Zürich Handelsgericht 05.04.2018 HG160066

Handelsgericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr.: HG160066-O U/ei

Mitwirkend: der Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, die Ersatzoberrichterin Prof. Dr. Ingrid Jent-Sørensen, die Handelsrichter Paul Josef Geisser, Hans Moser und Jean-Gaspard Comtesse sowie der Gerichtsschreiber Rafael Rutgers

Urteil vom 5. April 2018

in Sachen

A._____, Kläger

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X2._____

gegen

B._____ AG, Beklagte

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____

betreffend Forderung

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) " 1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger CHF 40'000 zuzüglich Zins zu 5% seit 1. Januar 2016 zu bezahlen, unter Vorbehalt der Nachklage. 2. Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, a. dem Kläger über den Prozess der Beklagten gegen C._____ vor dem Mietgericht Zürich wahrheitsgemäss Auskunft zu erteilen, insbesondere zum Ausgang des Verfahrens; b. dem Kläger einen noch zu beziffernden Betrag in Schweizer Franken, mindestens jedoch CHF 37'000 zuzüglich Zins zu 5% seit 13. November 2014 zu bezahlen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten zuzüglich Mehrwertsteuer." Sachverhalt und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht Der Kläger hat der Beklagten ein Darlehen gewährt, zunächst aufgrund eines mündlich, dann anfangs 2012 aufgrund eines schriftlich abgeschlossenen Vertrages. Gemäss Letzterem handelt es sich um ein nicht zweckbestimmtes Blanko- Darlehen über Fr. 900'000.–, verzinslich zu 4 % pro Jahr, für eine Laufzeit von vier Jahren (1.1.2012 bis 31.12.2015). Nachdem zunächst verschiedene Zinsund auch Kapitalrückzahlungen geleistet worden waren, kam es am 13. November 2014 zu einer Besprechung zwischen den Parteien, die damit endete, dass der Kläger eine Quittung unterschrieb, mit der er die Darlehenssumme auf den Betrag von Fr. 200'000.– per Saldo aller Ansprüche reduzierte. Vorbehalten wurde eine weitere anteilsmässige Zahlung gemäss separater Absprache entsprechend dem Prozessausgang im Verfahren der Beklagten gegen den Mieter C._____ am Mietgericht Zürich (verschiedentlich auch als Projekt "D._____" bezeichnet). Kurz vor Ablauf eines Jahres nach der Unterzeichnung der Quittung machte der Kläger mit Schreiben vom 27. Oktober 2015 bezüglich der Quittung vom 13. No-

- 3 vember 2014 einen Willensmangel geltend. Erst im Anschluss an die dadurch ausgelöste Auseinandersetzung will der Kläger erstmals eine angeblich von ihm selber unterzeichnete Bestätigung vom 16. Februar 2013 vorgelegt erhalten haben: Infolge des Zahlungsverzuges des Mieters C._____ gegenüber der Beklagten wurde darin das Guthaben des Klägers per 11. Februar 2013 auf den Betrag von Fr. 555'000.– reduziert. Der Kläger macht geltend, dass seine Unterschrift unter diesem Schriftstück gefälscht worden sei. Die Beklagte hält die Anfechtung wegen Willensmangels für ungerechtfertigt und bestreitet die Fälschung der Unterschrift; sie macht geltend, aus dem Darlehensvertrag nichts mehr zu schulden. Der Kläger geht – ohne die beiden bestrittenen Reduktionen (Reduktion gemäss Quittung vom 13. November 2014 und Reduktion gemäss Bestätigung vom 16. Februar 2013) – von einer Restforderung in der Höhe von letztlich Fr. 561'619.45 zuzüglich Zinsen aus, wovon er mit Rechtsbegehren Ziff. 1 Fr. 40'000.– zuzüglich Zins als Teilklage eingeklagt hat. Für den Fall, dass das Gericht die Quittung vom 13. November 2014 als rechtsgültig betrachten sollte, stellt er mit Ziff. 2 ein Eventualbegehren und verlangt eine Restzahlung von Fr. 37'000.– aus dem Darlehensvertrag (lit. a) sowie die Zusprechung eines Anteils aus dem Prozessgewinn der Beklagten gegen den Mieter des "D._____s" (lit. b). B. Prozessverlauf a. Klageeinleitung Der Kläger hat mit vom 22. März 2016 datierter und am 24. März 2016 hierorts eingegangener Eingabe Klage eingeleitet (act. 1) und Beilagen (act. 3/2-21) eingereicht. b. Wesentliche Verfahrensschritte Mit Verfügung vom 24. März 2016 wurde beim Kläger ein Kostenvorschuss von Fr. 4'750.– erhoben (act. 5), der rechtzeitig geleistet wurde (act. 7).

- 4 - Mit Verfügung vom 4. April 2016 wurde der Beklagten Frist zur Klageantwort angesetzt (act. 8). Mit Eingabe vom 4. Mai 2016 ersuchte die Beklagte, ihr die Frist zur Einreichung der Klageantwort abzunehmen und zu einer Vergleichsverhandlung vorzuladen sowie um gleichzeitige Vorladung von Rechtsanwalt E._____ als Zeuge (act. 11). Mit Verfügung vom 6. Mai 2016 wurde act. 11 dem Kläger zugestellt und ihm Frist angesetzt, um sich dazu zu äussern (act 12). Der Kläger widersetzte sich und ersuchte um antragsgemässe Entscheidung (act. 14). Mit Verfügung vom 18. Mai 2016 wurde der Beklagten das Doppel von act. 14 zugestellt und die Frist zur Erstattung der Klageantwort nicht abgenommen (act. 15). Mit Eingabe vom 6. Juni 2016 (Eingang 8. Juni 2016; act. 17) erstattete die Beklagte die Klageantwort (mit den Beilagen act. 18/1-24) mit den Anträgen: " 1. Die Klage sei im CHF 37'000.– nebst 5 % Zins seit 01.01.2016 übersteigenden Betrag vollumfänglich abzuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten der Klägerin." Da die Beklagte damit anerkannte, dem Kläger Fr. 37'000.– zu schulden, wurde mit Verfügung vom 9. Juni 2016 das Verfahren im Umfang dieses Betrages nebst 5 % Zins seit 1. Januar 2016 als erledigt abgeschrieben und das Verfahren im Übrigen fortgesetzt (act. 19). Die Gerichtsgebühr für die Teilanerkennung wurde auf Fr. 2'200.– festgesetzt und aus dem vom Kläger geleisteten Kostenvorschuss bezogen, wofür diesem ein Rückgriffsrecht gegen die Beklagte im Umfang von Fr. 2'200.– eingeräumt wurde. Mit Verfügung vom 16. September 2016 wurde die Prozessleitung an die Instruktionsrichterin delegiert (act. 21). Am 19. September 2016 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und dem Kläger Frist zur Erstattung der Replik (act. 23) angesetzt, welche samt Beilagen (act. 25 und act. 26/22-24) rechtzeitig einging. Aufgrund der Fristansetzung vom 28. November 2016 (act. 27) wurde die Duplik erstattet (act. 29). Mit Verfügung vom 31. März 2017 wurde der Aktenschluss festgestellt (act. 30). Als act. 32 ging eine Stellungnahme des Klägers zu den Dupliknoven ein. Am 28. Juni 2017 wurde eine Vergleichsverhandlung durchgeführt, die zu keiner Eini-

- 5 gung führte. Das Verfahren ruhte in der Folge auf Antrag beider Parteien bis zum 31. August 2017 (Prot. S. 16). Der Kläger liess dem Gericht mit Datum vom 2. August 2017 einen Kurzbrief an die Gegenpartei zur Kenntnis zukommen (act. 35 und 36), am 15. August 2017 beantragte der Kläger angesichts der Reaktion der Gegenpartei die Fortführung des Verfahrens (act. 37) und reichte diejenigen Aktenstücke ein, die ihm von der Beklagten im Anschluss an die Vergleichsverhandlung zugestellt worden waren, insbesondere betreffend das mietgerichtliche Verfahren der Beklagten gegen ihren Mieter (act. 38/1-5). Mit Eingabe vom 1. September 2017 (act. 39) bezog sich der Kläger auf den Eventualanspruch in Rechtsbegehren Ziff. 2 und stellte unter Beilage von weiteren Akten (act. 40/25- 27) folgende Rechtsbegehren: " 1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger CHF 40'000 zuzüglich Zins zu 5% seit 25. August 2016 zu bezahlen, unter Vorbehalt der Nachklage. 2. Eventuell sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger CHF 45'000 zuzüglich Zins zu 5 % seit 30. August 2017 zu bezahlen, unter Vorbehalt der Nachklage. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten zuzüglich Mehrwertsteuer." Mit Eingabe vom 1. September 2017 nahm die Beklagte Bezug auf zwischen den Parteien anlässlich der Vergleichsverhandlung angesprochene Themen (act. 41 samt Beilage 42). Mit Verfügung vom 1. Dezember 2017 (act. 43) wurden den Parteien je die Eingaben der Gegenpartei zugestellt (an den Kläger act. 41 und 42 an die Beklagte act. 35-40). Ausserdem wurde ihnen Frist angesetzt, um sich zur Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung zu erklären. Der Kläger erklärte, auf deren Durchführung zu verzichten (act. 45). Mit Eingabe vom 3. Januar 2018 verlangte indes die Beklagte die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung (act. 46). Die Hauptverhandlung fand am 5. März 2018 statt. Zulässige Noven wurden keine vorgebracht (Prot. S. 20 f.; act. 47 und 48). Der Prozess ist nunmehr spruchreif, weshalb das Urteil zu fällen ist (Art. 236 Abs. 1 ZPO).

