Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG170238-O U/ei
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, und Oberrichterin Dr. Helen Kneubühler Dienst, Handelsrichterin Astrid Fontana, die Handelsrichter Jean-Marc Bovet und Jakob Haag sowie die Gerichtsschreiberin Corina Bötschi
Beschluss und Urteil vom 6. August 2020
in Sachen
A._____, Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
1. B._____ AG, 2. C._____ AG, 3. D._____ AG, Beklagte
1 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Y1._____, 2, 3 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y2._____,
betreffend Forderung
- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2 ff.)
"1. Es seien die Beklagten unter solidarischer Haftung zu verpflichten, der Klägerin die Ersatzvornahmekosten von CHF 2'451'993.40 inkl. MWST zu bezahlen, zuzüglich Zins zu 5% seit dem - 20. Oktober 2014 auf den Betrag von CHF 1'475.75 (D._____ AG) - 15. Dezember 2014 auf den Betrag von CHF 4'808.70 (E._____) - 9. Januar 2015 auf den Betrag von CHF 291.60 (F._____ GmbH) - 9. Januar 2015 auf den Betrag von CHF 1'610.30 (G._____ GmbH) - 8. September 2015 auf den Betrag von CHF 5'036.90 (D._____ AG) - 8. September 2015 auf den Betrag von CHF 2'689.60 (E._____) - 8. September 2015 auf den Betrag von CHF 4'490.65 (H._____ AG) - 22. September 2015 auf den Betrag von CHF 364.50 (F._____ GmbH) - 22. September 2015 auf den Betrag von CHF 861.45 (G._____ GmbH) - 4. Dezember 2015 auf den Betrag von CHF 2'670.20 (E._____) - 4. Dezember 2015 auf den Betrag von CHF 183.80 (U._____ AG) - 4. Dezember 2015 auf den Betrag von CHF 64'800.00 (H._____ AG) - 19. Januar 2016 auf den Betrag von CHF 4'194.75 (D._____ AG) - 19. Januar 2016 auf den Betrag von CHF 2'735.20 (I._____ AG) - 19. Januar 2016 auf den Betrag von CHF 3'948.75 (H._____ AG) - 19. Januar 2016 auf den Betrag von CHF 1'060.90 (G._____ GmbH)
- 3 - - 21. März 2016 auf den Betrag von CHF 21'600.00 (H._____ AG) - 23. Mai 2016 auf den Betrag von CHF 21'600.00 (H._____ AG) - 23. Mai 2016 auf den Betrag von CHF 3'381.90 (H._____ AG) - 11. Juli 2016 auf den Betrag von CHF 225.00 (Stadtpolizei Zürich) - 11. Juli 2016 auf den Betrag von CHF 123.00 (Stadtpolizei Zürich) - 11. Juli 2016 auf den Betrag von CHF 2'367.20 (J._____ AG) - 5. August 2016 auf den Betrag von CHF 21'600.00 (H._____ AG) - 5. August 2016 auf den Betrag von CHF 35'500.00 (K._____ AG) - 5. August 2016 auf den Betrag von CHF 14'400.00 (E._____) - 5. August 2016 auf den Betrag von CHF 30'000.00 (L._____ AG) - 5. August 2016 auf den Betrag von CHF 30'000.00 (L._____ AG) - 5. August 2016 auf den Betrag von CHF 226'000.00 (M._____ AG) - 5. August 2016 auf den Betrag von CHF 12'960.00 (N._____ AG) - 5. August 2016 auf den Betrag von CHF 46'000.00 (O._____ AG) - 15. August 2016 auf den Betrag von CHF 15'000.00 (P._____) - 22. August 2016 auf den Betrag von CHF 9'720.00 (Q._____ AG) - 2. September 2016 auf den Betrag von CHF 44'400.00 (K._____ AG) - 2. September 2016 auf den Betrag von CHF 30'000.00 (L._____ AG) - 2. September 2016 auf den Betrag von CHF 113'000.00 (M._____AG) - 2. September 2016 auf den Betrag von CHF 20'721.95 (P._____)
- 4 - - 2. September 2016 auf den Betrag von CHF 10'800.00 (N._____ AG) - 2. September 2016 auf den Betrag von CHF 60'000.00 (O._____ AG) - 2. September 2016 auf den Betrag von CHF 15'000.00 (R._____) - 2. September 2016 auf den Betrag von CHF 993.60 (S._____ GmbH) - 19. September 2016 auf den Betrag von CHF 21'600.00 (H._____ AG) - 26. September 2016 auf den Betrag von CHF 61'200.00 (E._____) - 26. September 2016 auf den Betrag von CHF 30'000.00 (L._____ AG) - 26. September 2016 auf den Betrag von CHF 9'684.35 (P._____) - 26. September 2016 auf den Betrag von CHF 10'800.00 (N._____ AG) - 26. September 2016 auf den Betrag von CHF 74'000.00 (O._____ AG) - 26. September 2016 auf den Betrag von CHF 70'000.00 (I._____ AG) - 26. September 2016 auf den Betrag von CHF 185.40 (Stadtpolizei Zürich) - 30. September 2016 auf den Betrag von CHF 71'100.00 (K._____ AG) - 20. Oktober 2016 auf den Betrag von CHF 20'000.00 (P._____) - 20. Oktober 2016 auf den Betrag von CHF 53'300.00 (K._____ AG) - 20. Oktober 2016 auf den Betrag von CHF 113'000.00 (M._____AG) - 20. Oktober 2016 auf den Betrag von CHF 16'493.20 (T._____) - 20. Oktober 2016 auf den Betrag von CHF 13'189.20 (U._____ AG) - 31. Oktober 2016 auf den Betrag von CHF 13'000.00 (P._____) - 31. Oktober 2016 auf den Betrag von CHF 302.30 (P._____) - 31. Oktober 2016 auf den Betrag von CHF 512.10 (P._____)
- 5 - - 31. Oktober 2016 auf den Betrag von CHF 113'000.00 (M._____AG) - 31. Oktober 2016 auf den Betrag von CHF 59'000.00 (O._____ AG) - 31. Oktober 2016 auf den Betrag von CHF 67'000.00 (O._____ AG) - 31. Oktober 2016 auf den Betrag von CHF 8'949.75 (U._____ AG) - 31. Oktober 2016 auf den Betrag von CHF 857.00 (Stadtpolizei Zürich) - 11. November 2016 auf den Betrag von CHF 13'859.75 (V._____ AG Zürich) - 11. November 2016 auf den Betrag von CHF 113'000.00 (M._____AG) - 11. November 2016 auf den Betrag von CHF 36'114.45 (P._____) - 11. November 2016 auf den Betrag von CHF 15'000.00 (R._____) - 28. November 2016 auf den Betrag von CHF 32'400.00 (H._____ AG) - 28. November 2016 auf den Betrag von CHF 40'534.95 (E._____) - 28. November 2016 auf den Betrag von CHF 170.40 (Stadtpolizei Zürich) - 5. Dezember 2016 auf den Betrag von CHF 1'585.10 (M._____AG) - 5. Dezember 2016 auf den Betrag von CHF 6'488.15 (M._____ AG) - 20. Dezember 2016 auf den Betrag von CHF 17'800.00 (K._____ AG) - 20. Dezember 2016 auf den Betrag von CHF 81'456.75 (M._____AG) - 27. Dezember 2016 auf den Betrag von CHF 7'253.10 (I._____ AG) - 27. Dezember 2016 auf den Betrag von CHF 3'139.45 (I._____ AG) - 27. Dezember 2016 auf den Betrag von CHF 13'547.25 (L._____ AG) - 27. Dezember 2016 auf den Betrag von CHF 6'023.15 (P._____)
- 6 - - 27. Dezember 2016 auf den Betrag von CHF 15'865.30 (N._____ AG) - 27. Dezember 2016 auf den Betrag von CHF 129'783.40 (I._____ AG) - 9. Januar 2017 auf den Betrag von CHF 28'929.00 (H._____ AG) - 9. Januar 2017 auf den Betrag von CHF 2'629.35 (H._____ AG) - 9. Januar 2017 auf den Betrag von CHF 28'214.45 (K._____ AG) - 9. Januar 2017 auf den Betrag von CHF 19'029.05 (P._____) - 9. Januar 2017 auf den Betrag von CHF 65'275.15 (O._____ AG) - 9. Januar 2017 auf den Betrag von CHF 11'071.75 (T._____) - 9. Januar 2017 auf den Betrag von CHF 7'127.20 (Q._____ AG) - 9. Januar 2017 auf den Betrag von CHF 5'275.30 (R._____) - 23. Januar 2017 auf den Betrag von CHF 11'420.10 (U._____ AG) - 6. Februar 2017 auf den Betrag von CHF 661.05 (H._____ AG) - 6. Februar 2017 auf den Betrag von CHF 14'554.10 (H._____ AG) - 6. Februar 2017 auf den Betrag von CHF 6'140.25 (V._____ AG Zürich) - 6. Februar 2017 auf den Betrag von CHF 1'023.85 (H._____ AG) 2. Es seien die Beklagten unter solidarischer Haftung zu verpflichten, der Klägerin den Mangelfolgeschaden in der Höhe von CHF 214'975.45 inkl. MWST zu bezahlen, zuzüglich Zins von 5% seit dem - 2. Juni 2014 auf den Betrag von CHF 13'977.10 (W._____ GmbH) - 15. Dezember 2014 auf den Betrag von CHF 5'400.00 (W._____ GmbH) - 21. Juli 2015 auf den Betrag von CHF 6'480.00 (W._____ GmbH) - 28. Juli 2015 auf den Betrag von CHF 4'320.00 (AA._____ Rechtsanwälte)
- 7 - - 15. Februar 2016 auf den Betrag von CHF 4'320.00 (W._____ GmbH) - 2. Mai 2016 auf den Betrag von CHF 19'007.90 (AA._____ Rechtsanwälte) - 2. Mai 2016 auf den Betrag von CHF 15'000.00 (Stadtammann- und Betreibungsamt) - 16. Juni 2016 auf den Betrag von CHF 41'174.20 (W._____ GmbH) - 22. August 2016 auf den Betrag von CHF 20'896.80 (AA._____ Rechtsanwälte) - 9. Januar 2017 auf den Betrag von CHF 61'797.20 (Mieterentschädigungen) - 6. Dezember 2017 auf den Betrag von CHF 22'602.25 (X._____ Rechtsanwälte) 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zzgl. 8% MWST auf der Prozessentschädigung, zu Lasten der Beklagten."
Prozessualer Antrag der Beklagten 2 und 3: (act. 18 S. 2) "Die Beklagten 2 und 3 verkünden der Beklagten 1 im Sinne von Art. 78 ZPO den Streit."
