Zürich Handelsgericht 12.10.2020 HG180062

Handelsgericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr.: HG180062-O U/ei

Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, Oberrichter Dr. Daniel Schwander, Handelsrichter Ruedi Kessler, Michael Küttel und Christoph Pfenninger sowie Gerichtsschreiber Jan Busslinger

Urteil vom 12. Oktober 2020

in Sachen

A._____ AG, Klägerin und Widerbeklagte

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X2._____

gegen

B._____ Schweiz AG, Beklagte und Widerklägerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____ vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y2._____

betreffend Forderung

- 2 - Rechtsbegehren Klage: (act. 1 S. 2) " Die Beklagte sei zur Zahlung von CHF 998'580.99 zzgl. Zins von 5% seit 18. Januar 2016 zu verpflichten. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten." Rechtsbegehren Widerklage: (act. 12 S. 2) " 1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Die Klägerin und Widerbeklagte sei widerklageweise zu verpflichten, der Beklagten und Widerklägerin CHF 30'812.35 inkl. MWSt. zuzüglich 5 % Zins seit 7. August 2015, eventualiter CHF 140'812.35 inkl. MWSt. zuzüglich 5 % Zins auf CHF 22'012.35 seit 2. Juli 2015 und zuzüglich 5 % Zins auf CHF 118'800.00 seit 7. August 2015, [zu] bezahlen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWSt.) zu Lasten der Klägerin und Widerbeklagten." Rechtsbegehren Widerklagereplik: (act. 29 S. 2) " 1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Die Klägerin und Widerbeklagte sei widerklageweise zu verpflichten, der Beklagten und Widerklägerin CHF 48'667.75 inkl. MWSt. zuzüglich 5 % Zins seit 7. August 2015, eventualiter CHF 158'667.70 inkl. MWSt. zuzüglich 5 % Zins auf CHF 22'012.35 seit 2. Juli 2015 und zuzüglich 5 % Zins auf CHF 136'655.35 seit 7. August 2015, [zu] bezahlen. 3. Die Klägerin und Widerbeklagte sei zu verpflichten, der Beklagten und Widerklägerin die folgenden, mit der Überbauung «C._____» in D._____ im Zusammenhang stehenden Unterlagen herauszugeben: - Regierapporte betreffend Gipserarbeiten der E._____ GmbH bei der Überbauung «C._____» in D._____ - Tagesrapporte betreffend Gipserarbeiten der E._____ GmbH bei der Überbauung «C._____» in D._____ - Interne und externe Korrespondenz betreffend die durch die E._____ GmbH bei der Überbauung «C._____» in D._____ ausgeführten Gipserarbeiten

- 3 - - Abrechnungen betreffend Gipserarbeiten der E._____ GmbH bei der Überbauung «C._____» in D._____ - Protokolle betreffend Gipserarbeiten der E._____ GmbH bei der Überbauung «C._____» in D._____ 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWSt.) zu Lasten der Klägerin und Widerbeklagten." Übersicht Sachverhalt und Verfahren .................................................................................... 4 A. Sachverhalt .................................................................................................... 4 a. Parteien und ihre Stellung ........................................................................... 4 b. Prozessgegenstand .................................................................................... 4 B. Prozessverlauf ................................................................................................ 5 Erwägungen .......................................................................................................... 7 1. Formelles ........................................................................................................ 7 2. Materielles ...................................................................................................... 7 2.1. Pauschalpreis .......................................................................................... 7 2.2. Mehrmengen ......................................................................................... 39 2.3. Nachträge .............................................................................................. 46 2.4. Regiearbeiten ........................................................................................ 70 2.5. Vormauerungen Gewerbe ..................................................................... 82 2.6. Erfüllungsgarantie ................................................................................. 82 2.7. Skonto ................................................................................................... 83 2.8. Vorfall vom 6. Februar 2015 .................................................................. 83 2.9. Mangelbehebungskosten ...................................................................... 85 2.10. Minderung .......................................................................................... 95 2.11. Verzugsschaden .............................................................................. 100 2.12. Herausgabeanspruch ...................................................................... 104 2.13. Ergebnis .......................................................................................... 105 3. Kosten- und Entschädigungsfolgen ............................................................ 107 3.1. Gebührenstreitwert .............................................................................. 107 3.2. Gerichtskosten .................................................................................... 108 3.3. Parteientschädigungen ........................................................................ 110 4. Rechtsmittel ................................................................................................ 111

- 4 - Sachverhalt und Verfahren A. Sachverhalt a. Parteien und ihre Stellung Die Klägerin und Widerbeklagte (nachfolgend: Klägerin) ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in F._____ SZ; sie bezweckt gemäss Handelsregister den Betrieb eines Gipser- und Malergeschäftes, das Ausführen von Aussenisolationen und Umbauten, sowie den Handel mit Waren aller Art. Die Beklagte und Widerklägerin (nachfolgend: Beklagte) ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in G._____ ZH; ihr Zweck gemäss Handelsregister ist der Betrieb eines Bauunternehmens. Ihr Geschäftsbereich umfasst im In- und Ausland (i) die Planung, Leitung und Ausführung von Bauleistungen im Hoch- und Tiefbau für fremde und eigene Rechnung, (ii) die Entwicklung und Herstellung von Anlagen und Systemen, (iii) der Betrieb von Einrichtungen und Anlagen, welche mit dem übrigen Gesellschaftszweck im Zusammenhang stehen, (iv) die Erbringung von weiteren Dienstleistungen im Baubereich, (v) der Verleih von Baupersonal und die Vermietung von Baumaschinen und -geräten sowie (vi) die Erbringung von Dienstleistungen betreffend Verwaltung und Unterhalt von Immobilien. b. Prozessgegenstand Die Klägerin verlangt von der Beklagten gemäss Klagerechtsbegehren CHF 998'580.99 zuzüglich Zins aus offenen gebliebenem Pauschalpreis, aus zusätzlicher Vergütung für Mehrmengen, Nachträge und Regiearbeiten sowie aus weiteren Positionen betreffend das Werkobjekt Wohn- und Gewerbeüberbauung "C._____" in D._____ (act. 1 Rz. 6, 11, 14, 15, 202; act. 24 Rz. 164; act. 3/2). Die Beklagte verlangt demgegenüber von der Klägerin nach zuletzt aufrecht erhaltenem Widerklagerechtsbegehren CHF 48'667.75, eventualiter CHF 158'667.70 zuzüglich Zins aus zu hohen Akontozahlungen (act. 12 Rz. 18-20, 153, 154; act. 29

- 5 - Rz. 354, 469). Dazu verlangt die Beklagte von der Klägerin widerklageweise die Herausgabe von Unterlagen (act. 29 Rz. 114). Am 3. Dezember 2014 schlossen die Klägerin und die Beklagte den Werkvertrag Nr. 41026449 über Gipserarbeiten (BKP 271.0 Nassputz) für die Überbauung "C._____" in D._____ (Bauprojekt Nr. 1), welche mehr als 220 Wohnungen und diverse Ladenlokale umfasst (act. 1 Rz. 14, 15; act. 12 Rz. 28, 29; act. 3/2). Die Überbauung erstreckt sich auf die Grundstücke GBBl. 2, Kat. Nr. 3, und GBBl. 4, Kat. Nr. 5 mit je unterschiedlichen Eigentümern, wobei der Werkvertrag nicht zwischen den beiden Grundstücken unterscheidet (act. 1 Rz. 15; act. 12 Rz. 29). In Art. 5.5 des Werkvertrags vom 3. Dezember 2014 vereinbarten die Parteien einen Bruttowerkpreis von CHF 1'272'964.96 abzüglich Rabatt von 10.00 % und Skonto von 2.00 % sowie zuzüglich MWSt. (act. 1 Rz. 16; act. 12 Rz. 30; act. 3/2). Mit Schreiben vom 18. Januar 2016 teilte die Beklagte der Klägerin mit, sie verzichte "per sofort auf die weitere Erfüllung der vertraglich geschuldeten Leistungen" und behielt sich die Geltendmachung des "aus der nicht rechtzeitigen bzw. nicht vertragsgemässen Erfüllung entstehenden bzw. bereits entstandenen Schadens […] ausdrücklich vor[…]" (act. 1 Rz. 17; act. 12 Rz. 31; act. 3/6). Die rechtliche Qualifikation dieses Schreibens ist zwischen den Parteien streitig (act. 1 Rz. 17; act. 12 Rz. 31). Ferner ist in tatsächlicher Hinsicht streitig, wie weit die Arbeiten der Klägerin zu diesem Zeitpunkt beendet waren (act. 1 Rz. 18-35; act. 12 Rz. 37-48). Die Darstellung des weiteren Sach- und Streitstands erfolgt unter den einzelnen von den Parteien geltend gemachten Positionen. Ergänzend wird auf die Rechtsschriften der Parteien Bezug genommen (act. 1; act. 12; act. 24; act. 29; act. 33). Auf die Ausführungen der Parteien ist einzugehen, soweit dies für die Entscheidungsfindung erforderlich ist. B. Prozessverlauf Mit Eingabe vom 13. April 2018 machte die Klägerin ihre Klage beim erkennenden Gericht anhängig (act. 1; act. 2; act. 3/2-56; act. 4/1-13). Die Akten des Verfah-

- 6 rens Geschäfts-Nr. HG160231-O betreffend Bauhandwerkerpfandrecht wurden beigezogen (act. 5). Mit Verfügung vom 18. April 2018 wurde die Klageschrift der Beklagten zugestellt und der Klägerin Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses angesetzt (act. 6). Die Klägerin bezahlte den Kostenvorschuss von CHF 31'000.00 am 25. April 2018 innert Frist (act. 8). Mit Verfügung vom 26. April 2018 wurde der Beklagten Frist zur Einreichung einer Klageantwort angesetzt (act. 9). Die Beklagte reichte ihre Klageantwort mit Eingabe vom 28. Juni 2018 innert Frist ein und erhob Widerklage (act. 11; act. 12; act. 13/2-62). Mit Verfügung vom 28. Juni 2018 wurde das Doppel der Klageantwort und Widerklage der Klägerin zugestellt und die Prozessleitung an Oberrichter Dr. Daniel Schwander delegiert (act. 14). Mit Verfügung vom 4. Juli 2018 wurde der Beklagten Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses für die Widerklage angesetzt (act. 16). Die Beklagte bezahlte den Kostenvorschuss von CHF 10'500.00 am 5. September 2018 innert Frist (act. 19). Am 16. November 2018 fand eine Vergleichsverhandlung statt, welche zu keiner Einigung führte (act. 18; Prot. S. 7 f.). Mit Verfügung vom 19. November 2018 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet, der Klägerin Frist zur Leistung eines zusätzlichen Vorschusses für die Gerichtskosten und zur Einreichung einer Replik und einer Widerklageantwort angesetzt (act. 21). Die Klägerin bezahlte den Gerichtskostenvorschuss von CHF 15'500.00 am 21. Dezember 2018 innert Frist (act. 23). Ihre Replik und Widerklageantwort reichte sie mit Eingabe vom 6. Februar 2019 innert Frist ein (act. 24; act. 25/1-3; act. 26/6.1-6.4). Mit Verfügung vom 11. Februar 2019 wurde der Beklagten die Eingabe der Klägerin vom 6. Februar 2019 zugestellt und Frist zur Einreichung einer Duplik/Widerklagereplik angesetzt (act. 27). Die Beklagte reichte ihre Duplik/Widerklagereplik mit Eingabe vom 26. April 2019 innert Frist ein (act. 29; act. 30/63-79). Mit Verfügung vom 3. Mai 2019 wurde der Klägerin die Eingabe der Beklagten vom 26. April 2019 zugestellt und Frist zur Einreichung einer Widerklageduplik angesetzt (act. 31). Die Beklagte reichte ihre Widerklageduplik mit Eingabe vom 8. Juli 2019 innert Frist ein (act. 33).

- 7 - Mit Verfügung vom 29. Juni 2020 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu erklären, ob sie auf Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung (Parteivorträge, Schlussvorträge) – unter Vorbehalt der allfälligen Durchführung eines Beweisverfahrens – verzichteten (act. 35). Die Beklagte verzichtete mit Eingabe vom 8. Juli 2020 auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung (act. 37). Die Klägerin hielt mit Eingabe vom 10. Juli 2020 an der Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung fest (act. 38). Am 12. Oktober 2020 fand die Hauptverhandlung statt (Prot. S. 15 ff.). Nach durchgeführter Hauptverhandlung erweist sich das Verfahren als spruchreif. Erwägungen 1. Formelles Die örtliche Zuständigkeit beruht auf Art. 31 ZPO, da die Beklagte ihren Sitz im Kanton Zürich hat. Die sachliche Zuständigkeit richtet sich nach Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG. Die weiteren Prozessvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt. 2. Materielles 2.1. Pauschalpreis 2.1.1. Gemäss Art. 363 OR i.V.m. Art. 38 Abs. 1, Art. 40 Abs. 1, Art. 41 Abs. 1 S. 2 SIA-Norm 118 hat der Unternehmer Anspruch auf Vergütung des vereinbarten Pauschalpreises unabhängig von der Menge. Art. 5.5 des Werkvertrags vom 3. Dezember 2014 enthält die folgende Vereinbarung über den Werkpreis (act. 3/2.1): Pauschaler Gesamtleistungspreis Die Vergütungen der Leistungen des Subunternehmers verstehen sich als pauschaler Gesamtleistungspreis, d.h. darin inbegriffen sind nebst allfälligen Mehrmengen/Mehraufwand für die in den Vertragsunterlagen umschriebenen Leistungspositionen auch jegliche zusätzliche Arbeiten,

- 8 - Lieferungen und Nebenleistungen, die nach den anerkannten Regeln der Baukunde zur vertragsgemässen, funktions- und gebrauchstauglichen Ausführung notwendig sind. Dieser Werkpreis berechnet sich wie folgt: Bruttowerkspreis 1'272'964.96 Rabatt 10.00 % von Brutto -127'296.50 Skonto 2.00 % -22'913.37 Total Werkpreis netto * (exkl. MWSt.) 1'122'755.09 zuzüglich MWSt. zu dem bei Leistungserbringung geltenden Steuersatz * Bei der Schlussabrechnung des Subunternehmers werden von der gesamten Netto-Abrechnungssumme (inkl. allfällig berechtigte Regieund Teuerungsrechnungen) folgende Bauabzüge vorgenommen. Allgemeine Abzüge % -2.00 Bautafel abs -299.99 Die Parteien sind sich einig, dass es sich beim in Art. 5.5 des Werkvertrags vom 3. Dezember 2014 vereinbarten Bruttowerkspreis von CHF 1'272'755.96 um einen Pauschalpreis handelt (act. 1 Rz. 16; act. 12 Rz. 30). Da auch die Anwendung der SIA-Norm 118 vereinbart ist (Ausgabe 2013; Art. 2.11 des Werkvertrags vom 3. Dezember 2014; vgl. insbesondere act. 12 Rz. 72), liegt ein Pauschalpreis i.S.v. Art. 41 Abs. 1 SIA-Norm 118 vor. Gemäss Art. 41 Abs. 1 i.V.m. Art. 40 Abs. 1 S. 2 SIA-Norm 118 wird bei der Vereinbarung eines Pauschalpreises für die geschuldete Vergütung nicht auf die Menge abgestellt. Die Klägerin zieht für unerledigt gebliebene Arbeiten CHF 6'273.85 vom Bruttowerkspreis bzw. CHF 5'976.25 vom Nettowerkspreis inkl. MWST ab (act. 1 Rz. 24). Sie behauptet, es seien lediglich Arbeiten in diesem Betrag in den Häusern 55, 57 und 83 offen geblieben (act. 1 Rz. 19, 20, 24). Für die einzelnen Positionen wird auf die Darstellung in der Klage (act. 1 Rz. 21-23) Bezug genommen. Diese betreffen ausschliesslich Materialmengen zu Einheitspreisen. Der Klägerin kann nicht mehr als der von ihr geltend gemachte reduzierte Werkspreis zugesprochen werden (Art. 58 Abs. 1 ZPO). Der Bruttowerkspreis reduziert sich von CHF 1'272'964.96 auf CHF 1'266'691.14.