- 6 - Erwägungen 1. Formelles 1.1. Zuständigkeit und Parteien des Verfahrens 1.1.1. Örtliche Zuständigkeit Der Kläger ist eine natürliche Person, die Beklagte eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich. Die Zuständigkeit am Sitz der Beklagten ergibt sich aus Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO. 1.1.2. Sachliche Zuständigkeit Das Handelsgericht des Kantons Zürich ist gemäss Art. 6 Abs. 3 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG zuständig. 1.2. Prozessuales 1.2.1. Teilklage gemäss Ziff. 1 des Rechtsbegehrens Ziff. 1 des mit der Klage eingereichten Rechtsbegehrens lautet auf Zahlung des Betrages von Fr. 40'000.– (nebst Zins), unter Vorbehalt der Nachklage. Das ist eine Teilklage (act. 1 Rz 58). Gemäss Art. 86 ZPO kann – wenn ein Anspruch teilbar ist – auch nur ein Teil eingeklagt werden, und Teilbarkeit ist bei Geldleistungen stets gegeben (KuKo ZPO-Oberhammer, 2. Auflage 2014, N. 1b zu Art. 86). Mit dem Nachklagevorbehalt wird eine weitere Klage (und nicht eine Klageänderung im Rahmen des gleichen Prozesses) vorbehalten. Allerdings ist es bei jeglicher Klage – und daher auch bei einer Teilklage – möglich, die Klage zu ändern (Art. 227 ZPO). Eine Klageänderung liegt insbesondere vor, wenn mehr verlangt wird als bisher (KuKo ZPO-Naegeli/Mayhall, 2. Auflage 2014, N. 25 zu Art. 227). Die Beklagte hat mit der Klageantwort die Klage im Umfang von Fr. 37'000.– anerkannt, was zur entsprechenden Abschreibung des Verfahrens geführt hat (act. 19). Bezüglich Ziff. 1 des Rechtsbegehrens verlangt der Kläger in

- 7 der Replik trotz dieser Abschreibung weiterhin die Verpflichtung der Beklagten zur Bezahlung von Fr. 40'000.– (act. 25 S. S. 2), was eine Klageänderung i.S. einer Erhöhung um Fr. 37'000.– darstellt, wovon auch die Beklagte ausgeht (act. 29 Rz 39). Da es sich um einen (weiteren) Teilbetrag des zurückzuzahlenden Darlehens handelt, ist der sachliche Zusammenhang mit dem ursprünglichen Rechtsbegehren von Ziff. 1 offensichtlich, so dass es keiner Zustimmung der Beklagten bedarf (Art. 227 Abs. 1 lit. a ZPO). Auswirkungen auf die sachliche Zuständigkeit sind wegen der erfolgten Erhöhung nicht ersichtlich (Art. 227 Abs. 2 ZPO). Im Zusammenhang mit der Teilklage gemäss Ziff. 1 des Rechtsbegehrens drängt sich hier noch folgende Klarstellung auf: Bei Teilklagen hat das Gericht nicht notwendigerweise den ganzen Anspruch, dessen Beurteilung nur in einem Teil verlangt wird, zu klären, sondern es ist nur das zu beurteilen, was zur Gutheissung oder Abweisung der Teilklage erforderlich ist. So können bestrittene Behauptungen, die für die Klärung des ganzen Anspruchs behandelt und geklärt werden müssten, offen bleiben, wenn über den eingeklagten Teil unabhängig davon entschieden werden kann. Im vorliegenden Fall ist in diesem Zusammenhang vor allem die Bestätigung vom 16. Februar 2013 zu nennen, bei der der Fälschungsvorwurf dann nicht geklärt werden muss, wenn die eingeklagte Teilforderung von Fr. 40'000.– zugesprochen oder abgewiesen werden kann. 1.2.2. Eventualbegehren gemäss Ziff. 2 des Rechtsbegehrens Ursprünglich hat der Kläger mit Ziff. 2 des Rechtsbegehrens verlangt: Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, " a. dem Kläger über den Prozess der Beklagten gegen C._____ vor dem Mietgericht Zürich wahrheitsgemäss Auskunft zu erteilen, insbesondere zum Ausgang des Verfahrens; b. dem Kläger einen noch zu beziffernden Betrag in Schweizer Franken, mindestens jedoch CHF 37'000 zuzüglich Zins zu 5 % seit 13. November 2014 zu bezahlen." Dabei handelt es sich um eine unbezifferte Forderungsklage, die gemäss Art. 85 Abs. 2 ZPO in einem späteren Prozessstadium zu beziffern ist, und zwar sobald

- 8 die klagende Partei dazu in der Lage ist (KuKo ZPO-Oberhammer, 2. Auflage 2014, Rz 9 zu Art. 85; Nicolas Gut, Die unbezifferte Forderungsklage nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Basler Studien zur Rechtswissenschaft, Reihe A, Privatrecht, Band 116, Basel 2014, Rz 325). Der Kläger hat mit Eingabe vom 1. September 2017 das Eventualbegehren beziffert (act. 39 S. 2): " 2. Eventuell sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger CHF 45'000 zuzüglich Zins zu 5 % seit 30. August 2017 zu bezahlen, unter Vorbehalt der Nachklage." Damit ist die ursprünglich unbezifferte Forderungsklage zu einer rechtzeitig bezifferten Teilklage geworden (Art. 85 Abs. 2 ZPO). 1.2.3. Verhältnis von Haupt- und Eventualbegehren Bei Klagen, in denen Haupt- und ein Eventualbegehren gestellt werden, muss über das Eventualbegehren nur dann entschieden werden, wenn die Hauptklage nicht geschützt werden kann (Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 1979, S. 214; Andrian Staehelin/Daniel Staehelin/Pascal Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. Auflage, Zürich 2013, Rz 44 zu § 10; Rz 9 zu § 14). Da die Hauptklage – wie zu zeigen sein wird – gutzuheissen ist, wird das Eventualbegehren obsolet. 2. Der Darlehensvertrag 2.1. Unbestritten ist, dass die Parteien den Darlehensvertrag ursprünglich mündlich und später schriftlich abgeschlossen haben (act. 1 Rz 1). Der schriftliche Vertrag liegt bei den Akten (act. 3/3): Der Kläger gewährte der Beklagten gemäss dem am 24. Januar 2012 abgeschlossenen Darlehensvertrag ein "nicht zweckbestimmtes Blanko-Darlehen" auf vier Jahre (1.1.2012 bis 31.12.2015) über Fr. 900'000.– zu 4 % Zins pro Jahr. Die Beklagte hat in der Duplik eingeräumt, dass die Darlehenssumme per 24. Januar 2012 (act. 3/3) Fr. 900'000.– betragen hat (act. 29 Rz 6).

- 9 - 2.2. Die Beklagte behauptet, F._____, ihr Generalbevollmächtigter (act. 3/4), habe dem Kläger das Projekt "D._____" vorgestellt und angeboten, sich über ein Darlehen am Projekt zu beteiligen. Weil sich der Kläger "gute Zinsen" aus dem Investment erhofft habe, hätten die Parteien in der Folge eine Darlehensgewährung an die Beklagte vereinbart (act. 17 Rz 16 f.; act. 29 Rz 4). Die Beklagte führt dann im Zusammenhang mit der Bestätigung vom 16. Februar 2013 (act. 3/16), die gemäss dem Kläger gefälscht sein soll, aus, die Miete für den "D._____" sei nicht bezahlt worden. Überdies habe sich der Kläger am Prozessausgang beteiligen wollen (act. 17 Rz 2). Unmittelbar danach (act. 17 Rz 2 unten) hält die Beklagte fest, dass die beiden Vereinbarungen vom 16. Februar 2013 und 13. November 2014 vom Kläger aus wirtschaftlichen Gründen gewünscht worden seien, namentlich vor dem Hintergrund, dass das Darlehen eine Beteiligung am Mietobjekt darstelle. Die Beklagte geht von einem partiarischen Darlehen aus (act. 17 Rz 33), und der Kläger bestreitet dies (act. 25 Rz 36, Rz 49 f.): Er habe ein verzinsliches Darlehen gewährt, und über die Verwendung des Darlehens sei nicht gesprochen worden; es sei weder zweckgebunden, noch seien die Zinszahlungen oder die Rückzahlung in irgendeiner Form erfolgsabhängig gewesen. Das ergebe sich ja auch aus dem zu den Akten gegebenen Darlehensvertrag (act. 3/3). Es habe weder eine Abrede hinsichtlich der Vergütung, noch ein von den Parteien gemeinsam definiertes Ziel oder einen gemeinsam verfolgten Zweck gegeben. Es liege kein partiarisches Darlehen und auch keine andere Beteiligungsform vor (act. 25 Rz 49 f.; act. 3/3). 2.3. Beim sog. partiarischen Darlehen handelt es sich um ein Darlehen mit Rückerstattungsverpflichtung (BSK OR I-Schärer Maurenbrecher, 6. Auflage 2016, N. 37 zu Art. 312; KuKo OR-Schwaibold, N. 8 zu Art. 312). Über die Art der Gewinnberechnung müssen sich die Parteien verständigen (KuKo OR-Schwaibold, N. 8 zu Art. 312). Die vom Borger geschuldete Vergütung wird nach gewissen Erfolgsfaktoren bemessen, wobei sich die Erfolgsfaktoren aus der Verwendung der vom Darleiher zur Verfügung gestellten Geldsumme durch den bestimmungsgemässen Einsatz seitens des Borgers ergeben (BK OR-Weber, N. 37 zu Vorbemerkungen zu Art. 312-318). Der Darleiher muss die Berechnung der erfolgsbezogenen Vergütung nachvollziehen können, was den Borger rechenschaftspflich-

- 10 tig macht und dem Darleiher Auskunfts- und Kontrollrechte verleiht (BK OR- Weber, N. 39 zu Vorbemerkungen zu Art. 312-318). 2.4. Der Kläger hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die Behauptungen der Beklagten hinsichtlich der Beteiligung am Projekt "D._____" äusserst vage sind (act. 25 Rz 32 Rz 3). Es fehlt jegliche Präzisierung, wie und wann das Beteiligungsangebot erfolgte – ob im Zusammenhang mit dem mündlichen oder dem schriftlichen Vertrag –, es fehlen Angaben dazu, wie die Erfolgsbeteiligung ausgestaltet sein sollte und in welcher Höhe, wie die Kontrollrechte ausgeübt werden sollten, etc. Eine gehörige Substantiierung hätte die Darlegung all dieser Faktoren erfordert, was der Beklagten bzw. ihrem Generalbevollmächtigten als am Vertragsschluss direkt Beteiligten auch durchaus möglich gewesen wäre. Im vorliegenden Fall wäre dies umso notwendiger gewesen, als sich bei den Akten der schriftliche Darlehensvertrag vom 24. Januar 2012 befindet, aus dem sich eben gerade keine erfolgsbedingte Beteiligung ergibt, sondern Zinsen in der Höhe von 4 % pro Jahr zugesichert werden (act. 3/3). Infolge dieser Substantiierungsmängel ist im Folgenden davon auszugehen, dass dem Rechtsverhältnis zwischen den Parteien ein "gewöhnliches" verzinsliches Darlehen, wie es sich aus dem Vertrag vom 24. Januar 2012 (act. 3/3) ergibt, zugrunde liegt. 3. Die Abwicklung des Darlehensvertrages 3.1. Es ist vom Kläger unbestritten, dass Zinsen und Rückzahlungen geleistet wurden, auch wenn sich die Parteien über das Quantitative uneinig sind. Die Beklagte geht davon aus, dass sie – nachdem sie im Rahmen des vorliegenden Verfahrens Fr. 37'000.– nebst Zins anerkannt und bezahlt hat (act. 17 S. 2, Rz 29; act. 25 Rz 25) – dem Kläger nichts mehr schulde (act. 29 Rz 12). Der Kläger geht in der Klageschrift von einer Forderung von Fr. 591'031.55 (nebst Zinsen seit 1. Januar 2016) aus (act. 1 Rz 56 f.); in der Replik (act. 25 Rz 21 ff.) reduzierte er diesen Betrag auf Fr. 581'031.55 (nebst Zins seit 1. Januar 2015) und geht schliesslich von einer verbleibenden Darlehensschuld der Beklagten von Fr. 561'619.45 nebst Zins seit 25. August 2016 aus. Die hauptsächliche Ursache für diese erhebliche Differenz der Parteistandpunkte beruht auf zwei Aktenstücken, nämlich auf der Bestätigung des Klägers vom 16. Februar 2013, (welche