- 8 - Inhaltsverzeichnis Sachverhalt und Verfahren ............................................................................... 12 A. Parteien und ihre Stellung ............................................................................ 12 B. Streitgegenstand und wesentliche Parteistandpunkte .................................. 12 C. Prozessverlauf .............................................................................................. 13 Erwägungen: ...................................................................................................... 14 I. Formelles ...................................................................................................... 14 1. Zuständigkeit .............................................................................................. 14 1.1. Örtliche Zuständigkeit ............................................................................ 14 1.2. Sachliche Zuständigkeit ........................................................................ 15 2. Streitgenossenschaft ................................................................................. 15 2.1. Zulässigkeit ........................................................................................... 15 2.2. Wirkungen des prozessualen Handelns ................................................ 16 3. Streitverkündung ........................................................................................ 16 4. Aufbau der Rechtsschriften ...................................................................... 17 4.1. Umfangreiche Rechtsschriften .............................................................. 17 4.2. Beweisführung der Parteien .................................................................. 18 5. Stellungnahme zu den Dupliken sowie weitere Stellungnahmen .......... 19
II. Materielles .................................................................................................... 20 1. Zivilprozessuale Grundsätze ..................................................................... 20 1.1. Behauptungs-, Substantiierungs- und Bestreitungslast ......................... 20 1.2. Beweislast- und Beweisführung ............................................................ 21 2. Qualifikation der Verträge .......................................................................... 22 2.1. Werkvertrag ........................................................................................... 22 2.2. Verträge für Architekturleistungen ......................................................... 22 3. Beweismittel ............................................................................................... 23 3.1. Vorbemerkung ....................................................................................... 23 3.2. Gutachten des Fachexperten AH._____ ............................................... 24 3.2.1. Unbestrittener Sachverhalt ..................................................................... 24 3.2.2. Parteivorbringen ..................................................................................... 25 3.2.3. Qualifikation der Gutachten .................................................................... 26 3.2.3.1. Rechtliches ......................................................................................... 26 3.2.3.2. Würdigung ........................................................................................... 27 3.2.4. Stellenwert des Parteigutachtens im Zivilprozess .................................. 30 3.2.4.1. Rechtliches ......................................................................................... 30 3.2.4.2. Würdigung ........................................................................................... 30 3.3. Fotodokumentation der H._____ AG ..................................................... 31 3.3.1. Parteivorbringen ..................................................................................... 31 3.3.2. Rechtliches ............................................................................................ 31 3.3.3. Würdigung .............................................................................................. 32 3.4. Sachverständiger Zeuge ....................................................................... 32 3.4.1. Parteivorbringen ..................................................................................... 32 3.4.2. Würdigung .............................................................................................. 32 3.5. Amtlicher Befund vom 13. Juli 2016 ...................................................... 33 3.5.1. Unbestrittener Sachverhalt ..................................................................... 33 3.5.2. Parteivorbringen ..................................................................................... 33
- 9 - 3.5.3. Rechtliches ............................................................................................ 34 3.5.4. Würdigung .............................................................................................. 35 4. Mängel ......................................................................................................... 36 4.1. Vorbemerkung ....................................................................................... 36 4.2. Rechtliches ............................................................................................ 37 4.2.1. Werkmangel ........................................................................................... 37 4.2.2. Primär- und Sekundärmängel ................................................................ 38 4.2.3. Kausalzusammenhang zwischen Primär- und Sekundärmangel ........... 38 4.2.4. Beweislast .............................................................................................. 38 4.2.5. Beweismass ........................................................................................... 39 4.3. Balkons………………………………………………………………………..40 4.3.1. Primärmängel ......................................................................................... 40 4.3.1.1. Parteivorbringen .................................................................................. 40 4.3.1.2. Würdigung ........................................................................................... 45 4.3.2. Sekundärmängel .................................................................................... 48 4.3.2.1. Parteivorbringen .................................................................................. 48 4.3.2.2. Würdigung ........................................................................................... 49 4.4. Nasszellen ............................................................................................. 50 4.4.1. Primärmängel ......................................................................................... 50 4.4.1.1. Parteivorbringen .................................................................................. 50 4.4.1.2. Würdigung ........................................................................................... 53 4.4.2. Sekundärmängel .................................................................................... 56 4.4.2.1. Parteivorbringen .................................................................................. 56 4.4.2.2. Würdigung ........................................................................................... 56 4.5. Kausalzusammenhang .......................................................................... 57 4.5.1. Parteivorbringen ..................................................................................... 57 4.5.2. Würdigung .............................................................................................. 61 4.6. Anerkennung sämtlicher Primärmängel? .............................................. 65 4.6.1. Parteivorbringen ..................................................................................... 65 4.6.2. Würdigung .............................................................................................. 66 4.7. Zwischenfazit ........................................................................................ 67 5. Haftung aus Werkvertrag (Beklagte 1)...................................................... 69 5.1. Rügefrist und Mängelrügen ................................................................... 69 5.1.1. Rechtliches ............................................................................................ 69 5.1.1.1. Garantiefrist (Rügefrist) ....................................................................... 69 5.1.1.2. Verjährung und Verjährungsverzicht ................................................... 69 5.1.1.3. Wirkung des Fristablaufs ..................................................................... 70 5.1.1.4. Inhalt der Mängelrüge ......................................................................... 70 5.1.1.5. Rügepflichten bei sachverständiger Prüfung ....................................... 70 5.1.1.6. Verwirkung der Mängelrechte ............................................................. 71 5.1.1.7. Behauptungs- und Beweislast ............................................................. 72 5.1.2. Unbestrittener Sachverhalt ..................................................................... 72 5.1.3. Parteivorbringen ..................................................................................... 73 5.1.4. Würdigung .............................................................................................. 77 5.1.4.1. Garantiefrist (Rügefrist) ....................................................................... 77 5.1.4.2. Verjährungseinrede ............................................................................. 78 5.1.4.3. Rüge der behaupteten Primärmängel ................................................. 78 5.1.4.4. Rüge der Schadensbilder (behauptete Sekundärmängel) .................. 80 5.2. Nachbesserung und Ersatzvornahme ................................................... 84
- 10 - 5.2.1. Rechtliches ............................................................................................ 84 5.2.1.1. Mängelrechte ...................................................................................... 84 5.2.1.2. Gestaltungsrecht ................................................................................. 85 5.2.1.3. Kosten der Ersatzvornahme ................................................................ 86 5.2.1.4. Mangelfolgeschaden ........................................................................... 86 5.2.1.5. Behauptungs- und Beweislast ............................................................. 87 5.2.2. Parteivorbringen ..................................................................................... 87 5.2.3. Würdigung .............................................................................................. 90 5.2.3.1. Frist zur Nachbesserung ..................................................................... 90 5.2.3.2. Verwirkung des Nachbesserungsrechts? ............................................ 93 5.3. Mangelfolgeschaden ............................................................................. 97 5.4. Zwischenfazit ........................................................................................ 98 6. Haftung aus Auftrag (Beklagte 2) .............................................................. 99 6.1. Rechtliches ............................................................................................ 99 6.1.1. Haftungsvoraussetzungen ..................................................................... 99 6.1.2. Behauptungs- und Beweislast .............................................................. 101 6.2. Pflichtverletzungen .............................................................................. 102 6.2.1. Parteivorbringen ................................................................................... 102 6.2.2. Würdigung ............................................................................................ 105 6.2.2.1. Vorbemerkung .................................................................................. 105 6.2.2.2. Ausführungskontrolle ........................................................................ 105 6.2.2.3. Informationspflicht ............................................................................. 110 6.2.2.4. Verspätete und verwirkte Mängelrügen ............................................. 114 6.3. Kausalzusammenhang ........................................................................ 115 6.3.1. Vorbemerkung ..................................................................................... 115 6.3.2. Rechtliches .......................................................................................... 115 6.3.3. Parteivorbringen ................................................................................... 115 6.3.4. Würdigung ............................................................................................ 116 6.3.4.1. Kausalkette ....................................................................................... 116 6.3.4.2. Erstes Element der Kausalkette ........................................................ 117 6.3.4.3. Zweites Element der Kausalkette ...................................................... 117 6.3.4.4. Drittes Element der Kausalkette ........................................................ 117 6.4. Verschulden ........................................................................................ 118 6.5. Schaden .............................................................................................. 118 6.6. Zwischenfazit ...................................................................................... 118 7. Sanierungskosten / Mangelfolgeschaden .............................................. 118 7.1. Vorbemerkung ..................................................................................... 118 7.2. Sanierungskosten (bzw. Ersatzvornahmekosten) ............................... 120 7.2.1. Parteivorbringen ................................................................................... 120 7.2.2. Würdigung ............................................................................................ 124 7.3. Mangelfolgeschaden ........................................................................... 129 7.3.1. Parteivorbringen ................................................................................... 129 7.3.2. Würdigung ............................................................................................ 131 7.3.2.1. Vorprozessuale Anwaltskosten ......................................................... 131 7.3.2.2. Begutachtungskosten W._____ GmbH ............................................. 133 7.3.2.3. Kosten des amtlichen Befunds .......................................................... 134 7.3.2.4. Mietzinsreduktionen .......................................................................... 135 7.4. Zwischenfazit ...................................................................................... 137 8. Haftung der Beklagten 3 .......................................................................... 137
- 11 - 9. Verrechnungseinrede der Beklagten 1 ................................................... 137 9.1. Parteivorbringen .................................................................................. 137 9.2. Rechtliches .......................................................................................... 138 9.3. Würdigung ........................................................................................... 138 10. Schlussfazit .............................................................................................. 138 11. Kosten- und Entschädigungsfolgen ....................................................... 139 11.1. Kostentragung ..................................................................................... 139 11.2. Gerichtskosten .................................................................................... 139 11.3. Parteientschädigungen ........................................................................ 140
- 12 - Sachverhalt und Verfahren A. Parteien und ihre Stellung Die Klägerin ist eine Genossenschaft mit Sitz in Zürich. Sie verfolgt den Zweck, in gemeinsamer Selbsthilfe und Mitverantwortung ihren Mitgliedern guten und preisgünstigen Wohn- und/oder Gewerberaum zu verschaffen und zu erhalten (act. 3/4). Die Beklagte 1 ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in AB._____. Sie bezweckt die Lieferung sowie den Einbau von Decorböden und Bodensystemen wie Unterlags-, Fliess- und Hartbetonböden, Isolationen und Zementüberzügen, die Ausführung von allgemeinen Bauarbeiten und damit im Zusammenhang stehende Beratungen (act. 3/8). Die Beklagte 2 ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in AC._____. Zweck der Gesellschaft ist die Erbringung von Dienstleistungen im Bereich der Architektur- und Ingenieurplanung sowie in den damit verwandten Bereichen (act. 3/6). Die Beklagte 3 ist eine in Zürich domizilierte Aktiengesellschaft. Sie bezweckt den Betrieb eines Architekturbüros (act. 3/7). B. Streitgegenstand und wesentliche Parteistandpunkte Die Klägerin beauftragte anlässlich der Realisierung von Ersatzneubauten (Liegenschaften AD._____-strasse 1, 2, 3; AE._____-graben 4, 5, 6 und AF._____ 7, 8) die Beklagte 1 mit der Erstellung von Boden- und Wandbelägen im Bereich der Balkons und Nasszellen. Zudem beauftragte die Klägerin die Beklagten 2 und 3 mit der Planung und Bauleitung (act. 1 N. 7; vgl. act. 18 N. 9). Die Klägerin macht geltend, die Beklagte 1 habe die Arbeiten in den Nasszellen und an den Balkons systematisch fehlerhaft ausgeführt. Namentlich habe sie in den Nasszellen die Abdichtungsarbeiten nicht bzw. fehlerhaft vorgenommen. Diese vertragswidrig ausgeführten Arbeiten hätten in der Folge in den Nasszellen zu visuell feststellbaren Feuchtigkeitsschäden wie gerissenen Fugen, hohllagigen Platten, Schimmelbildung etc. geführt (act. 24 N. 18). Ferner habe die Beklagte 1 u.a. die Abdichtungen der Balkon- und Notabläufe nicht plangemäss vorgenom-
- 13 men. Dies habe an den Balkons zu visuell feststellbaren Feuchtigkeitsschäden wie Rissen, Ausblühungen, Abblätterungen, Ablagerungen, Farbablösungen, Wölbungen, Verfärbungen und Wasserspuren geführt (act. 24 N. 26). Der Beklagten 2 wirft die Klägerin Pflichtverletzungen im Rahmen der Bauleitung vor. Namentlich habe sie ihre Pflicht zur Ausführungskontrolle sowie ihre Informationspflicht verletzt. In Bezug auf die Beklagte 3 macht sie geltend, dass sie solidarisch für die durch die Beklagte 2 begangenen Pflichtverletzungen und den daraus resultierenden Schaden hafte (act. 1 N. 12). Die Klägerin liess sämtliche 132 Balkons und 63 Nasszellen (62 Aussenbäder und 1 Innenbad) von insgesamt 131 Nasszellen der Liegenschaften AD._____-strasse 1, 2, 3, AE._____-graben 4, 5, 6 sowie AF._____ 7, 8 in Ersatzvornahme sanieren (act. 24 N. 15; N. 17; N. 23). Die ihr dadurch erwachsenen Kosten sowie den Mangelfolgeschaden will sie unter solidarischer Haftung auf die Beklagten 1, 2 und 3 überwälzen. Die Beklagten 1, 2 und 3 bestreiten die klägerischen Vorbringen grösstenteils und schliessen auf Abweisung der Klage (act. 14 S. 2; act. 18 S. 2). C. Prozessverlauf Die Klägerin reichte am 11. Dezember 2017 (Datum Poststempel) die Klage mit eingangs erwähntem Rechtsbegehren ein (act. 1). Den von ihr geforderten Vorschuss für die Gerichtskosten leistete sie fristgerecht (act. 4; act. 6). Die Beklagten 1, 2 und 3 reichten ihre Klageantworten vom 23. April 2018 innert der ihnen angesetzten Nachfrist ein (act. 11; act. 14; act. 18). Mit Verfügung vom 25. April 2018 wurde u.a. die Leitung des vorliegenden Prozesses an Oberrichterin Dr. AG._____ Dienst als Instruktionsrichterin delegiert (act. 20). Daraufhin wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (act. 22). Die Replik der Klägerin datiert vom 5. Oktober 2018 (act. 24). Innert angesetzter Frist (act. 26) erging sodann am 11. Januar 2019 die Duplik der Beklagten 1 (act. 28). Die Beklagten 2 und 3 reichten sodann innert Frist zwei Duplikschriften vom 11. Januar 2019 ein (act. 30; act. 31 und act. 32). Mit Verfügung vom 30. Januar 2019 wurden die Parteien darauf hingewiesen, dass die zuerst eingegangene Duplikschrift vom
- 14 - 11. Januar 2019 (act. 30) massgebend sei, die zweite (act. 32) dagegen unbeachtlich. Gleichzeitig wurde den Parteien der Aktenschluss angezeigt (act. 33). Die Klägerin (15. Februar 2019; act. 35), die Beklagten 2 und 3 (4. März 2019; act. 37) und die Beklagte 1 (6. März 2019; act. 39) erstatteten in Wahrnehmung ihres Replikrechts weitere Eingaben. Sie wurden den Parteien gegenseitig zugestellt (act. 40; Prot. S. 11). Mit Verfügung vom 18. Mai 2020 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu erklären, ob auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtet werde, unter Androhung, dass bei Stillschweigen Verzicht auf die Hauptverhandlung angenommen würde (act. 42). Die Parteien verzichteten innert Frist ausdrücklich auf die Durchführung einer Hauptverhandlung (act. 44, act. 45, act. 46). Der Prozess erweist sich als spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO). Erwägungen: I. Formelles 1. Zuständigkeit 1.1. Örtliche Zuständigkeit Gemäss Ziff. 8 und 9 des Werkvertrags Nr.9 zwischen der Klägerin und der Beklagten 1 vom 5./6./27. Oktober 2011 ist für die Beurteilung von Streitigkeiten das ordentliche Gericht am Sitz des Bauherrn – also der Klägerin – örtlich zuständig (act. 3/3 S. 5). Die Klägerin hat ihren Sitz in Zürich (vgl. act. 3/4). Gemäss Ziff. 15 des Vertrags für Architekturleistungen vom 14. /23. August 2012 zwischen der Klägerin und den Beklagten 2 und 3 ist für die Beurteilung von Streitigkeiten das ordentliche Gericht am Sitz der Auftraggeberin – also der Klägerin – örtlich zuständig (act. 3/5 S. 8). Entsprechend ist das Handelsgericht des Kantons Zürich zur Beurteilung von Streitigkeiten aus den genannten Verträgen örtlich zuständig (Art. 17 ZPO). Die
- 15 örtliche Zuständigkeit ist im Übrigen unbestritten geblieben (act. 18 N. 2; vgl. auch act. 14 N. A.1). 1.2. Sachliche Zuständigkeit Die sachliche Zuständigkeit ist ebenfalls gegeben, da die geschäftliche Tätigkeit sämtlicher Parteien betroffen ist, diese im Handelsregister eingetragen sind (vgl. act. 3/4; act. 3/6–7) und gegen den Entscheid dieses Gerichts die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offen steht (Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG). Auch die sachliche Zuständigkeit ist unbestritten geblieben (act. 18 N. 2; vgl. act. 14 N. A.1) 2. Streitgenossenschaft 2.1. Zulässigkeit Sollen Rechte und Pflichten beurteilt werden, die auf gleichartigen Tatsachen oder Rechtsgründen beruhen, so können mehrere Personen gemeinsam beklagt werden (sog. einfache passive Streitgenossenschaft) (Art. 71 Abs. 1 ZPO). Vorausgesetzt ist, dass für die einzelnen Klagen dieselbe Verfahrensart anwendbar ist (Art. 71 Abs. 2 ZPO). Ebenfalls ist es erforderlich, dass zwischen den Klagen ein sachlicher Zusammenhang besteht (RUGGLE, in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], 3. Aufl., Basel 2017, Art. 71 N. 14 f.). Der sachliche Zusammenhang zwischen den von der Klägerin geltend gemachten Ansprüchen ist gegeben. Dazu kann auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden (siehe dazu vorne unter Ziff. B). Der Streitwert übersteigt sodann CHF 30'000.–, weshalb die gleiche Verfahrensart anwendbar ist (vgl. act. 1 N. 5). In Bezug auf die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche bilden die Beklagten 1, 2 und 3 eine einfache (passive) Streitgenossenschaft gemäss Art. 71 ZPO (vgl. act. 1 N. 6 ff.). Dies ist im Übrigen unbestritten geblieben (act. 18 N. 4).
- 16 - 2.2. Wirkungen des prozessualen Handelns Nach Art. 71 Abs. 3 ZPO kann jeder Streitgenosse den Prozess unabhängig von den anderen Streitgenossen führen. Da die Klagen der einfachen Streitgenossen selbständig zu beurteilen sind, können sie zu unterschiedlichen Urteilen führen. Dies ist nicht zu verwechseln und durchaus vereinbar mit der durch die Klagenhäufung angestrebten Vermeidung von Widersprüchlichkeiten. Geht es doch hierbei nicht in erster Linie um die Vermeidung unterschiedlicher Ergebnisse, sondern darum, dass der den Klagen zugrundeliegende Sachverhalt einer einheitlichen tatsächlichen und rechtlichen Würdigung unterworfen wird, sodass die Verfahrensergebnisse inhaltlich miteinander vereinbar sind (BGE 125 II 95 E. 2.a/aa S. 98; siehe ferner GROSS/ZUBER, in: Berner Kommentar. Schweizerische Zivilprozessordnung. Band I, Bern 2012, Art. 71 N. 2 m.w.H.). Im Einzelnen wirkt sich dies wie folgt aus: Das prozessuale Handeln wirkt nur für den handelnden Streitgenossen. Klagerückzug, Klageanerkennung oder Abschluss eines Vergleichs wirken entsprechend nicht zugunsten oder zu Lasten der anderen Streitgenossen. Auch trägt jeder Streitgenosse seine eigenen Tatsachenbehauptungen vor. Allerdings wirken sich faktisch Tatsachenbehauptungen eines Streitgenossen über Tatsachen, die alle Streitgenossen betreffen, auch auf die Stellung der übrigen Streitgenossen aus. Tatsachen, die für alle Streitgenossen erheblich sind, und die Beweismittel dafür, wirken für alle, auch für jene, die sie nicht vorgetragen haben. Widersprüche, die durch den Tatsachenvortrag hervorgetreten sind, sind im Rahmen der Beweiswürdigung aufzulösen (RUGGLE, a.a.O., Art. 71 N. 32 ff. m.w.H.). 3. Streitverkündung Eine Partei, die für den Fall ihres Unterliegens eine dritte Person belangen will oder den Anspruch einer dritten Person befürchtet, kann diese auffordern, sie im Prozess zu unterstützen (Art. 78 Abs. 1 ZPO). Der eigenen Gegenpartei kann der Streit nicht verkündet werden; wohl aber einem einfachen Streitgenossen (DOMEJ, in: Kurzkommentar ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl., Basel 2014, Art. 78 N. 5 m.w.H.). Erfolgt die Streitverkündung in einer schriftlichen Eingabe an das Gericht, so muss es die Eingabe an die streitberufene Person sowie an die
- 17 gegnerische Partei zustellen (DOMEJ, a.a.O., Art. 78 N. 9). Die streitberufene Partei kann zugunsten der streitverkündenden Partei ohne weitere Voraussetzungen intervenieren oder den Prozess anstelle von ihr führen (Art. 79 Abs. 1 lit. a und b ZPO). Lehnt die streitberufene Partei den Eintritt ab oder erklärt sie sich nicht, wird der Prozess ohne Rücksicht auf sie fortgesetzt (Art. 79 Abs. 2 ZPO). Ein für die streitverkündende Partei ungünstiges Ergebnis des Prozesses wirkt im Grundsatz auch gegen die intervenierende Partei (Art. 80 ZPO i.V.m. Art. 77 ZPO). Ob die Voraussetzungen der Streitverkündung gemäss Art. 78 ZPO indes gegeben sind, muss das Gericht im Erstprozess nicht prüfen (DOMEJ, a.a.O., Art. 79 N. 5 m.w.H.). Die Beklagten 2 und 3 verkündeten der Beklagten 1 in ihrer Klageantwort vom 23. April 2018 den Streit (act. 18 S. 2). Die Klageantwort wurde sowohl der Klägerin als auch der Beklagten 1 mit Verfügung vom 25. April 2018 zugestellt (act. 20; Prot. S. 7). Eine formelle Fristansetzung seitens des Gerichts an die Parteien, um sich zur Streitverkündung zu äussern, ist nicht erforderlich (vgl. DOMEJ, a.a.O., Art. 79 N. 3). Die Beklagte 1 liess sich in ihren weiteren Rechtsschriften zur Streitverkündung nicht vernehmen (vgl. 28 N. 1 ff.; act. 39 N. 1 ff.). Der Prozess wurde ohne Nebenintervention seitens der Beklagten 1 fortgesetzt (vgl. Art. 79 Abs. 2 ZPO). Von der Streitverkündung der Beklagten 2 und 3 an die Beklagte 1 ist Vormerk zu nehmen. 4. Aufbau der Rechtsschriften 4.1. Umfangreiche Rechtsschriften Die Klägerin und die Beklagten 2 und 3 haben umfangreiche Rechtsschriften eingereicht (act. 1 [324 Seiten]; act. 18 [163 Seiten]; act. 24 [574 Seiten]; act. 30 [157 Seiten]). Insbesondere die Replik ist mit 574 Seiten ausführlich ausgefallen (act. 24). Die Rechtsschriften der Beklagten 1 weisen einen deutlich geringeren Umfang auf (act. 14 [31 Seiten]; act. 28 [66 Seiten]). Die folgenden Ausführungen gelten indes für alle beteiligten Parteien: Sämtliche Rechtsschriften enthalten zahlreiche Wiederholungen. Sodann befinden sich Tatsachenbehauptungen und Argumente zu einzelnen Themen nicht konzentriert an einem Ort, sondern teilweise über die gesamten Rechtsschriften verstreut. Hinzu kommt, dass die Par-
- 18 teien – insbesondere die Klägerin – im Rahmen der Einzelbestreitungen der Behauptungen der Gegenparteien ihre Argumente und Parteistandpunkte, die sie bereits an anderen Orten in den Rechtsschriften dargelegt hatten, ergänzen (act. 24 N. 1247 ff.; act. 30 N. 305 ff.). Es obliegt den Parteien, ihre Rechtsschriften übersichtlich und sachdienlich zu gestalten. Je umfangreicher die Rechtsschrift, desto höhere Anforderungen sind an eine übersichtliche und nachvollziehbare Struktur zu stellen. Die Parteien sind gehalten, rechtserhebliche Tatsachenbehauptungen und Bestreitungen nach Themen zu gliedern und konzentriert an einem Ort (und wo unvermeidbar an verschiedenen Stellen, aber mit internen Verweisen) vorzubringen. Namentlich sind Tatsachenbehauptungen und Bestreitungen den konkret zu beurteilenden Tatbestandselementen (Mangel, Rügefrist, Kausalzusammenhang, Schaden etc.) zuzuordnen. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, sich in umfangreichen Rechtsschriften die rechtserheblichen Parteibehauptungen zusammenzusuchen. Angesichts des Anspruchs auf rechtliches Gehör und Waffengleichheit ist dies auch der Gegenpartei nicht zumutbar. Soweit die Rechtsschriften diese Anforderungen nicht erfüllen, sind die Parteien ihrer Behauptungs- und Bestreitungslast nicht rechtsgenügend nachgekommen. 4.2. Beweisführung der Parteien Die Rechtsschriften enthalten vielfach längere Ausführungen. Im Anschluss daran werden zahlreiche Beweismittel genannt (vgl. etwa act. 24 N. 1205; act. 18 N. 355 ff.). Bei der Beklagten 1 sind die Beweisofferten teilweise unübersichtlich in den Fliesstext integriert (vgl. etwa act. 14 N. 35 ff., N. 56 ff.). Es obliegt den Parteien, die offerierten Beweismittel klar mit den einzelnen Tatsachenbehauptungen zu verbinden. Es ist auch hier nicht Aufgabe des Gerichts, nachzuforschen, welche der zahlreichen Tatsachenbehauptungen mit welchen Beweismitteln bewiesen werden sollen. Sofern sich zwischen den Tatsachenbehauptungen und den offerierten Beweismittel keine klare Verbindung ergibt, sind sie nicht abzunehmen (siehe zum Ganzen auch hinten unter Ziff. II.1). Die Klägerin sowie die Beklagten 2 und 3 offerieren als Beweismittel für ihre Tatsachenbehauptungen überdies regelmässig eine gerichtliche Expertise. Nament-
- 19 lich die Klägerin legt nicht dar, über welche konkreten Tatsachenbehauptungen der Gutachter zu befragen wäre. Soweit die Parteien die beantragten Expertisen nicht mit konkreten Inhalten ihrer Behauptungen in Verbindung bringen, ist keine gerichtliche Expertise anzuordnen (siehe zum Ganzen sogleich hinten unter Ziff. II.1.). 5. Stellungnahme zu den Dupliken sowie weitere Stellungnahmen Die Beklagte 1 beantragt, die Stellungnahme der Klägerin vom 15. Februar 2019 zu den Dupliken (act. 35) aus dem Recht zu weisen. Eventualiter seien Erläuterungen, die sich nicht auf Noven bezögen, aus dem Recht zu weisen (act. 39 S. 2, N. 3). Das Gericht habe mit Verfügung vom 30. Januar 2019 den Parteien förmlich den Aktenschluss angezeigt. Die Verfügung sei der Klägerin am 5. Februar 2019 zugegangen. Sie habe ihre Stellungnahme am 15. Februar 2019 verschickt. Gemäss der Praxis des Bundesgerichts müsse eine solche Stellungnahme innert 10 Tagen beim Gericht eintreffen. Entsprechend habe die Klägerin die Stellungnahme zu spät eingereicht (act. 39 N. 3). Der Anspruch auf rechtliches Gehör beinhaltet das Recht jeder Partei, sich zu jeder Stellungnahme der Gegenseite äussern zu können, und zwar unabhängig davon, ob die betreffende Eingabe neue und/oder wesentliche Vorbringen enthält (BENN, in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], 3. Aufl., Basel 2017, Art. 142 N. 5a). Eine Partei muss sich indes im Rahmen des rechtlichen Gehörs zu einer Eingabe der Gegenpartei unverzüglich äussern (BGE 133 I 100 E. 4.8 S. 105; BGE 132 I 42 E. 3.3.3 f. S. 47). Als allgemeine Regel wird eine Frist von zehn Tagen als massgebend erachtet (vgl. etwa das Urteil 1B_459/2012 des Bundesgerichts vom 16. November 2012, E. 2.2; siehe auch OBERHAMMER, in: Kurzkommentar ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl., Basel_ 2014, Art. 53 N. 6a m.w.H.). Das heisst umgekehrt jedoch nicht, dass das Gericht Eingaben, die nach dieser Frist eingegangen sind, nicht mehr beachten darf oder muss. Vielmehr muss es diese Frist abwarten, bevor es annehmen darf, dass die Beteiligten auf eine weitere Eingabe verzichten. Erst dann darf es seinen Entscheid fällen. Spätere, jedoch vor der Entscheidfällung eingegangene Stellungnahmen sind stets zu be-
- 20 rücksichtigen (Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 24. Juni 2012, ZR 2012 Nr. 56, E. 1.4; OBERHAMMER, a.a.O., Art. 53 N. 6a). Damit ist irrelevant, ob vorliegend die zehntägige Frist eingehalten wurde. Die Stellungnahme der Klägerin vom 15. Februar 2019 zu den Dupliken (act. 35) sowie sämtliche weiteren Stellungnahmen (act. 37; act. 39) sind zu beachten. Sie sind vor Entscheidfällung ergangen. Allfällige darin enthaltene Noven können indes nur noch unter den Voraussetzungen von Art. 229 ZPO in den Prozess eingebracht werden. II. Materielles 1. Zivilprozessuale Grundsätze 1.1. Behauptungs-, Substantiierungs- und Bestreitungslast Der Verhandlungsgrundsatz besagt, dass der Rechtssuchende die Tatsachen behaupten und beweisen muss, aus deren Vorliegen er seinen Anspruch herleitet (Art. 55 ZPO; statt vieler: Urteil 4A_169/2011 des Bundesgerichts vom 19. Juli 2011, E. 5.5). Das Gericht darf das Urteil nur auf die von den Parteien behaupteten Tatsachen abstützen. Damit obliegt den Parteien die Behauptungslast (statt vieler: Urteil 4A_169/2011 des Bundesgerichts vom 19. Juli 2011, E. 6.2). Die Tatsachen müssen in der Rechtsschrift selbst dargelegt bzw. behauptet werden (Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO). Tatsachen, die sich lediglich aus einer Beilage zu einer Rechtsschrift ergeben, sind vom Gericht – soweit wie hier die Verhandlungsmaxime das Verfahren beherrscht – nicht zu beachten (NAEGELI/RICHERS, in: Kurzkommentar ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl., Basel 2014, Art. 221 N. 27; vgl. auch das Urteil 4A_169/2011 des Bundesgerichts vom 19. Juli 2011, E. 6.3). Die inhaltliche Tragweite der Substantiierungslast hängt auch vom prozessualen Verhalten der Gegenpartei ab. Bestreitet der Prozessgegner das an sich schlüssige undifferenzierte Vorbringen der behauptungsbelasteten Partei seinerseits schlüssig und widerspruchsfrei, kann diese gezwungen sein, die rechtserheblichen Tatsachen nicht nur in den Grundzügen, sondern umfassend darzulegen. Wird dem Gebot der Substantiierung ungenügend nachgelebt, ergeht ein Sach-
- 21 entscheid ohne Beweisabnahme, weil die behauptete Tatsache von Anfang an so behandelt wird, wie wenn sie beweislos wäre. Das Gericht kann einen Sachverhalt nur erfragen, wenn dieser zumindest andeutungsweise behauptet worden ist. Zudem entfällt die richterliche Fragepflicht zum Vornherein, wenn die Gegenpartei auf eine ungenügende Substantiierung hinweist (BGE 127 III 365 E. 2b f. S. 468; Urteil 4A_169/2011 des Bundesgerichts vom 19. Juli 2011, E. 6.2 m.w.H.). Als Gegenstück zur Behauptungslast trifft die beweisfreie Partei die Bestreitungslast. Sie hat im Einzelnen darzutun, welche Tatsachen anerkannt und welche bestritten werden. Pauschale Bestreitungen genügen dafür nicht; auch diesbezüglich sind substantiierte Ausführungen zu verlangen. Die Anforderungen dürfen jedoch nicht so hoch angesetzt werden, dass daraus eine Umkehr der Beweislast resultieren würde; die behauptungspflichtige Partei kann sich folglich nicht mit Verweis auf unsubstantiierte Bestreitungen von ihren Substantiierungslasten befreien. Es ist lediglich zu verlangen, dass die Bestreitungen einer bestimmten Tatsachenbehauptung zugeordnet werden können (WALTER, in: Berner Kommentar. Einleitung und Personenrecht. Band I/1, Hausheer/Walter [Hrsg.], Bern 2012, Art. 1–9 ZGB, Art. 8 N. 191 ff.). Zumindest hat die beweisfreie Partei in den Grundzügen darzulegen, warum das gegnerische Vorbringen unrichtig ist und wie es sich in Wahrheit verhält. Unterlässt sie dies, so gilt die betreffende Tatsache als nicht bestritten (OBERHAMMER, in: Kurzkommentar ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl., Basel 2014, Art. 55 N. 12). 1.2. Beweislast- und Beweisführung Nach Art. 150 Abs. 1 ZPO ist Beweis über rechtserhebliche, streitige Tatsachen zu führen. Rechtserheblich sind dabei Tatsachen, deren Vorliegen oder Fehlen den Ausgang des konkreten Verfahrens beeinflussen können (GUYAN, in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], 3. Aufl., Basel 2017, Art. 150 N. 3; BRÖNNIMANN, in: Berner Kommentar. Schweizerische Zivilprozessordnung. Band II, Hausheer/Walter [Hrsg.], Bern 2012, Art. 152 N. 27). Keine Beweise sind demgegenüber über Behauptungen abzunehmen, die für das Verfahren nicht relevant sind. Ebenso stehen Rechtsfragen nicht dem Beweis offen.
- 22 - 2. Qualifikation der Verträge 2.1. Werkvertrag Die Klägerin (vertreten durch die Bauleitung [Beklagte 2]) schloss mit der Beklagten 1 den Werkvertrag vom 5./6./27. Oktober 2011. Die Beklagte 1 verpflichtete sich zur Erstellung von Bodenaufbauten sowie von Boden- und Wandbelägen im Bereich der Nasszellen und Balkons der Ersatzneubauten (act. 3/3 S. 1; vgl. auch act. 1 N. 7, N. 21, N. 24). Im Gegenzug hat sich die Klägerin zur Bezahlung eines Werklohnes verpflichtet (act. 3/3 Ziff. 2 S. 3). Der Vertrag ist als Werkvertrag gemäss Art. 363 OR zu qualifizieren. Dies ist im Übrigen unbestritten geblieben (act. 1 N. 671; act. 14 N. 96; vgl. act. 18 N. 9 ff.). Ebenso ist unbestritten, dass auf diesen Werkvertrag die SIA-Norm 118 (Ausgabe 1977/1991; fortan "SIA-Norm 118") anwendbar ist (act. 1 N. 672; act. 3/3 Ziff. 1.5 S. 2; act. 14 N. 96; vgl. act. 18 N. 23; siehe auch act. 3/321). 2.2. Verträge für Architekturleistungen Die Klägerin schloss mit den Beklagten 2 und 3 den Vertrag für Architekturleistungen vom 26. März 2009 für die Planung der Arbeitsphase 1 (Vorprojekt, Bauprojekt und Bewilligungsphasen) (act. 3/9; vgl. auch act. 1 N. 7). Für die Planung und Realisierung der Arbeitsphase 2 (Ausschreibung, Realisierung, Inbetriebnahme und Abschluss) schloss die Klägerin mit den Beklagten 2 und 3 den Vertrag für Architekturleistungen vom 14./23. August 2012 (act. 3/5; vgl. auch act. 1 N. 7). Die Beklagten 2 und 3 sind Mitglieder der Architekten-Arbeitsgemeinschaft AW._____ (ARGE CT/PPI; fortan: "ARGE") (act. 1 N. 8 f.; vgl. auch act. 3/5 Ziff. 2.1; act. 3/9). Gemäss Ziff. 2.1 des Vertrags für Architekturleistungen vom 14./23. August 2012 erbringen die Mitglieder der ARGE die im Vertrag umschriebenen Leistungen und haften dafür solidarisch (act. 3/5 Ziff. 2.1). Entsprechend bildet die ARGE eine einfache Gesellschaft gemäss Art. 530 ff. OR. Die Beklagten 2 und 3 sind deren Gesellschafter (act. 1 N. 9).
- 23 - Für die hier zu beurteilenden Sach- und Rechtsfragen ist der Vertrag für Architekturleistungen vom 14./23. August 2012 (Arbeitsphase 2) massgebend. Gemäss Ziff. 1.2 haben sich die Beklagten 2 und 3, insbesondere die Beklagte 2, zur allgemeinen Administration und zum Baumanagement verpflichtet. Ziff. 10 nennt überdies die Bauleitung als vertragliche Pflicht der Beklagten 2 und 3, insbesondere der Beklagten 2 (act. 3/5 S. 2 und S. 7; siehe auch act. 1 N. 673 ff.). Abhängig davon, welche Leistungen die Parteien im Architekturvertrag vereinbart haben, ist er als einfacher Auftrag (Art. 394 OR), als Werkvertrag (Art. 363 OR) oder als Innominatvertrag zu qualifizieren (siehe dazu das Urteil 4A_53/2012 des Bundesgerichts vom 31. Juli 2012, E. 3.4; GAUCH, Der Werkvertrag 6. Aufl., Zürich 2019., N. 47 ff.). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts untersteht ein Architekturvertrag in Bezug auf die Bauleitung dem Auftragsrecht (BGE 109 II 462 E. 3c und d S. 465 f.). Die Klägerin macht geltend, die Beklagte 2 habe ihre vertraglichen Pflichten als Bauleitung verletzt. Damit kommt zur Beurteilung dieser Rechtsfragen Auftragsrecht zur Anwendung. Dies ist im Übrigen unbestritten geblieben (act. 1 N. 671; act. 14 N. 96; vgl. act. 18 N. 9 ff.). Ebenfalls ist unbestritten, dass auf den Vertrag für Architekturleistungen vom 14./23. August 2012 die SIA-Norm 102 (Ausgabe 2003; fortan: "SIA-Norm 102") anwendbar ist (act. 1 N. 678; act. 3/5 S. 2 Ziff. 1.3, Ziff. 15 S. 2; vgl. act. 14 N. 97; vgl. act. 18 N. 257 ff.; siehe auch act. 3/322). 3. Beweismittel 3.1. Vorbemerkung Die Klägerin stützt ihre Tatsachenbehauptungen im Wesentlichen auf vier Gutachten sowie einen zusätzlichen Bericht. AH._____, Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung der W._____ GmbH, AI._____ (fortan: Fachexperte AH._____), erstellte sämtliche dieser Gutachten sowie den zusätzlichen Bericht. Die Klägerin macht geltend, dass es sich dabei um Beweismittel handle (act. 1 N. 56; act. 24 N. 29). Sodann legt sie einen amtlichen Befund vom 13. Juli 2016 ins Recht (act. 1 N. 77). Als Beweis für die geltend gemachten Mängel offeriert sie ferner eine Fotodokumentation der H._____ AG, die mit Sanierungsarbeiten be-
- 24 auftragt gewesen war (act. 24 N. 16). Schliesslich offeriert sie wiederholt den Fachexperten AH._____ als sachverständigen Zeugen (vgl. etwa act. 24 N. 31 ff.). Die Parteien sind sich über die Tauglichkeit und den Beweiswert dieser von der Klägerin offerierten Beweismittel nicht einig. Entsprechend drängt es sich auf, die damit zusammenhängenden Sach- und Rechtsfragen vorab zu beurteilen. 3.2. Gutachten des Fachexperten AH._____ 3.2.1. Unbestrittener Sachverhalt Der Fachexperte AH._____ wurde am 22. November 2013 mit der Erstellung eines Gutachtens über die hier geltend gemachten Mängel betreffend die Plattenarbeiten in den Nasszellen sowie die Abdichtungen der Balkonabläufe beauftragt (act. 1 N. 56, N. 79 ff.). Der Fachexperte AH._____ erstattete das Gutachten StC 14039 am 8. Mai 2014 (fortan: Gutachten 1) (act. 1 N. 79 ff.; act. 3/34). Sodann wurde der Fachexperte AH._____ mit der Erstellung eines Mängelinventars betreffend sämtliche Nasszellen und Balkons der Ersatzneubauten beauftragt. Er dokumentierte vom 3. November 2014 bis am 10. November 2014 die hier geltend gemachten Mängel an den Balkons und Nasszellen der Ersatzneubauten im Bericht 14039-2 vom 29. Dezember 2014 (fortan: Gutachten 2) (act. 1 N. 92; act. 3/44). Mit dem Zusatzbericht StC 14039-3 vom 29. Juni 2015 zu den Gutachten 1 und 2 vom 29. Juni 2015 (fortan: Gutachten 3) beurteilte der Fachexperte AH._____ die Verantwortlichkeit der Beklagten 2 in ihrer Rolle als Bauleitung (act. 1 N. 93 ff.; act. 3/49). Der Fachexperte AH._____ erstellte sodann den Bericht StC 16012 betreffend die Sondierung der Nasszelle im Gebäude AF._____ 28, 4. OG, vom 19. Januar 2016 (fortan: Bericht "Sondierung Nasszelle") (act. 1 N. 97 ff.; act. 3/56).
- 25 - Das Gutachten StC 18081 vom 21. September 2018 (fortan: Gutachten 4) fasst schliesslich die Erkenntnisse der Gutachten 1 bis 3 sowie des Berichts "Sondierung Nasszelle" zusammen (act. 24 N. 51 ff.; act. 25/2). 3.2.2. Parteivorbringen Die Klägerin macht geltend, den vom Fachexperten AH._____ erstellten Gutachten 1 bis 4 sowie dem Bericht "Sondierung Nasszelle" komme eine im Vergleich zu üblichen Parteigutachten erhöhte Beweiskraft zu. Die Qualität dieser Gutachten sei mit derjenigen eines Schiedsgutachtens vergleichbar (act. 24 N. 34, N. 49 f.). Fachexperte AH._____ verfüge über umfassende Fachkenntnisse und langjährige Berufserfahrung (act. 24 N. 29 ff.). Die in den Gutachten 1 bis 4 wiedergegebenen Erkenntnisse entsprächen einer objektiven, nicht voreingenommenen Darstellung (act. 24 N. 50). Der Beizug des Fachexperten AH._____ sei von Anfang an im Einverständnis und unter Mitwirkung der Beklagten 1, 2 und 3 erfolgt (act. 24 N. 35; act. 3/34–35). Vertreter der Beklagten 2 und 3 hätten überdies an einer Begehung vom 9. Januar 2014 teilgenommen, die im Hinblick auf die Erstellung des Gutachtens 1 stattgefunden habe (act. 24 N. 41; act. 3/34). Anlässlich einer Besprechung vom 19. August 2014, an welcher Vertreter sämtlicher Parteien teilgenommen hätten, sei man gemeinsam übereingekommen, dass Fachexperte AH._____ weiterhin als Gutachter tätig sein solle. Auch das Gutachten 2 und der Bericht "Sondierung Nasszelle" seien im Einverständnis aller Parteien erstellt worden. Letzterer beruhe auf Feststellungen, die anlässlich der weiteren gemeinsamen Begehung vom 28. Oktober 2015 gewonnen worden seien (act. 24 N. 37, N. 46 ff.; act. 3/34–35, act. 3/44–46; act. 3/52; act. 3/56). Die Beklagten 1, 2 und 3 vertreten den Standpunkt, dass es sich bei den Gutachten 1 bis 4 sowie beim Bericht "Sondierung Nasszelle" lediglich um Parteigutachten handle (act. 30 N. 13 ff.). Namentlich habe es keine Vereinbarung gegeben, wonach sich die Parteien gemeinsam auf den Fachexperten AH._____ als Gutachter geeinigt hätten (act. 14 N. 42; act. 28 N. 40). Sämtliche Gutachteraufträge habe ausschliesslich die Klägerin erteilt (act. 28 N. 39, N. 42; N. 45 f.; act. 19/43). Aus der im Vorfeld zum Gutachten 1 erfolgten schriftlichen Auftragsbestätigung vom 22. November 2013 sei lediglich die Klägerin als Auftraggeberin und Rech-
- 26 nungsadresse aufgeführt (act. 19/43). Auf diesem Dokument sei sodann die Rubrik "Parteigutachten" und nicht "vereinbartes Gutachten" angekreuzt (act. 28 N. 39). Ebenso hätten die Beklagten 1, 2 und 3 anlässlich der Besprechung vom 19. August 2014 das Gutachten 1 von den Beklagten nicht vorbehaltlos akzeptiert (act. 28 N. 41, N. 44; act. 30 N. 14; vgl. auch act. 18 N. 308). Schliesslich hätten sich die Beklagten 1 und 2 im Protokoll der Besprechung vom 19. August 2014 ohnehin vorbehalten, dass ihre Versicherungen einen eigenen Experten beiziehen würden (act. 18 N. 17, N. 310; act. 19/43; act. 28 N. 37 ff.; act. 30 N. 13 ff.). 3.2.3. Qualifikation der Gutachten 3.2.3.1. Rechtliches Im Zivilprozess gibt es das gerichtliche Gutachten (Art. 183 ff. ZPO), das Schiedsgutachten (Art. 189 ZPO) sowie das Parteigutachten (Privatgutachten). Die Zivilprozessordnung enthält keine ausdrücklichen Bestimmungen zum Parteigutachten. Das Gericht holt ein gerichtliches Gutachten auf Antrag einer Partei oder von Amtes wegen bei einer sachverständigen Person ein (Art. 183 Abs. 1 ZPO). Das gerichtliche Gutachten ist ein Beweismittel (Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO) und unterliegt der freien Beweiswürdigung (Art. 157 ZPO). Ein Schiedsgutachten wird dagegen von den Parteien in Auftrag gegeben. Es kann auch ausserhalb eines pendenten Verfahrens vereinbart und eingeholt werden. Es dient der verbindlichen Feststellung von Tatsachen (Art. 189 ZPO). Das Schiedsgutachten schliesst andere Beweismittel aus (Art. 189 Abs. 1 ZPO) und beschränkt das Gericht in der freien Beweiswürdigung (Art. 189 Abs. 3 ZPO) (siehe zum Ganzen SCHMID, in: Kurzkommentar ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl., Basel 2014, Art. 189 N. 2 m.w.H.). Es bindet sowohl das Gericht als auch die Parteien, sofern die Form der Vereinbarung sowie die weiteren Voraussetzung der Bindungswirkung gegeben sind (Art. 189 Abs. 2 und 3 ZPO). Parteigutachten werden im Grundsatz einseitig von einer Partei eingeholt. Die beauftragende Partei erteilt den Gutachterauftrag und formuliert die Gutachterfragen. Die Gegenpartei kann sich – anders etwa als bei einem gerichtlichen Gut-
- 27 achten – zu den Gutachterfragen nicht äussern und auch keine Änderungs- oder Ergänzungsanträge stellen (vgl. Art. 185 Abs. 2 ZPO). Ebenso entschädigt die beauftragende Partei den Parteigutachter (siehe zum Ganzen SCHMID, a.a.O., Art. 183 N. 15 ff. m.w.H.). Der Parteigutachter steht in einem Vertragsverhältnis zu der ihn beauftragenden Partei. Abhängig vom zugrunde liegenden Vertragsverhältnis obliegen ihm bestimmte vertragliche Pflichten wie beispielsweise Treuepflichten gegenüber der beauftragenden Partei. Ein Parteigutachten kann indes nicht nur im Auftrag von einer, sondern auch von mehreren Parteien ausgeführt werden (MÜLLER/ZINGG, Der Beizug von Sachverständigen im Zivilprozess aus anwaltlicher Sicht, ZBJV 145/2009, S. 619 ff., S. 648). Namentlich können sowohl die klagende als auch die beklagte Partei einen Gutachter gemeinsam beauftragen (vereinbartes Gutachten). 3.2.3.2. Würdigung Bei den Gutachten 1 bis 4 sowie dem Bericht "Sondierung Nasszelle" handelt es sich nicht um gerichtliche Gutachten, da das Gericht unbestrittenermassen keinen Gutachterauftrag erteilt hat. Damit die weitreichenden Bindungswirkungen des Schiedsgutachtens zum Tragen kommen, müssen die Voraussetzungen von Art. 189 ZPO erfüllt sein. Die Klägerin behauptet indes nicht, dass den Gutachten 1 bis 4 sowie dem Bericht "Sondierung Nasszelle" eine Schiedsabrede zugrunde liege. Darüber hinaus legt sie auch nicht dar, inwiefern die Voraussetzungen für eine Bindungswirkung gemäss Art. 189 Abs. 3 ZPO erfüllt wären. Dies ist auch nicht ersichtlich. Damit sind die Gutachten 1 bis 4 sowie der Bericht "Sondierung Nasszelle" nicht als Schiedsgutachten zu qualifizieren. Die Klägerin macht in Bezug auf die Gutachten 3 und 4 nicht geltend, diese gemeinsam mit den Beklagten 1, 2 und 3 in Auftrag gegeben zu haben. Damit sind sie als (einseitige) Parteigutachten zu qualifizieren. Was das Gutachten 2 sowie den Bericht "Sondierung Nasszelle" betrifft, macht die Klägerin im Ergebnis geltend, bei diesen Gutachten handle es sich um vereinbarte Parteigutachten. Betreffend das Gutachten 1 bringt sie vor, die Beklagten 1,
- 28 - 2 und 3 hätten dessen Inhalt anerkannt. Die Beklagten 1, 2 und 3 widersetzen sich dieser Darstellung. Es obliegt der Klägerin, zu behaupten und zu beweisen, dass das Gutachten 2 und der Bericht "Sondierung Nasszelle" von sämtlichen Parteien gemeinsam in Auftrag gegeben wurden. Ebenso muss sie behaupten und beweisen, dass es dem Willen sämtlicher Parteien entsprochen habe, dass die Feststellungen der Gutachten 1 bzw. 2 und des Berichts "Sondierung Nasszelle" auch für den Fall prozessualer Weiterungen verbindlich seien. Dieser Obliegenheit kommt die Klägerin nicht nach. Namentlich macht sie nicht geltend, dass sämtliche Parteien die Gutachterfragen für das Gutachten 2 sowie für den Bericht "Sondierung Nasszelle" gemeinsam ausgearbeitet und den Fachexperten AH._____ gemeinsam entlöhnt hätten. Sie bringt lediglich pauschal hervor, dass die Beklagten 1, 2 und 3 sich anlässlich der Besprechung vom 19. August 2014 einverstanden erklärt hätten, dass der Fachexperte AH._____ das Gutachten 2 erstellen werde. Sie legt nicht dar, welche Personen welche konkreten Willenserklärungen in Bezug auf welche Gutachten geäussert haben sollen (act. 3/35). Ebenso macht sie nicht geltend, dass im Anschluss an diese Besprechung ein konkreter gemeinsamer Gutachtensauftrag für das Gutachten 2 sowie den Bericht "Sondierung Nasszelle" erfolgt sei. Replicando führt die Klägerin gar aus, dass sie sich unabhängig von den Beklagten 1, 2 und 3 entschieden habe, den Fachexperten AH._____ zu beauftragen (act. 24 N. 1445). Für diese Darstellung spricht auch der Gutachtensauftrag vom 22. November 2013 betreffend das Gutachten 1 (act. 19/43). Darauf ist die Klägerin als alleinige Auftraggeberin und Rechnungsempfängerin aufgeführt. Zudem ist die Rubrik "Parteigutachten" (und nicht "vereinbartes Gutachten") angekreuzt (act. 19/43). Auch was die von ihr behauptete Anerkennung der Feststellungen des Gutachtens 1 durch die Beklagten 1, 2 und 3 betrifft, führt sie nicht weiter aus, welche Personen diesbezüglich welche Willensäusserungen geäussert haben sollen. Dieser pauschalen Behauptung kann namentlich nicht entnommen werden, ob eine Vereinbarung zustande gekommen ist, wonach sämtliche Parteien die Feststellungen des Gutachtens 1 auch für den Fall von prozessualen Weiterungen verbindlich erachtet hatten. Da es an widerspruchsfreien und substantiierten Tatsachenbehauptungen fehlt, ist die Klägerin diesbezüglich nicht zum Beweis zuzulassen (offerierte Beweismittel: Protokoll
- 29 vom 19. August 2014 [act. 3/34]; Parteibefragung/Zeugenaussage [AJ._____], sachverständige Zeugen [AK._____, AH._____]). Selbst wenn das von der Klägerin ins Recht gelegte Protokoll der Besprechung vom 19. August 2014 (act. 3/34) als Beweis abgenommen würde, liessen sich daraus nicht die von ihr behaupteten Rechtsfolgen ableiten. Daraus ergibt sich keine übereinstimmende Willensäusserung, dass sämtliche Parteien die gutachterlichen Feststellungen des Fachexperten AH._____ auch in einem späteren Prozess als verbindlich erachten würden. Vielmehr haben sich die Beklagten 1 und 2 unter Ziff. 2 des Protokolls vorbehalten, dass ihre Versicherungen später noch eigene Experten beiziehen würden. Schliesslich wurde das Protokoll einseitig von der Klägerin verfasst und auch nur von ihr unterzeichnet, was den Beweiswert erheblich schmälert. Im Übrigen ist irrelevant, ob Vertreter der Beklagten 2 und 3 an Begehungen bzw. Besprechungen teilgenommen hatten, die später als Grundlage für die Gutachten des Fachexperten AH._____ dienten. Es ist auch nicht rechtserheblich, ob der Inhalt des Gutachtens 1 an der Besprechung vom 19. August 2014 thematisiert worden ist. Schliesslich schadet es auch nicht, dass sich die Beklagten 1, 2 und 3 nicht aktenkundig gegen die Besichtigungen des Fachexperten AH._____ gewehrt haben. Aus diesen Umständen allein kann nicht abgeleitet werden, dass sich die Beklagten 1, 2 und 3 die Feststellungen des Fachexperten AH._____ in diesem Prozess entgegenhalten lassen müssen. Die Gutachten 1 und 2 des Fachexperten AH._____ sowie der Bericht "Sondierung Nasszelle" sind damit ebenfalls als (einseitige) Parteigutachten zu qualifizieren. Von der Frage nach der Qualifikation der Gutachten ist die Frage nach dem Stellenwert des Parteigutachtens im Zivilprozess abzugrenzen. Darauf ist sogleich einzugehen.
- 30 - 3.2.4. Stellenwert des Parteigutachtens im Zivilprozess 3.2.4.1. Rechtliches Gemäss konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts ist dem Parteigutachten nicht die Qualität von Beweismitteln, sondern von blossen Parteibehauptungen beizumessen (BGE 141 III 433 E. 2.6 S. 437 f.; BGE 140 III 24 E. 3.3.3 S. 29; BGE 140 III 16 E. 2.5 S. 24; BGE 139 III 305 E. 5.2.5 S. 319; BGE 135 III 670 E. 3.3.1 S. 677; BGE 132 III 83 E. 3.6 S. 88 f.; vgl. auch jüngst das Urteil 4A_255/2019 des Bundesgerichts vom 20. Dezember 2019, E. 6.3.3). Es ist denn auch nicht möglich, Parteigutachten unter dem Titel der Urkunde als Beweismittel für die inhaltliche Richtigkeit der im Gutachten enthaltenen Vorbringen in das Verfahren einzubringen (BGE 141 III 433 E. 2.5.3 S. 437). Indessen schliesst dies nicht aus, dass ein Parteigutachten zusammen mit durch Beweismittel nachgewiesenen Indizien den Beweis erbringen kann (BGE 141 III 433 E. 2.6 S. 438; Urteil 4A_255/2019 des Bundesgerichts vom 20. Dezember 2019, E. 6.3.3). Allerdings können Parteibehauptungen im Rahmen des Verfahrens unbestritten bleiben oder gar anerkannt werden. Dies gilt selbstredend auch für gutachterliche Feststellungen in Parteigutachten. Insbesondere sind Parteibehauptungen, denen ein Parteigutachten zugrunde liegt, besonders substantiiert. Konsequenterweise müssen sie von der Gegenseite substantiiert bestritten werden (BGE 141 III 433 E. 2.6 S. 438). 3.2.4.2. Würdigung Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts kommt den Gutachten 1 bis 4 sowie dem Bericht "Sondierung Nasszelle" kein Beweiswert – und schon gar keinen erhöhten, wie von der Klägerin geltend gemacht – zu. Demnach stossen auch die klägerischen Vorbringen zur Fachkompetenz, Berufserfahrung und Unabhängigkeit des Fachexperten AH._____ ins Leere. Einzig die Fotodokumentationen, die in den Gutachten (Bericht "Sondierung Nasszelle [act. 3/56] und Gutachten 4 [act. 25/2]) abgebildet oder als Anhänge dem Gutachten 1 (act. 3/58 f.) und dem Gutachten 2 (act. 3/45 f.) beigefügt sind, haben Beweiswert. Es handelt sich dabei um Urkunden i.S.v. Art. 177 ZPO.
- 31 - Wie gezeigt, haben die Parteien den Fachexperten AH._____ nicht gemeinsam mit der Erstellung der Gutachten 1 bis 4 sowie dem Bericht "Sondierung Nasszelle" beauftragt. Damit kann offenbleiben, ob im Zivilprozess einem vereinbarten Parteigutachten – im Gegensatz zum einseitigen Parteigutachten – der Stellenwert eines Beweismittels zukommt. Die in den Gutachten 1 bis 4 sowie im Bericht "Sondierung Nasszellen" geäusserte Fachmeinung des Fachexperten AH._____ ist nicht beweisbildend. Vorstehend Gesagtes gilt im Übrigen auch für den von der Beklagten 1 ins Recht gelegten Bericht des Fachexperten AL._____ (act. 28 N. 23; act. 29/1) (siehe zum Ganzen hinten unter Ziff. 4.5.1.2). Auch diese Feststellungen sind als Parteibehauptung zu qualifizieren. 3.3. Fotodokumentation der H._____ AG 3.3.1. Parteivorbringen Bevor die 62 Aussenbäder, das Innenbad und sämtliche 132 Balkons der Gebäude AD._____-strasse 1, 2, 3, AE._____-graben 4, 5, 6 sowie AF._____ 7, 8 saniert worden seien, habe die mit der Sanierung beauftragte H._____ AG den von ihr vorgefundenen Zustand fotografisch festgehalten. Sie – die Klägerin – reiche diese Fotodokumentation als Beweis für die von ihr behaupteten Mängel ins Recht (act. 24 N. 16). Die Beklagten 2 und 3 wenden ein, dass dieser Fotodokumentation nicht der Stellenwert eines Beweismittels, sondern lediglich einer Parteibehauptung zukomme. Die H._____ AG habe diesbezüglich ebenfalls einen Gutachterauftrag wahrgenommen (act. 30 N. 9, N. 13). Die Beklagte 1 äussert sich nicht zum Beweiswert dieser Fotodokumentation. 3.3.2. Rechtliches Ein Fachexperte unterrichtet das Gericht (Gerichtsgutachten) oder die Parteien (Parteigutachten) über Erfahrungssätze und Kenntnisse aus seinem Fachbereich (SCHMID, in: Kurzkommentar ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl., Basel 2014, Art. 183 N. 1; vgl. auch das Urteil 4A_478/2008 des Bundesgerichts vom 16. Dezember 2008, E. 4.1).
- 32 - 3.3.3. Würdigung Gemäss übereinstimmenden Vorbringen der Parteien beauftragte die Klägerin die H._____ AG mit der fotografischen Dokumentation des vorgefundenen Zustands. Darin allein ist noch keine gutachterliche Tätigkeit zu erblicken. Die Klägerin macht denn auch nicht geltend, dass die H._____ AG die erstellten Fotografien darüber hinaus technisch interpretiert habe (vgl. act. 30 N. 9). Zwar offeriert sie AM._____ von der H._____ AG zusätzlich als sachverständigen Zeugen, dies jedoch in Bezug auf andere Sachverhalte, weshalb dies nicht hier zu beurteilen ist. Entsprechend handelt es sich bei dieser Fotodokumentation – anders als bei den Fotodokumentationen der Gutachten des Fachexperten AH._____ – um eine Urkunde im Sinne von Art. 177 ZPO. Die Fotografien unterliegen der freien Beweiswürdigung (Art. 157 ZPO). Indes ist der Umstand, dass die H._____ AG von der Klägerin mit der Sanierung beauftragt und auch entschädigt worden war, bei der Beweiswürdigung zu berücksichtigen. 3.4. Sachverständiger Zeuge 3.4.1. Parteivorbringen Die Klägerin bringt vor, dass Fachexperte AH._____ eine unabhängige Fachperson mit grosser Berufserfahrung sei. Entsprechend könne er als sachverständiger Zeuge aussagen (siehe dazu etwa act. 24 N. 29 ff.; vgl. auch act. 35 N. 194). Die Beklagten 2 und 3 wenden ein, dass sich Fachexperte AH._____ bereits als Privatgutachter geäussert habe und dementsprechend als sachverständiger Zeuge ausser Betracht falle (act. 30 N. 13). Die Beklagte 1 äussert sich diesbezüglich nicht. 3.4.2. Würdigung Grundsätzlich kann das Gericht gemäss Art. 175 ZPO zwar einen Privatgutachter als sachverständigen Zeugen zur Feststellung und zur tatsächlichen Würdigung des Sachverhaltes befragen (siehe GAUCH, a.a.O., N. 1515). Indes gilt es zu berücksichtigen, dass der Fachexperte AH._____ seine Fachmeinung in den von ihm verfassten Gutachten festgehalten hat. Um ihn als sachverständigen Zeugen
- 33 zu befragen, muss die Klägerin an entsprechender Stelle erkennbar darlegen, inwiefern der Fachexperte AH._____ über seine Gutachten hinaus mittels seiner unmittelbaren Wahrnehmungen etwas zum Nachweis des Sachverhalts beitragen kann. Andernfalls muss seine Zeugenbefragung unterbleiben. Es ist nicht zulässig, die Fachmeinung des Fachexperten AH._____ über den Umweg der Zeugenaussage als Beweismittel in den Prozess einzuführen (siehe dazu auch das Urteil NP170024 des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Februar 2018, E. 7.4.1). Gleiches gilt im Übrigen auch für den von der Beklagten 1 offerierten sachverständigen Zeugen AL._____ (act. 28 N. 23) (siehe zum Ganzen hinten unter Ziff. 4.5.1.2). 3.5. Amtlicher Befund vom 13. Juli 2016 3.5.1. Unbestrittener Sachverhalt Am 11. April 2016 stellte die Klägerin beim Stadtammannamt Zürich 9 ein Gesuch um Aufnahme eines amtlichen Befunds an 59 Nasszellen sowie an 132 Balkons der Ersatzneubauten. Die Vollzugsbeamtin AJ._____ vom Stadtammannamt 9 wurde mit dem Vollzug der amtlichen Befundaufnahme vom 13. Juli 2016 betraut (act. 1 N. 77; act. 3/57). Die Klägerin beauftragte überdies den Fachexperten AH._____ mit den Vorbereitungsarbeiten für die amtliche Befundaufnahme (act. 24 N. 79; act. 25/2 S. 20). Anlässlich der amtlichen Befundaufnahme vom 13. Juli 2016 nahm der Fachexperte AH._____ alsdann bei den Fenstersimsen der Nasszellen Probebohrungen mit einem Durchmesser von 50 mm vor (act. 24 N. 80; act. 25/2 S. 20). Insoweit erweist sich der Sachverhalt als unbestritten. 3.5.2. Parteivorbringen Die Beklagte 1 macht geltend, der amtliche Befund vom 13. Juli 2016 sei nicht beweistauglich, da der Fachexperte AH._____ teilgenommen und Probebohrungen veranlasst habe. Die Vollzugsbeamtin AJ._____ habe ihre visuellen Feststellungen auf der Basis dieser Probebohrungen gemacht. Der amtliche Befund habe daher unter seiner Leitung gestanden (act. 28 N. 55 f.). Zudem sei der amtliche Befund erst drei bis vier Jahre nach den Bauabnahmen aufgenommen worden
- 34 - (act. 14 N. 56 f.). Im Gegensatz zur Beklagten 1 zweifeln die Beklagten 2 und 3 den Beweiswert des amtlichen Befunds nicht an. Sie bringen vielmehr vor, dass er nicht nur Beweis für Tatsachen bilde, die sich verwirklicht hätten, sondern auch dafür, dass sich bestimmte Tatsachen nicht verwirklicht hätten (act. 18 N. 22). Die Klägerin bestreitet die Vorbringen der Beklagten 1. Die amtliche Befundaufnahme vom 13. Juli 2016 habe unter der alleinigen Leitung der Vollzugsbeamtin AJ._____ gestanden (act. 35 N. 36). 3.5.3. Rechtliches Beim amtlichen Befund handelt es sich um ein Mittel zur Beweissicherung. Der Gemeindeammann nimmt auf Verlangen einen Befund über den tatsächlichen Zustand eines Werks auf, soweit dieser ohne besondere Fachkenntnisse festgestellt werden kann (§ 143 Abs. 1 GOG). Er zieht die an der Sache Beteiligten wenn möglich zur Aufnahme des Befunds bei und wahrt ihr rechtliches Gehör gemäss Art. 53 ZPO. Verlauf und Ergebnis der amtlichen Befundaufnahme müssen protokolliert werden (§ 143 Abs. 2 GOG). Die Protokollierung richtet sich nach den Bestimmungen über die Protokollierung eines Augenscheins (Art. 182 ZPO). Beim Protokoll der amtlichen Befundaufnahme handelt es sich um eine öffentliche Urkunde, die für durch sie bezeugte Tatsachen den vollen Beweis erbringt, solange nicht die Unrichtigkeit nachgewiesen ist (siehe zur Beweiskraft des Protokolls NAEGELI/RICHERS, in: Kurzkommentar ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl., Basel 2014, Art. 235 N. 18, mit Verweis auf HAUSER/SCHWERI, Kommentar zum züricherischen Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation in Zivil- und Strafsachen, 2. Aufl., Zürich 2017, § 153 N. 2). Dem ordnungsgemäss erstellten Protokoll kommt sowohl positive als auch negative Rechtskraft in dem Sinn zu, dass die darin beurkundeten Vorgänge als geschehen, die nicht beurkundeten dagegen als unterlassen gelten (Urteil des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 29. Dezember 2008, ZR 2009 Nr. 50, S. 216; HAUSER/SCHWERI, a.a.O., § 153 N. 3). Der amtliche Befund hat zwar die Beweiskraft einer öffentlichen Urkunde. Er kann indes ohne förmliche Protokollberichtigung widerlegt werden (HAUSER/SCHWERI, a.a.O., § 153 N. 4). Das Protokoll unterliegt sodann der freien Beweiswürdigung wie ein Augenschein (HAUSER/SCHWERI, a.a.O., § 143 N. 8 m.w.H.).
- 35 - 3.5.4. Würdigung Zur negativen Beweiskraft des Protokolls der amtlichen Befundaufnahme: Die Beklagten 2 und 3 machen geltend, dem Protokoll der amtlichen Befundaufnahme vom 13. Juli 2016 komme negative Beweiskraft zu. Entsprechend erbringe es auch den Beweis dafür, dass darin nicht verzeichnete Mängel nicht vorgelegen hätten. Die negative Beweiskraft betrifft allerdings nur Tatsachen, die anlässlich der amtlichen Befundaufnahme überhaupt festgestellt werden können. Es ist dies der tatsächliche Zustand des Werks, soweit dieser ohne Fachkenntnisse festgestellt werden kann (§ 143 Abs. 1 GOG). Die negative Beweiskraft umfasst damit nicht Mängel, die nur für Fachpersonen aufgrund ihres Sachverstands erkennbar sind. Damit könnte der Klägerin – anders als von der Beklagten 2 und 3 behauptet – auch der Nachweis für Mängel gelingen, die nicht im amtlichen Befund aufgeführt sind. Zur Teilnahme des Fachexperten AH._____: Die Beklagte 1 macht nicht geltend, dass im Verfahren betreffend die Aufnahme des amtlichen Befunds Parteirechte beschnitten worden seien (§ 143 Abs. 2 GOG). Sie moniert lediglich, dass der Fachexperte AH._____ anwesend gewesen sei und Probebohrungen vorgenommen habe. Namentlich macht sie nicht geltend, inwiefern der Fachexperte AH._____ die Vollzugsbeamtin AJ._____ in ihren Feststellungen unzulässig beeinflusst haben soll. Aus den Protokollen ergibt sich überdies, dass Vertreter der Beklagten 2 und 3 an der Befundaufnahme teilnahmen (act. 3/60; act. 3/62–67; act. 3/69). Der Umstand, wonach der Fachexperte AH._____ Probebohrungen vorgenommen hatte, ist per se nicht geeignet, um den amtlichen Befund als Beweismittel untauglich zu machen. Die Probebohrungen erlaubten der Vollzugsbeamtin AJ._____ lediglich, ihre visuelle Feststellungen auf Bereiche auszudehnen, die ihr ansonsten nicht zugänglich gewesen wären. Dies ändert aber nichts daran, dass die visuellen Feststellungen durch sie als Urkundsperson erfolgt sind. Gegenteilige Behauptungen werden nicht vorgebracht. Es sind daher weder Gründe dargetan noch ersichtlich, wonach dem amtlichen Befund die Beweistauglichkeit abzusprechen wäre. Dass der Fachexperte AH._____ beim amtlichen Befund mitgewirkt hatte, ist indessen bei der Beweiswürdigung zu berücksichtigen. Das-
- 36 selbe gilt für den Umstand, dass die amtliche Befundaufnahme mehrere Jahre nach den Bauabnahmen erfolgte (Art. 157 ZPO). 4. Mängel 4.1. Vorbemerkung Die Klägerin macht Mängel im Bereich der Nasszellen und der Balkons der Liegenschaften AD._____-strasse 1, 2, 3, AE._____-graben 4, 5, 6 und AF._____ 7, 8 geltend (vgl. act. 1 N. 7). Sowohl in Bezug auf die Balkons als auch auf die Nasszellen bringt sie vor, die Beklagte 1 habe hinsichtlich der Abdichtungen systematisch fehlerhafte Arbeit geleistet. Dies habe zu Primärmängeln (Nasszellen: fehlende oder ungenügende angebrachte Abdichtungsbänder, ungenügende Flächenabdichtungen, unzulässige Aufdoppelung der Simse mit Plattenresten; Balkons: nicht plangemäss vorgenommene Abdichtungen der Balkon- und Notabläufe, ungenügende Abdichtungsmassnahen, falsches Verfahren beim Verlegen der Bodenplatten) geführt. Diese Primärmängel hätten in der Folge die durch den Fachexperten AH._____, die Vollzugsbeamtin AJ._____ und die H._____ AG visuell festgestellten Feuchtigkeitsschäden (Sekundärmängel) verursacht (vgl. act. 24 N. 18, N. 26). Die Beklagten 2 und 3 hätten diese Mängel ebenfalls zu verantworten, da die Beklagte 2 ihre Pflichten als Bauleiterin (Pflicht zur Ausführungskontrolle, Informationspflicht) verletzt habe (act. 24 N. 39 ff.). Die Klägerin will die Beklagte 1 aus Werkvertrag und die Beklagten 2 und 3 aus Auftrag ins Recht fassen. Dafür muss sie zunächst die geltend gemachten Primärund Sekundärmängel nachweisen. Es bietet sich daher an, diese geltend gemachten Mängel vorab zu prüfen. In einem ersten Schritt muss eruiert werden, ob die von der Klägerin behaupteten Primär- und Sekundärmängel im Bereich der Balkons und Nasszellen vorlagen. In einem zweiten Schritt ist sodann zu prüfen, ob die behaupteten Sekundärmängel auf die Primärmängel zurückzuführen sind (Kausalzusammenhang). Die weiteren Haftungsvoraussetzungen (Haftung aus Werkvertrag/Auftrag) sind alsdann in Bezug auf die Beklagten 1, 2 und 3 gesondert zu prüfen. Schliesslich betrifft der Schaden (Sanierungskosten und Mangelfolgeschaden) wiederum sämtliche Beklagten 1, 2 und 3, weshalb diese Haf-
- 37 tungsvoraussetzung für sie gemeinsam zu prüfen ist (siehe zum Ganzen hinten unter Ziff. 5, 6 und 7). 4.2. Rechtliches 4.2.1. Werkmangel Gemäss der hier anwendbaren SIA-Norm 118 (1977/1991) ist ein Werkmangel im Sinne der Norm eine Abweichung des Werks vom Vertrag. Der Mangel besteht entweder darin, dass das Werk eine zugesicherte oder sonst wie vereinbarte Eigenschaft nicht aufweist. Ebenso ist es mangelhaft, wenn ihm Eigenschaften fehlen, die der Besteller auch ohne besondere Vereinbarung in guten Treuen erwarten durfte (Art. 166 Abs. 1 und 2 SIA-Norm 118). In guten Treuen darf der Besteller erwarten, dass das Werk bei seiner Ablieferung sowohl "normal" beschaffen als auch gebrauchstauglich ist. Wird ein vollendeter Werkteil gesondert abgenommen (Art. 157 Abs. 1 SIA-Norm 118), so gilt als Mangel jede Abweichung dieses Teils vom Vertrag (Art. 166 Abs. 3 SIA-Norm 118). Schliesslich liegt kein Werkmangel vor, wenn der Besteller den vertragswidrigen Zustand selbst verschuldet hat (Art. 166 Abs. 4 SIA-Norm 118). Die normale Beschaffenheit des Werks bestimmt sich nach dem, was für ein Werk der betreffenden Art und Gebrauchsbestimmung gebräuchlich ist. Massgebend sind die Grundsätze, welche die Verkehrsanschauung als objektiv vernünftig und richtig anzusehen pflegt. Das bedeutet, dass der Unternehmer mindestens in durchschnittlicher (mittlerer) Güte liefern muss, namentlich auch, was den verwendeten Stoff betrifft. Entsprechend schuldet er ein Werk in "kunstgerechter Ausführung", das bei technischen Leistungen auch in technischer Hinsicht einwandfrei erstellt ist, sodass es nach der Beschaffenheit mindestens den für ein solches Werk anerkannten Regeln der Technik oder einem gleichwertigen Standard zur Zeit der Ausführung entspricht. Die erforderliche Gebrauchstauglichkeit bestimmt sich nach dem Gebrauchszweck. Das Werk, das der Unternehmer abliefert, muss mangels anderer Vereinbarung so beschaffen sein, dass es für den massgeblichen (gewöhnlichen oder besonderen) Gebrauchszweck in vollem Umfang taugt. Nach dem Gesagten stellt jede negative Abweichung des Werks von der normalen Beschaffenheit und jede Abweichung von der Beschaffenheit, wel-
- 38 che die (volle) Gebrauchstauglichkeit des Werks einschränkt oder aufhebt, einen Werkmangel dar (Urteil 4A_428/2007 des Bundesgerichts vom 2. Dezember 2008, E. 3.1; siehe zum Ganzen GAUCH, a.a.O., N. 1406 ff.; N. 2648 m.w.H.). 4.2.2. Primär- und Sekundärmängel Nach dem gegenseitigen Verhältnis verschiedener Mängel wird zwischen Primärund Sekundärmängeln unterschieden. Der Primärmangel (z.B. ein Mangel im Betonfundament) besteht bereits bei Ablieferung des Werks. Er bildet die Ursache des Sekundärmangels (z.B. eines Mauerrisses), der nach der Ablieferung des Werks entsteht (GAUCH, a.a.O., N. 1470). Beim Sekundärmangel handelt es sich nicht um eine Erweiterung oder Vergrösserung des Mangels, sondern um einen neuen Mangel, der durch den Primärmangel bedingt ist (SPIESS/HUSER, Stämpflis Handkommentar zur Norm SIA 118, Bern 2014, Art. 166 N. 14). Es wird eine nachträgliche Vertragsabweichung durch einen ursprünglichen Werkmangel verursacht. Der Unternehmer muss ebenfalls für den Sekundärmangel einstehen (GAUCH, a.a.O., N. 1455). Eine Verschlechterung des Werks, die erst nach Ablieferung eintritt, ohne durch einen schon damals vorhandenen Mangel verursacht zu sein, ist dagegen kein Mangel. Der Unternehmer hat in diesem Fall das Werk mängelfrei abgeliefert (GAUCH, a.a.O., N. 1471). 4.2.3. Kausalzusammenhang zwischen Primär- und Sekundärmangel Grundsätzlich muss der Besteller die Gründe für die Entstehung eines behaupteten Mangels nicht nachweisen. Dies gilt indes nur, wenn der Nachweis des Mangels unabhängig von der Ursächlichkeit geführt werden kann (GAUCH, a.a.O., N. 1507). Im Verhältnis zwischen Primär- und Sekundärmängel bedeutet dies, dass der Primärmangel (natürlich) kausal für den Sekundärmangel sein muss (Urteil 4D_67/2014 des Bundesgerichts vom 26. Januar 2015, E. 2.1; REETZ, Der Beweis im Bauprozess: Beweissicherung, Beweislast und Beweiswürdigung, BRT 2009, N. 38; SCHUMACHER, Beweisprobleme im Bauprozess, in: Festschrift für Dr. Kurt Eichenberger, Aarau 1190, S. 157 ff., S. 164 f.; SPIESS/HUSER, a.a.O., Art. 166 N. 14; siehe auch GAUCH, a.a.O., N. 1470 f.). 4.2.4. Beweislast
- 39 - Der Besteller, der aus der Mangelhaftigkeit des abgelieferten Werks Mängelrechte gegenüber dem Unternehmer geltend macht, muss den Werkmangel, auf den er sich beruft, als rechtsbegründende Tatsache nachweisen (Art. 8 ZGB). Für Mängel, die während der zweijährigen Garantiefrist (Rügefrist) gerügt werden (Art. 172 Abs. 1 SIA-Norm 118), ist die Beweislast indes gemäss Art. 174 Abs. 3 SIA-Norm 118 teilweise umgekehrt. Der Besteller trägt zwar nach wie vor die Beweislast für den Zustand des Werks, von dem er behauptet, dass er ein Mangel sei. Bestreitet aber der Unternehmer, dass es sich bei diesem (nachgewiesenen) Zustand um einen Mangel handelt, obliegt es ihm nach Art. 174 Abs. 3 SIA-Norm 118, den Beweis für die Bestreitung zu erbringen (Urteil 4A_424/2009 des Bundesgerichts vom 17. November 2009, E. 4.1; GAUCH, a.a.O., N. 2696). Die Beweislastregel nach Art. 174 Abs. 3 SIA-Norm 118 ist restriktiv auszulegen. Sie beschränkt sich nach dem klaren Wortlaut auf den Beweis hinsichtlich der (nicht bestehenden) Vertragsabweichung. Sie ist namentlich nicht anwendbar, wenn sich der Streit darauf bezieht, ob eine Eigenschaft des Werks, deren Fehlen vom Besteller als Mangel gerügt wird, nach dem Inhalt des Vertrags überhaupt geschuldet ist (GAUCH, a.a.O., N. 2696). Was das Verhältnis zwischen Primär- und Sekundärmängel betrifft, muss sodann der Besteller beweisen, dass der Primärmangel ursächlich für den Sekundärmangel war. Art. 174 Abs. 3 SIA-Norm 118 durchbricht diese Regel ebenfalls nicht (siehe das Urteil des Kantonsgerichts Graubünden Ref.-Nr. ZK2 14 7 vom 15. Juli 2014, E. 6d). 4.2.5. Beweismass Ein Beweis gilt in der Regel als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit der Sachbehauptung überzeugt ist. Absolute Gewissheit kann dabei nicht verlangt werden. Es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (sog. Regelbeweismass) (statt vieler: BGE 130 III 321 E. 3.2 S. 324). Ausnahmen vom Regelbeweismass, in denen eine überwiegende Wahrscheinlichkeit als ausreichend betrachtet wird, ergeben sich einerseits aus dem Gesetz und sind andererseits durch Rechtsprechung und Lehre herausgearbeitet worden.
- 40 - Hinsichtlich des Kausalverlaufs genügt eine überwiegende Wahrscheinlichkeit, soweit sich ein direkter Nachweis aufgrund der Natur der Sache nicht führen lässt (BGE 132 III 715 E. 3.2.1 S. 720 f.). Erforderlich ist nicht ein strikter und absoluter Beweis. Vielmehr muss sich der Richter mit derjenigen Gewissheit zufrieden geben, die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Lebenserfahrung verlangt werden kann (BGE 132 III 715 E. 3.2.1 S. 721; BGE 128 III 271 E. 2b/aa S. 275). Blosse Beweisschwierigkeiten im konkreten Einzelfall können indes nicht zu einer Beweiserleichterung führen (BGE 130 III 321 E. 3.2 S. 324). 4.3. Balkons 4.3.1. Primärmängel 4.3.1.1. Parteivorbringen 4.3.1.1.1. Klägerin Die Klägerin macht zusammengefasst geltend, die Beklagte 1 habe die Abdichtungen der Balkon- und Notabläufe nicht plangemäss vorgenommen, die Abdichtungsmassnahmen ungenügend ausgeführt sowie bei der Verlegung der Bodenplatten das falsche Verfahren angewendet (act. 24 N. 26 sowie N. 52 ff., N. 966 f., N. 1138 f., N. 1142 f.). Diese Primärmängel hätten bei sämtlichen 132 Balkons der Ersatzneubauten vorgelegen (act. 24 N. 154, N. 164, N. 174, N. 182, N. 190, N. 200, N. 208, N. 218, N. 228, N. 237, N. 246, N. 256, N. 265, N. 276, N. 286, N. 296, N. 306, N. 316, N. 328, N. 338, N. 348, N. 359, N. 368, N. 377, N. 387, N. 397, N. 407, N. 417, N. 428, N. 439, N. 450, N. 460, N. 471, N. 482, N. 492, N. 502, N. 511, N. 522, N. 532, N. 542, N. 553, N. 562, N. 588, N. 598, N. 605, N. 615, N. 625, N. 633, N. 643, N. 653, N. 662, N. 672, N. 682, N. 693, N. 703, N. 713, N. 722, N. 732, N. 742, N. 752, N. 762, N. 770, N. 791, N. 800, N. 810, N. 824, N. 832, N. 839, N. 848, N. 856, N. 866, N. 876, N. 885, N. 895, N. 905, N. 915, N. 925, N. 938, N. 950, N. 961). Zu den Bodenabläufen: Beim Bodenablauf handle es sich um eine Sonderanfertigung, die speziell für die Balkons der Ersatzneubauten angefertigt worden sei. Sie habe sich von üblichen Konstruktionen unterschieden. Der Rahmen des Abdich-
- 41 tungstellers habe pro Seite jeweils vier Schlitze aufgewiesen (act. 24 N. 53 ff.; act. 25/2 S. 5, S. 9). Die Beklagte 1 habe die Epoxidmörtelschicht um die Balkonabläufe herum mit einer Dicke von 1 cm erstellt, anstatt diese planmässig zum Teller des jeweiligen Balkonablaufs hin auf null auslaufen zu lassen. Dadurch habe die Abdichtungsschicht nur stumpf an den Rahmen des jeweiligen Balkonablaufs herangeführt werden können (act. 24 N. 1138). Der sehr poröse Epoxidmörtel habe direkt an den geschlitzten Ablaufrahmen angeschlossen. Da die Abdichtungsebene oberhalb des Epoxidmörtel verlaufen sei, sei das Oberflächenwasser beim Ablaufen durch den Bodenablauf über dessen seitliche Schlitze in den Epoxidmörtel hineingeleitet worden (act. 24 N. 56; act. 25/2 S. 6). Zudem sei die von der Beklagten 1 verwendete Mapelastic-Abdichtung nicht geeignet gewesen für die direkte Anwendung auf Metallflächen (act. 1 N. 86; act. 3/34 S. 9). Die AN._____ SA, die Lieferantin von Materialien für Balkonsanierungen, habe in ihrem Schreiben 13. Juni 2012 die Detaillösungen und Arbeiten am Bodenablauf als mangelhaft und bedenklich erachtet (act. 24 N. 70, act. 25/2 S. 9; act. 3/17). Zu den Notabläufen: Die Abdichtungen aus Flüssigkunstoff beim Notüberlauf hätten gemäss Plandetail vertikal auf den Anschlussflansch appliziert werden müssen (act. 24 N. 58; act. 25/2 S. 9). Entgegen diesem Plandetail habe die Beklagte 1 die Abdichtung lediglich stumpf auf den Anschlussflansch gezogen (act. 24 N. 1138). Überdies habe das blaue Abdichtungsband 3 cm vor dem Ablaufstutzen geendet. Damit sei keine genügende Abdichtung gewährleistet gewesen (act. 24/58; act. 25/2; act. 3/34 S. 6). Zum Verlegeverfahren: Die Beklagte habe die keramischen Bodenplatten lediglich mit dem Kamm aufgezogen (Floating-Verfahren). Das Floating-Verfahren sei indes nur für Innenbereiche geeignet. Für den Aussenbereich hätte die Beklagte 1 dagegen das Floating-Buttering-Verfahren verwenden müssen. Aufgrund der Anwendung des fehlerhaften Verlegeverfahrens seien Hohlräume innerhalb des Klebebettes entstanden. Dadurch habe das Wasser im Winter gefrieren können und die Platten hätten sich vom Untergrund gelöst (act. 1 N. 88; act. 3/34 S. 9).
- 42 - 4.3.1.1.2. Beklagte 1 Die Beklagte 1 macht generell geltend, dass der Fachexperte AH._____ nur eine Sondierung an einem einzigen Balkon vorgenommen habe. Die übrigen Balkons habe er lediglich visuell überprüft (act. 28 N. 70; act. 3/58). Von den Balkonböden und deren Aufbau lägen keine Bilder vor. Entsprechend sei unklar, ob überhaupt Mängel vorgelegen hätten (act. 28 N. 228). Der Mängelrüge vom 17. September 2012 sei gar zu entnehmen, die Abdichtungen am Gebäude AD._____-strasse seien richtig ausgeführt worden (act. 14 N. 19; act. 3/23). Die Klägerin sei ihrer Substantiierungspflicht nicht nachgekommen, indem sie lediglich einen Balkon überprüft und die diesbezüglichen Erkenntnisse beispielhaft auf sämtliche Balkons übertragen habe (act. 28 N. 327). Ebenso habe sie damit den Beweis für ihre Tatsachenbehauptungen – nämlich die Mangelhaftigkeit der von der Beklagten 1 erbrachten Arbeiten für sämtliche Balkons – nicht erbracht. Sie habe – abgesehen vom amtlichen Befund vom 13. Juli 2016 – auf eine vorsorgliche Beweisabnahme (Beweissicherung) verzichtet (act. 28 N. 5; N. 72). Der Zustand der übrigen Balkons sei unbekannt. Entsprechend müsse sie die Folgen der Beweislosigkeit tragen (act. 14 N. 85). Zu den Bodenabläufen und Notabläufen: Die Bodenabläufe seien von der AO._____ Schweiz AG geliefert und montiert worden (act. 14 N. 16, N. 45). Sie – die Beklagte 1 – habe lediglich die Bodenabläufe mit dem Boden anschliessen müssen (act. 14 N. 10). Diesbezüglich habe sie den Fachberater AP._____ von der AN._____ SA beigezogen. Er sei zum Schluss gekommen, dass es sich bei der Konstruktion des Bodenablaufs um eine Fehlkonstruktion gehandelt habe (act. 14 N. 14; act. 28 N. 52; act. 3/17; act. 3/21). Dies habe sie der Beklagten 2 mit Schreiben vom 18. September 2012 auch mitgeteilt (act. 14 N. 11 ff.; act. 3/18). Anlässlich der Besprechung vom 19. August 2014 habe sie denn auch nicht anerkannt, mangelhafte Arbeit in Bezug auf die Bodenabläufe gleistet zu haben. Sie habe lediglich anerkannt, dass der Bodenablauf selbst mangelhaft gewesen sei (act. 14 N. 13, N. 33; act. 3/17). In den Planunterlagen betreffend die Balkonabdichtungen seien zwei Abdichtungsebenen vorgesehen gewesen (act. 28 N. 69; act. 19/3). In den Planunterla-
- 43 gen betreffend die Ausführung sei indes nur noch eine Abdichtungsebene eingezeichnet gewesen (act. 28 N. 69, N. 71; act. 19/24). Aufgrund statischer Anpassungen des Balkonaufbaus sei ein neues Entwässerungskonzept entstanden. Die Bodenkonstruktion sei daraufhin abgeändert worden. Die Beklagte 1 habe nicht über die im Gutachten 4 und in der Replik unter N. 52 ff. abgedruckten Plandetails verfügt (act. 28 N. 71; act. 25/2 S. 4). Die entsprechenden Abdichtungsdetails seien im Leistungsbeschrieb nicht gefordert gewesen. Die Bauleitung habe in der Folge direkt vor Ort Anweisungen an die Beklagte 1 erteilt. Gemäss diesen Anweisungen habe sie auf der Baustelle gearbeitet (act. 28 N. 50, N. 310). Namentlich habe es keine Anweisungen gegeben, wonach in Bezug auf den Bodenablauf spezifische Abdichtungen hätten vorgenommen werden müssen (act. 14 N. 53; act. 15/2). Zusammengefasst habe der Leistungsbeschrieb wesentliche Lücken aufgewiesen. Die Planung sei diesbezüglich mangelhaft gewesen (act. 28 N. 71). In Bezug auf die Notüberläufe werde überdies bestritten, dass die Abdichtungsbänder zu kurz gewesen seien. Dies ergebe sich nicht aus dem Bild 8 im Gutachten 4 bzw. dem Bild 5 in Anhang 2 des Gutachtens 1 (act. 28 N. 53; act. 3/34; act. 3/58). Die Mapelastic-Abdichtung sei zudem nicht per se ungeeignet als Abdichtungsmembran, es brauche diesbezüglich nur zusätzliche Massnahmen (act. 14 N. 46; act. 3/17). 4.3.1.1.3. Beklagte 2 und 3 Die Beklagten 2 und 3 machen generell geltend, dass die behaupteten Primärmängel – soweit sie nicht bestritten würden – lediglich bei den zwei vom Fachexperten AH._____ sondierten Balkons (Ost- und Westbalkon der Wohnung AF._____ 7 2. OG, rechts; vgl. auch act. 24 N. 639) ersichtlich gewesen seien (act. 18 N. 219, N. 244; act. 30 N. 6, N. 23). Für die restlichen 130 Balkons lägen keine Feststellungen vor (act. 18 N. 244, act. 30 N. 12). Es sei unbekannt, wie viele und welche Balkons von allfälligen mangelhaften Abdichtungsarbeiten betroffen gewesen seien (act. 18 N. 235). Entsprechend sei nicht erstellt, dass die Beklagte 1 ihre Arbeiten systematisch fehlerhaft ausgeführt habe (act. 18 N. 244). Zu den Ablaufrahmen: Die Beklagte 3 habe den Balkonaufbau nachträglich ändern müssen, da einem Ingenieur bei der Berechnung der Statik der Balkons ein
- 44 - Fehler unterlaufen sei (act. 18 N. 223 f., N. 259). Dieser geänderte Bodenaufbau und die Bodenabläufe habe die Beklagte 3 in Zusammenarbeit mit der AQ._____ Schweiz AG entwickelt und konzipiert (act. 18 N. 226; act. 30 N. 21). Bei den Balkonabläufen handle es sich demnach nicht um eine Fehlkonstruktion (act. 30 N. 423). Ein Planungsfehler sei ohnehin nicht Gegenstand dieses Verfahrens (act. 18 N. 227). Zu den Bodenabläufen und Notüberläufen: Die Beklagte 2 habe im Rahmen einer Baukontrolle feststellen können, dass die Beklagte 1 bei einzelnen Abläufen die Gefällsspachtelung nicht wie geplant zum Teller hin auf null habe auslaufen lassen. Dies habe zur Folge gehabt, dass die Abdichtung nur stumpf an den Rahmen des Ablaufs habe herangeführt werden können (act. 18 N. 230; act. 19/8). Dieses Vorgehen habe sich indessen auf einzelne Balkons beschränkt. Entsprechend liege keine systematisch falsche Arbeitsausführung vor (act. 18 N. 231; act. 30 N. 264). Anlässlich einer Nachkontrolle habe sie sodann feststellen können, dass die Beklagte 1 die Gefällsspachtelung richtig ausgeführt habe (act. 18 N. 234; act. 3/21). Die Behauptung der Klägerin, wonach die von der Beklagten 1 verwendete Mapelastic-Abdichtung nicht geeignet gewesen sei, sei zudem nicht substantiiert (act. 18 N. 236; act. 30 N. 250, N. 265). Es treffe schliesslich nicht zu, dass bei sämtlichen Balkons die Flüssigkunstoff-Abdichtung beim Notüberlauf nicht korrekt angebracht worden sei (act. 30 N. 250). Da nur bei zwei Balkons Sondieröffnungen gemacht worden seien, werde bestritten, dass dies systematisch bei allen Balkons so erfolgt sei (act. 18 N. 237; act. 30 N. 250). Für die restlichen 130 Balkons lägen keine Erkenntnisse vor (act. 18 N. 239). Zu den Abdichtungsmassnahmen: Es treffe schliesslich nicht zu, dass beim sondierten Ostbalkon der Wohnung AF._____ 7, 2. OG, rechts, das Abdichtungsband nicht korrekt auf den Anschlussflansch gezogen worden sei (act. 18 N. 240). Auf der Fotografie Nr. 4 im Anhang 2 sei im Gegenteil sogar erkennbar, dass das Abdichtungsband – anders als beim Westbalkon (act. 3/58 Anhang 2 Bild Nr. 5 und 6) – durchgehend auf die Fläche des Notüberlaufs angebracht worden sei (act. 18 N. 240; act. 3/58).
- 45 - Zum Verlegeverfahren: Betreffend das Verlegeverfahren treffe es nicht zu, dass auch bei weiteren als bei den zwei sondierten Balkons die Bodenplatten im Floating- anstatt im Floating-Buttering-Verfahren verlegt worden seien. Entsprechende Feststellungen fehlten (act. 18 N. 241; act. 19/14–15; act. 30). Damit sei davon auszugehen, dass die Beklagte 1 bei den übrigen Balkons das Floating-Buttering- Verfahren angewendet habe (act. 30 N. 379). 4.3.1.2. Würdigung Zu den Feststellungen des Fachexperten AH._____ (Ost- und Westbalkon, Wohnung AF._____ 7, 2. OG, rechts): Bei den in den Rechtsschriften der Klägerin ausführlich wiedergegebenen gutachterlichen Feststellungen des Fachexperten AH._____ handelt es sich – zumindest grösstenteils – um substantiierte Tatsachenbehauptungen (siehe vorne unter Ziff. 3.2.4). Diese Behauptungen haben die Beklagten 2 und 3 substantiiert bestritten. Indessen haben sie anerkannt, dass bei den beiden sondierten Balkons (Ost- und Westbalkon) der Wohnung AF._____ 7, 2. OG, rechts, die Flüssigkunstoff-Abdichtungen bei den Notabläufen nicht korrekt angebracht und die Bodenplatten planwidrig im Floating-Verfahren verlegt wurden. Ebenfalls haben sie anerkannt, dass beim genannten Westbalkon das Abdichtungsband nicht korrekt auf den Anschlussflansch gezogen wurde. Die restlichen der behaupteten Primärmängel sind bestritten. Mängel und Mangelursachen können in der Regel nur durch ein fachtechnisches Gutachten bewiesen werden. Es obliegt der Klägerin, den von ihr behaupteten Zustand der Balkons betreffend die Primärmängel zu beweisen. Da es vorliegend um die Beschaffenheit der Balkons geht, greift die von Art. 174 Abs. 3 SIA-Norm vorgesehene Beweislastumkehr nicht. Diese Beweislastregel befreit den Besteller nicht davon, den Zustand zu beweisen, von dem er behauptet, dass er ein Mangel sei. Die Klägerin offeriert diesbezüglich das Gutachten 1 sowie das Gutachten 4 des Fachexperten AH._____ zum Beweis (act. 3/34; act. 3/58 Anhang 2; act. 25/2). Wie gezeigt, handelt es sich dabei lediglich um Parteigutachten und nicht um Beweismittel. Damit kann sie den Zustand der Balkons nicht beweisen. Als Beweis offeriert sie weiter die sachverständigen Zeugen AR._____ bzw. AM._____ von der H._____ AG sowie den Fachexperten AH._____. Sie macht
- 46 pauschal geltend, die beiden Mitarbeiter der H._____ AG hätten die genannten Primärmängel bei sämtlichen Balkons feststellen können (siehe etwa a