- 9 - 2.1.2. Gemäss Art. 183 SIA-Norm 118 i.V.m. Art. 366 Abs. 1 und Art. 107 Abs. 2 Alternative 2 OR kann der Besteller nach Ablauf einer angemessenen Nachfrist mittels unverzüglicher Erklärung auf die nachträgliche Leistung des Unternehmers verzichten und Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Unternehmer das Werk nicht rechtzeitig beginnt, die Ausführung in vertragswidriger Weise verzögert oder damit ohne Schuld des Bestellers so sehr im Rückstande ist, dass die rechtzeitige Vollendung nicht mehr vorauszusehen ist. Die Beklagte zieht vom Nettowerkspreis CHF 157'700.00 ab (exkl. MWST; act. 12 Rz. 42). Sie behauptet weitere offene Arbeiten in den Häusern 51, 53, 55, 57, 59, 61 und 83 (act. 12 Rz. 37, 39). Für die einzelnen Positionen wird auf die Darstellung in der Klageantwort zu den offenen Arbeiten (act. 12 Rz. 39.1-39.7) Bezug genommen. Diese ursprünglich durch den Werkvertrag vom 3. Dezember 2014 erfassten Arbeiten seien gestützt auf den Werkvertrag vom 11. Januar 2016 (nachfolgend: vom 11. Januar 2016) mit der E._____ GmbH (ehemalige Subsubunternehmerin und auf die Klägerin folgende Subunternehmerin) ausgeführt worden (act. 12 Rz. 40, 41). Für die einzelnen Positionen wird wiederum auf die Darstellung in der Klageantwort zu den gestützt auf den Werkvertrag vom 11. Januar 2016 ausgeführten Arbeiten (act. 12 Rz. 41.1-41.5) Bezug genommen. Hinsichtlich der rechtlichen Qualifikation des Schreibens der Beklagten vom 18. Januar 2016 sind die Parteien unterschiedlicher Ansicht. Nach Ansicht der Klägerin handelt es sich dabei um eine "Kündigung" des Werkvertrags vom 3. Dezember 2014 durch die Beklagte (act. 1 Rz. 17, 19, 24, 25, 35, 176; act. 24 Rz. 355, 357); an anderer Stelle beruft sich die Klägerin auf einen Rücktritt gegen Schadloshaltung i.S.v. Art. 377 OR (act. 24 Rz. 72, 75). Demgegenüber hat die Beklagte nach ihrer eigenen Ansicht "gestützt auf Art. 183 SIA-Norm 118 i.V.m. Art. 366 Abs. 1 i.V.m. Art. 107 Abs. 2 OR auf die nachträgliche Leistung der Klägerin verzichtet und Ersatz des ihr aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens verlangt bzw. einen entsprechenden Vorbehalt gemacht" (act. 12 Rz. 31). Der Tatbestand des Herstellungsverzugs i.S.v. Art. 366 Abs. 1 OR und jener der Vertragswidrigkeit i.S.v. Art. 366 Abs. 2 OR sind voneinander zu unterscheiden

- 10 - (BGer 4A_96/2014 v. 02.09.2014 E. 3.1; GAUDENZ G. ZINDEL/BERTRAND G. SCHOTT, in: Obligationenrecht I, Basler Kommentar, hrsg. von Corinne Widmer Lüchinger/David Oser, 7. Aufl. 2020, N. 4 zu Art. 366 OR). Die Beklagte macht geltend, die Klägerin habe die im Werkvertrag vom 3. Dezember 2014 festgelegten und an der Besprechung vom 11. September 2015 neu vereinbarten Fertigstellungstermine für September/Oktober 2015 nicht eingehalten (act. 12 Rz. 32, 33), weshalb sie die Klägerin mit E-Mail vom 23. Oktober 2015, Schreiben vom 27. Oktober 2015 und vom 17. Dezember 2015 durch Mahnung in Verzug gesetzt (act. 12 Rz. 33; act. 13/6-8) und dieser schliesslich mit Schreiben vom 4. Januar 2016 eine Nachfrist bis zum 15. Januar 2016 für den Abschluss sämtlicher Arbeiten gesetzt habe (act. 12 Rz. 34; act. 3/54). In rechtlicher Hinsicht stützt sich die Beklagte zudem ausdrücklich auf das ihr gemäss Art. 107 Abs. 2 OR zustehende Wahlrecht (act. 12 Rz. 35). Hingegen legt die Beklagte keine Umstände dar, welche darauf schliessen liessen, dass sich eine mangelhafte oder sonst vertragswidrige Erstellung durch Verschulden des Unternehmers i.S.v. Art. 366 Abs. 2 OR bestimmt hätte voraussehen lassen. Zu prüfen sind deshalb die Voraussetzungen des Tatbestands des Herstellungsverzugs i.S.v. Art. 366 Abs. 1 OR. 2.1.2.1. Herstellungsverzug: Art. 366 Abs. 1 OR nennt als Tatbestände des Herstellungsverzugs den nicht rechtzeitigen Beginn, die vertragswidrige Verzögerung und die nicht mehr voraussehbare rechtzeitige Vollendung des Werks. Bei allen Tatbeständen darf der Verzug nicht dem Risikobereich des Gläubigers zuzurechnen sein (ZINDEL/SCHOTT, in: Basler Kommentar, N. 12 zu Art. 366 OR). Gemäss Art. 91 OR kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die Vornahme der ihm obliegenden Vorbereitungshandlungen verweigert. Erlaubt der Baufortschritt die Vornahme der Vollendungsarbeiten nicht, so fehlt es der Nichtleistung an der Pflichtwidrigkeit (STEFAN LEIMGRUBER, in: Basler Kommentar, N. 10 zu Art. 91 OR). Die behauptungs- und beweisbelastete Beklagte leitet ihre Ansprüche einerseits aus der in Bezug genommenen Darstellung der per 6. Januar 2016 offenen Arbeiten (act. 12 Rz. 39.1-39.7), andererseits aus der in Bezug genommenen Darstellung der gestützt auf den Werkvertrag vom 11. Januar 2016 ausgeführten Arbeiten (act. 12 Rz. 41.1-41.5; act. 29 Rz. 112, 113, 115-119) her.

- 11 - Die Darstellung der per 6. Januar 2016 offenen Arbeiten stellt eine weitgehend wortgetreue Übernahme der vom damaligen Bauleiter der Beklagten erstellten Dokumentation "Arbeitsstand Gipserarbeiten Stand 16.01.16" (act. 13/10) dar (act. 12 Rz. 39). Die Klägerin wendet dagegen im Wesentlichen ein, die Arbeiten hätten erst nachträglich ausgeführt werden können bzw. seien erst nachträglich entstanden, und die ausgeführten Arbeiten hätten die vertraglich vereinbarte Oberflächenqualität eingehalten (act. 24 Rz. 84 [S. 23-29]). Die Darstellung der gestützt auf den Werkvertrag vom 11. Januar 2016 ausgeführten Arbeiten beruht dagegen auf dem Angebot der auf die Klägerin folgenden Subunternehmerin vom 7. Dezember 2015 und umfasst jeweils in den Häusern 51, 53, 55, 57, 59 und 83 die Gipserarbeiten bei den Fensteranschlüssen, Restarbeiten, Gipserarbeiten in den Treppenhäusern sowie in den Veloräumen (act. 12 Rz. 41.1-41.5; act. 13/9). Hinsichtlich der Fertigstellung der Gipserarbeiten bei den Fensteranschlüssen in den Häusern 51, 53, 55, 57, 59 und 83 stützt sich die Beklagte zusätzlich auf die Rapporte Nr. 04, 06, 9, 18, 23, 26, 33 (act. 12 Rz. 41.1; act. 13/11). Die Klägerin wendet dagegen wiederum u.a. ein, die Fensteranschlüsse hätten erst nachträglich gemacht werden können, da die Fenster zu spät eingesetzt worden seien, die Arbeiten seien nicht Teil des Leistungsverzeichnisses gewesen und die vertraglich vereinbarte Oberflächenqualität sei eingehalten worden (act. 24 Rz. 86-90). Die Darstellung der per 6. Januar 2016 offenen Arbeiten und die Darstellung der gestützt auf den Werkvertrag vom 11. Januar 2016 ausgeführten Arbeiten stehen lose nebeneinander. Die behauptungs- und beweisbelastete Beklagte lässt eine konzise, nachvollziehbare Darstellung der gemäss Werkvertrag vom 3. Dezember 2014 offen gebliebenen und hernach der auf die Klägerin folgenden Unternehmung übertragenen Arbeiten vermissen. Soweit möglich, werden die Behauptungen der Beklagten und die Erwiderungen der Klägerin nachfolgend in eine gemeinsame Struktur gebracht und gewürdigt. 2.1.2.1.1. Die Fensteranschlüsse in den Häusern 57 und 83 fallen unter den Werkvertrag vom 3. Dezember 2014 und sind von der Klägerin nicht vollendet worden: Die Beklagte behauptet, die Gipserarbeiten bei den Fensteranschlüssen

- 12 in den Häusern 51, 53, 55, 57, 59 und 83 seien unter dem Werkvertrag vom 3. Dezember 2014 geschuldet und offen geblieben (act. 12 Rz. 39.2 lit. a, Rz. 39.3 lit. a, Rz. 39.4 lit. a, Rz. 39.5 lit. a, Rz. 39.6 lit. a, Rz. 39.7 lit. a, Rz. 41.1; act. 13/11). Für die Häuser 51, 53, 55 und 59 liegen gleichzeitig von der Beklagten unterzeichnete Regie-Bestellungen vor (act. 24 Rz. 84 "Zu Rz. 39.2 Haus 59" lit. a, "Zu 39.3 Haus 51" lit. a, "Zu 39.4 Haus 53" lit. a, "Zu 39.5 Haus 55" lit. a, Rz. 86; act. 29 Rz. 84, 90, 94, 98; act. 3/16 Regie-Bestellungen zu den Rapporten 54, 55, 56, 57). Den entsprechenden Arbeitsaufwand anerkennt die Beklagte zusätzlich zum Pauschalpreis (Ziffer 2.4.2 unten). Dieselben Arbeiten können nicht gleichzeitig unter den Pauschalpreis und unter die Regiearbeiten fallen. Selbst wenn diese unter den Pauschalpreis fallen würden, würde die Behauptung der Beklagten, die Gipserarbeiten seien von der Klägerin nicht erledigt worden, durch ihre eigene Anerkennung unter den Regiearbeiten widerlegt. Im Übrigen stimmen die Beträge in den Rapporten Nr. 04, 06, 9, 18, 33, welche die Häuser 51, 53, 55 und 59 betreffen, betragsmässig nicht mit den Rapporten zu den Regie- Bestellungen überein, was u.a. damit zusammenhängt, dass sie unter einem anderen Werkvertrag erbracht worden sind. Hinsichtlich der Häuser 51, 53, 55 und 59 leidet der Parteivortrag der Beklagten an einem unauflösbaren Widerspruch. Führt die Auslegung des Tatsachenvortrags einer Partei zu keinem eindeutigen Ergebnis, da diese in sich widersprüchliche Behauptungen aufstellt, heben sich diese auf, was zur Unvollständigkeit des Tatsachenvortrags führt (BGer 4A_210/2009 v. 07.04.2010 E. 3.5; CHRISTOPH HURNI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I, hrsg. von Andreas Güngerich, 2012, N. 15 zu Art. 56 ZPO; WERNER FLUME, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Zweiter Band: Das Rechtsgeschäft, 4. Aufl. 1992, S. 314; sog. Perplexität; vgl. Bundesarbeitsgericht, Urt. v. 17.03.2015 – 9 AZR 702/13, Rz. 24, abrufbar unter <https://juris.bundesarbeitsgericht.de/cgi-bin/rechtsprechung/list.py?Gericht=bag&Art=en>; CHRIS- TIAN ARMBRÜSTER, in: Erman, Bürgerliches Gesetzbuch, hrsg. von Harm Peter Westermann/Barbara Grunewald/Georg Maier-Reimer, 15. Aufl. 2017, N. 4 zu § 155 BGB). Für die Häuser 57 und 83 liegen hingegen keine Regiebestellungen vor (act. 24 Rz. 86; act. 29 Rz. 102, 107). In diesem Umfang lässt sich der Parteivortrag der Beklagten deshalb aufrecht erhalten, obwohl schwer nachvollziehbar

- 13 erscheint, weshalb bei den Häusern 57 und 83 für die Fertigstellung der Fensteranschlüsse keine Regieaufträge erteilt wurden, während dies bei den anderen Häusern der Fall war. Die schlichte Verweisung der Klägerin auf den Regie- Rapport Nr. 54 stellt keine hinreichende Bestreitung dar, da dieser Rapport ausschliesslich das Haus 59 betrifft (act. 24 Rz. 84 S. 29 "Zu 39.6 Haus 57" lit. a, "Zu 39.7 Haus 83" lit. a). Mangels substantiierter Bestreitung gilt deshalb als anerkannt, dass die Fensteranschlüsse in den Häusern 57 und 83 unter den Werkvertrag vom 3. Dezember 2014 fallen und von der Klägerin nicht vollendet worden sind. Der fehlende Abschluss der Fensteranschlüsse durch die Klägerin ist jedoch nicht pflichtwidrig: Die Klägerin behauptet, die Fenster in den Häusern 51, 53, 55, 57, 59 und 83 seien erst nachträglich eingebaut worden, weshalb mit dem Verputz ein Abstand habe gelassen werden müssen und die Streifen nachträglich von Hand zu ergänzen gewesen seien (act. 24 Rz. 84 "Zu Rz. 39.2 Haus 59" lit. a, "Zu Rz. 39.3 Haus 51" lit. a, "Zu Rz. 39.4 Haus 53" lit. a, "Zu Rz. 39.5 Haus 55" lit. a, "Zu Rz. 39.6 Haus 57" lit. a, "Zu Rz. 39.7 Haus 83" lit. a, Rz. 86). Die Beklagte anerkennt den fehlenden Baufortschritt, soweit Regieaufträge vorliegen, d.h. für die Häuser 51, 53, 55 und 59 (act. 29 Rz. 84, 90, 94, 98). Wo keine Regieaufträge vorliegen, d.h. für die Häuser 57 und 83, bestreitet die Beklagte die Behauptungen der Klägerin pauschal mit dem zusätzlichen Hinweis "Es liegt keine Regiebestellung vor." (act. 29 Rz. 102, 107). Mit dem Einwand des fehlende Baufortschritts setzt sich die Beklagte nicht auseinander (act. 12 Rz. 41.1; act. 29 Rz. 115). Die pauschale Bestreitung der Beklagten könnte zwar dahingehend verstanden werden, dass in den Häusern 57 und 83 keine Regiebestellungen notwendig waren, weil der Baufortschritt die Fertigstellung der Fensteranschlüsse in einem Zug erlaubt hätte. Dem steht jedoch entgegen, dass die Beklagte sich bei den noch offenen Arbeiten durchwegs auf die Fensteranschlüsse bezieht (act. 12 Rz. 39.2 lit. a, Rz. 39.3 lit. a, Rz. 39.4 lit. a, Rz. 39.5 lit. a, Rz. 39.6 lit. a, Rz. 39.7 lit. a, Rz. 41.1). Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb die Klägerin die Fensteranschlüsse in den Häusern 57 und 83 nicht in einem Zug hätte erledigen sollen, wenn dies der Baufortschritt erlaubt hätte. Die Beklagte hätte die Behauptung der Klägerin deshalb substantiiert bestreiten müssen. Mangels substantiierter Bestrei-

- 14 tung gilt die Behauptung der Klägerin, sie habe die Fensteranschlüsse nachträglich erstellen müssen, da die Fenster erst nachträglich eingebaut worden seien, als anerkannt. Die Nichtleistung der Klägerin war deshalb nicht pflichtwidrig. 2.1.2.1.2. Die Weissputzarbeiten in den Treppenhäusern der Häuser 51, 55, 57, 59 und 83 fallen unter den Werkvertrag vom 3. Dezember 2014 und sind von der Klägerin nicht fertiggestellt worden: Die Beklagte behauptet, die Weissputzarbeiten in den Treppenhäusern der Häuser 51, 53, 55, 57, 59 und 83 seien nicht fertiggestellt gewesen (act. 12 Rz. 39.2 lit. d, Rz. 39.3 lit. c, Rz. 39.4 lit. c, Rz. 39.5 lit. c, Rz. 39.6 lit. d, Rz. 39.7 lit. c, Rz. 41.3). Bezüglich der Häuser 51, 57, 59 und 83 widersetzt sich die Klägerin dieser Darstellung mit einer pauschalen Verweisung auf das von ihr eingeholte Privatgutachten vom 22. Januar 2016 (act. 24 Rz. 84 "Zu Rz. 39.2 Haus 59" lit. d, "Zu Rz. 39.3 Haus 51" lit. c, "Zu Rz. 39.6 Haus 57" lit. d, "Zu Rz. 39.7 Haus 83" lit. c; act. 3/6.3 = act. 26/6.3), worauf die Beklagte an ihrer Darstellung festhält (act. 29 Rz. 88, 92, 105, 109). Die blosse Verweisung auf Beilagen ist für eine substantiierte Bestreitung nicht hinreichend (BGer 4A_284/2017 v. 22.01.2018 E. 4.2). Hinsichtlich der Häuser 57 und 59 widerspricht die Bestreitung der Klägerin zudem ihrer eigenen Darstellung, gemäss welcher in den Treppenhäusern der Häuser 57 und 83 Arbeiten unerledigt geblieben seien (act. 1 Rz. 20, 22, 23), weshalb sich die Klägerin im Umfang des ersparten Materialaufwands einen Abzug anrechnen lässt (act. 1 Rz. 24). Bezüglich der Häuser 53 und 55 behauptet die Klägerin, die Arbeiten seien abgeschlossen und abgenommen gewesen (act. 24 Rz. 84 "Zu Rz. 39.4 Haus 53" lit. c, "Zu Rz. 39.5 Haus 55" lit. c). An anderer Stelle anerkennt sie dagegen, die Gipserarbeiten in den Treppenhäusern der Häuser 55, 57 und 83 bis 22. Januar 2016 nicht ausgeführt zu haben (act. 24 Rz. 63, 67). Zudem lässt sich die Klägerin auch im Haus 55 einen Abzug für ersparten Materialaufwand aufgrund unerledigter Arbeiten anrechnen (act. 1 Rz. 20, 21, 24). Hinsichtlich Haus 55 ist der Parteivortrag der Klägerin damit widersprüchlich. Es liegt keine wirksame Bestreitung vor. Dagegen ist die Behauptung, in Haus 53 seien die Arbeiten abgeschlossen gewesen, wirksam. Dieser entgegnet die Beklagte ihrerseits lediglich noch, es habe keine Abnahme stattgefunden (act. 29 Rz. 97). Da die Beklagte die Ausführung der Arbeiten im Treppenhaus von Haus 53 nicht in Frage stellt, gilt die Darstellung

- 15 der Klägerin als anerkannt. Daraus ergibt sich als anerkannter Sachverhalt, dass die Weissputzarbeiten in den Treppenhäusern der Häuser 51, 55, 57 59 und 83 unter den Werkvertrag vom 3. Dezember 2014 fallen und nicht fertiggestellt gewesen sind. Hingegen waren die Weissputzarbeiten im Treppenhaus des Hauses 53 fertiggestellt. Die fehlende Fertigstellung der Weissputzarbeiten in den Treppenhäusern der Häuser 55, 57 und 83 durch die Klägerin ist jedoch nicht pflichtwidrig, da der fehlende Baufortschritt dieser entgegengestanden hat: Die Klägerin macht geltend, der Baufortschritt habe einen Abschluss der Gipserarbeiten in den Treppenhäusern der Häuser 55, 57 und 83 bis zum 22. Januar 2016 nicht erlaubt (act. 1 Rz. 30), da die Kunststeinarbeiten im Treppenhaus am 22. Januar 2016 noch nicht ausgeführt gewesen seien (act. 24 Rz. 63, 67). Gestützt auf das von ihr eingeholte Privatgutachten [vom 22. Januar 2016; act. 3/6.3 = act. 26/6.3] behauptet die Klägerin, in Haus 55 seien die Kunststeinarbeiten zum grössten Teil ausgeführt gewesen (act. 24 Rz. 66), im Haus 57 sei erst ein Geschoss verlegt gewesen (act. 24 Rz. 65), und im Haus 83 seien sie noch nicht ausgeführt gewesen (act. 24 Rz. 64). Mit E-Mail vom 11. November 2015 gab die Beklagte der Klägerin als Abschlusstermin der Kunststeinarbeiten für Haus 55 den 20. Januar 2016, für Haus 57 den 29. Januar 2016 und für Haus 83 den 10. Februar 2016 bekannt (act. 24 Rz. 70, 71 lit. a [bei der Frist betreffend Haus 53 dürfte es sich um einen Verschrieb handeln]; act. 29 Rz. 67; act. 25/1). Die Beklagte bestreitet die Behauptungen der Klägerin pauschal unter Hinweis auf den behaupteten Verzug der Klägerin mit der Ausführung ihrer Arbeiten (act. 12 Rz. 46) und behauptet, die Kunststeinarbeiten im Treppenhaus der Häuser 55, 57 und 83 seien am 22. Januar 2016 ausgeführt gewesen (act. 29 Rz. 62, 67). Die Bestreitung der Beklagten vermag in ihrer Pauschalität nicht zu überzeugen und wird an anderer Stelle auch nicht oder jedenfalls nur beschränkt aufrecht erhalten (act. 29 Rz. 67). Bei Heranziehung der von der Beklagten in Bezug genommenen Darstellung des behaupteten Verzugs der Klägerin ergibt sich keine andere Beurteilung. Die Beklagte verweist im Wesentlichen auf das Besprechungsprotokoll vom 11. September 2015 (act. 12 Rz. 32, 33; act. 13/5) sowie die E-Mail vom 23. Oktober 2015, das Schreiben vom 27. Oktober 2015 und das Schreiben vom

- 16 - 17. Dezember 2015 (act. 12 Rz. 33; act. 3/6-8). Davon bezieht sich lediglich die E-Mail vom 23. Oktober 2015 auf die Treppenhäuser der Häuser 55, 57 und 83, für welche die Beklagte eine Fertigstellungsfrist bis 24. November 2015, 1. Dezember 2015 bzw. 8. Dezember 2015 ansetzt (act. 13/6). Daraus lässt sich jedoch weder eine Aussage über den Baufortschritt noch eine Aussage über die Situation am 22. Januar 2016, d.h. rund drei Monate nach dem Versand der E- Mail vom 23. Oktober 2015, gewinnen. Die Behauptungen der Klägerin beziehen sich nicht pauschal auf sämtliche Treppenhäuser, sondern konkret auf die Situation in den Häusern 55, 57 und 83. Die Beklagte lässt eine Auseinandersetzung mit diesen Behauptungen vermissen. Der Arbeitsfortschritt am 22. Januar 2016 fügt sich dagegen zwangslos in die Terminplanung gemäss E-Mail vom 11. November 2015 ein. Nicht überzeugend erscheint das Hilfsargument der Beklagten, die Fertigstellung der Kunststeinarbeiten sei nicht Voraussetzung für die von der Klägerin zu erbringenden Gipserarbeiten gewesen, und diese hätten parallel zu den Gipserarbeiten erbracht werden können (act. 29 Rz. 63). Eine parallele Erbringung der Arbeiten erscheint bereits aus Platzgründen nicht als praktikabel. Die Verlegung des Kunststeins setzt eine freie Bodenfläche voraus. Die Anschlüsse können selbstredend erst nach dessen Verlegung angebracht werden. Der Baufortschritt erlaubte den Abschluss der Gipserarbeiten in den Treppenhäusern vor dem 22. Januar 2016 nicht. Hinsichtlich der Häuser 55, 57 und 83 ist die fehlende Fertigstellung der Weissputzarbeiten in den Treppenhäusern am 22. Januar 2016 deshalb nicht pflichtwidrig. Für die Weissputzarbeiten in den Treppenhäusern der Häuser 51 und 59 ist ein Annahmeverzug hingegen nicht dargetan. Insoweit liegt eine pflichtwidrige Nichtleistung vor. Die Behauptung der Beklagten "Treppenwangen und Weissputz im Treppenhaus fertigstellen" unter Haus 59 (act. 12 Rz. 39.2 lit. f; act. 29 Rz. 89) kann in dieser allgemeinen Form nicht von den Weissputzarbeiten in den Treppenhäusern (Ziffer 2.1.2.1.2 oben) abgegrenzt werden. Eine darüber hinausgehende Behauptung lässt sich der Darstellung der behauptungs- und beweisbelasteten Beklagten nicht entnehmen. Da es dieser bereits an der Schlüssigkeit mangelt, kommt es auf die ebenso unsubstantiierte pauschale Verweisung der Klägerin auf das von ihr ein-

- 17 geholte Privatgutachten vom 22. Januar 2016 (act. 24 Rz. 84 "Zu Rz. 39.2 Haus 59" lit. f; act. 3/6.3 = act. 26/6.3) nicht mehr an. 2.1.2.1.3. Die Gipserarbeiten in den Veloräumen der Häuser 51, 53, 55, 57, 59 und 83 fallen unter den Werkvertrag vom 3. Dezember 2014 und sind von der Klägerin nicht fertiggestellt worden: Unbestritten geblieben ist, dass die Gipserarbeiten in den Veloräumen der Häuser 51, 53, 55, 57, 59 und 83 nicht fertiggestellt gewesen sind (act. 12 Rz. 39.2 lit. c, Rz. 39.3 lit. b, Rz. 39.4 lit. b, Rz. 39.5 lit. b, Rz. 39.6 lit. c, Rz. 39.7 lit. b, Rz. 41.4; vgl. auch act. 29 Rz. 64, 67). Die Klägerin bestreitet jedoch, diese Arbeiten geschuldet zu haben (act. 24 Rz. 84 "Zu Rz. 39.2 Haus 59" lit. c, "Zu Rz. 39.3 Haus 51" lit. b, "Zu Rz. 39.4 Haus 53" lit. b, "Zu Rz. 39.5 Haus 55" lit. b, "Zu Rz. 39.6 Haus 57" lit. c, "Zu Rz. 39.7 Haus 83" lit. b, Rz. 89). Die Beklagte kann sich diesbezüglich auf die rot schraffierten Bereiche in den Ausführungsplänen Nr. 1441 vom 5. März 2014 (act. 29 Rz. 86; act. 30/64), Nr. 1451 vom 14. März 2014 (act. 29 Rz. 91, 95; act. 30/65), Nr. 1461 vom 24. März 2015 (act. 29 Rz. 99, 104; act. 30/66) und Nr. 1471 vom 14. April 2014 (act. 29 Rz. 108; act. 30/67) stützen. Die Klägerin setzt dem keine Einwendungen entgegen. Mangels substantiierter Bestreitung gilt deshalb als anerkannt, dass die Gipserarbeiten in den Veloräumen der Häuser 51, 53, 55, 57, 59 und 83 unter den Werkvertrag vom 3. Dezember 2014 fallen und von der Klägerin nicht fertiggestellt worden sind. Die unter Hinweis auf eine exemplarische Foto erfolgte Behauptung der Beklagten "Fertigstellung der Grundputz- und Weissputzarbeiten" zu Haus 61 (act. 12 Rz. 39.1 lit. c) lässt sich in ihrer Pauschalität nur einordnen, weil die Klägerin die Foto einem Bastel- oder Veloraum zuschreiben kann (act. 24 Rz. 88 "Zu Rz. 39.1 Haus 61" lit. c). Für das Haus 61 macht die Beklagte jedoch gar keine Gipserarbeiten in den Veloräumen geltend (act. 12 Rz. 41.4), und auch Arbeiten an allfälligen Bastelräumen finden sich nicht. Die Klägerin bestreitet, diese Arbeiten geschuldet zu haben (act. 24 Rz. 84 "Zu Rz. 39.1 Haus 61" lit. c). Die Beklagte will sich diesbezüglich ebenfalls auf den vorstehend zum Beweis angebotenen Ausführungsplan Nr. 1441 vom 5. März 2014 stützen (act. 29 Rz. 83; act. 30/64). Ihr wäre jedoch zuzumuten gewesen, in der Rechtsschrift aussagekräftige Behaup-

- 18 tungen aufzustellen oder eindeutige Verweisungen anzubringen. Es ist nicht Aufgabe des erkennenden Gerichts, anhand der Ausführungspläne nach allfälligen noch offen gebliebenen Arbeiten zu suchen und sich damit gleichsam zum Anwalt einer Prozesspartei zu machen. Mangels substantiierter Darlegung vermag das erkennende Gericht der Behauptung "Fertigstellung der Grundputz- und Weissputzarbeiten" zu Haus 61 keine zusätzliche Aussagekraft zuzumessen. Die Nichtausführung der Gipserarbeiten in den Veloräumen der Häuser 51, 53, 55, 57, 59 und 83 ist pflichtwidrig: Die Klägerin bringt keine Gründe vor, welche gegen die Pflichtwidrigkeit sprechen. 2.1.2.1.4. Die Grundputzarbeiten in den Wohnungen der Häuser 55 und 57 und die Weissputzarbeiten in den Wohnungen des Hauses 83 fallen unter den Werkvertrag vom 3. Dezember 2014 und sind von der Klägerin nicht fertiggestellt worden. Die Behauptungen der Beklagten "Fertigstellen der Grundputzarbeiten im Veloraum und in den Wohnungen" unter Haus 55 (act. 12 Rz. 39.5 lit. b), "Fertigstellen der Grundputzarbeiten im Veloraum und Wohnung EG" unter Haus 57 (act. 12 Rz. 39.6 lit. c) sowie "Fertigstellen der Weissputzarbeiten im Treppenhaus und Wohnungen" unter Haus 83 (act. 12 Rz. 39.7 lit. c) sind zunächst unter die Gipserarbeiten in den Treppenhäusern (Ziffer 2.1.2.1.2 oben) bzw. in den Veloräumen (Ziffer 2.1.2.1.3 oben) einzuordnen. Darüber hinaus will die Beklagte jedoch geltend machen, dass die Klägerin die Grund- bzw. Weissputzarbeiten in den Wohnungen der Häuser 55, 57 und 83 nicht nur, wie in den Häusern 51, 53, 59 und 61, in qualitativer Hinsicht ungenügend ausgeführt haben soll, sondern diese gar nicht abgeschlossen habe. Bezüglich der Häuser 55 und 57 bezieht sich die Bestreitung der Klägerin lediglich auf die Veloräume (act. 24 Rz. 88 "Zu Rz. 39.5 Haus 55" lit. b, "Zu Rz. 39.6 Haus 57" lit. c). Bezüglich des Hauses 83 widersetzt sich die Klägerin der Darstellung der Beklagten mit einer pauschalen Verweisung auf das von ihr eingeholte Privatgutachten vom 22. Januar 2016 (act. 24 Rz. 84 "Zu Rz. 39.7 Haus 83" lit. c; act. 3/6.3 = act. 26/26.3), worauf die Beklagte an ihrer Darstellung festhält (act. 29 Rz. 109). Die blosse Verweisung auf Beilagen ist für eine substantiierte Bestreitung nicht hinreichend (BGer 4A_284/2017 v. 22.01.2018 E. 4.2). Die fehlende Fertigstellung der Grundputzar-

- 19 beiten in den Wohnungen gilt damit als anerkannt. Die Klägerin wendet auch nicht ein, sie habe die Grundputzarbeiten in den Wohnungen der Häuser 55 und 57 oder die Weissputzarbeiten in den Wohnungen des Hauses 83 unter dem Werkvertrag vom 3. Dezember 2014 nicht geschuldet. Zufolge fehlender bzw. unsubstantiierter Bestreitung ist anerkannt, dass die Grundputzarbeiten in den Wohnungen der Häuser 55 und 57 und die Weissputzarbeiten in den Wohnungen des Hauses 83 unter den Werkvertrag vom 3. Dezember 2014 fallen und von der Klägerin nicht fertiggestellt worden sind. Die Nichtfertigstellung der Grundputzarbeiten in den Wohnungen der Häuser 55 und 57 und der Weissputzarbeiten in den Wohnungen des Hauses 83 ist pflichtwidrig: Die Klägerin bringt keine Gründe vor, welche gegen die Pflichtwidrigkeit sprechen würden. 2.1.2.1.5. Neben den sich über mehrere Häuser erstreckenden Arbeiten bei den Fensteranschlüssen, in den Treppenhäusern und in den Veloräumen sind in den einzelnen Häusern weitere unter den Werkvertrag vom 3. Dezember 2014 fallende Arbeiten offen geblieben: Die Anschlüsse der Führungsschiene für die Glasschiebetüre in Haus 57 und 59 fallen unter den Werkvertrag vom 3. Dezember 2014 und sind von der Klägerin pflichtwidrig nicht ausgeführt worden: Die Behauptung der Beklagten, wonach die Erstellung der Anschlüsse der Führungsschienen für die Glasschiebetüren zur fachgerechten Erbringung der Verputzarbeiten gehören, von der Klägerin jedoch nicht ausgeführt worden sind, bestreitet die Klägerin nicht (act. 12 Rz. 39.2 lit. b, Rz. 39.6 lit. b; act. 24 Rz. 84 "Zu Rz. 39.2 Haus 59" lit. b, "Zu Rz. 39.6 Haus 57" lit. b; act. 29 Rz. 85, 103). Das Verputzen der Backsteinstützen bei den Fensterfronten in Haus 61 fällt unter den Werkvertrag vom 3. Dezember 2014 und ist von der Klägerin pflichtwidrig nicht ausgeführt worden: Unbestritten geblieben ist, dass die Klägerin die Backsteinstützen bei den Fensterfronten in Haus 61 nicht verputzt hat (act. 12 Rz. 39.1 lit. a; act. 24 Rz. 84 "Zu Rz. 39.1 Haus 61" lit. a). Die Klägerin bestreitet jedoch, diese Arbeiten geschuldet zu haben (act. 24 Rz. 84 "Zu Rz. 39.1 Haus 61" lit. a).

- 20 - Die Beklagte kann sich diesbezüglich auf den Ausführungsplan Nr. 1445 vom 6. Juni 2014 stützen (act. 29 Rz. 81; act. 30/63). Die Klägerin setzt dem keine Einwendungen entgegen. Mangels substantiierter Bestreitung gilt deshalb als anerkannt, dass das Verputzen der Backsteinstützen bei den Fensterfronten in Haus 61 unter den Werkvertrag vom 3. Dezember 2014 fällt und von der Klägerin nicht ausgeführt worden ist. 2.1.2.1.6. Den von der Beklagten in der Darstellung der gestützt auf den Werkvertrag vom 11. Januar 2016 ausgeführten Arbeiten aufgeführten "[d]iverse[n] zurückgelassene[n] Restarbeiten in den Wohnungen der Häuser 51, 53, 55, 57, 59 und 83" kommt keine eigenständige Bedeutung zu (act. 12 Rz. 41.2). Es versteht sich von selbst, dass die Durchführung von Vollendungsarbeiten den Auf- und Abbau der zu ihrer Durchführung erforderlichen Einrichtungen bedingt. Die Position "Baustelleneinrichtung erstellen und vorhalten für die Dauer der Leistungen des Unternehmers  NPK-Pos. 111.102 im Werkvertrag mit der Klägerin vom 3. Dezember 2014 (vgl. Leistungsverzeichnis vom 8. April 2014; Klagebeilage 2.8)" und die Position "Arbeitsgerüste für Verputzarbeiten montieren und demontieren inkl. Vorhalten während der Dauer der gesamten Gipserarbeiten (inkl. Gerüstzugänge etc.) für eine Arbeitshöhe bis 4 m  NPK-Pos. 120.130 im Werkvertrag mit der Klägerin vom 3. Dezember 2014 (vgl. Leistungsverzeichnis vom 8. April 2014; Klagebeilage 2.8)" nennt die Klägerin bereits im Zusammenhang mit der "Fertigstellung der Gipserarbeiten in den Treppenhäusern der Häuser 51, 53, 55, 57, 59 und 83" (act. 12 Rz. 41.3), der "Fertigstellung der Gipserarbeiten in den Veloräumen der Häuser 51,53, 55, 57, 59 und 83" (act. 12 Rz. 41.4) sowie dem "Korrigieren sämtlicher bereits verputzten Wände mit Weissputz von Qualität Q2 auf Qualität Q3 (erhöhte Anforderungen bezüglich Ebenheit der Putzoberflächen) in den Häusern 51, 53, 55, 57, 59, 61 und 83" (act. 12 Rz. 41.5). Diese und die übrigen unter den "[d]iverse[n] zurückgelassene[n] Restarbeiten in den Wohnungen der Häuser 51, 53, 55, 57, 59 und 83" enthaltenen Positionen bestehen aus einer unreflektierten Übernahme von bereits im Zusammenhang mit den anderen Arbeiten gemäss der Darstellung der gestützt auf den Werkvertrag vom 11. Januar 2016 ausgeführten Arbeiten mehrfach wiederholten Phrasen. Aus ei-

- 21 ner derart redundanten Darstellung vermag die Beklagte keine zusätzlichen Rechte herzuleiten. 2.1.2.1.7. Im vorliegenden Zusammenhang nicht relevant sind die von der Beklagten geltend gemachten Qualitätsmängel. Diesbezüglich behauptet die Beklagte, die Klägerin habe die Weissputzarbeiten an den Wänden in den Häusern 51, 53, 55, 57, 59, 61 und 83 nicht in der geforderten Oberflächenqualität Q3 ausgeführt (act. 12 Rz. 39.1 lit. b, Rz. 39.2 lit. e, Rz. 39.3 lit. d, Rz. 39.4 lit. d, Rz. 39.5 lit. d, Rz. 39.6 lit. e, Rz. 39.7 lit. d, Rz. 41.5). Dieser Sachverhalt fällt nicht unter den Tatbestand des Herstellungsverzugs i.S.v. Art. 366 Abs. 1 OR, sondern allenfalls unter den Tatbestand der Vertragswidrigkeit i.S.v. Art. 366 Abs. 2 OR. Die Beklagte stützt ihren Leistungsverzicht jedoch auf den Herstellungsverzug i.S.v. Art. 366 Abs. 1 OR (Ziffer 2.1.2 oben). Zudem stützt die Beklagte ihren Anspruch auf Ersatz der Mangelbehebungskosten auf die behaupteten Qualitätsmängel (Ziffer 2.9.3 unten), weshalb sie diese nicht nochmals als Schadenersatz unter Art. 107 Abs. 2 Alternative 2 OR verlangen kann. Unter den Herstellungsverzug i.S.v. Art. 366 Abs. 1 OR fallen hingegen die nicht abgeschlossenen Grundputzarbeiten in den Wohnungen der Häuser 55 und 57 und Weissputzarbeiten in den Wohnungen des Hauses 83 (Ziffer 2.1.2.1.4 oben). 2.1.2.1.8. Als Zwischenergebnis lässt sich festhalten, dass die Klägerin die folgenden unter den vom 3. Dezember 2014 fallenden Arbeiten vertragswidrig nicht erbracht hat: Weissputzarbeiten in den Treppenhäusern der Häuser 51 und 59, Gipserarbeiten in den Veloräumen der Häuser 51, 53, 55, 57, 59 und 83, Grundputzarbeiten in den Wohnungen der Häuser 55 und 57, Weissputzarbeiten in den Wohnungen des Hauses 83, Anschlüsse der Führungsschiene für die Glasschiebetüre in Haus 57 und 59 sowie Verputzen der Backsteinstützen bei den Fensterfronten in Haus 61. Die pflichtwidrige Nichterfüllung weiterer unter den Werkvertrag vom 3. Dezember 2014 fallender Arbeiten vermag die Beklagte nicht darzutun. 2.1.2.2. Nachfrist: Art. 366 Abs. 1 OR ist durch die allgemeinen Bestimmungen über den Verzug des Schuldners in Art. 102-109 OR zu ergänzen (ZIN- DEL/SCHOTT, in: Basler Kommentar, N. 13 zu Art. 366 OR m.Nw.). Gemäss

- 22 - Art. 107 Abs. 1 OR hat der Gläubiger dem Schuldner "eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung anzusetzen oder durch die zuständige Behörde ansetzen zu lassen", bevor er von den Rechten in Art. 107 Abs. 2 OR Gebrauch machen kann (BGE 115 II 50 E. 2a S. 55; 98 II 113 S. E. 2 S. 115; BGer 4A_551/2015 v. 14.04.2016 E. 5.2). Verzug setzt neben der Fälligkeit der Leistung grundsätzlich eine Mahnung voraus (Art. 102 Abs. 1 OR). Der Gläubiger kann jedoch die Fristansetzung mit der Mahnung verbinden (BGE 103 II 102 E. 1a S. 104-105; BGer 4C.216/2000 v. 11.12.2000 E. 2a). Eine fehlende vorgängige Mahnung tangiert die Ausübung der Rechte aus Art. 107 Abs. 2 OR deshalb grundsätzlich nicht (EUGEN BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 367; vgl. auch BGer 4C.216/2000 v. 11.12.2000 E. 2a). Dies gilt mindestens dann, wenn der Gläubiger keinen Verspätungsschaden geltend macht. Zum Nichterfüllungsschaden nach Art. 107 Abs. 2 OR gehört allerdings auch ein allfälliger Verspätungsschaden (PETER GAUCH/WALTHER S. SCHLU- EP/SUSAN EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band II, 10. Aufl. 2014, N 2772; INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl. 2016, N 66.27; ANDREAS THIER, in: Obligationenrecht, Kurzkommentar, hrsg. von Heinrich Honsell, 2014, N. 11 zu Art. 107 OR). Für die Schadensberechnung ist frühestens auf den Eintritt des verschuldeten Verzugseintritts abzustellen (THIER, in: Kurzkommentar, N. 11 zu Art. 107 OR; ROLF H. WEBER, in: Berner Kommentar, hrsg. von Heinz Hausheer, 2000, N. 224 zu Art. 99 OR, N. 187, 207 zu Art. 107 OR; WIEGAND, in: Basler Kommentar, N. 19 zu Art. 107 OR). Ein Verspätungsschaden wäre gestützt auf Art. 103 Abs. 1 i.V.m. Art. 102 OR zu ersetzen, wenn die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs vorlagen (vgl. DIETER MEDICUS/STEPHAN LORENZ, Schuldrecht I, 21. Aufl. 2015, N 345, 511). Da die Beklagte vorliegend im Rahmen von Art. 107 Abs. 2 OR nicht auch einen Verspätungsschaden geltend macht, bedürfen die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs keiner Prüfung. Das allfällige Fehlen einer vorgängigen Mahnung bleibt folgenlos. Die Nachfristansetzung ist die "ultimativ an den Schuldner gerichtete Aufforderung, seiner Verbindlichkeit innerhalb der gesetzten Frist vollumfänglich […] nachzukommen" (WOLFGANG WIEGAND, in: Basler Kommentar, N. 7 zu Art. 107

- 23 - OR). Inhalt und Zweck der Nachfristansetzung müssen hinreichend klar zum Ausdruck kommen (BGer 4C.216/2000 v. 11.12.2000 E. 3; WIEGAND, in: Basler Kommentar, N. 7 zu Art. 107 OR). Dazu ist es in der Regel nicht erforderlich, den Schuldner auf die Konsequenzen bei unbenutztem Ablauf der Frist hinzuweisen (BGE 116 II 436 E. 3 S. 441; THEO GUHL/ALFRED KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl. 2000, § 32 N 16; WIEGAND, in: Basler Kommentar, N. 7 zu Art. 107 OR). Die angemessene Dauer der Frist lässt sich nicht generell bestimmen, sondern hängt von den konkreten Umständen ab (BGE 105 II 28 E. 3a S. 33; BGE 103 II 102 E. 1b S. 106-107; BGer 4A_306/2018 v. 29.01.2019 E. 5.4.3.2; 4A_603/2009 v. 09.06.2010 E. 2.3). Gegen eine unangemessen kurze Frist muss sich der Schuldner beim Vertragsgegner verwahren und ihn um eine längere Frist anzugehen, ansonsten anzunehmen ist, er sei mit der angesetzten Frist einverstanden (BGE 116 II 436 E. 2a S. 440; 105 II 28 E. 3b S. 33-34 m.Nw.; BGer 4A_232/2014, 4A_610/2014 v. 30.03.2015 E. 12.2.2; 4A_603/2009 v. 09.06.2010 E. 2.3; 4C.216/2000 v. 11.12.2000 E. 4a; PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl. 2019, N 666; SCHWENZER, a.a.O., N 66.17). 2.1.2.2.1. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Klägerin den Termin für die Vollendung ihrer Arbeiten von August 2015 gemäss Art. 8.1 des Werkvertrags vom 3. Dezember 2014 nicht einhielt (act. 12 Rz. 32; act. 24 Rz. 68). 2.1.2.2.2. Anlässlich einer Besprechung am 11. September 2015 vereinbarten die Parteien neue verbindliche Fertigstellungstermine für September/Oktober 2015 (act. 12 Rz. 32; act. 24 Rz. 68; act. 29 Rz. 56, 66). Darüber verfassten die Parteien ein handschriftliches Terminprotokoll (act. 13/5). Dieses betrifft die Fertigstellung der Arbeiten in den Treppenhäusern 63, 65, 73, 75, 77 sowie 79 und zusätzlich in den Wohnungen von Haus 63 (act. 13/5). Die Beklagte behauptet, die Termine gemäss Besprechungsprotokoll vom 11. September 2015 seien nicht eingehalten worden (act. 12 Rz. 33). Die Klägerin bestreitet dies (act. 24 Rz. 68, 71) und behauptet, die Fertigstellungstermine gemäss dem Besprechungsprotokoll vom 11. September 2015 seien am 22. Januar 2016 erledigt gewesen (act. 24 Rz. 69). Diese Behauptung bestreitet wiederum pauschal die Beklagte (act. 29 Rz. 66). An anderer Stelle behauptet die Beklagte unter Verweis auf das Doku-

- 24 ment "Arbeitsstand Gipserarbeiten Stand 06.01.16" (act. 13/10), zahlreiche Arbeiten seien am 6. Januar 2016 nicht fertiggestellt gewesen (act. 29 Rz. 64, 67). Aus der Darstellung der Beklagten erschliesst sich nicht, ob sie sich bei den am 6. Januar 2016 offenen Arbeiten auch auf jene aus dem Besprechungsprotokoll vom 11. September 2015 bezieht. Zudem stellt die Beklagte mit dem 6. Januar 2016 auf einen früheren Stichtag als den von der Klägerin genannten 22. Januar 2016 ab (vgl. auch den Einwand der Klägerin, act. 24 Rz. 96). Eine eingehende Auseinandersetzung mit den Behauptungen der Beklagten zur Besprechung vom 11. September 2015 kann jedoch unterbleiben. Die Beklagte stützt sich für die Berechtigung zum Rücktritt auf unerledigte Arbeiten in den Häusern 51, 53, 55, 57, 59 und 83 (Ziffer 2.1.2.1 oben). Das Besprechungsprotokoll vom 11. September 2015 betrifft keines dieser Häuser. Dem Besprechungsprotokoll vom 11. September 2015 kommt im vorliegenden Zusammenhang deshalb keine Bedeutung zu. Dies gilt auch für sämtliche Verweisungen auf das Besprechungsprotokoll vom 11. September 2015 in der späteren Korrespondenz (Ziffer 2.1.2.2.3 unten). 2.1.2.2.3. Mit der E-Mail vom 23. Oktober 2015 setzte die Beklagte der Klägerin für die "Fertigstellung der Wohnungen, Treppenhaus Wände und Decken, inkl. Mängelerledigungen" in den Häusern 51, 53, 55, 57, 59, 61 und 83 Fristen zwischen dem 27. Oktober 2015 (Haus 61) und dem 8. Dezember 2015 an (act. 29 Rz. 57, 68; act. 13/6), wobei sie von der Klägerin erwartete, ab Montag [26. Oktober 2015] mit mindestens 10 Mann vor Ort zu sein (act. 13/6). Mit Schreiben vom 27. Oktober 2015 bezog sich die Beklagte auf die E-Mail vom 23. Oktober 2015 und das Besprechungsprotokoll vom 11. September 2015 (act. 29 Rz. 58; act. 13/7). Die Beklagte würdigt die E-Mail vom 23. Oktober 2015 als erste Nachfristansetzung i.S.v. Art. 107 Abs. 1 OR (act. 29 Rz. 57, 59), das Schreiben vom 27. Oktober 2015 dagegen als Mahnung, obwohl sie darin die Ausübung der Wahlrechte gemäss Art. 107 Abs. 2 OR androhte (act. 29 Rz. 28; act. 13/7). Die E-Mail vom 23. Oktober 2015 genügt grundsätzlich den Anforderungen an eine Nachfristansetzung. Die erforderliche Deutlichkeit ergibt sich durch den Hin-

- 25 weis auf "weitere rechtliche Schritte" (act. 13/6; vgl. GUHL/KOLLER, a.a.O., § 32 N 16) sowie die Aufforderung, mit einer Mindestzahl von Beschäftigten auf der Baustelle anwesend zu sein. Eine Androhung, nach Ablauf der angesetzten Fristen zur Fertigstellung von den Wahlrechten gemäss Art. 107 Abs. 2 OR Gebrauch zu machen, ist für eine Nachfristansetzung nicht erforderlich. Bei einigen Terminen ist allerdings fraglich, ob die Dauer der angesetzten Frist angemessen i.S.v. Art. 107 Abs. 1 OR ist. So setzte die Beklagte die Frist für Haus 65 auf den Tag des Versands der fristsetzenden E-Mail an (act. 29 Rz. 57; act. 13/6). Aus dem Originaltext der E-Mail ergibt sich, dass zum Versandzeitpunkt am 23. Oktober 2015 um 17:55 Uhr die auf 17:00 Uhr angesetzte Frist bereits seit 55 Minuten abgelaufen war (act. 13/6). Für die Häuser 61, 73, 75 und 77 setzte die Beklagte unangemessen kurze Fristen auf den 27., 28. und 30. Oktober 2015 an (act. 29 Rz. 57; act. 13/6). Die unangemessene Kürze dieser Fristen bleibt jedoch bereits deshalb folgenlos, weil sich der Rücktritt der Beklagten nicht auf Arbeiten in diesen Häusern stützt. Keine Erwähnung in der E-Mail vom 23. Oktober 2015 finden die Gipserarbeiten in den Veloräumen der Häuser 51, 53, 55, 57, 59 und 83, die Anschlüsse der Führungsschiene für die Glasschiebetüre in Haus 57 und 59 sowie das Verputzen der Backsteinstützen bei den Fensterfronten in Haus 61. Diesbezüglich fehlt es deshalb an einer Nachfristansetzung. Die im Schreiben vom 27. Oktober 2015 enthaltene Androhung eines Leistungsverzichts (act. 29 Rz. 58; act. 13/7) lässt dieses im Vergleich zur E-Mail vom 23. Oktober 2015 umso deutlicher als Nachfrist erscheinen. Das Schreiben vom 27. Oktober 2015 enthält jedoch lediglich eine Frist bis 30. Oktober 2015 als besprochener Termin für Haus 79. Ansonsten bezieht sich das Schreiben vom 27. Oktober 2015 auf das angefügte Besprechungsprotokoll vom 11. September 2015 und auf die E-Mail vom 23. Oktober 2015. Der Frist für Haus 79 und der Bezugnahme auf das Besprechungsprotokoll vom 11. September 2015 kommt im Zusammenhang mit dem Rücktritt der Beklagten keine selbstständige Bedeutung zu, da die Beklagte für das Haus 79 und die im Besprechungsprotokoll vom 11. September 2015 genannten Häuser keine noch offen gebliebenen Arbeiten mehr darlegt. Es verbleiben die in der E-Mail vom 23. Oktober 2015 gesetzten Fristen zur "Fertigstellung der Wohnungen, Treppenhaus Wände und Decken,

- 26 inkl. Mängelerledigungen" in den Häusern 51, 53, 55, 57, 59, 61 und 83. Aus dem Schreiben vom 27. Oktober 2015 ergeben sich in Verbindung mit der E-Mail vom 23. Oktober 2015 die in der letzteren angesetzten Fristen als Nachfristen. Davon nicht erfasst bleiben demzufolge wiederum die Gipserarbeiten in den Veloräumen der Häuser 51, 53, 55, 57, 59 und 83, die Anschlüsse der Führungsschiene für die Glasschiebetüre in Haus 57 und 59 sowie das Verputzen der Backsteinstützen bei den Fensterfronten in Haus 61. Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 27. Oktober 2015 der Klägerin lediglich an, sie müsse damit rechnen, dass sie von ihren Rechten Gebrauch machen werde (act. 13/7), gab jedoch keine Erklärung ab, gemäss Art. 107 Abs. 2 OR auf die Leistung zu verzichten. Der blosse Ablauf der Nachfrist führt noch nicht zum Untergang des Erfüllungsanspruchs (BGE 103 II 102 E. 1b S. 106; GUHL/KOLLER, a.a.O., § 32 N 16). Ein Verzicht auf die Leistung muss zudem unverzüglich i.S.v. Art. 107 Abs. 2 OR erfolgen (Ziffer 2.1.2.3 unten). Indem die Beklagte keine unverzügliche Verzichtserklärung abgab, hielt sie am Erfüllungsanspruch fest und hatte ihr Rücktrittsrecht (vorerst) verwirkt. Unwidersprochen geblieben ist die Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe die ihr in der E-Mail vom 23. Oktober 2015 angesetzten Fristen nicht eingehalten (act. 29 Rz. 57, 59). Mit Schreiben vom 17. Dezember 2015 setzte die Beklagte die Klägerin in Verzug und drohte ihr die Ersatzvornahme an (act. 12 Rz. 33; act. 29 Rz. 59; act. 13/8). Für eine erneute Nachfristansetzung fehlt es dem Schreiben vom 17. Dezember 2015 indessen an einer hinreichend bestimmten Fristansetzung, weshalb diese lediglich als Mahnung zu qualifizieren ist (so auch die Beklagte selber, act. 12 Rz. 33; act. 29 Rz. 59). Die Beklagte kann sich zur Begründung ihres Rücktrittsrechts weder auf die E- Mail vom 23. Oktober 2015 noch auf das Schreiben vom 27. Oktober 2015 oder vom 17. Dezember 2015 stützen. 2.1.2.2.4. Mit Schreiben vom 4. Januar 2016 setzte die Beklagte Frist zum Abschluss der Arbeiten (act. 12 Rz. 34; act. 24 Rz. 73; act. 29 Rz. 59): "Wir halten fest, dass sämtliche Arbeiten bis Haus 53 bis am 15.01.2016 abgeschlossen, d. h.

- 27 in der geforderten Qualität und zur Weiterbearbeitung von Nachfolgeunternehmen fertiggestellt werden müssen. Wird dieser Termin (siehe auch Terminprogramm vom 15.12.2015) nicht eingehalten, behält sich B._____ Schweiz AG – wie bereits mit Schreiben vom 15.12.2015 angedroht – vor, die Fortführung der Arbeiten auf Kosten und Gefahr der A._____ AG einem Drittunternehmen zu übertragen." (act. 3/54; Hervorhebungen im Original). Die Klägerin ist der Ansicht, die mit Schreiben vom 4. Januar 2016 angesetzte Nachfrist sei nicht angemessen i.S.v. Art. 107 Abs. 1 OR gewesen (act. 24 Rz. 61, 73). Dabei stützt sie sich auf den Verzug der Beklagten mit dem Abschluss der Kunststeinarbeiten in den Häusern 55, 57 und 83 (act. 24 Rz. 62, 63, 70; Ziffer 2.1.2.1.2 oben). Einen darüber hinausgehenden, die übrigen noch offenen Arbeiten betreffenden Grund, weshalb die Leistungsverzögerung der Klägerin nicht pflichtwidrig sein soll, vermag diese nicht darzutun. Die Klägerin beruft sich insbesondere auch nicht auf das Vorliegen eines Leistungsverweigerungsrechts. Die Angemessenheit der Nachfrist betrifft die Frage, ob die Dauer der Frist zum Abschluss der Arbeiten angemessen war, sofern die Voraussetzungen der Leistungsverzögerung vorlagen. Aus den Ausführungen der Klägerin ergibt sich ein entsprechender Standpunkt nicht mit hinreichender Deutlichkeit, jedoch dürfte davon auszugehen sein, dass die Klägerin generell die Angemessenheit in Frage stellt. Die Angemessenheit der Nachfrist ist allein aufgrund des Schreibens vom 4. Januar 2016 zu beurteilen. Nach Ablauf der mit Schreiben vom 27. Oktober 2015 in Verbindung mit der E-Mail vom 23. Oktober 2015 angesetzten Nachfristen erklärte die Beklagte keinen Verzicht auf die Erfüllung. Mit der mit Schreiben vom 17. Dezember 2015 erfolgten Mahnung gab sie vielmehr zu verstehen, an der Erfüllung festzuhalten. Die Klägerin begnügt sich mit dem Hinweis auf den Annahmeverzug der Beklagten (act. 24 Rz. 62, 63, 73). Der Darstellung der Klägerin kann das erkennende Gericht keine Sachverhaltselemente entnehmen, welche eine Beurteilung der Angemessenheit der Nachfrist aufgrund der konkreten Umstände erlauben würden. Eine eingehende Prüfung kann vorliegend indessen auch unterbleiben. Die Dauer der Nachfrist erscheint jedenfalls nicht offensichtlich

- 28 unangemessen. Nach der eingangs dargestellten Rechtsprechung und herrschenden Ansicht hätte sich die Klägerin unverzüglich nach Erhalt der Nachfrist gegen deren ihrer Ansicht nach unangemessen kurze Dauer verwahren müssen. Entsprechendes legt die Klägerin nicht dar. Die Klägerin kann sich nicht nachträglich auf eine zu kurze Dauer der Nachfrist berufen. Fraglich erscheint, ob die Nachfristansetzung in inhaltlicher Hinsicht hinreichend bestimmt ist. Bei der Nachfristansetzung handelt es sich um eine rechtsgeschäftsähnliche Willenserklärung (BUCHER, a.a.O., S. 367; WIEGAND, in: Basler Kommentar, N. 7 zu Art. 107 OR), auf welche die für Rechtsgeschäfte geltenden Regeln sinngemäss zur Anwendung gelangen. Der Inhalt des Schreibens vom 4. Januar 2016 ist deshalb durch Auslegung festzustellen. Der Wortlaut des Schreibens ist allgemein gehalten und benennt die noch offenen Arbeiten nicht. Aus diesem erschliesst sich nicht einmal, auf welche Häuser sich das Schreiben bezieht, da dieses lediglich das Haus 53 konkret benennt. Da sich aus dem Schreiben nicht erkennen lässt, für welche Arbeiten die Ansetzung einer Nachfrist erfolgt, fehlt es diesem an der erforderlichen Bestimmtheit. Das Schreiben vom 4. Januar 2016 bezieht sich – wie bereits das Schreiben vom 17. Dezember 2015 – auf das vorangegangene Schreiben vom 15. Dezember 2015. Die Beklagte legt im Zusammenhang mit den Schreiben vom 17. Dezember 2015 und vom 4. Januar 2016 weder den Inhalt des Schreibens vom 15. Dezember 2015 dar, noch verweist sie auf dieses (vgl. act. 12 Rz. 33, 34; act. 29 Rz. 59). Mutmasslich handelt es sich um das an anderer Stelle referenzierte Schreiben vom 15. Dezember 2015 (act. 12 Rz. 67, 69, 73; act. 29 Rz. 32, 131, 164; act. 13/31). Mit diesem Schreiben setzte die Beklagte der Klägerin eine Frist bis am 18. Dezember 2015 um "Verbessern der Wanduntergründe im Haus 61 in Q3, zur Aufnahme eines Anstriches bzw. einer Glasfasertapete" (act. 13/31). Dabei handelt es sich nicht um die den Herstellungsverzug begründenden offenen Arbeiten, sondern um behauptete Qualitätsmängel (Ziffer 2.1.2.1.7 oben, 2.9.4 unten). Für die Auslegung des Schreibens vom 4. Januar 2016 lassen sich aus dem Schreiben vom 17. Dezember 2015 keine verwertbaren Informationen gewinnen.

- 29 - Hat die Gegenpartei den tatsächlichen Inhalt der Willenserklärung verstanden, kommt es auf den Wortlaut nicht mehr an (Art. 18 OR). Die Klägerin beruft sich lediglich auf die Unangemessenheit der Frist und den Annahmeverzug der Beklagten. Deshalb ist davon auszugehen, dass für die Klägerin Inhalt und Zweck des Schreibens vom 4. Januar 2016 erkennbar waren, soweit sie an ihrer Leistungspflicht nicht zweifelte. Solche Zweifel bestanden jedenfalls für jene Arbeiten nicht, welche bereits Gegenstand der E-Mail vom 23. Oktober 2015 und des Schreibens vom 27. Oktober 2015 bildeten, d.h. für die Weissputzarbeiten in den Treppenhäusern der Häuser 51 und 59, die Grundputzarbeiten in den Wohnungen der Häuser 55 und 57 und die Weissputzarbeiten in den Wohnungen des Hauses 83. Insoweit liegt mit dem Schreiben vom 4. Januar 2016 eine hinreichend konkrete Nachfristansetzung vor. Hingegen erwähnt insbesondere die E- Mail vom 23. Oktober 2015 die Gipserarbeiten in den Veloräumen der Häuser 51, 53, 55, 57, 59 und 83 nicht. Diese ergeben sich einzig aus den schraffierten Flächen auf den Ausführungsplänen. Weiter benennt die E-Mail vom 23. Oktober 2015 die Anschlüsse der Führungsschiene für die Glasschiebetüre in Haus 57 und 59 sowie Verputzen der Backsteinstützen bei den Fensterfronten in Haus 61 nicht. Für diese Arbeiten lässt sich deshalb nicht der Schluss ziehen, die Klägerin habe die Tragweite des Schreibens auch soweit erkannt. 2.1.2.2.5. Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 4. Januar 2016 eine Nachfrist bis 15. Januar 2016 zur Fertigstellung der Weissputzarbeiten in den Treppenhäusern der Häuser 51 und 59, der Grundputzarbeiten in den Wohnungen der Häuser 55 und 57 und der Weissputzarbeiten in den Wohnungen des Hauses 83 ansetzte. 2.1.2.3. Leistungsverzicht (sog. erstes Wahlrecht): Im Rahmen von Art. 366 Abs. 1 OR stehen dem Besteller sämtliche Alternativen aus Art. 107 Abs. 2 OR zu (ZINDEL/SCHOTT, in: Basler Kommentar, N. 24 zu Art. 366 OR). Der Besteller kann bei Nichterfüllung nach Ablauf der Nachfrist deshalb "immer noch auf Erfüllung nebst Schadenersatz wegen Verspätung klagen, statt dessen aber auch, wenn er es unverzüglich erklärt, auf die nachträgliche Leistung verzichten und entweder Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens verlangen oder vom

- 30 - Vertrage zurücktreten" (Art. 107 Abs. 2 OR). Der Leistungsverzicht erfolgt durch einseitige Willenserklärung und führt unwiderruflich zum Erlöschen des Erfüllungsanspruchs (BGE 123 III 16 E. 4b S. 22; SCHWENZER, a.a.O., N 66.25; AN- DREAS VON TUHR/ARNOLD ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band II, 3. Aufl. 1974, S. 152; WIEGAND, in: Basler Kommentar, N. 14 zu Art. 107 OR; sog. erstes Wahlrecht, PETER GAUCH/WALTER R. SCHLUEP/SUSAN EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band II, 10. Aufl. 2014, N 2758). Das Erfordernis einer unverzüglichen Erklärung soll den Schuldner vor spekulativen Verzögerungen durch den Gläubiger schützen (BGE 143 III 495 E. 4.3.2 S. 505-506; BGE 96 II 47 E. 2 S. 50; BGer 4A_306/2018 v. 29.01.2019 E. 5.4.3.2; 4A_232/2011 v. 20.09.2011 E. 5.4; 4C.58/2004 v. 23.06.2004 E. 3.3; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., N 2760; O- SER/SCHÖNENBERGER, in: Zürcher Kommentar, N. 34 zu Art. 107 OR; VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 153-154; WIEGAND, in: Basler Kommentar, N. 14 zu Art. 107 OR). Läge es in der Hand des Gläubigers, mit der Erklärung des Leistungsverzichts zuzuwarten, so wären der Ausübung des ius variandi einzig durch den Grundsatz von Treu und Glauben Grenzen gesetzt (so unter § 281 Abs. 1 S. 1 und § 323 Abs. 1 BGB; vgl. BGH, Urt. v. 20.01.2006 – V ZR 124/05, NJW 2006, 1198 [1199 Rn 22, 23]; MEDICUS/LORENZ, a.a.O., N 502, 503). Für den Schuldner als unbefriedigend würde sich in diesem Zusammenhang vor allem erweisen, dass er seine Leistungsbereitschaft aufrecht erhalten müsste und den Schwebezustand nur durch gehöriges Anbieten seiner Leistung beenden könnte (MEDICUS/LORENZ, a.a.O., N 503). Die Anforderungen an die Unverzüglichkeit der Leistungsverzichtserklärung nach Ablauf der Nachfrist bestimmen sich nach den konkreten Umständen (BGE 96 II 47 E. 2 S. 50; BGer 4A_306/2018 v. 29.01.2019 E. 5.4.3.2; 4A_603/2009 v. 09.06.2010 E. 2.4). Mit Schreiben vom 18. Januar 2016 teilte die Beklagten der Klägerin ihren Verzicht auf die Leistung mit. Das Schreiben erfolgte drei Tage nach Ablauf der Nachfrist. In formeller Hinsicht liegt damit eine unverzügliche Erklärung vor. Die Klägerin stellt nicht in Frage, das Schreiben als Leistungsverzicht verstanden zu haben (act. 1 Rz. 17; act. 24 Rz. 62). Sie bezweifelt lediglich dessen Begründetheit (act. 24 Rz. 61). Da hinsichtlich der Frage der Erklärung eines Leistungsver-

- 31 zichts ein übereinstimmendes Verständnis der Parteien vorliegt, kommt es auf die Auslegung des Schreibens nach dem Vertrauensgrundsatz nicht mehr an (Art. 18 Abs. 1 OR; BGE 123 III 16 E. 4b S. 22). Mit Schreiben vom 18. Januar 2016 hat die Beklagte auf die nachträgliche Leistung i.S.v. Art. 107 Abs. 2 OR verzichtet. 2.1.2.4. Wahlerklärung (sog. zweites Wahlrecht): Verzichtet der Gläubiger auf die nachträgliche Leistung, kann er gemäss Art. 107 Abs. 2 OR zwischen dem Ersatz des positiven Interesses und dem Rücktritt vom Vertrag wählen (BGE 123 III 16 E. 4b S. 22; sog. zweites Wahlrecht, GAUCH/ SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., N 2758). Die Wahlerklärung erfolgt in Ausübung eines Gestaltungsrechts (BGE 123 III 16 E. 4b S. 22; SCHWENZER, a.a.O., N 66.25, 66.31; VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 158 Fn. 84; WIEGAND, in: Basler Kommentar, N. 15 zu Art. 107 OR). Sie ist nach dem Vertrauensprinzip auszulegen, sofern ein übereinstimmendes Verständnis der Parteien nicht nachgewiesen ist (BGE 123 III 16 E. 4b S. 22). Soweit ersichtlich, ist bislang von der Rechtsprechung nicht abschliessend geklärt, ob sich das Erfordernis einer unverzüglichen Erklärung auch auf dieses zweite Wahlrecht bezieht (vgl. BGE 123 III 16 E. 4b S. 22; BGE 116 II 436 E. 3 S. 441). Im Schrifttum dominieren augenscheinlich jene Autoren, welche auch für die Wahl zwischen Erfüllungsinteresse und Rücktritt an einer unverzüglichen Wahlerklärung festhalten (HUGO OSER/WILHELM SCHÖNENBERGER, in: Zürcher Kommentar, hrsg. von A. Egger/Arnold Escher/Robert Haab/H. Oster, 2. Aufl. 1929, N. 34 zu Art. 107 OR; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., N 2765; VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 153-154; WIEGAND, in: Basler Kommentar, N. 15 zu Art. 107 OR; grundsätzlich auch WEBER, in: Berner Kommentar, N 151, 152 zu Art. 107 OR; a.A. H. BECKER, in: Berner Kommentar, 2. Aufl. 1941, N. 36 zu Art. 107 OR; BUCHER, a.a.O., S. 374 FN 176; GUHL/KOLLER, a.a.O., § 32 N 17). Der Wortlaut spricht dagegen (GUHL/KOLLER, a.a.O., § 32 N 17; a.A. GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., N 2764). Zur konsequenten Verhinderung einer Spekulation des Gläubigers zu Lasten des Schuldners ist hingegen daran festzuhalten (VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 153-154). Daneben ist jedoch auch das Interesse des Gläubigers zu schützen (ALFRED KOLLER, in: Berner Kommentar, hrsg. von Heinz Hausheer, 1998, N. 420 zu Art. 366 OR). Stellt man darauf

- 32 ab, dass dem Schuldner nicht zumutbar ist, die Leistung bereit zu behalten, und lässt das Spekulationsrisiko in den Hintergrund treten, ist der Schuldner hinreichend geschützt, wenn der Gläubiger seine Leistung nicht mehr bereit halten muss. Das Schreiben vom 18. Januar 2016 enthält u.a. den folgenden Wortlaut: "Aufgrund der mehrfachen nicht rechtzeitigen und nicht vertragsgemässen Erfüllung der vertraglichen Leistungen, durch A._____ verzichtet B._____ per sofort auf die weitere Erfüllung der vertraglichen Leistungen. Die Geltendmachung des B._____ aus der nicht rechtzeitigen bzw. nicht vertragsgemässen Erfüllung entstehenden bzw. bereits entstandenen Schadens wird ausdrücklich vorbehalten. Wir fordern Ihre Klientschaft hiermit auf, die Baustelle umgehend zu räumen." Die Forderung von Schadenersatz bleibt lediglich vorbehalten. Auch aus der früheren Korrespondenz der Beklagten ergibt sich keine eindeutige Entscheidung für das Erfüllungsinteresse oder den Rücktritt. Im Schreiben vom 27. Oktober 2015 behielt sich die Beklagte ausdrücklich sämtliche Rechtsbehelfe vor (act. 13/7). Die Androhung der Ersatzvornahme hinsichtlich der mangelhaft ausgeführten Arbeiten im Schreiben vom 17. Dezember 2015 könnte als Wahl des positiven Interesses verstanden werden (BGE 126 III 230 E. 7a/bb S. 235-236; BGer 4A_232/2014, 4A_610/2014 v. 30.03.2015 E. 14.3.2.2). Beim Schreiben vom 27. Oktober 2015 handelt es sich indessen lediglich um eine Androhung, nicht um die Ausübung eines Wahlrechts. Somit fehlt es an einer zeitnahen Erklärung der Beklagten über die Art des Schadenersatzes. Die Streitfrage, ob auch für die Wahl zwischen dem Ersatz des positiven Interesses und dem Rücktritt vom Vertrag eine unverzügliche Erklärung des Gläubigers erforderlich ist, ist somit entscheidungserheblich. Vorliegend hätte eine unverzügliche Wahlerklärung der Beklagten keine zusätzliche Sicherheit für die Klägerin geschaffen. Nach der Rechtsprechung besteht das Rücktrittsrecht des Bestellers nur für diejenigen Teilleistungen, mit deren Erbringung der Unternehmer in Verzug ist, ausser die zukünftige Vertragserfüllung erscheine dadurch gefährdet (BGE 141 III 106 E. 16.2 S. 108-109). Nach dem Schreiben vom 18. Januar 2016 war für die Klägerin erkennbar, dass sie ihre künftige Leistung nicht mehr vorzu-

- 33 halten hatte und die Beklagte auf die noch nicht erbrachten Leistungen verzichtete. Folglich durfte die Beklagte mit der Ausübung des Wahlrechts bis zur Klageantwort/Widerklage vom 28. Juni 2018 zuwarten. 2.1.2.5. Das Vorbringen der Beklagten erscheint insoweit widersprüchlich, als sie zunächst Schadenersatz, dann eine Vergütungsreduktion und schliesslich Schadenersatz im die Vergütungsreduktion übersteigenden Betrag geltend macht (act. 12 Rz. 36, 42, 43, 82, 154; act. 29 Rz. 122, 224, 354). Entscheidet sich der Gläubiger für das positive Interesse, bleibt er grundsätzlich zur Erbringung der Gegenleistung verpflichtet (BGE 123 III 16 E. 4b S. 22; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., N 2774). Die Geltendmachung einer Vergütungsreduktion spricht deshalb für die Wahl des negativen Interesses als Anspruchsziel. Tritt der Gläubiger vom Vertrag zurück, verbleibt für eine Haftung des Schuldners auf das positive Interesse kein Raum (BGer 4C.286/2005 v. 18.01.2006 E. 2.4; WIEGAND, in: Basler Kommentar, N. 8 zu Art. 109 OR). Die Geltendmachung eines die Vergütungsreduktion übersteigenden Betrags durch die Beklagte kombiniert das negative und das positive Interesse. Der Anspruch auf das negative und jener auf das positive Interesse verfolgen miteinander unvereinbare Anspruchsziele. Eine solche Anspruchskombination ist unzulässig. Auch bei der (nach herrschender Ansicht unzulässigen) Kombination von Vertragsrücktritt und positivem Interesse wäre dies bei der Schadensberechnung zu berücksichtigen und die ausstehende Vergütung im Sinne der Differenztheorie beim positiven Interesse in Abschlag zu bringen (vgl. ALFRED KOLLER, Vertragsrücktritt mit positivem Vertragsinteresse?, AJP 2017, 1170, S.1172-1173). Im Gegensatz zum Tatbestand der Vertragswidrigkeit i.S.v. Art. 366 Abs. 2 OR sieht der Tatbestand des Herstellungsverzugs i.S.v. Art. 366 Abs. 1 OR keine Ersatzvornahme vor. Soweit ein Recht zur Ersatzvornahme gestützt auf Art. 366 Abs. 1 i.V.m. Art. 98 Abs. 1 OR zu bejahen ist, bedarf es zu dessen Inanspruchnahme einer richterlichen Ermächtigung (BGE 142 III 321 [zu Art. 366 Abs. 2 OR]; KOLLER, in: Berner Kommentar, N. 87, 88, 521 zu Art. 366 OR). Die Kosten der Ersatzvornahme kann der Gläubiger jedoch im Rahmen des positiven Interesses nach Art. 107 Abs. 2 OR geltend machen (BGE 126 III 230 E. 7a/bb S. 235-236;

- 34 - BGer 4A_232/2014, 4A_610/2014 v. 30.03.2015 E. 14.3.2.2; SJZ 1988, 420; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., N 2518 m.Nw.; BUCHER, a.a.O., S. 332; SCHWENZER, a.a.O., N 61.02; WIEGAND, in: Basler Kommentar, N. 8 zu Art. 98 OR). Die Beklagte scheint von der Prämisse auszugehen, dass die Kosten der Ersatzvornahme nach einer natürlichen Vermutung dem Marktwert entspricht, welcher wiederum dem Werkvertrag zugrunde liegt. Der Betrag der Kosten der Ersatzvornahme entspräche somit dem Wert der nicht erbrachten Leistungen nach dem Werkvertrag. Der Vorteil der Vergütungsreduktion liegt darin, dass die Klägerin den Exkulpationsbeweis nicht führen kann. Da die Klägerin diesen vorliegend nicht antritt, bleibt es bei der Verschuldensvermutung von Art. 97 Abs. 1 OR. Bei einem Pauschalpreisvertrag erscheint es als problematisch, von der Vermutung des gleichen Werts der Leistungen auszugehen. Deshalb ist davon auszugehen, dass die Beklagte am Werkvertrag festhält, jedoch anstelle der Leistung das positive Interesse als Schadenersatz verlangt. Die Beklagte kann sich lediglich auf einen Schadenersatzanspruch im Rahmen von Art. 107 Abs. 2 OR berufen. Mangels gerichtlicher Ermächtigung sind die Voraussetzungen für den Ersatz der Verwendungen i.S.v. Art. 98 Abs. 3 OR nicht gegeben. Nach der Differenztheorie kann der Gläubiger wohl den Differenzbetrag zwischen dem positiven Interesse und der Gegenleistung verlangen, ohne die eigene Gegenleistung erbringen zu müssen (ZINDEL/SCHOTT, in: Basler Kommentar, N. 20 zu Art. 366 OR). Da sich zwei Geldleistungen gegenüber stehen, ergibt sich auch nach der Austauschtheorie [Surrogationstheorie] kein anderes Ergebnis (GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., N 2780; MEDICUS/LORENZ, a.a.O., N 448). 2.1.2.6. Gemäss Art. 99 Abs. 3 i.V.m. Art. 42 Abs. 1 OR hat der Gläubiger den Schaden grundsätzlich ziffernmässig nachzuweisen. Es ist Teil seiner Behauptungs- und Beweislast, anzugeben, aus welcher Pflichtverletzung welcher Schaden folgt (BGE 128 III 271 E. 2a/aa S. 273-274; BGer 4A_202/2019 v. 11.12.2019 E. 5.3; 4A_174/2017 v. 01.09.2017 E. 4.1; 4A_336/2014 v. 18.12.2014 E. 7.3). Die Kosten der Ersatzvornahme bilden ein Indiz für den entstandenen Schaden

- 35 - (KOLLER, in: Berner Kommentar, N. 453 zu Art. 366 OR; WEBER, in: Berner Kommentar, N. 82 zu Art. 98 OR; BECKER, in: Berner Kommentar, N. 4 zu Art. 98 OR). Da die Klägerin insbesondere bestreitet, dass die nach der Art einer Ersatzvornahme ausgeführten Arbeiten auf einer Pflichtwidrigkeit ihrerseits beruht, obliegt es der Beklagten, die Pflichtverletzungen der Klägerin und den dadurch jeweils verursachten Schaden, d.h. die notwendig gewordenen Arbeiten und ihre Kosten, einzeln darzulegen. Die Beklagte stützt sich auf das Total des Werkvertrags vom 11. Januar 2016 von CHF 170'316.00 inkl. MWST (act. 12 Rz. 36, 42; act. 29 Rz. 120, 122; act. 13/9), ohne die einzelnen Positionen betragsmässig aufzuschlüsseln. Für die noch nicht vollendeten Arbeiten an den Fensteranschlüssen in den Häusern 51, 53, 55 und 59 liegen von der Beklagten unterzeichnete Regie- Bestellungen vor, weshalb diese nicht unter den Werkvertrag vom 3. Dezember 2014 fallen (Ziffer 2.1.2.1.1 oben, 2.4.2 unten). Im Übrigen fehlt es bezüglich der Nichtvollendung an der Pflichtwidrigkeit (Ziffer 2.1.2.1.1 oben). Die fehlende Fertigstellung der Weissputzarbeiten in den Treppenhäusern der Häuser 55, 57 und 83 ist nicht pflichtwidrig (Ziffer 2.1.2.1.2 oben). Diese Positionen dürfen bei der Berechnung des Schadenersatzanspruchs nicht berücksichtigt werden. Die Beklagte legt den Zusammenhang zwischen den von der Klägerin nicht vollendeten Arbeiten und den Arbeiten der Ersatzvornahme nicht dar (Ziffer 2.1.2.1 oben). Aus der vom erkennenden Gericht vorgenommenen Zuordnung lässt sich ein Schadensbetrag nicht bestimmen, da die Beklagte die Beträge nicht je Position gesondert ausweist. Der Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden ist somit nicht dargetan. Da die Beklagte den Schaden nur pauschal und nicht nach einzelnen Positionen darlegt, kommt sie ihrer Substantiierungsobliegenheit nicht nach. 2.1.2.7. Der von der Beklagten gestützt auf Art. 183 SIA-Norm 118 i.V.m. Art. 366 Abs. 1 und Art. 107 Abs. 2 Alternative 2 OR geltend gemachte Schadenersatzanspruch besteht im Grundsatz teilweise. Die Beklagte legt den Schaden jedoch

- 36 nicht hinreichend detailliert dar, so dass eine diesbezügliche Beurteilung nicht möglich ist. Der Beklagten steht deshalb kein Schadenersatzanspruch zu, welchen sie dem Vergütungsanspruch der Klägerin entgegenhalten könnte. 2.1.3. Gestützt auf die Akontorechnungen RE-2015-0002 vom 20. Januar 2015, RE-2015-0003 vom 4. Februar 2015, RE-2015-0007 vom 4. März 2015, RE-2015- 0010 vom 27. März 2015, RE-2015-0011 vom 1. April 2015, RE-2015-0012 vom 4. Mai 2015, RE-2015-0014 vom 19. Mai 2015 und RE-2015-0015 vom 15. Juni 2015 über jeweils CHF 118'800.00 (Arbeiten Netto inkl. MWST) hat die Beklagte Akontozahlungen in der Höhe von CHF 950'400.00 geleistet (act. 1 Rz. 202; act. 12 Rz. 153; act. 3/7.1-7.8; act. 13/60). In diesem Umfang ist der Anspruch aus dem Pauschalpreis getilgt. 2.1.4. Die Parteien rechnen CHF 185'000.00 als Zahlung der Beklagten an (act. 1 Rz. 202; act. 24 Rz. 164, 336). Gemäss Art. 424 i.V.m. Art. 402 Abs. 1 OR hat die Beklagte gegen die Klägerin einen Anspruch auf Auslagenersatz aus Zahlungen an die Subsubunternehmerin. 2.1.4.1. Die Parteien haben vereinbart, dass die Beklagte berechtigt ist, den Subsubunternehmer direkt zu bezahlen, wenn die Klägerin ihren Anträgen auf Abschlagszahlung nicht auf erstmaliges Verlangen Erklärungen ihrer Subsubunternehmer beifügt, die bestätigen, dass sie alle bezahlt worden sind (Art. 2.5 des Werkvertrags vom 3. Dezember 2014 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 der Allgemeinen Bedingungen für den Subunternehmer des Generalunternehmers vom 15. Juli 2013; act. 12 Rz. 140, 150; act. 29 Rz. 336; act. 3/2.1; act. 3/2.4). Die Klägerin konnte ihre Subsubunternehmerin nicht bezahlen und den von der Beklagten mit E-Mail vom 10. Dezember 2015 geforderten Zahlungsnachweis nicht erbringen (act. 1 Rz. 199; act. 12 Rz. 140, 150; act. 29 Rz.336; act. 13/61). Der dagegen erhobene Einwand der Klägerin (act. 24 Rz. 331) widerspricht teilweise ihrer eigenen Darstellung (act. 1 Rz. 199) und ist darüber hinaus urkundlich widerlegt (act. 13/61). Der Grund für die Nichtbezahlung ist unerheblich. Jede Partei hat grundsätzlich für ihre finanzielle Leistungsfähigkeit einzustehen.

- 37 - 2.1.4.2. Über den Ersatz für die Auslagen bzw. deren Anrechnung auf den Honoraranspruch haben die Parteien keine Vereinbarung getroffen. Die Beklagte hat durch Zahlung an die Subunternehmerin eine Schuld der Klägerin im Valutaverhältnis zwischen der Klägerin und der Subunternehmerin beglichen. Ein Anspruch auf Aufwendungsersatz muss sich aus dem Deckungsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten ergeben (vgl. BGer 5C.151/2001, 5C.153/2001 v. 21.08.2001 E. 3b). Durch Bezahlung einer Schuld der Klägerin hat die Beklagte deren Geschäft geführt. Da die Geschäftsführung auf einer vertraglichen Vereinbarung beruht, gelangen die Regeln des Auftragsrechts (Art. 394 ff. OR) direkt zur Anwendung. Selbst wenn trotz der entsprechenden vertraglichen Klausel nicht von einer Einwilligung ausgegangen oder die Voraussetzungen zur direkten Bezahlung der Subsubunternehmerin nicht vorliegen würden, würde über Art. 422 OR wiederum Auftragsrecht zur Anwendung gelangen. Indem die Klägerin die Zahlung an die Subsubunternehmerin anrechnet (act. 1 Rz. 199, 202; act. 24 Rz. 338), hat sie diese nachträglich genehmigt. 2.1.4.3. Nachdem die Subunternehmerin der Klägerin (Subsubunternehmerin) ihre Forderung von CHF 185'000.00 (inkl. MWST) mit Rechnung Nr. 2016_0601 vom 6. Januar 2016 bei der Beklagten geltend machte (act. 1 Rz. 199; act. 12 Rz. 140, 151; act. 13/58), bezahlte die Beklagte diesen Betrag am 2. Februar 2016 direkt an die Subunternehmerin der Klägerin (Subsubunternehmerin; act. 1 Rz. 199; act. 12 Rz. 140, 150; act. 13/59). 2.1.4.4. Mit Rechnung vom 14. Januar 2016 machte die Beklagte ihren Anspruch auf Auslagenersatz von CHF 185'000.00 bei der Klägerin geltend (act. 1 Rz. 199; act. 3/22). Die Beklagte nahm daraufhin die Erfüllungsgarantie in der Höhe von CHF 110'000.00 in Anspruch (act. 1 Rz. 164). Die Bank hat durch ihre Leistung auf die Bankgarantie eine Schuld im Valutaverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten (Aufwendungsersatz; Ziffer 2.1.4.2 oben) getilgt (zu den einzelnen Rechtsverhältnissen im Zusammenhang mit einer Bankgarantie vgl. BGer 4A_111/2014 v. 31.10.2014 E. 3.3 m.Nw.). Entsprechend reduziert sich der Anspruch der Beklagten auf Aufwendungsersatz von CHF 185'000.00 auf CHF 75'000.00.

- 38 - 2.1.4.5. Der Anspruch aus dem Pauschalpreis ist um weitere CHF 75'000.00 getilgt. 2.1.5. Nach Ablauf der Zahlungsfrist verliert der Bauherr einen allfällig vereinbarten Anspruch auf Skontoabzug (Art. 190 Abs. 1 Satz 2 SIA-Norm 118). Der Skontoabzug kommt nur für tatsächlich geleistete Zahlungen in Frage (BGE 118 II 63 E. 4b S. 65). Mit Schreiben vom 26. April 2016 stellte die Klägerin der Beklagten die Schlussrechnung über den Pauschalpreis RE-2016-0016 vom 12. April 2016 über CHF 464'215.15 zu (act. 1 Rz. 32, 33; act. 3/8; act. 4/6). Die Klägerin gewährte dabei unbestritten einen Skonto von 2 % (act. 1 Rz. 167; act. 3/8). Für den noch offenen Betrag ist die Beklagte zu keinem Skontoabzug berechtigt. Der noch offene Betrag von CHF 157'067.32 für Arbeiten Netto inkl. MWST entspricht einem Zwischentotal Brutto nach Abzug von 10.00 % von CHF 151'429.31 (CHF 157'067.32 / 1.08 [Rückrechnung MWST] / 0.98 [Rückrechnung Allg. Bauabzüge] / 0.98 [Rückrechnung Skonto]). Dieser bildet die Basis für die Berechnung des Skonto von 2.00 %. Damit entfällt auf den noch offenen Betrag ein Skonto von CHF 3'028.59. Dieser ist zu Gunsten der Klägerin zu berücksichtigen. 2.1.6. Zwischenergebnis: Der Anspruch der Klägerin aus dem Pauschalpreis berechnet sich folgendermassen: Bruttowerkspreis 1'272'964.96 ./. Offene Positionen - 6'273.83 Pauschalpreis Brutto 1'266'691.14 Rabatt 10.00 % 126'669.11 Zwischentotal 1'140'022.02 Skonto 2.00% 22'800.44 Zwischentotal 1'117'221.58 Allg. Bauabzüge 2.00% 22'344.43

- 39 - Arbeiten Netto 1'094'877.15 MWST 8.00% 87'590.17 Arbeiten Netto inkl. MWST 1'182'467.32 Akontozahlungen - 950'400.00 Anspruch auf Auslagenersatz aus Zahlung Subsubunt. - 75'000.00 Aufrechnung Skonto 3'028.59 Offener Betrag aus Pauschalpreis 160'095.91 2.2. Mehrmengen Gemäss Art. 86 Abs. 2 SIA-Norm 118 vereinbaren die Parteien auf Verlangen einer Vertragspartei einen neuen Einheitspreis auf der Basis der ursprünglichen Kostengrundlage (Art. 62 Abs. 2 SIA-Norm 118), wenn die endgültige Gesamtmenge 120 % der vorgesehenen Menge überschreitet, für den übersteigenden Teil, und fügen ihn als Nachtragspreis dem Leistungsverzeichnis an. Die Klägerin macht in tatsächlicher Hinsicht die folgenden Mehrmengen geltend (act. 1 Rz. 53, 57, 61, 65, 69, 73, 74): Position Mehrmenge Einheitspreis Kosten Abweichung 175.113/122 7'385.98 m2 2.50 18'464.95 40.12 % recte: 40.16 % 212.111 2'041 m recte: 2'041.90 m 5.50 11'230.25 recte: 11'230.45 101[.54] % 101.59 % 212.121 906.4 m 6.3 5'710.32 72.5[1] % 231.111 2'410.48 m2 12 28'925.recte: 28'925.76 36.6[3] % 231.721 3'190.48 LE 2 6'380.96 55[.01] % 711.101 7'022.5[5] m 5 35'112.5[5] 156[.23] %

- 40 - Die Beklagte bestreitet die Mehrmengen in tatsächlicher Hinsicht (act. 12 Rz. 89, 90, 91, 92, 93, 94; act. 29 Rz. 225, 230). 2.2.1. Im Grundsatz sind sich die Parteien einig, dass der vereinbarte Werkpreis gemäss Art. 5.5 des Werkvertrags vom 3. Dezember 2014 einen Pauschalpreis darstellt (Ziffer 2.1.1 oben). Gemäss Art. 2.4 des Werkvertrags vom 3. Dezember 2014 bilden die Objektspezifischen Bedingungen vom 1. Juni 2013 dessen integralen Bestandteil (act. 3/2.1). Ziffer 3.3.1 der Objektspezifischen Bedingungen vom 1. Juni 2013 hat den folgenden Wortlaut (act. 3/2.3): 3.3 Bestellungsänderungen und Erweiterungen 3.3.1 Grundlagen für die Berechnung der Bau- und Lieferkosten: Der Subunternehmer hat bezüglich der hinzukommenden oder wegfallenden Bau- und Lieferkosten die nachstehenden Preisgrundlagen in der Reihenfolge ihrer Aufzählung zu verwenden und dem Generalunternehmer auf Verlangen offenzulegen: - vertragliche Kalkulations- und Alternativpreise - vertragliche Regietarife - vorhandene Subsubunternehmer-/Lieferverträge - die Art. 86 und 87 der SIA-Norm 118, wobei die massgebende Toleranzgrenze in Art. 86, Abs. 3, auf 40% festgelegt wird - Kalkulationsgrundlage einzelner Einheitspreise aus dem Werkvertrag. Gemäss Art. 2.5 des Werkvertrags vom 3. Dezember 2014 bilden auch die Allgemeinen Bedingungen für den Subunternehmer des Generalunternehmers vom 15. Juli 2013 dessen integralen Bestandteil (act. 3/2.1). Art. 9 Abs. 4 der Allgemeinen Bedingungen vom 15. Juli 2013 hat den folgenden Wortlaut (act. 3/2.4): Unabhängig von der anwendbaren Vergütungsgrundlage sind die Mengenangaben des Baubeschriebs oder der Preisliste ungefähre Angaben und dienen zur Information; der Generalunternehmer wird dadurch in keiner Weise gebunden. Die Klägerin ist der Ansicht, die Parteien hätten im Werkvertrag explizit Mengen und Einheitspreise festgelegt (act. 24 Rz. 168). Vom Pauschalpreis seien nur die detailliert beschriebenen Mengen bzw. Leistungen gemäss Leistungsbeschrieb abgedeckt (act. 24 Rz. 168). Die Parteien hätten selbst eine Toleranzgrenze von 40 % Abweichung als noch tolerierbar vereinbart (act. 24 Rz. 166). Gestützt auf

- 41 die wiedergegebene Ziffer 3.3.1 der Objektspezifischen Bedingungen i.V.m. Art. 86 SIA-Norm 118 seien Mehrmengen von über 20 % zu entschädigen, auch wenn ein Pauschalpreis abgemacht sei (act. 1 Rz. 41; act. 24 Rz. 168, 172). Demgegenüber hält die Beklagte auch im Zusammenhang mit den Mehrmengen an der Qualifikation als Pauschalpreis fest (act. 12 Rz. 83, 85; act. 29 Rz. 225, 226). Weiter verweist sie auf Art. 5.5 des Werkvertrags vom 3. Dezember 2014 (act. 12 Rz. 83; act. 29 Rz. 227) und auf Art. 9 Abs. 4 der Allgemeinen Bedingungen vom 15. Juli 2013 (act. 12 Rz. 87). Art. 86 SIA-Norm 118 beziehe sich nur auf die Anpassung von Einheitspreisen bei Mengenänderungen infolge von Bestellungsänderungen bei Leistungen zu Einheitspreisen (act. 12 Rz. 84; act. 29 Rz. 228, 229). Zwischen den Parteien besteht ein Streit über die Auslegung der Werkpreisvereinbarung. Nach ständiger Rechtsprechung "gilt bei Fragen des Konsenses oder der Auslegung der Grundsatz des Primats des subjektiv übereinstimmend Gewollten vor dem objektiv Erklärten, subjektiv aber unterschiedlich Verstandenen. Im Konsens- wie im Auslegungsstreit hat das Sachgericht daher vorab zu prüfen, ob die Parteien sich tatsächlich übereinstimmend geäussert, verstanden und in diesem Verständnis geeinigt haben. Ist dies für den Vertragsschluss als solchen zu bejahen, liegt ein tatsächlicher Konsens vor. Haben die Parteien sich in den Vertragsverhandlungen zwar übereinstimmend verstanden, aber nicht geeinigt, besteht ein offener Dissens und damit kein Vertragsschluss. Haben sie sich übereinstimmend geäussert, aber abweichend verstanden, liegt ein versteckter Dissens vor, welcher zum Vertragsschluss führt, wenn eine der Parteien nach dem Vertrauensgrundsatz in ihrem Verständnis der gegnerischen Willensäusserung zu schützen und damit die andere auf ihrer Äusserung in deren objektivem Sinn zu behaften ist. Diesfalls liegt ein normativer Konsens vor." (BGE 123 III 35 E. 2b S. 39-40; praktisch wortgleich BGer 4D_71/2017 v. 31.01.2018 E. 5.1). Nach dem Vertrauensprinzip ist zu ermitteln, wie die Erklärung "nach den gesamten Umständen in guten Treuen verstanden werden durfte und musste" (BGE 144 III 19 E. 4.1 S. 23 m.Nw.). Der Wortlaut hat dabei "Vorrang vor weiteren Auslegungsmitteln, es sei denn, er erweise sich auf Grund anderer Vertragsbedingungen, dem

- 42 von den Parteien verfolgten Zweck oder weiteren Umständen als nur scheinbar klar. Den wahren Sinn einer Vertragsklausel erschliesst zudem erst der Gesamtzusammenhang, in dem sie steht. Die Begleitumstände des Vertragsabschlusses oder die Interessenlage der Parteien in jenem Zeitpunkt dürfen ergänzend berücksichtigt werden." (BGE 133 III 406 E. 2.2 S. 409). Gehören die Parteien demselben Fachkreis an, ist von der Bedeutung auszugehen, welcher der entsprechende Fachkreis dem Wortlaut zumisst (BGE 122 III 426 E. 5 S. 429; BGer 4A_436/2016, 4A_466/2016 v. 07.02.2017 E. 3.3.2.2). In prozessualer Hinsicht tritt die Beweislast für einen vom Wortlaut abweichenden subjektiven Vertragswillen diejenige Partei, welche sich zu ihren Gunsten auf einen vom normativen Auslegungsergebnis abweichenden subjektiven Vertragswillen beruft (BGE 121 III 118 E. 4b/aa S. 123-124; BGer 5A_672/2012 v. 03.04.2013 E. 10.2). Nach ständiger Rechtsprechung gelangen bei der Auslegung vertraglich übernommener AGB-Klauseln und von Individualvereinbarungen dieselben Grundsätze zur Anwendung (BGE 142 III 671 E. 3.3 S. 675; BGE 135 III 1 E. 2 S. 6-7; BGE 133 III 675 E. 3.3 S. 681 m.Nw.). Gemäss Art. 373 und 374 OR können die Parteien die Vergütung des Unternehmers als festen Preis oder nach dem Wert der Arbeit festsetzen (BGer 4A_156/2018 v. 24.04.2019 E. 4.1). In der Systematik der SIA-Norm 118 sind Einheits-, Global- und Pauschalpreise feste Preise (Art. 38 Abs. 1 SIA-Norm 118; BGer 4A_156/2018 v. 24.04.2019 E. 4.1; 4C.90/2005 v. 22.06.2005 E. 3.2). Der Einheitspreisvertrag i.S.v. Art. 39 Abs. 1, Art. 42 Abs. 1 S. 1 SIA-Norm 118 bestimmt die Vergütung je Mengeneinheit der einzelnen Leistung (BGer 4A_156/2018 v. 24.04.2019 E. 4.1) und beruht auf einem Leistungsverzeichnis i.S.v. Art. 8 SIA-Norm 118 (Art. 39 Abs. 1 i.V.m. Art. 8 SIA-Norm 118; CARLO PEER, Das Leistungsverzeichnis bei Bauwerkverträgen, Zürich/Basel/Genf 2018, N 98, 113). Der Gesamtpreisvertrag i.S.v. Art. 42 Abs. 1 S. 2 SIA-Norm 118 bestimmt die Vergütung ohne Rücksicht auf die Menge als festen Geldbetrag (Art. 40 Abs. 1 S. 2 SIA-Norm 118) und beruht auf einer Baubeschreibung i.S.v. Art. 12 SIA-Norm 118 (Art. 40 Abs. 2, Art. 41 Abs. 2 i.V.m. Art. 12 SIA-Norm 118).

- 43 - Der Wortlaut von Art. 5.5 des Werkvertrags vom 3. Dezember 2014 spricht dafür, dass die Parteien einen Gesamtpreisvertrag zu einem Pauschalpreis i.S.v. Art. 42 Abs. 2 S. 2, Art. 41 Abs. 1 SIA-Norm 118 geschlossen haben. Die Parteien haben in Art. 2.11 des Werkvertrags vom 3. Dezember 2014 die SIA-Norm 118 zum Vertragsbestandteil erklärt (Ziffer 2.1.1 oben). Da beide Parteien in der Baubranche tätig sind, gilt weiter die Vermutung, dass der Wortlaut in dem Sinne zu verstehen ist, wie ihn der entsprechende Fachkreis gemäss SIA-Norm 118 zu verstehen pflegt. Art. 5.5 des Werkvertrags vom 3. Dezember 2014 enthält zudem eine Komplettheitsklausel (s. Ziffer 2.1.1 oben). Für einen Einheitspreisvertrag könnte einzig das Leistungsverzeichnis in act. 3/2.6 und 2.8 sprechen. Den Parteien ist es jedoch unbenommen, auch einem Gesamtpreisvertrag ein Leistungsverzeichnis zugrunde zu legen (ANTON EGLI, in: Kommentar zur SIA-Norm 118, hrsg. von Peter Gauch/Hubert Stöckli, 2. Auflage 2017, N. 2 zu Art. 8 SIA-Norm 118). Aus dem Einbezug eines Leistungsverzeichnisses in den Werkvertrag lässt sich deshalb nicht schliessen, dass es sich um einen Einheitspreisvertrag handelt. Der Standpunkt der Klägerin erweist sich zudem als widersprüchlich, wenn sie ihre Vergütung einerseits auf die Vereinbarung eines Pauschalpreises stützt, sich andererseits bei den Mehrmengen auf einen Einheitspreisvertrag beruft. Aus Art. 373 Abs. 1 und 3 OR i.V.m. Art. 40 Abs. 1 S. 2 SIA-Norm 118 ergibt sich, dass bei der Vereinbarung eines festen Preises der Unternehmer das Risiko einer Mengenabweichung trägt. Ziffer 3.3.1 der Objektspezifischen Bedingungen vom 1. Juni 2013 und Art. 86 SIA-Norm 118 betreffen die Auswirkungen von Bestellungsänderungen. Art. 86 SIA-Norm 118 betrifft zudem veränderte Mengen bei Leistungen zu Einheitspreisen. Die genannten Bestimmungen sind deshalb bei blossen Mengenabweichungen bzw. bei einem Gesamtpreisvertrag nicht anwendbar. Die Klägerin macht nicht geltend, dass die von ihr geltend gemachten Mehrmengen auf Bestellungsänderungen der Beklagten beruhen. Die von der Klägerin behaupteten Mehrmengen stellen deshalb lediglich Abweichungen vom Baubeschrieb dar, welche als solche unter einem Gesamtpreisvertrag nicht zu einem Recht auf eine Mehrvergütung führen.

- 44 - 2.2.2. Gemäss Art. 59 Abs. 1 SIA-Norm 118 hat der Unternehmer "Anspruch auf eine zusätzliche Vergütung, falls ausserordentliche Umstände, welche nicht vorausgesehen werden konnten oder welche nach den von beiden Vertragsparteien angenommenen Voraussetzungen ausgeschlossen waren, die Fertigstellung hindern oder übermässig erschweren". Die Bestimmung ist Art. 373 Abs. 2 OR nachgebildet (PETER GAUCH/HUBERT STÖCKLI, in: Kommentar zur SIA-Norm 118, N. 1.1, 5.1 zu Art. 59 SIA-Norm 118), welche einen Anwendungsfall der clausula rebus sic stantibus darstellt (BGE 104 II 314 E. a S. 315; WIEGAND, in: Basler Kommentar, N. 96 zu Art. 18 OR; ZINDEL/SCHOTT, in: Basler Kommentar, N. 2, 16, 114 zu Art. 373 OR). Der Rückgriff auf eine gerichtliche Vertragsanpassung ist nur zulässig, soweit sich die Regeln von Art. 59 SIA-Norm und Art. 373 Abs. 2 OR als lückenhaft erweisen (BGE 127 III 300 E. 6a S. 307; WIEGAND, in: Basler Kommentar, N. 118 zu Art. 18 OR). 2.2.2.1. Gemäss Art. 59 Abs. 3 i.V.m. Art. 25 Abs. 1 SIA-Norm 118 hat der Unternehmer der Bauleitung bzw. dem Unternehmer das Vorliegen ausserordentlicher Umstände i.S.v. Art. 59 SIA-Norm 118 ohne Verzug anzuzeigen (GAUCH/STÖCKLI, N. 10.2 zu Art. 59 SIA-Norm 118; zu Art. 373 Abs. 2 OR vgl. BGE 116 II 315 E. 3 S. 315-316 = Pra 80 [1991] Nr. 120; ZINDEL/SCHOTT, in: Basler Kommentar, N. 26 zu Art. 373 OR m.w.Nw.). Die Klägerin beschränkt sich auf die Behauptung, dass mehr Material verbaut worden sei, als gemäss den Ausmassen des Werkvertrags vorgesehen gewesen sei (act. 1 Rz. 47). Einem Gesamtpreisvertrag entspricht es jedoch, dass blosse Verbrauchsschwankungen eine Preisanpassung nicht rechtfertigen. Darin besteht gerade der Unterschied zum Einheitspreisvertrag. Die blosse Mengenüberschreitung stellt deshalb noch keine ausserordentlichen Umstände i.S.v. Art. 59 SIA-Norm 118 dar. Zudem legt die Klägerin nicht dar, die Beklagte ohne Verzug auf ausserordentliche Umstände aufmerksam gemacht zu haben. Die Klägerin hat deshalb die ihr obliegende Anzeige gemäss Art. 59 Abs. 3 i.V.m. Art. 25 Abs. 1 SIA-Norm 118 verletzt. 2.2.2.2. Die Unvorhersehbarkeit ist "vom Standpunkt des sachkundigen und sorgfältigen Unternehmers aus und nach eher strengen Massstäben zu beurteilen, da jede Werkausführung zu festen Pauschal- ode