- 11 nach den Vorbringen des Klägers eine gefälschte Unterschrift trägt; act. 3/16; act. 25 Rz 29 ff.) sowie auf der Quittung vom 13. November 2014 (act. 3/12), die der Kläger wegen Täuschung angefochten hat (act. 3/20). Im Folgenden wird zuerst auf die Quittung vom 13. November 2014 und danach auf die Bestätigung vom 16. Februar 2013 eingegangen. 3.2. Der Kläger hat am 13. November 2014 ein mit Quittung bezeichnetes Aktenstück unterzeichnet, mit der er die (restliche) Darlehenssumme auf Fr. 200'000.– reduzierte. Der Kläger macht in diesem Zusammenhang geltend, F._____, Generalbevollmächtigter der Beklagten (act. 1 Rz 12, act. 3/4), habe ihm am 13. November 2014 – bevor der Kläger den als Quittung bezeichneten Schulderlass unterzeichnete – eine Abrechnung (act. 3/11) vorgelegt, wonach die Beklagte ihm nur noch rund Fr. 174'000.– schulde. Nach Verhandlungen habe man sich auf den Betrag von Fr. 206'500.– bzw. nach Barzahlung von Fr. 6'500.– auf Fr. 200'000.– geeinigt (act. 1 Rz 31, act. 3/11). F._____ und Rechtsanwalt E._____ hätten den Kläger aufgefordert, einen Schulderlass zu gewähren und das Restguthaben in der Höhe von Fr. 200'000.– anzuerkennen. Der Kläger werde dann noch eine Zahlung bis zu Fr. 450'000.– erhalten, je nach Höhe des Prozessgewinnes aus dem bereits mehrfach erwähnten Verfahren betreffend die ausstehenden Mietzinsen für den "D._____". Der Kläger habe auf der Bezahlung der noch offenen Darlehenssumme bestanden, sei doch ein "nicht zweckbestimmtes Blanko-Darlehen" gewährt worden (act. 1 Rz 34). F._____ und E._____ hätten dem Kläger dann allerdings gesagt, dass sich die Beklagte wegen der unbezahlt gebliebenen Mieten für den "D._____" in finanziellen Schwierigkeiten befinde und dass nur ein Schulderlass den Konkurs der Beklagten abwenden könne (act. 1 Rz 35). Der Kläger, dessen Altersvorsorge auf dem Spiel gestanden sei und der – auch angesichts der Tatsache, dass ihn Rechtsanwalt E._____ mehrfach anwaltlich beraten hatte – die Sachdarstellung mit dem Konkurs geglaubt habe, habe dann die besagte Quittung (act. 3/12) unterzeichnet, um mindestens noch Fr. 200'000.– und allenfalls später noch bis zu Fr. 450'000.– aus dem allfälligen Prozessgewinn erhältlich machen zu können (act. 1 Rz 36-39). Später habe dann der getäuschte Kläger die Quittung vom 13. November 2014 wegen Willensmängeln angefochten (act. 1 Rz 41, Rz 49).

- 12 - 3.3. Die Aufstellung, wie sie dem Kläger von der Beklagten am 13. November 2014 vorgelegt worden sein soll, ist jenes Dokument, das als act. 3/11 (bestehend aus drei Blättern) zu den Akten gegeben wurde. Zu dieser Aufstellung macht die Beklagte geltend, dass dem Kläger damit die gesamten bisherigen Geldflüsse klar und detailliert aufgezeigt worden seien (act. 29 Rz 21). Aus act. 3/11 ergebe sich auch, dass die Beklagte aus dem Darlehensvertrag (act. 3/3) lediglich noch Fr. 206'500.– schulde (act. 29 Rz 21). Auf diesen Betrag seien die Parteien übrigens erst im Zuge der gemeinsamen Verhandlungen gekommen, insbesondere aufgrund der vom Kläger auf Blatt 1 von act. 3/11 handschriftlich aufgeführten Positionen Investitionen G._____ von Fr. 20'000.– und Zins Best 2013 von Fr. 12'500.– (act. 29 Rz 9; Fr. 174'000 [173'335.10] + Fr. 20'000.– und Fr. 12'500.– = Fr. 206'500.–). Vom 1. Januar 2008 bis und mit 13. Januar 2014 seien insgesamt Fr. 599'000.– bezahlt worden, nämlich unter dem Titel Kapitalrückzahlungen Fr. 320'000.– und unter dem Titel Zinsen Fr. 279'000.– (act. 17 Rz 32). Die Aufstellung gemäss act. 3/11 Blatt 2 präsentiert sich wie folgt: 01.01.08 900'000.00 Darlehen 06.05.08 -10'000.00 Zins 22.1.-22.5.2008 03.09.08 -10'000.00 Zins 22.09.08 -10'000.00 Zins (Roller gekauft) 28.07.09 -15'000.00 Zins 15.09.09 -30'000.00 Rückzahlung 11.12.09 -15'000.00 Zins 12.12.09 -15'000.00 Zins 30.01.10 -15'000.00 Zins 10.06.10 -15'000.00 Zins 10.06.10 -20'000.00 12.11.10 -35'000.00 Rückzahlung 20.12.10 -35'000.00 Rückzahlung 21.12.10 -16'500.00 Zins 2010 21.12.10 -28'000.00 Zins 2010 28.07.11 -18'000.00 Zins 28.07.11 -37'500.00 Zins 21.12.11 -18'000.00 Zins 06.05.12 -40'000.00 Rückzahlung 04.07.12 -18'000.00 Zins LW 2012 01.10.12 -15'000.00 Rückzahlung 01.11.12 -35'000.00 Rückzahlung 29.12.12 -18'000.00 Zins 2. H1 2012 20.03.13 -50'000.00 Rückzahlung 31.12.13 -50'000.00 Rückzahlung 13.01.14 -30'000.00 Rückzahlung Total 301'000.00 an Hr. A._____ geschuldet

- 13 - Gemäss dem Kläger ist diese Aufstellung in mehreren Punkten fehlerhaft. Ein fundamentaler Denkfehler der Beklagten sei, dass sie nicht nur Rück-, sondern auch Zinszahlungen von der Darlehenssumme in Abzug gebracht habe (act. 25 Rz 66, Rz 69). Ausserdem seien Zins- und Rückzahlungen vom 1. Januar 2008 bis und mit Ende 2011 irrelevant, weil die Parteien im Januar 2012 einen neuen – den hier zu beurteilenden – schriftlichen Darlehensvertrag geschlossen hätten (act. 25 Rz 73). Da die Beklagte jedenfalls in der Duplik (act. 29 Rz 6) anerkennt, dass die Parteien am 24. Januar 2012 den schriftlichen Darlehensvertrag über Fr. 900'000.– geschlossen haben (act. 29 Rz 6), ist der Sichtweise des Klägers ohne weiteres zuzustimmen, nämlich dass als Rückzahlung des Darlehens lediglich die seit dem 24. Januar 2012 geleisteten Beträge in Betracht kommen, soweit es sich dabei nicht um Zinszahlungen handelt. Ist die Darlehenssumme von Fr. 900'000.– im Januar 2012 massgeblicher Ausgangspunkt, so sind nach der Aufstellung der Beklagten in act. 3/11 Blatt 2, welche dem Kläger am 13. November 2014 vorgelegt wurde, bis dahin Fr. 180'000.– an Rückzahlungen erfolgt (Fr. 15'000.– + Fr. 35'000.– + Fr. 50'000.– + Fr. 50'000.– + Fr. 30'000.–), so dass sich das Darlehen damit auf Fr. 720'000.– reduziert hatte, wie nachfolgender Ausschnitt aus jener Aufstellung zeigt: 24.01.12 900'000.00 Darlehenssumme 01.10.12 -15'000.00 Rückzahlung 01.11.12 -35'000.00 Rückzahlung 20.03.13 -50'000.00 Rückzahlung 31.12.13 -50'000.00 Rückzahlung 13.01.14 -30'000.00 Rückzahlung 13.11.14 720'000.00 Darlehen per Besprechung vom 13.11.14 3.4. Die Beklagte macht nun allerdings geltend, der Kläger habe zuvor – gemäss der Bestätigung vom 16. Februar 2013 (act. 3/16) – sein Guthaben aus dem Darlehen auf Fr. 555'000.– reduziert. Das ist umstritten, da die Unterschrift auf der Bestätigung nach den Vorbringen des Klägers gefälscht sein soll. Zwischen Januar 2012 und dem 16. Februar 2013 hat die Beklagte Rückzahlungen in der Höhe von Fr. 15'000.– und Fr. 35'000.– geleistet. Der Kläger hätte dann am 16. Februar 2013 den ihm zustehenden Betrag, sollte die Reduktion rechtmässig zustande

- 14 gekommen sein, von Fr. 850'000.– (Fr. 900'000.– ./. Fr. 50'000.–) um Fr. 295'000.– auf Fr. 555'000.– herabgesetzt:

24.01.12 900'000.00 Darlehenssumme 01.10.12 -15'000.00 Rückzahlung 01.11.12 -35'000.00 Rückzahlung 850'000.00 Stand Darlehen per 16.02.13 16.02.13 -295’000.00 von der Beklagten behauptete Reduktion gemäss Bestätigung vom 16.02.13 16.02.13 555'000.00 Stand Darlehen nach der behaupteten Reduktion 4. Die Quittung vom 13. November 2014 4.1. Zu klären ist, ob der Kläger im Zusammenhang mit der Reduktion seines Guthabens aus Darlehen vom 13. November 2014 (act. 3/12) dem geltend gemachten Willensmangel unterlegen ist. Das genannte Aktenstück hat folgenden Wortlaut: "Quittung. Der Unterzeichnende, Herr A._____, bestätigt hiermit, von der B._____ AG aus Darlehensrückzahlung die Restzahlung von Fr. 200'000.– (in Worten zweihunderttausend Franken) per Saldo aller Ansprüche zu akzeptieren. Vorbehalten bleibt eine weitere anteilsmässige Zahlung gemäss separater Absprache entsprechend dem Prozessausgang im Verfahren B._____ gegen C._____ am Mietgericht Zürich. Zürich, 13. November 2014, A._____". Nach der Sachdarstellung des Klägers hatte ihm F._____ anlässlich des Gesprächs vom 13. November 2014 eine Aufstellung (das bereits mehrfach erwähnte Dokument act. 3/11) vorgelegt, nach welcher die Beklagte ihm lediglich noch Fr. 206'500.– schuldete (vgl. act. 3/11 1. Blatt). Der Kläger habe erkannt, dass diese Aufstellung von der für den damaligen Zeitpunkt falschen Darlehenssumme von Fr. 900'000.– per 1. Januar 2008 ausgehe und dass auch die Zinszahlungen als Rückzahlung der Darlehensvaluta eingerechnet worden seien. Ausserdem seien auch "erfundene" Beträge abgezogen worden (act. 1 Rz 32). F._____ und Rechtsanwalt E._____ hätten ihn dann unter Druck gesetzt. Sie hätten ihm falsche Tatsachen vorgespiegelt und hätten wahrheitswidrig ausgeführt, dass die Beklagte wegen verlustreicher Geschäfte in finanziellen Schwierigkeiten sei und dass ohne den Schulderlass der Konkurs über die Beklagte nicht abzuwenden sei; entweder unterzeichne der Kläger den Schulderlass oder die Beklagte gehe

- 15 - Konkurs (act. 1 Rz 37). Der Kläger habe das geglaubt (act. 17 Rz 38). Er sei unter existenziellen Druck geraten und habe sich in einer ausweglosen Situation gesehen. Er habe entweder im Umfang von über einer halben Million auf seine Darlehensforderung verzichten müssen oder er hätte im Konkurs der Beklagten sein gesamtes Geld, seine Altersvorsorge, verloren. Oder er habe mindestens noch Fr. 200'000.– erhalten sowie die Chance gehabt, später noch bis zu Fr. 450'000.– aus dem Mietrechtsstreit bezüglich des Projekts "D._____" erhältlich machen zu können. Angesichts der Tatsache, dass Rechtsanwalt E._____ den Kläger mehrfach rechtlich beraten habe und dieser für den Kläger eine Vertrauensperson gewesen sei, habe der Kläger diesen Ausführungen geglaubt (act. 1 Rz 39). Die Quittung vom 13. November 2014 sei vor diesem Hintergrund unverbindlich i.S.v. Art. 23 und Art. 28 OR. Mit Schreiben vom 27. Oktober 2015 (act. 3/17) sei sie wegen Willensmängeln angefochten worden (act. 1 Rz 49, Rz 53). In der Replik weist der Kläger nochmals auf den existenziellen Druck hin, der von E._____ und F._____ angesichts der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Klägers aufgebaut und schamlos ausgenützt worden sei, so dass sie dem Kläger schliesslich die Quittung vom 13. November 2014 hätten abringen können (act. 25 Rz 97). 4.2. Die Beklagte stellt die Gründe für die Ausstellung der Quittung vom 13. November 2014 anders dar: Der Kläger habe die Vereinbarung aus wirtschaftlichen Überlegungen gewünscht; es habe keine Furchterregung oder Vorspiegelung falscher Tatsachen gegeben (act. 17 Rz 2). Nachdem der Kläger sich unaufhörlich bei F._____ und Rechtsanwalt E._____ betreffend die Rückzahlungen erkundigt habe, habe Rechtsanwalt E._____ die Parteien im November 2014 zu einem klärenden Gespräch in seine Kanzlei eingeladen. Die Beklagte habe sich bereit erklärt, bei einer Reduktion des Darlehens auf Fr. 200'000.– in kurzer Zeit substantielle Rückzahlungen zu machen, womit der Kläger einverstanden gewesen sei. Gleichzeitig sei dem Kläger eine Beteiligung am Prozessausgang des mietrechtlichen Verfahrens betreffend "D._____" schriftlich zugesagt worden. Vor Übergabe der Quittung vom 13. November 2014 habe sich E._____ versichert, dass der Inhalt dem Willen der Parteien entsprochen habe (act. 17 Rz 30). Der Vorschlag sei wirtschaftlich ein fairer Ausgleich gewesen und habe letztlich der Idee des (vom Kläger gewährten) partiarischen Darlehens entsprochen (act. 17 Rz 33). Der Klä-

- 16 ger habe den Restsaldo (Restzahlung) anerkannt. Dass es einen Zusammenhang mit dem "Investment" gegeben habe, zeige auch die [vom Kläger als gefälscht dargestellte] Vereinbarung vom 16. Februar 2013 (act. 3/16); das Darlehen sei nie als Blanko-Darlehen gewährt worden. Dass der Mietausfall betreffend "D._____" die Beklagte finanziell belastet habe, liege auf der Hand, der Kläger sei aber weder unter Druck gesetzt, noch seien ihm falsche Tatsachen vorgespiegelt worden (act. 17 Rz 35). Der Kläger habe sich das Angebot durch den Kopf gehen lassen und darauf die Quittung unterzeichnet (act. 17 Rz 35). Es habe keinen Druck gegeben und es seien keine Drohungen geäussert worden; wenn der Kläger wegen der tatsächlichen Gegebenheiten und wegen seiner persönlichen Verhältnisse einen finanziellen Druck gehabt habe, sei dies noch kein Willensmangel und keine Täuschung, habe er doch aus freiem Willen und rein wirtschaftlichen Überlegungen unterschrieben (act. 17 Rz 40). Die späte Geltendmachung des Willensmangels – knapp vor Ablauf eines Jahres – mache die Anfechtung unglaubwürdig, zumal der Kläger seit dem 13. November 2014 im Besitz der detaillierten Abrechnung (act. 3/11) gewesen sei. In der Duplik fügt die Beklagte an, dass der Kläger die angeblichen Willensmängel und besonders die Kausalität beim Abschluss der Vereinbarung vom 13. November 2014 nicht dargetan habe (act. 29 Rz 16). Dass die Frau des Klägers bei der Besprechung nicht anwesend gewesen sei, sei nicht kausal gewesen; ausserdem sei der Kläger ein erfahrener Geschäftsmann (act. 29 Rz 19). Weder F._____ noch E._____ hätten den Kläger unter Druck gesetzt. Dem Kläger sei das dargelegt worden, was aus der Aufstellung in act. 3/11 Blatt 2 f. klar und detailliert ersichtlich sei. Gemäss Abrechnung habe die Schuld noch Fr. 173'335.10, später gerundet auf Fr. 174'000.– (301'000.– ./. Fr. 127'664.90 [gemäss act. 3/11 Blatt 1], vgl. vorstehend Erw. 3.3) betragen. Auf den Betrag von Fr. 206'500.– bzw. Fr. 200'000.– (act. 3/11) seien die Parteien erst in gemeinsamen Verhandlungen gekommen, insbesondere aufgrund der vom Kläger auf Blatt 1 von act. 3/11 aufgeführten Positionen Investitionen G._____ Fr. 20'000.– und Zins Best 2013 (oder Rest, vgl. act. 32 Rz 8) Fr. 12'500.– (act. 29 Rz 21; Fr. 174'000.– + Fr. 20'000.– + Fr. 12'500.–). Der Kläger sei keinem Willensmangel unterlegen und nicht unter Druck gesetzt und getäuscht worden, sondern die Parteien hätten gemeinsam verhandelt und vor dem Hintergrund des Investments

- 17 und der Mietstreitigkeit eine wirtschaftliche und faire Lösung gefunden. Als erfahrenem Geschäftsmann habe dem Kläger die Tragweite einer solchen Vereinbarung bekannt sein müssen. Der Kläger habe seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse nicht substantiiert, und der Beklagten seien seine Vermögensverhältnisse nicht bekannt gewesen bzw. diese hätten für den Abschluss der Vereinbarung keine Relevanz gehabt (act. 29 Rz 23). Wer angeblich in der Hoffnung auf das grosse Geld seine gesamte Altersvorsorge (ohne geringste Sicherheit) investiere, gehe das Risiko eines Totalverlustes ein. Es könne daher nicht angehen, sich später auf existenzielle Ängste und existenziellen Druck zu berufen, wenn sich das Risiko zu verwirklichen drohe (act. 29 Rz 24). Ohnehin hätte der Kläger die Anfechtung, welche nach 350 Tagen erklärt worden sei, treuwidrig und missbräuchlich hinausgezögert. Die zurückbezahlte Darlehenssumme sei der Beklagten ausserdem auch nicht wieder zur Verfügung gestellt worden. Ausserdem bedeute die Entgegennahme von Rückzahlungen trotz Kenntnis der Anfechtungslage eine stillschweigende Genehmigung (act. 29 Rz 28). 4.3. Gemäss Art. 28 Abs. 1 OR ist der Vertragsschluss durch einen Vertragschliessenden, der durch absichtliche Täuschung seitens des andern zu einem Vertragsschluss verleitet wurde, unverbindlich, und zwar auch, wenn der erregte Irrtum kein wesentlicher war. Eines Vermögensnachteils des Getäuschten bedarf es nicht (KuKo OR-Blumer, N. 1 zu Art. 28). Die Rechtsfolge gemäss Art. 28 OR ist die Anfechtbarkeit durch den Irrenden. Einen Ausschluss der Anfechtung wegen Treuwidrigkeit i.S.v. Art. 25 OR gibt es nicht (KuKo OR-Blumer, N. 2 zu Art. 28). Vorausgesetzt werden täuschendes Verhalten, Täuschungsabsicht, Widerrechtlichkeit und Irrtum des Getäuschten sowie Kausalität (KuKo OR-Blumer, N. 3 zu Art. 28). In BGer 4A_141/2017 E. 3.1-3.4 führt das Bundesgericht zur absichtlichen Täuschung Folgendes aus: "Der Tatbestand der absichtlichen Täuschung setzt einerseits voraus, dass der Vertragspartner durch positives Verhalten oder durch Schweigen (vgl. BGE 132 II 161 E. 4.1 S. 166; 116 II 431 E. 3a S. 434) - absichtlich getäuscht wurde; für die Täuschungsabsicht genügt Eventualvorsatz (BGE 136 III 528 E. 3.4.2 S. 532; 53 II 143 E. 1a S. 150). Andererseits ist erforderlich, dass der Verhttps://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=4A_141%2F2017&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-161%3Ade&number_of_ranks=0#page161 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=4A_141%2F2017&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-431%3Ade&number_of_ranks=0#page431 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=4A_141%2F2017&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-III-528%3Ade&number_of_ranks=0#page528

- 18 tragspartner durch die Täuschung zum Vertragsabschluss verleitet wurde. Der durch die Täuschung hervorgerufene Irrtum muss somit kausal für den Abschluss des Vertrages gewesen sein (BGE 136 III 528 E. 3.4.2 S. 532 mit Hinweisen). An diesem Täuschungserfolg gebricht es, wenn der Getäuschte den Vertrag auch ohne Täuschung geschlossen hätte (BGE 129 III 320 E. 6.3 S. 326 f.). Ein (aktives) täuschendes Verhalten nach Art. 28 OR besteht in einer Vorspiegelung falscher Tatsachen (BGE 132 II 161 E. 4.1 S. 166 mit Hinweis) bzw. dem Aufstellen von falschen Behauptungen. Wird dagegen ein Irrtum beim Vertragspartner nicht aktiv hervorgerufen, sondern dieser lediglich durch das Verschweigen von Tatsachen in seinem Irrtum belassen, ist dies nur insoweit - als (passiv) täuschendes Verhalten - verpönt, als eine Aufklärungspflicht besteht; eine solche kann sich aus besonderer gesetzlicher Vorschrift und aus Vertrag ergeben oder wenn eine Mitteilung nach Treu und Glauben und den herrschenden Anschauungen geboten ist. Wann letzteres zutrifft, bestimmt sich auf Grund der Umstände im Einzelfall. Gegenstand der Täuschung sind Tatsachen, d.h. objektiv feststellbare Zustände oder Ereignisse tatsächlicher oder rechtlicher Natur. Blosse subjektive Werturteile oder Meinungsäusserungen fallen nicht darunter, sofern diese nicht Tatsachenbehauptungen implizieren. Tatsachen können äussere oder innere Umstände sein (Urteil 4A_23/2016 vom 19. Juli 2016 E. 4 mit Hinweisen).Täuschungsabsicht bedeutet, dass der Täuschende weiss, dass er einen Irrtum beim Vertragsgegner hervorruft oder unterhält und dass er diesen so - und sei es auch nur mit Eventualvorsatz - zum Vertragsabschluss verleiten will. Der (Eventual-) Vorsatz muss sich auf die Täuschungshandlung, die Irrtumserregung und die dadurch erfolgende Willensbeeinflussung erstrecken. Geht es um Täuschung durch das Behaupten einer unwahren Tatsache, bedeutet Eventualvorsatz, dass der Täuschende entweder weiss, dass seine Information falsch ist und dabei in Kauf nimmt, dass sein Vertragspartner dadurch in die Irre geleitet wird, oder dass er zwar nicht sicher weiss, dass es sich um eine Falschinformation handelt, jedoch damit rechnet, dass sie falsch sein könnte und auch damit den Irrtum der Gegenpartei in Kauf nimmt (zit. Urteil 4A_23/2016 E. 8.2; vgl. auch Urteil 4A_523/2014 vom 12. Februar 2015 E. 5.1 mit Hinweisen). Die Beweislast (Art. 8 ZGB) für die Voraussetzungen der absichtlichen Täuschung trägt der Getäuschte. Insbesondere hat er den kausalen Einfluss der Täuschungshandlung auf den Vertragsschluss nachzuweisen (BGE 129 III 320 E. 6.3 S. 327). Mit dem Nachweis der Täuschungshandlung wird indessen das Vorliegen eines solchen Kausalzusammenhangs vermutet. Dem Täuschenden steht dann der Gegenbeweis offen, dass der Getäuschte den Vertrag auch ohne die Täuschung abgeschlossen hätte (siehe BRUNO SCHMIDLIN, Berner Kommentar, 2. Aufl. 2013, N. 162 zu Art. 28 OR). Dem Täuschenden ist der Einwand verwehrt, der Getäuschte hätte bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt, etwa durch Nachforschungen, die Täuschung erkennen können. Ein allenfalls fahrlässiges Verhalten des Getäuschten kann die Täuschungshandlung nicht aufheben oder entschuldigen. Den Ausschlag gibt allein die Tatsache, dass die Täuschung wirksam war. Auch eine fahrlässige Unkenntnis des wahren Sachverhalts steht der Geltendmachung der Täuschung nicht entgegen, da das dolose Verhalten des Täuschenden ungleich schwerer wiegt (Urteile 4A_533/2013 vom 27. März 2014 E. 4.3 und 4C.325/2005 vom 23. November 2005 E. 3.4 mit Hinweis, nicht publ. in: BGE 132 III 242)." Das täuschende Verhalten der Beklagten bzw. ihres Generalbevollmächtigten und von Rechtsanwalt E._____ bestand nach dem Kläger insbesondere darin, dass die Konkurseröffnung – für den Fall, dass er seine Forderung nicht reduziere – als https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=4A_141%2F2017&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-III-528%3Ade&number_of_ranks=0#page528 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=4A_141%2F2017&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-III-528%3Ade&number_of_ranks=0#page528 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=4A_141%2F2017&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-320%3Ade&number_of_ranks=0#page320 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=4A_141%2F2017&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-161%3Ade&number_of_ranks=0#page161 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=4A_141%2F2017&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-320%3Ade&number_of_ranks=0#page320 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=4A_141%2F2017&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-242%3Ade&number_of_ranks=0#page242

- 19 unvermeidlich hingestellt worden sei; nur ein Schulderlass des Klägers könne den Konkurs der Beklagten noch abwenden. Entweder unterzeichne der Kläger diesen Schulderlass und erhalte damit sofort Fr. 200'000.– sowie später den Prozessgewinn von bis zu Fr. 450'000.–, oder aber die Beklagte "gehe Konkurs" und der Kläger verliere sein Geld (act. 1 Rz 37). Angesichts der Tatsache, dass Rechtsanwalt E._____ den Kläger mehrfach rechtlich beraten hätte und deshalb auch eine Vertrauensperson des Klägers gewesen sei, habe dieser den Ausführungen von F._____ und E._____ geglaubt und die Quittung unterschrieben (act. 1 Rz 38). Dass die Beklagte in jenem Zeitpunkt nicht konkursreif gewesen sei, werde sich durch das beantragte Gutachten zur finanziellen Situation der Beklagten per 13. November 2014 belegen lassen (act. 1 Rz 35). Die Beklagte führt in ihren beiden schriftlichen Eingaben an, dass der Mietzinsausfall aus dem Projekt "D._____" die Beklagte finanziell belastet habe (act. 29 Rz 7), weshalb sie nicht das gesamte Risiko resp. den Verlust im Zusammenhang mit dem gemeinsamen Projekt "D._____" habe alleine tragen und gleichzeitig dem Kläger nicht nur das investierte Kapital sondern auch Zins habe bezahlen wollen (act. 29 Rz 7). Weder F._____ noch Rechtsanwalt E._____ hätten den Kläger am 13. November 2014 unter Druck gesetzt, bedroht oder ihm falsche Tatsachen vorgespiegelt. Was der Kläger geltend mache, könne in keiner Weise einen Willensmangel substantiieren (act. 29 Rz 19). Damit der Konkurs bzw. die Konkursreife durch das angerufene Gericht zu prüfen gewesen wäre, hätte die Beklagte geltend machen müssen, dass sie den Konkurs nicht erwähnt habe. Dann wäre zur Frage, ob über einen Konkurs überhaupt gesprochen worden sei, Beweis abzunehmen gewesen. Oder die Beklagte hätte substantiiert darlegen müssen, dass zwar von einem Konkurs die Rede gewesen sei, dass diese Behauptung jedoch der Realität entsprochen habe. Dann wäre über die finanziellen Verhältnisse der Beklagten im November 2014 Beweis abzunehmen gewesen. Hätte die Unabwendbarkeit des Konkurses der Realität entsprochen und wäre diese nachgewiesen worden, wäre der entsprechende Hinweis keine Täuschung gewesen.

- 20 - Die Beklagte hat im Rahmen der ihr zustehenden zwei schriftlichen Parteivorträge weder das eine noch das andere getan, sondern – wie bereits erwähnt – nur eingewendet, dass sie der Mietausfall finanziell belastet habe. F._____ und E._____ hätten den Kläger weder unter Druck gesetzt, noch ihm falsche Tatsachen vorgespiegelt (act. 17 Rz 35; act. 17 Rz 19). Die Parteien hätten die Problematik – offenbar die ausbleibenden Mietzinszahlungen – diskutiert, die Darlehensreduktion vereinbart und die Quittung textlich durch Rechtsanwalt E._____, der die Parteien nicht beraten, diese jedoch in seinem Büro zusammengerufen habe, ausfertigen lassen. Drohungen seien keine geäussert worden, und die tatsächlichen Gegebenheiten und die persönlichen Verhältnisse hätten beim Kläger den "existentiellen Druck" verursacht, was kein Willensmangel oder gar eine Täuschung sei (act. 17 Rz 39); es seien keine falschen Tatsachen vorgespiegelt worden (act. 29 Rz 19). Dass der Kläger seine Frau nicht zur Besprechung habe mitbringen "dürfen", werde nicht erklärt und sei angesichts der Tatsache, dass der Kläger ein erfahrener Geschäftsmann gewesen sei, auch nicht ersichtlich (act. 29 Rz 18). Der Kläger habe aus freiem Willen und aus rein wirtschaftlichen Überlegungen unterschrieben und sich damit die Chance eröffnet, mit dem Darlehen einen Gewinn zu machen, so dass die "Quittung" verbindlich und mängelfrei gewesen sei. Er habe zudem keine Angaben zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen gemacht und diese schon gar nicht bewiesen. Die Beklagte habe diese nicht gekannt, wobei sie ohnehin keine Relevanz gehabt hätten (act. 29 Rz 23). Der Kläger sei mit der Gewährung des Darlehens das Risiko eines Totalverlustes der angeblich gesamten Altersvorsorge eingegangen, und die Bestimmungen über Willensmängel und absichtliche Täuschung dienten nicht dazu, eine Hintertüre zu öffnen, um sich von eingegangenen Risiken zu befreien. Der Kläger sei nicht getäuscht und nicht über den Tisch gezogen worden (act. 17 Rz 41 ff.). Die "Quittung" vom 13. November 2014 sei daher verbindlich, und die Beklagte habe die Schuld vollkommen getilgt (act. 29 Rz 24 f.). 4.4. Der Kläger nennt als Willensmangel unter anderem die Furchterregung (act. 1 Rz 2) und Täuschung (Art. 28 - 30 OR). Die rechtliche Qualifikation ist Sache des Gerichts. Bei seinen Vorbringen steht jedoch die Täuschung im Vordergrund. Dass die Liste in act. 3/11, die dem Kläger am 13. November 2014 vorge-

- 21 legt wurde, sämtliche Zahlungen, d.h. sowohl Rückzahlungen als auch Zinszahlungen enthält, ist für die Diskussion über den Stand eines Darlehens zumindest ungewöhnlich und könnte an sich irreführend sein. Der Kläger hat dieses Vorgehen nach eigenen Angaben jedoch bemerkt (act. 1 Rz 32), so dass diesbezüglich keine Täuschung vorliegt. Entscheidend ist, ob der Hinweis auf den drohenden Konkurs der Beklagten den Kläger dazu verleitete, die "Quittung" vom 13. November 2014 zu unterschreiben, weil er davon ausging, sonst die noch offene Darlehensrestanz zu verlieren. Eine besondere, von der Beklagten bestrittene Druckausübung braucht es – angesichts der per se drohenden Folgen eines Konkurses – nicht. Die Beklagte hat die Behauptung des Klägers nicht bestritten, dass er an der Besprechung vom 13. November 2014 mit dem drohenden Konkurs konfrontiert worden sei. Sie hat auch nicht geltend gemacht, dass sie in jenem Zeitraum tatsächlich konkursreif gewesen sei. Nur entsprechende konkrete Bestreitungen hätten dazu geführt, dass die angebotenen Beweise des an sich beweispflichtigen Klägers hätten abgenommen werden müssen. Dass die Beklagte ausführt, keine falschen Tatsachen vorgespiegelt zu haben, ist viel zu unpräzis, weil damit nicht überprüfbar ist, was genau sie gesagt haben will. Täuschend war demnach, dass die Beklagte den bevorstehenden Konkurs genannt hat, den der Kläger abwenden könne, wenn er sich mit Fr. 200'000.– zufrieden gebe. Nach der Erwägung 3.4 im vorstehenden Bundesgerichtsentscheid ist bei Vorliegen einer Täuschungshandlung der Kausalzusammenhang zu vermuten, wobei dem Täuschenden dann der Gegenbeweis offen stehe, dass der Getäuschte den Vertrag auch ohne die Täuschung abgeschlossen hätte. Solches hat die Beklagte allerdings nicht behauptet. Dass es dem Kläger darum ging, einen noch grösseren Schaden abzuwenden, zeigt sich ohne weiteres daran, dass bei Insolvenzen Verluste der Gläubiger die Regel sind und es praktisch keine Generalexekutionen gibt, in denen für die Gläubiger eine nennenswerte Dividende bleibt. Die Beklagte sagt nicht, dass sie dem Kläger konkrete Zahlen und Angaben zu ihrer finanziellen Situation vorgelegt habe, so dass es dem Kläger ganz offensichtlich auch nicht möglich war, den Wahrheitsgehalt bezüglich des bevorstehenden Konkurses

- 22 zu überprüfen. Unbestritten und durch act. 3/5 und 3/6 belegt ist, dass Rechtsanwalt E._____ für den Kläger anwaltlich tätig gewesen war, was geeignet ist, ein besonderes Vertrauensverhältnis zu begründen. Dass es der Beklagten darum gegangen ist, die Verluste aus den Mietausfällen nicht alleine tragen zu müssen, erwähnt sie selber (act. 29 Rz 7). Der Kläger hat nach seinen unbestrittenen Behauptungen damit gerechnet, dass der Rest des Darlehens – handle es sich nun um seine Altersvorsorge oder nicht – verloren sei, wenn es zu einem Konkurs kommen würde. In diesem Sinne ist es auch nicht massgeblich, was E._____ und F._____ über die finanziellen Verhältnisse des Klägers wussten und wie existenziell der Kläger vom drohenden Verlust betroffen sein würde. Der Kläger führt an, er habe – um den sonst unabwendbaren Verlust zu vermeiden – die Reduktion des Darlehens gewählt und im Übrigen auf die Beteiligung am Prozessgewinn aus dem mietrechtlichen Verfahren gehofft. Dass der Kläger die Reduktion auch gewährt hätte, wenn er nicht von einem bevorstehenden Konkurs ausgegangen wäre, wird nicht behauptet und ist auch nicht ersichtlich. 4.5. An der Hauptverhandlung hat sich die Beklagte dann etwas ausführlicher zur Frage des behaupteten drohenden Konkurses geäussert. Der Mieter des "D._____s" habe für die ausstehenden Mietzinsen eingeklagt werden müssen, und die Beklagte habe keine anderen Erträge/Einkünfte gehabt, so dass keine Zins- und Darlehensabschlagszahlungen an den Kläger mehr hätten geleistet werden können (act. 48 Rz 4 f.). Der Kläger kolportiere, dass er mit der Androhung des Konkurses unter Druck gesetzt worden sei, was nicht zutreffe. Hingegen sei durchaus diskutiert worden, was geschehe, wenn der Kläger auf Zins- und Amortisationszahlungen beharre. Als Konsequenz daraus sei es durchaus möglich gewesen, dass dies zu einer Insolvenz geführt hätte. Es liege auf der Hand, dass beide Parteien dies nicht gewollt hätten. Grund für die Besprechung und die Vereinbarung sei ausschliesslich das Ausbleiben der Mietzinseinnahmen gewesen, nicht mehr und nicht weniger (act. 48 Rz 10). Rechtsanwalt E._____ könne als Drittperson den behaupteten Verlauf der Verhandlung, insbesondere die von der Beklagten geltend gemachte sachliche Tonalität des Gespräches und damit

- 23 den vom Beklagten behaupteten Verlauf bezeugen (act. 48 Rz 12), so dass es zwingend im Sinne des der Beklagten zustehenden rechtlichen Gehörs sei, E._____ als Zeugen über Art und Form des Ablaufs und des Inhalts der Besprechung zu befragen. Die Klärung dieser Frage könne nicht umgangen werden (act. 48 Rz 13). Die Durchsetzung eines Rechts könne keine Furchterregung sein, und das könne umso weniger für die Feststellungen bzw. die Erklärungen gelten, dass gesetzlich vorgesehene Massnahmen zu ergreifen seien. Art. 725 OR verlange, dass der Verwaltungsrat bei Überschuldung den Richter benachrichtige (act. 48 Rz 15). Der Kläger habe keine Drohungen substantiiert, so dass die Schuldanerkennung auch nicht in begründeter Furcht unterschrieben worden sei (act. 48 Rz 17). Allein berechtigte Sorge um sein Vermögen stelle keine Drohung dar, wobei der Gegenpartei zudem ein übermässiger Vorteil i.S.v. Art. 30 Abs. 2 OR zukommen müsste (act. 48 Rz 18). Das Darlehen habe der Kläger in voller Höhe zurückerhalten, und es habe sich nur noch um die Verzinsung gehandelt. Da das Darlehen für den "D._____" gewährt worden sei, habe die Verzinsung ohnehin immer einen speziellen Erfolgscharakter gehabt, welcher mit Vertrag vom 13. November 2014 durch eine Beteiligung am Prozesserfolg ersetzt worden sei. Von einem übermässigen Vorteil der Beklagten könne daher zum vorneherein nicht gesprochen werden (act. 48 Rz 19). Eine antizipierte Beweiswürdigung bezüglich der Beweisthemen wäre nicht akzeptabel (act. 48 Rz 22). Dass das Darlehen fest verzinslich war und die Verzinsung keinen speziellen Erfolgscharakter hatte, ist bereits erwähnt worden. Dass das Darlehen jedenfalls noch nicht voll zurückbezahlt worden war, wird sich aus der anschliessenden Erwägung 5 ergeben. Was die Besprechung vom 13. November 2014 anbelangt, erwähnt die Beklagte insbesondere, dass es keine Drohung bedeute, wenn auf die gesetzlich vorgesehene Überschuldungsanzeige hingewiesen werde. Das ist an sich richtig, jedoch ist dies nicht der springende Punkt. Hier ist der Tatbestand der absichtlichen Täuschung i.S.v. Art. 28 OR einschlägig, weil gegenüber dem Kläger der bevorstehende (und nicht überprüfbare) Konkurs erwähnt wurde, und weder damals noch heute Zahlen genannt und Angaben gemacht wurden, dass die Beklagte tatsächlich konkursreif war. Soweit die Beklagte mit dem Hinweis auf Art. 725 OR indirekt geltend macht, sie sei im November 2014 überschuldet ge-

- 24 wesen, bezieht sie sich sinngemäss auf die Konkursreife, die damit allerdings immer noch nicht mit konkreten Angaben unterlegt wird. Letztlich ist dies allerdings ohne Relevanz, weil ein erstmaliges Vorbringen in der Hauptverhandlung, wenn dieser ein doppelter Schriftenwechsel voraus gegangen ist, verspätet ist (Art. 229 Abs. 2 ZPO e contrario; BGE 140 III 315 E. 6.3.2.3). Die Beklagte hat vor allem in der Hauptverhandlung Ausführungen zur Furchterregung gemacht und insbesondere auf Art. 30 Abs. 2 OR hingewiesen, wonach die Furcht vor der Geltendmachung eines Rechts nur dann berücksichtigt werden könne, wenn die Notlage des Bedrohten benützt worden sei, um die Einräumung übermässiger Vorteile abzunötigen. Könne schon die Durchsetzung eines Rechts – so die Beklagte – nicht als Furchterregung gelten, so könne dies umso weniger gelten, wenn es um eine gesetzlich vorgesehene Massnahme wie die Überschuldungsanzeige beim Richter gehe (act. 48 Rz 15). Das, was die Beklagte anspricht, ist etwa die in der Lehre immer wieder erwähnte Drohung mit einer Betreibung, die nur dann verpönt ist, wenn damit eine Schuldanerkennung für eine gar nicht bestehende Schuld erwirkt, die aber für zulässig gehalten wird, wenn eine bestehende Schuld anerkannt werden soll (vgl. z.B. BSK OR I-Schwenzer, 6. Auflage 2015, N. 8 zu Art. 31). Das ist hier jedoch nicht der wesentliche Punkt, sondern die Frage, ob sich der Kläger wegen des von der Beklagten ins Spiel gebrachten Konkurses i.S.v. Art. 28 OR dazu entschloss, der Reduktion der Darlehensrestanz auf Fr. 200'0000.– (sowie den Anteil am Prozessgewinn) zuzustimmen. Dass es sich dabei um eine Täuschung handelt, die die Quittung vom 13. November 2014 ungültig macht, ist bereits erwähnt worden. Auch wenn die Anfechtung (Art. 31 OR) erst kurz vor Ablauf des Jahres erfolgte, wie die Beklagte beanstandet, ist die Frist von Art. 31 Abs. 1 OR gewahrt, und die (späte) Anfechtung kann daher auch nicht per se missbräuchlich sein. Angesichts der Tatsache, dass der Kläger per 31. Dezember 2015 – dem Ablaufdatum des Darlehens gemäss schriftlichem Darlehensvertrag – von einem restlichen Guthaben von Fr. 607'000.– (und ausstehenden Zinsen von Fr. 26'031.55) ausging (act. 3/20 letzte Seite), ist es nachvollziehbar, dass er im Zeitpunkt der Anfechtung am 27. Oktober 2015 und damit praktisch am Ende der Laufzeit des Darlehens per

- 25 - 31.12.2015 (act. 3/3) die ihm seit dem 13. November 2014 noch bezahlten Beträge nicht zurückerstattete. 4.6. Steht damit fest, dass der Kläger mit dem behaupteten und ohne den (Teil-) Verzicht des Klägers nicht abwendbaren Konkurs willentlich getäuscht und zur Unterzeichnung der "Quittung" vom 13. November 2014 veranlasst worden war, so ist diese ungültig, und die Reduktion auf den Restbetrag von Fr. 200'000.– ist damit wirkungslos. Wie hoch die Rest-Darlehensschuld per 13. November 2014 tatsächlich noch gewesen ist, kann nicht ohne weiteres gesagt werden, hängt dies doch von der Frage ab, ob die Bestätigung vom 16. Februar 2013 gefälscht ist oder nicht. Ausserdem gibt es zwischen den Parteien noch weitere Streitpunkte über erfolgte Rückzahlungen und anrechenbare andere Leistungen der Beklagten. Darauf muss – wie zu zeigen sein wird – allerdings nicht näher eingegangen werden. 5. Geleistete Rückzahlungen 5.1. Ist die Quittung vom 13. November 2014 wegen Täuschung unverbindlich, so ist zu klären, welche Rückzahlungen die Beklagte an die Darlehenssumme von Fr. 900'000.– geleistet hat. Soll kein Beweisverfahren durchgeführt werden, so ist von den Behauptungen der Beklagten auszugehen, ausser diese wären von vorneherein unsubstantiiert, oder sie wären zwar substantiiert, jedoch ohne genügendes Beweisanerbieten, so dass dazu deshalb kein Beweisverfahren durchgeführt werden könnte. 5.2. Zu den von der Beklagten behaupteten und vom Kläger nicht berücksichtigten Rückzahlungen (bzw. als Rückzahlung anrechenbare Leistungen) ergibt sich Folgendes: Zwischen den Parteien ist streitig, ob sich der Kläger die durch die Beklagte behaupteten (vom Kläger zumindest teilweise bestrittenen und von der Beklagten teilweise unbelegten) Zahlungen von Fr. 127'664.90 (Fr. 47'664.90 + Fr. 80'000.–, vgl. act. 3/11 Blatt 3), welche in der Zeit vom 23. März 2013 bis 14. Mai 2014 geleistet worden sein sollen (vgl. act. 3/11 1. und 3. Blatt), als Rückzahlung anrechnen lassen muss. Die Beklagte macht diesbezüglich geltend, der Kläger habe in act. 1 Rz 26 die Auflistung in act. 3/9 5. Seite in der Höhe von

- 26 - Fr. 47'664.90 anerkannt (act. 29 Rz 54); der Kläger verhalte sich deshalb widersprüchlich, wenn er den Betrag von Fr. 127'664.90 dennoch vollumfänglich bestreite (act. 29 Rz 59). An der genannten Stelle in der Klageschrift (act. 1 Rz 26) steht: "Überdies hat der Kläger Forderungen der Beklagten im Betrage von Fr. 47'664.90 mit eigenen Forderungen gegenüber der Beklagten im Betrage von Fr. 19'616.45 verrechnet und schliesslich die Restforderung der Beklagten im Betrage von Fr. 28'048.45 bei der offenen Zinszahlung in Abzug gebracht". 5.3. Aufgrund dieser Ausführungen ist mit der Beklagten davon auszugehen, dass der Kläger den Betrag von Fr. 47'664.90 nicht bestreitet. Allerdings ergibt sich daraus auch, dass der Betrag von Fr. 28'048.45 an die Zinsforderung angerechnet wurde, so dass der gleiche Betrag nicht auch noch bei den Darlehensrückzahlungen berücksichtigt werden kann. Da die Beklagte die Anrechnung an die Zinsen nicht bestritten hat, ist der Betrag von Fr. 28'048.45 bei den Kapitalrückzahlungen nicht nochmals einzurechnen. Weiter ergibt sich aus der Aufstellung betreffend vorfinanzierte Kosten (act. 17 Rz 32 Abs. 3 sowie act. 3/11 3. Blatt), dass die Beklagte dem Kläger Fr. 80'000.– ohne Beleg übergegeben haben will. Im Zusammenhang mit der Aufstellung (act. 17 Rz 32 Abs. 3) führt die Beklagte aus, dass der Kläger die ohne Quittung ausgerichteten Barauszahlungen weder anlässlich der Besprechung (gemeint muss diejenige vom 13. November 2014 sein) noch danach bestritten habe. Dafür nennt die Beklagte E._____ und F._____ als Zeugen. Mit dieser Beweisofferte könnte allerdings höchstens belegt werden, dass der Kläger die Barauszahlungen an jener Besprechung (und auch in einem nicht genau genannten späteren Zeitraum) nicht bestritten hat. Allerdings lässt sich damit nicht belegen, dass die unbelegten Barzahlungen in der Höhe von insgesamt Fr. 80'000.– an den Kläger tatsächlich auch erfolgt sind. Für die Ausrichtung der Barzahlung ist die Beklagte behauptungs- und beweispflichtig, und ein genügendes Beweisanerbieten dazu fehlt. Zum Betrag von Fr. 19'616.45 führt die Beklagte an, dass die vom Kläger geltend gemachten Rechnungen in der Höhe von Fr. 19'616.45 von diesem zu tragen seien, da sie das Objekt H._____ betreffen, das der Kläger bewohnt habe und dort nach seinen Vorstellungen habe Handwerkerarbeiten ausführen lassen. Zusammengefasst können die sog. vorfinanzierten Beträge von insgesamt Fr. 127'664.90 höchstens im Betrage von Fr. 19'616.45

- 27 als Darlehensrückzahlung berücksichtigt werden, da Fr. 28'048.45 nach unbestrittenen Behauptungen des Klägers an die Darlehenszinsen angerechnet wurden und da die Beklagte für die Barauszahlung der Beträge von insgesamt Fr. 80'000.– kein taugliches Beweisanerbieten gemacht hat. 5.4. Ausgehend von der Auflistung der Beklagten betreffend die erfolgten Rückzahlungen und die vorfinanzierten Kosten (act. 3/11) mit Ausgangspunkt 24. Januar 2012 und der Darlehenssumme von Fr. 900'000.– ergibt sich folgendes Bild: 24.01.12 900'000.00 01.10.12 -15'000.00 Rückzahlung 01.11.12 -35'000.00 Rückzahlung 20.03.13 -50'000.00 Rückzahlung 01.04.13 -37'500.00 Rückzahlung (ist nicht erwähnt in act. 3/11 Blatt 2; erscheint dann ohne Erklärung in der Tabelle in der Klageantwort act. 17 Rz 32 S. 11 Abs. 5) 31.12.13 -50'000.00 Rückzahlung (Quittung ohne Datum, vom Kläger bestritten) 13.01.14 -30'000.00 Rückzahlung 02.07.14 -50'000.00 Rückzahlung (ist nicht erwähnt in act. 3/11 Blatt 2; erscheint dann ohne Erklärung in der Tabelle in der Klageantwort act. 17 Rz 32 S. 11 Abs. 5) 267'500.00 Total Rückzahlungen 26.03.13- 15.04.14 19'616.45 von der Beklagten für den Kläger bezahlte Handwerkerrechnungen (act. 17 Rz 32 Abs. 3) 287'116.45 Total anrechenbare Zahlungen 612'883.55 Offene Darlehensrestanz Wäre die Quittung per 13.11.2014 gültig, so hätte der Käger der Beklagten – unabhängig von den Darlehenszinsen – mit einer Reduktion auf Fr. 200'000.– demnach Fr. 412'883.55 (612'883.55 ./. 200'000.–) erlassen. 5.5. Ist die Bestätigung vom 16. Februar 2013 betreffend Reduktion des Darlehens nicht gefälscht (was behauptet aber auch bestritten und nicht erstellt ist), so hätte sich der vom Kläger gewährte Erlass wie folgt ausgewirkt: 16.02.13 555'000.00 reduzierte Darlehenssumme gem. act. 4/16 20.03.13 -50'000.00 Rückzahlung 01.04.13 -37'500.00 Rückzahlung (ist nicht erwähnt in act. 3/11 Blatt 2 und act. 17 Rz 32 S. 9 Abs. 2; erscheint dann ohne Erklärung in der Tabelle von act. 17 Rz 32 S. 11 Abs. 5) 31.12.13 -50'000.00 Rückzahlung (Quittung ohne Datum, vom Kläger bestritten) 13.01.14 -30'000.00 Rückzahlung

- 28 - 02.07.14 -50'000.00 Rückzahlung (ist nicht erwähnt in act. 3/11 Blatt 2 und act. 17 Rz 32 S. 9 Abs. 2; erscheint dann ohne Erklärung in der Tabelle von act. 17 Rz 32 S. 11 Abs. 5) 26.03.13- 15.04.14 -19'616.45 Von der Beklagten für den Kläger bezahlte Handwerkerrechnungen (act. 17 Rz 32 Abs. 3) -237'116.45 Total behauptete bzw. zu berücksichtigende Rückzahlungen 317'883.55 offene Darlehnensrestanz bei Berücksichtigung der Bestätigung vom 16. Februar 2013 als nicht gefälscht Für diesen Fall hätte der Kläger der Beklagten eine Reduktion von Fr. 117'883.55 (Fr. 317'883.55 ./. Fr. 200'000.–) gewährt. 5.6. Die Beklagte hat nach dem 13. November 2014 Rückzahlungen geleistet, zunächst unbestrittenermassen Fr. 163'000.– (act. 17 Rz 3; act. 25 Rz 38; act. 29 Rz 12 mit Hinweis auf act. 3/8) und dann, während des vorliegenden Verfahrens, ebenfalls unbestritten, Fr. 37'000.– (act. 29 Rz 12 mit Hinweis auf act. 26/22; act. 25 Rz 2). Deshalb ist die Beklagte, die die Reduktionen (Bestätigung vom 16. Februar 2013 und Quittung vom 13. November 2014) für echt bzw. gültig hält, auch der Ansicht, sie schulde dem Kläger aus der Rückzahlung des Darlehens nichts mehr. Da der Kläger, wie vorne einlässlich dargelegt, die Quittung vom 13. November 2014 erfolgreich angefochten hat, ergibt sich daraus eine Restforderung aus dem Darlehen vom 24. Januar 2012 von jedenfalls Fr. 117'883.55 (317'883.55 ./. Fr. 200'000.– Zahlungen seit 13. November 2014). Wenn der Kläger als Teilklage Fr. 40'000.– fordert, und ihm nach Wegfall der besagten (Reduktions)-Quittung noch mindestens Fr. 117'883.55 zustehen, ist ihm der eingeklagte Betrag zuzusprechen, weil dieser auch dann geschuldet ist, wenn die Bestätigung zur Herabsetzung des Darlehens vom 16. Februar 2013 vom Kläger selber unterzeichnet und damit nicht gefälscht sein sollte. 6. Fazit Ausgehend von den Behauptungen der Beklagten und ohne Durchführung eines Beweisverfahrens ist von Folgendem auszugehen: • Ob die Unterschrift auf der Bestätigung vom 16. Februar 2013 gefälscht ist, kann letztlich offen bleiben. Wird von einer Herabsetzung

- 29 der Darlehenssumme auf Fr. 555'000.– ausgegangen, und werden diejenigen Rückzahlungen berücksichtigt, die nach der eigenen Sachdarstellung der Beklagten ausreichend substantiiert und mit genügenden Beweisanerbieten versehen worden sind, so ergibt dies bis zum 13. November 2014 anrechenbare Rückzahlungen von Fr. 237'116.45, so dass die offene Darlehenssumme damals Fr. 317'883.55 betrug. • Hat die Beklagte die Quittung vom 13. November 2014 durch täuschendes Verhalten erwirkt, so ist es bei der offenen Darlehensschuld von damals 317'883.55 geblieben. • Seit dem 13. November 2014 hat die Beklagte dem Kläger insgesamt Fr. 200'000.– (163'000.– vor dem Prozess, Fr. 37'000.– während des Prozesses) bezahlt, so dass eine offene Schuld von (mindestens noch) Fr. 117'833.55 geblieben ist. • Schuldet die Beklagte dem Kläger (mindestens noch) Fr. 117'833.55, so ist dem Kläger der eingeklagte Teil von Fr. 40'000.– zuzusprechen. 7. Kosten- und Entschädigungsfolgen 7.1. Gerichtskosten Der Streitwert des Hauptbegehrens der Klage lautete ursprünglich auf Fr. 40'000.–. Durch die Abschreibungsverfügung wurde das Verfahren im Betrage von 37'000.– nebst Zins seit 1. Januar 2016 abgeschrieben und wurden für diesen Teil bereits die Kosten- und Entschädigungsfolgen festgesetzt (Auferlegung der Gerichtsgebühr im Betrage von Fr. 2'200.– und Entschädigung des Klägers im Betrage von Fr. 5'800.–; act. 19 S. 4). Eventualbegehren fallen – auch bei den Kosten – nicht in Betracht, soweit das Hauptbegehren geschützt und anerkannt wird (Guldener, a.a.O., S. 406 Anm. 6). Nunmehr sind Kosten und Entschädigung gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO auf der wieder auf Fr. 40'000.– erhöhten Summe festzusetzen (vgl. dazu Erwägung 1.2.1.), wobei der Ausgangspunkt rechnerisch bei einem Streitwert im Betrag von

- 30 - Fr. 77'000.– liegt (100 % = Fr. 7'710; § 4 Abs. 1 GebV OG). Für die verbleibende Streitsumme von Fr. 40'000.– beträgt die Gerichtsgebühr rund Fr. 4'000.– (7'710 : 77 x 40), welche der Beklagten aufzuerlegen ist. Dieser Betrag ist aus dem vom Kläger geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4'750.–, soweit dieser gemäss der Verfügung vom 6. Juni 2016 (act. 19) noch reicht, zu beziehen (Fr. 4'750.– ./. Fr. 2'200.– = Fr. 2'550.–), und der Beklagten ist im Betrage von Fr. 1'450.– durch die Gerichtskasse Rechnung zu stellen. Dem Kläger ist im Umfang des Bezuges aus dem Vorschuss von Fr. 2'550.– das Rückgriffsrecht auf die Beklagte einzuräumen. 7.2. Parteientschädigungen Entsprechend der Kostenverteilung hat die Beklagte dem Kläger eine Parteientschädigung zu bezahlen. Die Parteientschädigung wird nach Ermessen festgesetzt. Ausgehend von Fr. 77'000.– beträgt die volle Grundgebühr (100 %) Fr. 9'430.–, welche mit der Abfassung der Klagebegründung verdient ist (§ 4 Abs. 1 AnwGebV). Der Kläger hat noch zwei weitere Rechtsschriften eingereicht (act. 25 und act. 32) und hat das Eventualbegehren beziffert (act. 39), was eine Erhöhung gemäss § 11 Abs. 2 und 3 GebV OG auf total Fr. 16'800.– rechtfertigt. Der Aufwand für die Teilnahme an der Hauptverhandlung ist hingegen mit der Grundgebühr abgedeckt (§ 11 Abs. 1 AnwGebV). Da mit der Verfügung vom 9. Juni 2016 bereits Fr. 5'800.– zugesprochen wurden (act. 19), bleiben dem Kläger noch Fr. 11'000.– zuzusprechen. Das Handelsgericht erkennt: 1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 40'000.– zu bezahlen. Die Nachklage bleibt vorbehalten. 2. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 4'000.– festgesetzt. 3. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt und im Betrage von Fr. 2'550.– aus dem vom Kläger geleisteten Vorschuss bezogen. Dem Kläger wird im Umfang von Fr. 2'550.– das Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt.

- 31 - Der Beklagten wird im Betrage von Fr. 1'450.– durch die Gerichtskasse Rechnung gestellt. 4. Die Beklagte wird verpflichtet, den Kläger mit Fr. 11'000.– zu entschädigen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien. 6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt 40'000.–.

Zürich, 5. April 2018

Handelsgericht des Kantons Zürich

Vorsitzender:

Roland Schmid Gerichtsschreiber:

Rafael Rutgers

Urteil vom 5. April 2018 Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) Sachverhalt und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht Der Kläger hat der Beklagten ein Darlehen gewährt, zunächst aufgrund eines mündlich, dann anfangs 2012 aufgrund eines schriftlich abgeschlossenen Vertrages. Gemäss Letzterem handelt es sich um ein nicht zweckbestimmtes Blanko-Darlehen über Fr. 900'000... Kurz vor Ablauf eines Jahres nach der Unterzeichnung der Quittung machte der Kläger mit Schreiben vom 27. Oktober 2015 bezüglich der Quittung vom 13. November 2014 einen Willensmangel geltend. Erst im Anschluss an die dadurch ausgelöste Auseinanderset... Die Beklagte hält die Anfechtung wegen Willensmangels für ungerechtfertigt und bestreitet die Fälschung der Unterschrift; sie macht geltend, aus dem Darlehensvertrag nichts mehr zu schulden. Der Kläger geht – ohne die beiden bestrittenen Reduktionen (... B. Prozessverlauf a. Klageeinleitung Der Kläger hat mit vom 22. März 2016 datierter und am 24. März 2016 hierorts eingegangener Eingabe Klage eingeleitet (act. 1) und Beilagen (act. 3/2-21) eingereicht. b. Wesentliche Verfahrensschritte Mit Verfügung vom 24. März 2016 wurde beim Kläger ein Kostenvorschuss von Fr. 4'750.– erhoben (act. 5), der rechtzeitig geleistet wurde (act. 7). Mit Verfügung vom 4. April 2016 wurde der Beklagten Frist zur Klageantwort angesetzt (act. 8). Mit Eingabe vom 4. Mai 2016 ersuchte die Beklagte, ihr die Frist zur Einreichung der Klageantwort abzunehmen und zu einer Vergleichsverhandlung vorzuladen s... Mit Eingabe vom 6. Juni 2016 (Eingang 8. Juni 2016; act. 17) erstattete die Beklagte die Klageantwort (mit den Beilagen act. 18/1-24) mit den Anträgen: Erwägungen 1. Formelles 1.1. Zuständigkeit und Parteien des Verfahrens 1.1.1. Örtliche Zuständigkeit Der Kläger ist eine natürliche Person, die Beklagte eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich. Die Zuständigkeit am Sitz der Beklagten ergibt sich aus Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO. 1.1.2. Sachliche Zuständigkeit Das Handelsgericht des Kantons Zürich ist gemäss Art. 6 Abs. 3 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG zuständig. 1.2. Prozessuales 1.2.1. Teilklage gemäss Ziff. 1 des Rechtsbegehrens Ziff. 1 des mit der Klage eingereichten Rechtsbegehrens lautet auf Zahlung des Betrages von Fr. 40'000.– (nebst Zins), unter Vorbehalt der Nachklage. Das ist eine Teilklage (act. 1 Rz 58). Gemäss Art. 86 ZPO kann – wenn ein Anspruch teilbar ist – auch... Mit dem Nachklagevorbehalt wird eine weitere Klage (und nicht eine Klageänderung im Rahmen des gleichen Prozesses) vorbehalten. Allerdings ist es bei jeglicher Klage – und daher auch bei einer Teilklage – möglich, die Klage zu ändern (Art. 227 ZPO). ... Im Zusammenhang mit der Teilklage gemäss Ziff. 1 des Rechtsbegehrens drängt sich hier noch folgende Klarstellung auf: Bei Teilklagen hat das Gericht nicht notwendigerweise den ganzen Anspruch, dessen Beurteilung nur in einem Teil verlangt wird, zu klä... 1.2.2. Eventualbegehren gemäss Ziff. 2 des Rechtsbegehrens 1.2.3. Verhältnis von Haupt- und Eventualbegehren Bei Klagen, in denen Haupt- und ein Eventualbegehren gestellt werden, muss über das Eventualbegehren nur dann entschieden werden, wenn die Hauptklage nicht geschützt werden kann (Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 1979... 2. Der Darlehensvertrag 2.1. Unbestritten ist, dass die Parteien den Darlehensvertrag ursprünglich mündlich und später schriftlich abgeschlossen haben (act. 1 Rz 1). Der schriftliche Vertrag liegt bei den Akten (act. 3/3): Der Kläger gewährte der Beklagten gemäss dem am 24. ... 2.2. Die Beklagte behauptet, F._____, ihr Generalbevollmächtigter (act. 3/4), habe dem Kläger das Projekt "D._____" vorgestellt und angeboten, sich über ein Darlehen am Projekt zu beteiligen. Weil sich der Kläger "gute Zinsen" aus dem Investment erhof... 2.3. Beim sog. partiarischen Darlehen handelt es sich um ein Darlehen mit Rückerstattungsverpflichtung (BSK OR I-Schärer Maurenbrecher, 6. Auflage 2016, N. 37 zu Art. 312; KuKo OR-Schwaibold, N. 8 zu Art. 312). Über die Art der Gewinnberechnung müssen... 2.4. Der Kläger hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die Behauptungen der Beklagten hinsichtlich der Beteiligung am Projekt "D._____" äusserst vage sind (act. 25 Rz 32 Rz 3). Es fehlt jegliche Präzisierung, wie und wann das Beteiligungsangebot erfolg... 3. Die Abwicklung des Darlehensvertrages 3.2. Der Kläger hat am 13. November 2014 ein mit Quittung bezeichnetes Aktenstück unterzeichnet, mit der er die (restliche) Darlehenssumme auf Fr. 200'000.– reduzierte. Der Kläger macht in diesem Zusammenhang geltend, F._____, Generalbevollmächtigter ... 3.3. Die Aufstellung, wie sie dem Kläger von der Beklagten am 13. November 2014 vorgelegt worden sein soll, ist jenes Dokument, das als act. 3/11 (bestehend aus drei Blättern) zu den Akten gegeben wurde. Zu dieser Aufstellung macht die Beklagte gelten... Vom 1. Januar 2008 bis und mit 13. Januar 2014 seien insgesamt Fr. 599'000.– bezahlt worden, nämlich unter dem Titel Kapitalrückzahlungen Fr. 320'000.– und unter dem Titel Zinsen Fr. 279'000.– (act. 17 Rz 32). Die Aufstellung gemäss act. 3/11 Blatt 2 präsentiert sich wie folgt: Gemäss dem Kläger ist diese Aufstellung in mehreren Punkten fehlerhaft. Ein fundamentaler Denkfehler der Beklagten sei, dass sie nicht nur Rück-, sondern auch Zinszahlungen von der Darlehenssumme in Abzug gebracht habe (act. 25 Rz 66, Rz 69). Ausserde... