und verhalte sich treuwidrig (act. 68 Rz. 13). Ausserdem habe die Beklagte die Verrechnung vorbehaltlos erklärt, womit sie die klägerischen Vorbringen unwiderruflich anerkannt habe (act. 68 Rz. 36 ff.). 1.3. Rechtliches Hinsichtlich den Voraussetzungen und den Wirkungen der Verrechnung auf die betroffenen Forderungen sei auf die Ausführungen unter Ziffer V/2 verwiesen. Das Verrechnungsrecht ist als Gestaltungsrecht grundsätzlich bedingungsfeindlich. Dennoch ist eine Eventualverrechnung zulässig. Dabei erklärt eine Partei die Verrechnung unter dem Vorbehalt, dass ihre übrigen Einreden und Einwendungen versagen sollten. Es ist daher stets von einer Eventualverrechnung auszugehen, wenn die Beklagte nebst der Verrechnungseinrede noch weitere Verteidigungsmittel geltend macht. Verzichtet sie hingegen darauf, Einreden und Einwendungen, die ihr bekannt sind, vorzubringen, liegt keine Eventualverrechnung vor. Mit einem solchen Verzicht, andere Einreden und Einwendungen vorzubringen,

- 24 verwirkt die Beklagte das entsprechende Gestaltungsrecht und damit eine spätere Bestreitung (BK OR-ZELLWEGER-GUTKNECHT, Vor Art. 120-126 N 184 ff. m.H.). Eine Verrechnung tritt gemäss Art. 124 Abs. 1 OR aber nur insofern ein, als der Schuldner dem Gläubiger zu erkennen gibt, dass er von seinem Recht der Verrechnung Gebrauch machen will. Die Verrechnungserklärung ist eine einseitige und empfangsbedürftige Willenserklärung des Verrechnenden. Sie kann ausdrücklich oder durch konkludentes Handeln erfolgen und muss den Willen des Verrechnenden in unzweideutiger Weise – wenigstens aufgrund des Vertrauensprinzips (BK OR-ZELLWEGER-GUTKNECHT, Art 124 N 17) – erkennen lassen. Aus der Erklärung oder aus den Umständen muss auch hervorgehen, welches die zu tilgende Hauptforderung und welches die Verrechnungsforderung ist. Besteht diesbezüglich Unklarheit, ist die Verrechnungserklärung unvollständig und daher wirkungslos (BGer 4C.25/2005 vom 15. August 2015 E. 4.1 [nicht publiziert in BGE 131 III 636]). Die Beweislast für die Abgabe einer genügenden Verrechnungserklärung liegt bei jener Partei, die sich auf die Verrechnung beruft (BGE 43 II 72, E. 1; BGer 6B_181/2013 vom 29. August 2013 E. 1.4). 1.4. Würdigung Der Vollständigkeit halber sei einleitend angemerkt, dass die Vorbringen der Klägerin in ihrer Duplikstellungnahme (act. 68) hinsichtlich der Verrechnung keine Noven darstellen. Ihre Stellungnahme bezieht sich vielmehr auf Ausführungen der Beklagten in deren Klageantwort sowie auf eigene Ausführungen in der Replik, wo sie davon ausgeht, dass die Beklagte aufgrund ihrer Ausführungen in der Klageantwort die klägerische Forderungen teilweise anerkannt habe (vgl. act. 51 Rz. 9). Demgegenüber erweisen sich die Vorbringen der Beklagten in der Duplik, wonach sie bestreite, dass eine Mehrvergütung aufgrund der Changing Notifications No. 7 ("platform oxygen" und "statik_T01") und No. 9 geschuldet sei, als Noven. Dazu hat die Klägerin in der Widerklageantwort aber einerseits bereits Stellung genommen, ihrerseits aber keine Noven vorgebracht, sondern lediglich ihre

- 25 - Position bekräftigt. Es ist der Beklagten daher mangels Noven in der klägerischen Stellungnahme zur Duplik keine Frist zur Stellungnahme ihrerseits anzusetzen. In der Folge ist nunmehr zu prüfen, ob es durch die Beklagte in der Klageantwort zu einer vorbehaltlosen Verrechnung gekommen ist. Diesbezüglich fällt zunächst auf, dass die Beklagte bezüglich der Mehrvergütung durch die Changing Notifications No. 5, 7 und 9 ausführen liess (act. 13 Rz. 459): Im Anschluss wurde der Werklohn vertraglich mit den Changing Notifications 7 um EUR 6'799 bzw. EUR 1'420 […] sowie mit der Changing Notification 9 um EUR 4'500 erhöht […]. Der gesamte vereinbarte Werklohn für ein mängelfreies und rechtzeitig abgeliefertes Werk betrug damit EUR 2'446'319 (exkl. MwSt.):

[…] Die übrigen von der Widerbeklagten [=Klägerin] in der Klageschrift geltend gemachten Forderungen sind von der Widerklägerin [=Widerbeklagte] nicht geschuldet, […]. Weiter erklärte die Beklagte in der Klageantwort (act. 13 Rz. 463 ff.): Die Widerklägerin [= die Beklagte] verrechnet hiermit die um den Minderungsbetrag von CHF 129'976 gemäss obiger Rz. 407 (bzw. um den vom Gericht zugesprochenen Minderungsbetrag) reduzierte Werklohnforderung der Widerbeklagten (soweit eine solche besteht) vollumfänglich und soweit notwendig mit ihren eigenen Forderungen gegenüber der Widerbeklagten gemäss der Widerklage in folgender Reihenfolge: […]. Ebenfalls werden in gleicher Reihenfolge sämtliche Zinsforderungen der Widerbeklagten verrechnet, falls das Gericht wider Erwarten zum Schluss kommen sollte, dass solche bestehen.

- 26 - […] Die nicht geminderte (und zu Recht unbezahlt gebliebene) Werklohnforderung der Widerklägerin [recte: der Klägerin] betrug damit CHF 872'566.55 (EUR 807'932 * EUR / CHF 1.0842 = CHF 872'566.56). Vom vertraglich vereinbarten Werklohn von umgerechnet CHF 872'566.55 ist der Anspruch der Widerklägerin auf Minderung des Kaufpreises im Betrag von CHF 129'976 abzuziehen […]. Die effektiv zur Verrechnung gelangende Forderung der Widerbeklagten beträgt damit CHF 742'590.55 (CHF 872'566.55 Werklohn abzüglich CHF 129'976 Werkpreisminderung = CHF 742'590.55). Und sie brachte vor (act. 13 Rz. 470 f.): Der geminderte Werklohnanspruch von CHF 742'590.55 wird damit vollständig durch die in Rz. 402 aufgeführten Forderungen verrechnet, wobei die Forderungen der Widerklägerin auf Ersatz der Kosten von P._____ für die Reinigung des Tanks anlässlich des Shut-Down (siehe dazu oben, Rz. 401) jedoch nur im Betrag von CHF 1'596.90 zur Verrechnung gelangt und daher im Betrag von CHF 18'641.10 weiterhin besteht. Sollte die Werklohnforderung der Widerbeklagten nach Ansicht des Gerichts wider Erwarten höher sein oder der Widerklägerin ein geringerer Minderungsanspruch zustehen, wäre die Verrechnungsforderung der Widerbeklagten im entsprechenden Betrag höher, was jedoch nichts daran änderte, dass die Forderung der Widerbeklagten durch die Verrechnungserklärung gemäss Rz. 463 vollumfänglich getilgt ist. Betreffend dem Forderungsbetrag in der Widerklage fällt zudem folgendes auf: Die Beklagte macht entgangenen Gewinn in der Höhe von CHF 7'180'569, Mehraufwendungen und Kosten für die Mängelbeseitigung im Betrag von CHF 761'231.65, einen Minderwert des gelieferten Werks von CHF 129'976.– sowie einen Mangelfolgeschaden von CHF 436'560.– geltend (act. 13 Rz. 29). Die Forderungen der Beklagten gemäss Widerklagebegründung belaufen sich demnach auf CHF 8'508'333.65. Hernach folgert die Beklagte (act. 13 Rz. 30):

- 27 - Nach Abzug des unbezahlt gebliebenen Anteils am vereinbarten Werklohn steht der Widerklägerin damit gegenüber der Widerbeklagten ein Anspruch von CHF 7'635'770.10 zu (siehe dazu unten Rz. 644). An anderer Stelle stellt die Beklagte ihre Forderungspositionen in folgender Weise dar (act. 13 Rz. 644):

Letztlich verlangt die Beklagte denn auch in ihren Rechtsbegehren gemäss Widerklage, den um die Verrechnung verminderten Betrag von CHF 7'635'770.10 (act. 13 S. 2). Der Wortlaut der Erklärungen der Beklagten ist klar und eindeutig: Sie anerkennt die offene Werklohnforderung im Umfang von EUR 807'932 (bzw. CHF 872'566.55; exkl. MWST) und erklärt (unter Berücksichtigung ihres Minderungsanspruchs) vorbehaltlos die Verrechnung. Vorbehaltslos einerseits daher, da sie an keiner Stelle irgendeine andere Einwendung oder Einrede gegen diesen Betrag vorbringt, ausser dass sie ihn verrechne. Vorbehaltslos aber auch andererseits, weil sie nur an einer einzigen Stelle überhaupt einen grammatikalischen Vorbehalt in Bezug auf die Verrechnung anbringt: Sie verrechne ihre "reduzierte

- 28 - Werklohnforderung der Widerbeklagten (soweit eine solche besteht) vollumfänglich" (act. 13 Rz. 463). Diese einzige Ausnahme vermag freilich nichts an der Klarheit des Wortlauts im Ganzen zu ändern, zumal die Beklagte eben an keiner Stelle eine andere Einwendung oder Einrede gegen die klägerische Forderung erhebt. Vor diesem Hintergrund ist denn auch nicht entscheidend, wie das Wort "soweit" zu verstehen ist, was damit offengelassen werden kann. Das Argument der Beklagten, sie habe in der Klageantwort/Widerklagebegründung die Klageabweisung beantragt, ohne dabei eine Verknüpfung mit der Widerklage gemacht zu haben (vgl. act. 57 Rz. 28), verfängt zudem auch nicht. Erstens weil dies nichts daran ändert, dass die Beklagte keine andere Einrede oder Einwendung gegen die klägerische Forderung vorbrachte. Zweitens weil die Beklagte verkennt, dass sie die Verrechnung durchaus im Rahmen ihrer Rechtsbegehren berücksichtigte, wo die Beklagte im Rahmen der Widerklage die verrechnete Forderung von ihren Forderungen in Abzug brachte. Schliesslich verkennt die Beklagte, dass das Klagerechtsbegehren, wonach die Klage abzuweisen sei, gerade nicht gegen eine Verrechnung spricht. Vielmehr wäre die Klage im Umfang der Verrechnung abzuweisen, da die Verrechnungserklärung den unwiderruflichen und endgültigen Untergang von Forderung und Gegenforderung herbeiführt, soweit sie sich ausgleichen (BGE 107 Ib 98 E. 8d). Somit hat die Beklagte durch ihre Verrechnungserklärung in der Klageantwort/Widerklagebegründung sämtliche ihr bekannten anderen Einreden und Einwendungen gegen die klägerischen Forderungen aus dem Werkvertrag vom 6. November 2014 sowie den Changing Notifications No. 5, No. 7 ("platform oxygen" und "statik_ T01") und No. 9 verwirkt. Es ist deshalb unbehilflich, wenn die Beklagte neu in der Duplik diese klägerischen Forderungen bestreitet. Dies würde der Beklagten nur dann etwas nützen, wenn sie dartäte, inwiefern ihr die neuen Einreden und Einwendungen gegen die klägerischen Forderungen nicht bereits im Zeitpunkt der Verrechnungserklärung vorgelegen haben. Dies tut sie aber nicht, sondern bringt lediglich Einwände vor, die sie bereits im Zeitpunkt der Verrechnungserklärung gekannt haben muss, wie mangelnde Substanziierung der klägerischen Forderungen und den Einwand, dass die Leistungen gemäss den

- 29 - Changing Notifications No. 7 ("platform oxygen" und "statik_ T01") und No. 9 bereits im ursprünglichen Werkvertrag resp. der Changing Notification No. 5 enthalten gewesen seien. Betreffend die Differenz zwischen dem effektiv verrechneten Betrag (CHF 742'590.55) und dem geschuldeten Restwerklohn (CHF 872'566.55) macht die Beklagte in der Klageantwort lediglich einen Anspruch auf Minderung (CHF 129'976) wegen dem (angeblich) unbrauchbaren Fütterungssystem geltend (vgl. act. 13 Rz. 404 ff.). Im Widerspruch dazu bestreitet die Beklagte in der Duplik, dass sich der Werklohn infolge der Changing Notifications erhöht habe und deshalb gesamthaft ein Werklohn von EUR 2'446'319 (exkl. MWST) vereinbart bzw. geschuldet gewesen sei (vgl. act. 57 Rz. 68, 71, 76). Der Wechsel eines Standpunktes kann zwar zulässig sein, er setzt unter anderem aber voraus, dass mindestens erklärt wird, welcher Standpunkt denn jetzt gelten soll und/oder ob es sich dabei um einen Haupt- und einen Eventualstandpunkt handelt. Dies tut die Beklagte aber gerade nicht, wenn sie in der Duplik einfach erklärt, sie habe nie irgendetwas anerkannt oder vorbehaltlos verrechnet. Denn diese Behauptungen der Beklagten sind nach den vorstehenden Ausführungen aktenwidrig und falsch. Die Beklagte hätte vielmehr erklären müssen, dass sie ihre Behauptungen widerruft und neue Behauptungen aufstellt. Andernfalls kommt es zur vorliegenden Situation, wo die Beklagte einerseits die Forderungen anerkennt und andererseits die gleichen Forderungen bestreitet. Dass sich diese beiden Standpunkte gegenseitig ausschliessen, ist offensichtlich. Infolge dieses Widerspruchs sind die betreffenden Behauptungen unbeachtlich. Damit ist die Werklohnforderung der Klägerin in Höhe von EUR 807'932 (exkl. MWST) – auf den geltend gemachten Minderungsanspruch wird im Rahmen der Widerklage einzugehen sein (Ziff. IV.2) – ausgewiesen. Inwiefern die Standpunkte resp. die Prozessführung der Beklagten, wie von der Klägerin vorgeworfen, auch treuwidrig sind, kann offenbleiben. 1.5. Fazit Im Ergebnis ist somit die klägerische Forderung aus dem Werkvertrag vom 6. November 2014 sowie den Changing Notifications No. 5, No. 7 ("platform oxygen" und "statik_T01") und No. 9 in der Höhe von insgesamt EUR 807'932 (exkl.

- 30 - MWST) bzw. EUR 872'566.55 (inkl. [8%] MWST) mangels Bestreitung durch die Beklagte ausgewiesen. Die Beklagte verwirkte durch die Verrechnungserklärung in der Klageantwort sämtliche ihr bekannten Einwendungen und Einreden betreffend die Restforderung von EUR 872'566.55 (inkl. MWST) für den Werklohn unter Berücksichtigung der Changing Notifications No. 5, No. 7 ("platform oxygen" und "statik_ T01") und No. 9. Da sie bezüglich ihrer später vorgebrachten Einreden resp. Einwendungen nicht dartut, dass sie diese im Zeitpunkt der Verrechnungserklärung nicht gekannt habe, bleibt die klägerische Forderung unbestritten. Wie im Rahmen der Widerklage zu zeigen sein wird, besteht seitens der Beklagten kein Anspruch auf Minderung, weshalb der von der Klägerin geforderte Betrag von EUR 872'566.55 (inkl. MWST) vollumfänglich geschuldet ist. 2. Strittige Bestellungsänderungen 2.1. Ausgangslage Bereits in der Klageantwort hat die Beklagte jedoch die weiteren, von der Klägerin geltend gemachten Mehrvergütungen ("Changing Notification No. 10", "Changing Notification No. 11", "zusätzlich bestelle Leistungen" [Invoice No. 666] und "zusätzlich bestelltes Material" [Invoice No. 125]) bestritten. Diese Ansprüche sind in der Folge zu prüfen (act. 51 Rz. 10):

- 31 - 2.2. Schriftlichkeitsvorbehalt 2.2.1. Unbestrittener Sachverhalt Die Parteien sind sich einig über den Wortlaut der umstrittenen Klausel im "Contract" (act. 1 Rz. 74; act. 51 Rz. 126; act. 13 Rz. 555 ff.; act. 57 Rz. 85). Diese lautet (act. 14/2 S. 10): All agreements on changes in construction, design with financial implications has to be confirmed in writing and logged on every minutes of meeting. Nicht einig sind sich die Parteien hingegen über deren Bedeutung und Anwendungsbereich. 2.2.2. Streitpunkte Die Klägerin hält dafür, dass diese Klausel nur Bestellungsänderungsvereinbarungen, nicht aber einseitige Bestellungsänderungen (von der Beklagten) betreffe (act. 1 Rz. 74; act. 51 Rz. 126). Inhaltlich bedeute die Klausel, dass sämtliche Vereinbarungen über Konstruktions- und Designänderungen, die finanzielle Auswirkungen haben, schriftlich zu bestätigen seien. Dabei gebe es keinen Hinweis, wonach die Parteien vor Erfüllung der Formvorschrift nicht gebunden sein wollten. Es handle sich daher nicht um eine Abschluss- sondern um eine Beweisform (act. 1 Rz. 76, act. 51 Rz. 126). Ausserdem hätte die Beklagte ohnehin konkludent auf den Formbehalt verzichtet, indem sie die Leistungen nie beanstandet und auch gegen deren Rechnungsstellung (Rechnung Nr. 790) nie opponiert habe (act. 1 Rz. 77) sowie indem sie die Klägerin zur Ausführung der Bestellungsänderung angehalten habe (act. 51 Rz.127). Die Beklagte bestreitet die klägerischen Darstellungen und führt aus, der Sinn und Zweck dieser Bestimmung sei zu verhindern, dass die Klägerin im Nachhinein Zusatzaufträge, die eine höhere Vergütung nach sich ziehen würden, geltend mache, ohne dass die Parteien darüber eine schriftliche Vereinbarung getroffen hätten (act. 13 Rz. 555 ff.; 631). Die Parteien hätten demnach vereinbart, dass sämtliche Änderungen, die eine Auswirkung auf den Pauschalpreis hätten, schriftlich

- 32 zu vereinbaren seien (act. 57 Rz. 53 f., 61). Zudem sei es der Parteiwille gewesen, dass jegliche Bestellungsänderung zwingend schriftlich vereinbart werden müsse. Es sei daher nicht bloss die schriftliche Bestätigung einer mündlichen Bestellungsänderung angestrebt worden (act. 57 Rz. 611). 2.2.3. Rechtliches Bestellungsänderungen stellen eine rechtsgeschäftliche Änderung des Vertragsinhaltes dar, indem sie die vereinbarte Herstellungspflicht in einer Weise verändern, dass der Unternehmer z.B. zusätzliche oder zum Teil andere Arbeiten zu leisten oder das Werk anders als vereinbart (z.B. mit anderem Stoff, anderen Arbeitsmitteln oder anderen Methoden) auszuführen hat. Die Bestellungsänderungen können ihren Ursprung in einer Vereinbarung der Parteien (Änderungsvertrag) haben oder unter Umständen auch einseitig durch den Bauherrn (durch eine Gestaltungserklärung) veranlasst werden. Die Erklärung muss dabei nicht zwingend vom Besteller persönlich abgegeben werden, vielmehr kann er sich vertreten lassen (nach Art. 33 Abs. 1 SIA-Norm 118 regelmässig auch durch die Bauleitung; GAUCH, a.a.O. N 768). Für Verträge, die nicht an eine bestimmte Form gebunden sind, steht es den Parteien frei, die Anwendung einer solchen zu vereinbaren (Art. 16 Abs. 1 OR). Es steht ihnen dabei frei zu entscheiden, ob die Nichtbeachtung der vereinbarten Form zur Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts führen soll (konstitutive Wirkung) oder ob die Form lediglich Beweisfunktion (deklaratorische Wirkung) hat (BSK OR I-SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Art. 16 N 5a). Dies ist mittels Vertragsauslegung zu bestimmen. Das Ziel der gerichtlichen Vertragsauslegung besteht in der Feststellung des übereinstimmenden wirklichen Willens, den die Parteien ausdrücklich oder stillschweigend erklärt haben (subjektive Auslegung). Lässt sich der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien indes nicht mehr mit Sicherheit feststellen, dann hat der Richter durch objektivierte Auslegung den Vertragswillen zu ermitteln, den die Parteien mutmasslich gehabt haben (objektive Auslegung). Hierbei hat der Richter das als Vertragswille anzusehen, was vernünftig und korrekt han-

- 33 delnde Parteien unter den gegebenen, auch persönlichen Umständen durch die Verwendung der auszulegenden Worte oder ihr sonstiges Verhalten ausgedrückt und folglich gewollt haben würden (anstatt vieler: GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht AT, Band I, 11. Auflage, 2020, Rz. 1200 f., m.H.a. BGE 133 III 406 E. 2.2; BGE 132 III 626 E. 3.1; BGE 130 III 66 E. 3.2; BGE 129 III 118 E. 2.5). Dabei ist jede einzelne Willenserklärung nach dem Vertrauensprinzip so auszulegen, wie sie vom Empfänger in guten Treuen verstanden werden durfte und musste. Auszugehen ist vom Wortlaut der Erklärung, die jedoch nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen ist. Massgebend ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses, weshalb bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nachträgliches Parteiverhalten nicht von Bedeutung ist (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, a.a.O., Rz. 207 ff. und Rz. 1226 m.H.). In prozessualer Hinsicht stellt der tatsächliche Wille eine innere Tatsache dar, welche keinem direkten Beweis zugänglich ist. Sie ist lediglich mittelbar durch Indizien beweisbar (BGE 140 III 86 E. 4.1 ). Die Behauptungs- und Beweislast für Bestand und Inhalt eines vom normativen Auslegungsergebnis abweichenden subjektiven Vertragswillens trägt jene Partei, welche aus diesem Willen zu ihren Gunsten eine Rechtsfolge ableitet (BGE 121 III 118 E. 4b/aa). Sofern ein klarer Nachweis des Geschäftsinhalts durch den Urkundentext vorliegt, kommt es zur Beweislastumkehr, womit jene Partei, die sich auf eine vom Wortlaut abweichende Auslegung beruft, behauptungs- und beweisbelastet ist (HGer ZH HG150130 vom 2. März 2017 E. 2.2 m.H.). 2.2.4. Würdigung Keine Partei hat ausreichend konkret behauptet, dass sich beide Parteien bei Vertragsschluss über die Bedeutung der Klausel einig gewesen seien. Vielmehr fehlt es an konkreten Vorbringen zu den Umständen vor und nach dem Vertragsschluss, die irgendwelche Rückschlüsse auf den tatsächlichen Willen der Parteien erlauben würden. Dementsprechend ist eine objektive Auslegung der Klausel vorzunehmen.

- 34 - Die Klägerin stützt sich im Wesentlichen auf den englischen Wortlaut der Klausel, woraus sich ergebe, dass mit "All agreements, on changes in construction, design with financial implications" eben konsensuale Bestellungsänderungen gemeint seien. Betrachtet man den Wortlaut allein, vermag die klägerische Darstellung zu überzeugen. "Agreement" bedeutet "the situation in which people have the same opinion, or in which they approve of or accept something" (Cambridge Dictionary [https://dictionary.cambridge.org/de/worterbuch/englisch/agreement], zuletzt abgerufen am 25. Mai 2023). Eine Situation also, in der (mehrere) Personen die gleiche Meinung haben, zu etwas zustimmen oder etwas akzeptieren. "Agreement" meint demnach eine konsensuale Situation. Bezüglich der Frage, ob der Schriftlichkeitsvorbehalt konstitutiver oder deklarativer Natur ist, stützt sich die Klägerin ebenfalls auf den Wortlaut ("confirmed"). Die Hauptbedeutung des Verbs "confirm" ist – wie von der Klägerin richtig übersetzt – bestätigen (gemäss Cambridge Dictionary [https://www.oxfordlearnersdictionaries.com/definition/english/confirm], zuletzt abgerufen am 25. Mai 2023: "to state or show that something is definitely true or correct, especially by providing evidence"). Der Wortlaut der Klausel ist somit insofern klar, als dass von ihm nur Bestellungsänderungsvereinbarungen erfasst sind und die Schriftform lediglich der Bestätigung dient. Angesichts des klaren Wortlauts obläge es der Beklagten, ernsthafte Anhaltspunkte darzutun, weshalb die Klausel abweichend vom klaren Wortlaut verstanden werden soll (BGE 144 V 84 E. 6.2 m.H.). Die Beklagte ihrerseits bringt jedoch keine nachvollziehbare Erklärung vor, weshalb unter Agreement auch eine einseitige Bestellungsänderung fallen sollte, sondern geht über diesen Umstand, ohne ein Wort zu verlieren, hinweg und bringt vor, damit seien sämtliche Änderungen gemeint. Gleiches gilt auch für den Begriff der Bestätigung. Auch ihre Behauptung, die Bestimmung bezwecke, dass sich die Klägerin nicht im Nachhinein darauf berufen könne, ihr stünden Mehrverfügungen aus Zusatzaufträgen zu, liefert keine ernsten Anhaltspunkte für ein vom Wortlaut abweichendes Vertragsverständnis. Die Auslegung hat somit im Wortlaut sein Bewenden. Dieser ist unbestritten, weshalb auch keine Beweise abzunehmen sind.

- 35 - 2.2.5. Fazit Im Ergebnis ist daher auf den Wortlaut der Klausel abzustellen, womit der Anwendungsbereich von Art. 6 des "Contracts" sich auf konsensuale, nicht aber auf einseitige Bestellungsänderungen bezieht, für die eine schriftliche Bestätigung erfolgen müsste. Die beklagtischen Bestreitungen, wonach mangels Einhaltung der Formvorschriften keine gültigen Bestellungsänderungen vorlägen, sind daher zu verwerfen. 2.3. Rechtliche Grundlagen zur Bestellungsänderung 2.3.1. Regelungen gemäss SIA-Norm 118 Durch den Werkvertrag verpflichtet sich der Unternehmer zur Herstellung eines Werkes und der Besteller zur Leistung einer Vergütung (Art. 363 OR). Mit der sog. Grundvergütung werden die ursprünglich vereinbarten Leistungen abgegolten (SCHUMACHER/KÖNIG, Die Vergütung im Bauwerkvertrag, 2. A. Zürich 2017, N 14). Im Bauwerkvertrag wird für die Grundvergütung regelmässig (ausschliesslich oder überwiegend) ein fester Preis vereinbart. Darunter fallen Pauschal- oder Globalpreise sowie Einheitspreise (GAUCH, Der Werkvertrag, 6. A. Zürich 2019, N 899 ff.; SCHUMACHER/KÖNIG, a.a.O., N 14). Vergütet wird nicht der Aufwand des Unternehmers (wie gemäss Art. 374 OR), sondern – ergebnisbezogen – die Leistung des Unternehmers (SCHUMACHER/KÖNIG, a.a.O., N 43). Bei der Vereinbarung eines Pauschalpreises hat der Unternehmer das von ihm geschuldete Werk als Ganzes zu einer vertraglich fixierten Geldsumme herzustellen. Der Pauschalpreis ist zugleich Höchst- und Mindestpreis (GAUCH, a.a.O., N 900). Er ist unabhängig vom Aufwand des Unternehmers (GAUCH, a.a.O., N 902). Gemäss Terminologie der SIA-Norm 118 unterliegt der Globalpreis der Teuerungsabrechnung, der Pauschalpreis nicht (GAUCH, a.a.O., N 911). Wurde ein Pauschalpreis (bzw. ein Globalpreis) vereinbart, ist das Werk also für diesen Preis herzustellen, unabhängig davon, ob mehr oder weniger Aufwand als vorgesehen nötig war (GAUCH, a.a.O., N 902a). Ein Anspruch auf Mehrvergütung besteht demgegenüber bei Bestellungsänderungen, aufgrund derer sich der Inhalt der vom Unternehmer ursprünglich geschuldeten Leistung ändert (GAUCH, a.a.O., N 905 ff.).

- 36 - Art. 89 SIA-Norm 118 sieht im Falle von Bestellungsänderungen bei Vereinbarung von Global- oder Pauschalpreisen für die Festsetzung der Höhe der zusätzlichen Vergütung (sog. Nachtragspreis) ein Kaskadensystem vor: Für die geänderte Leistung ist primär ein Nachtragspreis zu vereinbaren (Art. 89 Abs. 1 SIA-Norm 118), und zwar bei Globalpreisen auf Basis der ursprünglichen Kostengrundlage (Abs. 2 m.H.a. Art. 62 Abs. 2) und bei Pauschalpreisen auf Basis der Kostengrundlage, die im Zeitpunkt der Bestellungsänderung gültig ist (Abs. 3). Für den Fall, dass keine Vereinbarung über den Nachtragspreis zustande kommt, verweist Art. 89 Abs. 3 auf Art. 87 Abs. 4 SIA-Norm 118. Diese Bestimmung sieht vor, "dass die Bauleitung die Arbeit in Regie ausführen lassen oder unter voller Schadloshaltung des Unternehmers an einen Dritten vergeben" kann. Zur Bedeutung dieser Bestimmung und zum Vorgehen bei Nichteinigung werden in der Lehre unterschiedliche Ansichten vertreten. Das Bundesgericht hat in BGE 143 III 545 nun allerdings zur gerichtlichen Bestimmung des Preises für einseitige Bestellungsänderungen bei einem der SIA-Norm 118 unterstehenden Werkvertrag mit Pauschalpreis grundlegende Fragen geklärt (BGE 143 II 545 E. 4.4.4.1 ff.). Vorab hat das Bundesgericht klargestellt, dass entgegen dem Verständnis, welches der Wortlaut von Art. 89 SIA-Norm 118 nahe legen würde, auch bei fehlender Einigung der Parteien der Mehr- oder Minderpreis in sinngemässer Anwendung dieser Norm zu bestimmen ist (E. 4.4.4.1). Festzusetzen ist ein Nachtragspreis auf Basis der Kostengrundlage im Zeitpunkt der Bestellungsänderung. Bei Pauschalpreisen sei hierfür, insbesondere in Anbetracht des Rückgangs von Listen- und Richtpreisen, auf die allgemeinen Marktpreise abzustellen. Dies stehe zwar in einem gewissen Widerspruch zu Art. 18 Abs. 2 SIA-Norm 118, gemäss welchem bei der Festlegung von Nachtragspreisen (Art. 86-89) Preisanalysen mitberücksichtigt würden und was für eine Preisfortschreibung spreche. Anders als bei Werkverträgen mit Einheitspreisen müsse bei Werkverträgen mit einem Pauschalpreis aber kein mit Preisen versehenes Leistungsverzeichnis des Unternehmers vorliegen, an dem sich die Preise für eine Fortschreibung orientieren könnten (vgl. Art. 87 Abs. 2 SIA-Norm 118; E. 4.4.4.2). Liegen jedoch Preisanalysen vor, seien diese sehr wohl beachtlich; insbesondere wenn diese dem Bauherr bekannt waren. Sie können mangels anderer Anhaltspunkte als Indizien für die

- 37 allgemeinen Marktpreise verstanden werden (E. 4.4.4.2). Nicht abzustellen sei bei der Bestimmung der Nachtragspreise durch das Gericht hingegen auf eine Ausführung in Regie (nach Art. 89 Abs. 3 i.V.m. Art. 87 Abs. 4 SIA-Norm 118). Erstens könnte dies von vornherein nur für "zusätzliche Arbeiten" gelten, wodurch eine dahingehende Unterscheidung erforderlich würde und das Gericht womöglich im selben Fall zwei unterschiedliche Preisbestimmungsmethoden parallel anwenden müsste. Und zweitens gehe diese Norm von einer vorgängigen Anordnung von Regiearbeiten durch die Bauherrin aus (vgl. auch Art. 44 Abs. 3 SIA-Norm 118), damit dem Unternehmer bewusst sei, dass er diese Arbeiten entsprechend erfassen und dokumentieren müsse (siehe auch Art. 47 SIA-Norm 118). Unterbleibe eine solche Anordnung jedoch und sei es nunmehr am Gericht, die Nachtragspreise zu bestimmen, sei es offenkundig zu spät für eine zeitnahe Erfassung und Dokumentation dieser Arbeiten. Entsprechend lasse sich eine nachträgliche Preisbestimmung nicht darauf abstellen (E. 4.4.4.2). Bei der Bestimmung der Nachtragspreise durch das Gericht könne es nicht das Ziel sein, das einzig richtige Ergebnis zu ermitteln, dürfte es ein solches doch gar nicht erst geben. Das Gericht habe einen Ermessensentscheid zu treffen und dabei alle Preiselemente zu berücksichtigen, die aufgrund der Parteibehauptungen vorhanden seien (E. 4.4.4.3). 2.3.2. Nachtragspreis nach gerichtlichem Ermessen Das Bundesgericht verweist dabei insbesondere auf GAUCH (a.a.O., N 787). Demnach soll die ermessensweise Schätzung durch das Gericht in sinngemässer Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR erfolgen. Diese Bestimmung enthält eine bundesrechtliche Beweisvorschrift, die einem Geschädigten den Schadensnachweis erleichtern soll. Sie räumt dem Sachgericht für Fälle, in denen der strikte Nachweis des Schadens ausgeschlossen ist, einen erweiterten Ermessensspielraum ein, indem sie ihm gestattet, den Schaden aufgrund einer blossen Schätzung als ausgewiesen zu erachten. Unter Umständen kann sich somit eine analoge Anwendung im Falle eines Mehraufwands aufgrund einer Bestellungsänderung bzw. eines Annahmeverzugs rechtfertigen (vgl. HÜRLIMANN, Ansprüche des Unterneh-

- 38 mers aus Bauablaufstörungen des Bauherrn, in: Gauchs Welt, Festschrift für Peter Gauch zum 65. Geburtstag, 2004, S. 835 f.). Die Schadens- bzw. Mehraufwandsbestimmung nach richterlichem Ermessen bildet indessen die Ausnahme gegenüber einer genauen Berechnung und ist daher nur zulässig, sofern eine zahlenmässige, auf reale Daten gestützte Berechnung für die beweispflichtige Partei tatsächlich nicht möglich oder unzumutbar ist. Entsprechend hat auch das Bundesgericht die Hürden zur Anwendung der richterlichen Schadensschätzung stets hoch angesetzt (vgl. statt vieler BGE 128 III 271 E. 2b; BSK OR I-KESSLER, Art. 42 N 10 und 10b). Gerade einer Unternehmerin ist es bei einer Leistungsänderung infolge einer Bestellungsänderung grundsätzlich immer zuzumuten, den strikten Beweis für die Bemessung des Nachtragspreises zu erbringen. Das gilt auch für Nachtragspreise wegen besonderer Verhältnisse im Sinne von Art. 58 Abs. 2 SIA-Norm 118 und für Mehrkosten von Beschleunigungsmassnahmen im Sinne von Art. 95 Abs. 3 SIA-Norm 118 (vgl. SPIESS, Bauablaufstörungen im schweizerischen Werkvertragsrecht, recht 4/2012, S. 122 f.). Entsprechend hat diejenige Unternehmerin, welche sich auf Art. 42 Abs. 2 OR stützt, dies eingehend zu begründen. Schliesslich ist zu beachten, dass keine Berufung auf Art. 42 Abs. 2 OR möglich ist, wenn der Nachweis des konkreten Schadens bzw. Mehraufwands zwar unmöglich ist, diese Unmöglichkeit aber in der Verantwortung des Beweispflichtigen liegt (vgl. BGE 134 III 306 E. 4.3). Kommt Art. 42 Abs. 2 OR zur Anwendung, so hat die beweispflichtige Partei alle Umstände, die für den Eintritt eines Schadens bzw. Mehraufwands sprechen und dessen Abschätzung erlauben oder erleichtern, soweit möglich und zumutbar zu behaupten – Art. 42 Abs. 2 OR enthebt auch nicht von der Substanziierungsobliegenheit – und zu beweisen (vgl. BGE 122 III 219, E. 3.a). Schliesslich hat die beweispflichtige Partei taugliche Beweisanträge zur bestmöglichen Feststellung des Schadens bzw. Mehraufwands zu stellen (BSK OR I-KESSLER, Art. 42 N 10b). 2.3.3. Vergütung von Regiearbeiten Wurden Regiearbeiten vereinbart bzw. angeordnet, so bestimmt sich die Vergütung nach dem Aufwand (vgl. Art. 48 SIA-Norm 118). Der Unternehmer hat täglich

- 39 einen Rapport zu erstellen und der Bauleitung zur Prüfung und Unterzeichnung zu übergeben (Art. 47 Abs. 1 und 2 SIA-Norm 118), andernfalls der (erst nachträglich erstellte und von der Bauleitung nicht geprüfte und unterzeichnete) Rapport als Nachweis für die erbrachten Leistungen nicht taugt (vgl. GAUCH/STÖCKLI, in: Gauch/Stöckli (Hrsg.), Kommentar zur SIA-Norm 118, 2. Aufl., Zürich 2017 [nachfolgend zit. AUTOR, Kommentar SIA-Norm 118], Art. 47 N 2). Für Regiearbeiten gelten primär die im Werkvertrag festgelegten Ansätze (Art. 49 Abs. 1 SIA-Norm 118). Fehlende Ansätze werden sinngemäss ergänzt (Art. 49 Abs. 1 Satz 3 SIA- Norm 118). Enthält der Werkvertrag keine Ansätze, so gelten die im Zeitpunkt und am Ort der Arbeitsausführung massgebenden Regieansätze der Berufsverbände; fehlen solche Regieansätze, so werden die in diesem Zeitpunkt am Ausführungsort üblichen Ansätze verwendet (Art. 49 Abs. 2 SIA-Norm 118). 2.3.4. Ausservertragliche Vergütungsansprüche Hat der Unternehmer zusätzliche Leistungen erbracht, die vom Bauherrn weder im ursprünglichen Werkvertrag noch nachträglich bestellt wurden, steht ihm kein vertraglicher Vergütungsanspruch zu (GAUCH, a.a.O., N 1310). In Frage kommt ein gesetzlicher Ausgleichsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (Art. 62 ff. OR), Geschäftsführung ohne Auftrag (Art. 419 ff. OR) oder ein sachenrechtlicher Ausgleichsanspruch aus Einbau (Art. 672 ZGB; dazu GAUCH, a.a.O., N 1310 ff.). Dem gehen allerdings vertragliche Vorschriften zur Vergütung unbestellter Leistungen vor, insbesondere Art. 45 SIA-Norm 118. Nach dieser Bestimmung besteht unter gewissen Voraussetzungen (dringliche Arbeiten zur Abwendung von Gefahr oder Schaden; sofortige Meldung; keine Anordnung der Einstellung) ein vertraglicher Vergütungsanspruch. Umgekehrt ist zu schliessen, dass in allen anderen Fällen unbestellter Arbeiten ein (gesetzlicher) Vergütungsanspruch ausgeschlossen ist (so tendenziell GAUCH, a.a.O, N 1313). Die echte Geschäftsführung ohne Auftrag setzt verschiedene objektive und subjektive Tatbestandsmerkmale voraus. In objektiver Hinsicht wird die Besorgung eines fremden Geschäfts verlangt, ohne dass dafür eine Handlungspflicht besteht. Ferner muss die Geschäftsführung geboten und nicht bloss nützlich sein, was insbesondere die Hilfsbedürftigkeit des Geschäftsherrn voraussetzt. In subjektiver

- 40 - Hinsicht muss beim Geschäftsführer das Bewusstsein und der Wille vorhanden sein, für einen anderen zu handeln, d. h. das Wissen um die Fremdheit des Geschäfts und das gewollte Tätigwerden im Fremdinteresse. Zudem muss der Geschäftsführer die Absicht haben, für seine Bemühungen schadlos gehalten zu werden. Er darf also nicht in Schenkungsabsicht handeln (BSK OR I- WEBER/OSER, Art. 419 N 4 ff.). Die Beweislast für das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen trägt der Geschäftsführer (MAISSEN/HUGUENIN/JENNY, in: Huguenin/Müller-Chen (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 422 OR N 3). Gemäss ZGB 8 obliegt es dem Geschäftsherrn, Geschäftsanmassung, Widerrechtlichkeit, Erzielung eines (Brutto-)Gewinns, Kausalzusammenhang zwischen Geschäftsanmassung und Gewinnerzielung sowie Bösgläubigkeit bzw. Verschulden des Geschäftsführers nachzuweisen (MAISSEN/HUGUENIN/JENNY, a.a.O., Art. 423 OR N 12). 2.3.5. Vorgehen und Beweislast Im Streitfall ist zu prüfen, ob eine Bestellungsänderung vorliegt oder ob die strittige Leistung noch in den Geltungsbereich des ursprünglichen Vertrags fällt. Soweit die Unternehmerin eine zusätzliche Vergütung fordert, trägt sie die Beweislast für das Vorliegen einer Bestellungsänderung (BGer 4A_156/2018 vom 24. April 2019 E. 4.2.3; BGer 4A_465/2017 vom 2. Mai 2018 E. 2 m.H.). Zudem obliegt es der Unternehmerin Behauptungen vorzutragen, auf deren Grundlage die Nachtragspreise bestimmt werden können, wobei insbesondere die Marktpreise im Zeitpunkt der Bestellungsänderung massgeblich sind (BGE 143 III 545 E. 4.4.4.3). Die Beweislast für den betriebenen Aufwand und für den Umstand, dass dieser erforderlich war, im Zusammenhang mit Forderungen von Regiearbeiten trägt der Unternehmer, wobei beidseitig unterzeichnete Regierapporte eine tatsächliche Vermutung für den Aufwand und dessen Erforderlichkeit darstellen (GAUCH/STÖCKLI, Kommentar SIA-Norm 118, Art. 48 N 2.5). Der Unternehmer hat dabei nicht nur aufzuführen, an welchem Datum welche Mitarbeiter wie viele Stunden eingesetzt worden sind, sondern er muss auch hinlängliche Angaben zu den erbrachten Arbeiten machen, da andernfalls eine spezi...-e Bestreitung durch

- 41 die Gegenpartei gar nicht möglich ist (BGer 4A_291/2007 vom 29. Oktober 2007 E. 3.4).

2.4. Changing Notification No. 10 2.4.1. Streitpunkte Gemäss Klägerin habe die Beklagte bzw. deren Bauleitung (T._____) am 3. Mai 2016 zusätzliche Gehwege, Geländer sowie Anlehnleitern, welche die Tanks der Wasseraufbereitungsanlage (T01 bis T05) miteinander verbinden, bestellt. Am Folgetag habe sie (die Klägerin) der Bauleitung die Changing Notification No. 10 zugestellt, welche die Mehrkosten auf EUR 17'800 beziffert habe (act. 3/23; act. 3/25). Diese sei von der Beklagten zwar nie unterzeichnet worden. Die bestellte Leistung sei aber erbracht worden (act. 1 Rz. 29; act. 51 Rz. 22). Die Höhe der Mehrvergütung sei nach den Regeln des Obligationenrechts zu bestimmen, da es keinen allgemeinen Marktpreis für diese Leistungen gebe und die Neukalkulation in der Changing Notification No. 5 keine genaue Position für die Zusatzleistungen enthalte. Die Klägerin habe diese Leistungen durch einen Subunternehmer erbringen lassen und dessen konkreten Aufwand für diese zusätzlichen Leistungen liesse sich nicht mehr resp. nicht mehr ohne unverhältnismässigen Aufwand eruieren, weshalb diese unter Umständen unter Zuhilfenahme eines Gutachtens nach freiem Ermessen festzulegen seien (act. 51 Rz. 23). Bei den von der Beklagten erwähnten "finalen Zeichnungen" könne es sich zudem lediglich um Ausführungspläne im Sinne von Art. 101 SIA-Norm 118 gehandelt haben, mithin um eine Konkretisierung der vereinbarten Leistungen und nicht um eine Erweiterung des Leistungsumfangs (act. 51 Rz. 65). Die Beklagte hält dafür, die betreffenden Gehwege, Geländer und Anlehnleitern seien Bestandteil des vereinbarten Leistungsumfangs gemäss Changing Notification No. 5 gewesen und vom vereinbarten Werklohn abgegolten. Die Klägerin sei wiederholt aufgefordert worden, für die Gehwege finale Pläne zu erstellen, was sie jedoch unterlassen habe, obwohl dies eine vertragliche Pflicht gemäss Art. 10

- 42 - Abs. 1 des "Contract" gewesen sei (act. 13 Rz. 492; act. 57 Rz. 81). Die Bauleitung habe der Klägerin wiederholt mitgeteilt, dass die Changing Notifications No. 10 und 11 nicht unterzeichnet würden, weil von der Klägerin nicht dargelegt worden sei, inwieweit die Installationen über den vereinbarten Leistungsumfang hinausgingen (act. 13 Rz. 493, act. 57 Rz. 87). Im Weiteren werde von der Klägerin auch nicht dargetan, wie sie auf die Rechnungsbeträge in den Changing Notifications 10 und 11 komme. Es werde daher nicht nur die grundsätzliche Berechtigung bestritten, sondern (eventualiter) auch die Berechtigung und Richtigkeit der in Rechnung gestellten Beträge (act. 13 Rz. 495). Dabei sei zu beachten, dass es der Klägerin ohne weiteres möglich sein müsste, die Mehrleistungen zu beziffern, schliesslich habe sie nicht zuletzt im Rahmen der Changing Notification No. 5 Kalkulationen angestellt und es erschliesse sich nicht, wieso sich diese nicht als Vergleichswerte eigneten. Da es der Klägerin daher nicht unzumutbar sei, sich auf reale Daten für die Berechnung zu stützen, bleibe auch kein Raum für eine gerichtliche Schätzung der Höhe der Mehrvergütung (act. 57 Rz. 351). Selbst wenn eine Bezifferung nicht möglich wäre, sei dies von der Klägerin zu verantworten, womit eine Berufung auf Art. 42 Abs. 2 OR nicht möglich sei (act. 57 Rz. 353). Ein Gerichtsgutachten sei im Übrigen auch nicht notwendig, da ein solches hinreichend substanziierte Tatsachenbehauptungen voraussetze, die in tatsächlicher Hinsicht zu überprüfen sind. Da es an substanziierten Behauptungen der Klägerin fehle, könne eine Expertise gar nicht angeordnet werden. 2.4.2. Würdigung Wenn die Unternehmerin einen Anspruch auf Mehrvergütung geltend macht, hat sie die für die Preisbildung massgebenden Umstände darzulegen, so dass dem Gericht ermöglicht wird, den Nachtragspreis für diese Leistungen in Ausübung seines Ermessens zu bestimmen. Nach dem Bundesgericht ist bei Pauschalpreisen im Grundsatz im Sinne einer Objektivierung auf den Marktpreis abzustellen bzw. sind die Grundlagen zu dessen Bestimmung darzutun. Wenn es aber um Leistungen geht, die Gegenstand der Grundleistung bzw. des bestehenden Pauschalpreises sind, und wenn Preisanalysen bestehen, ist dies durchaus relevant.

- 43 - Vorliegend hätte die Klägerin damit die Grundlagen für die Bestimmung eines Marktpreises darzutun. Zugleich hätte sie konkret und im Einzelnen darzulegen, von welchen Preisen für Gehwege, Geländer, Leitern sie bei der Bestimmung des Pauschalpreises ausgegangen ist, und sie hätte sich damit auseinanderzusetzen, dass sie in der "Description of services" unter "Price breakdown" z.B. für "walkways, rails und stairs" einen Betrag von EUR 155'000.– eingesetzt hat (act. 3/7). Ausgehend davon wäre dann eine Preisanalyse zu machen. All dies hat die Klägerin nicht getan, sondern sie führte lediglich aus, es gäbe keinen allgemeinen Marktpreis für die besagten Leistungen, da es sich beim Werk um einen Prototypen gehandelt habe. Daher fehlten ihr auch Erfahrungswerte aus anderen Offerten, Werkverträgen oder abgerechneten Projekten (act. 51 Rz. 23). Dies vermag nicht im Ansatz zu überzeugen. Zunächst handelt es sich bei den Leistungen gemäss Changing Notification Nr. 10 um die Installation von Gehwegen, Geländern und Treppen, wie sie von der Klägerin bei anderen Tanks in der streitgegenständlichen …-zuchtanlage ebenfalls installiert wurden. Die Klägerin behauptet dann einfach pauschal, dass es sich bei der Anlage um einen Prototypen handelt, weshalb keine Annäherung an einen Markpreis möglich sei. Nebst dem, dass diese Ausführungen deutlich zu knapp und unsubstanziiert sind, vermögen sie auch inhaltlich nicht zu überzeugen. Denn ob es sich bei der gesamten Anlage um einen Prototypen handelt oder nicht, ist grundsätzlich nicht der entscheidende Punkt. Entscheidend ist vielmehr, ob es sich bei den konkreten Leistungen gemäss Changing Notification No. 10 um Produkte handelt, die keinen Marktwert haben resp. bei denen man sich einem Marktwert nicht annähern kann. Dies wird aber nicht einmal von der Klägerin selbst behauptet. Zusätzlich wäre aber auch diesfalls ohnehin davon auszugehen, dass es der Klägerin ohne weiteres möglich ist, eine Preisanalyse zu machen, hat sie doch bereits im ursprünglichen Werkvertrag resp. den Description of Services einen Preis für die damals offerierten Gehwege, Geländer und Treppen festgesetzt. Damit hätte sie sich zwingend auseinanderzusetzen, was sie aber nicht tut. Sie kommt ihren Behauptungsund Substanziierungspflichten damit nicht nach. Vor diesem Hintergrund erübrigt es sich auch, die weiteren Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Mehrvergütung zu prüfen.

- 44 - Die Klage ist bezüglich der Mehrvergütung gestützt auf die Changing Notification No. 10 im Umfang von EUR 19'224.– (inkl. MWST) abzuweisen. 2.5. Changing Notification No. 11 2.5.1. Streitpunkte Die Klägerin führt aus, am 3. Mai 2016 habe die Bauleitung in der Person von T._____ für die Beklagte mündlich in Auftrag gegeben, dass anstatt der ursprünglich geplanten Brücke zwei Brücken zwischen dem ersten und dritten Ring des Ringtanks zu bauen seien. Am Folgetag habe die Klägerin der Bauleitung die Changing Notification No. 11 zugestellt, in welcher die Mehrkosten auf EUR 13'700 beziffert worden seien (act. 1 Rz. 30). Weiter verweist die Klägerin gleich wie bei der Changing Notification No. 10 (vgl. hiervor Ziff. III/2.4.1) auf die Bausitzung vom 18. Mai 2016, woraus sich ergebe, dass nicht der Mehrvergütungsanspruch an sich, sondern dessen Höhe umstritten gewesen sei (act. 51 Rz. 25; act. 29/88). Als Nachweis, dass es sich um zusätzliche Leistungen handle, verweist die Klägerin ebenfalls auf den "2nd floor plan" (act. 3/12), aus welchem sich ergebe, dass ursprünglich nur eine Brücke geplant gewesen sei. Dass dieser ursprünglich vereinbarte Leistungsumfang auch durch die Changing Notification No. 5 nicht verändert worden sei, ergebe sich auf dem expliziten Verweis auf den "price breakdown" (act. 51 Rz. 17 ff.). Zudem gehe aus einem Plan, der integrierender Bestandteil der späteren Changing Notification No. 6 vom 20. Januar 2016 sei, hervor, dass bis zu diesem Zeitpunkt lediglich eine Brücke eingeplant gewesen sei (act. 51 Rz. 20, 64 ff.) Umfangmässig verweist die Klägerin auf den Ausführungsplan (act. 3/35; act. 3/35a), insbesondere seien 13.2 m2 zusätzliche Gehwege gebaut worden. Einen allgemeinen Marktpreis im Zeitpunkt der Bestellungsänderung gebe es allerdings auch hier nicht (act. 51 Rz. 26). Sollte der Umfang bestritten werden, sei ein gerichtliches Gutachten darüber zu erstellen (act. 51 Rz. 27). Da auch diese Arbeiten durch einen Subunternehmer ausgeführt, von diesem aber nicht separat in Rechnung gestellt worden seien, liesse sich der genaue Aufwand der Klägerin nicht ohne unverhältnismässigen Aufwand eruieren, weshalb die Höhe der Mehr-

- 45 verfügung durch das Gericht nach freiem Ermessen festzusetzen sei (act. 51 Rz. 26). Die Beklagte bringt hingegen vor, eine zweiteilige Brücke sei bereits in der Unterzeichnung der Changing Notification No. 5 vorgesehen gewesen. Ausserdem sei die Changing Notification No. 11 nicht unterzeichnet worden, da von der Klägerin nicht dargelegt worden sei, inwiefern es sich dabei um Mehrleistungen handle (act. 13 Rz. 494 f.; act. 57 Rz. 89, 91 f., 355, 360, 487 f.). Die Klägerin komme ihrer Substanziierungspflicht nicht nach, da sie nicht beschreibe, welche genauen Leistungen sie erbracht habe, zumal sie, die Beklagte, bestreite, dass die Klägerin die Arbeiten tatsächlich ausgeführt habe (act. 57 Rz. 91, 356, 488). Bezüglich der Höhe der Mehrvergütung verweist die Beklagte im Wesentlichen auf ihre Vorbringen zur Changing Notification No. 10, wonach es die Klägerin unterlassen habe, substanziierte Ausführungen zur Kalkulationsgrundlage zu machen und zu beweisen, weshalb sie sich auch nicht auf Art. 42 Abs. 2 OR berufen könne (act. 57 Rz. 359, 361). Ein Gerichtsgutachten zur Feststellung des Leistungsumfangs sei zudem nicht notwendig, da ein solches dazu diene, hinreichend substantiierte Behauptungen zu überprüfen. Solche seien aber vorliegend nicht gegeben (act. 57 Rz. 363). 2.5.2. Würdigung Genau wie bei der Changing Notification No. 10 erweisen sich auch die diesbezüglichen Behauptungen als unzureichend, um daraus die Höhe einer Mehrvergütung abzuleiten. Zunächst fehlt es hinsichtlich der zusätzlich gebauten Brücke gänzlich an Behauptungen, die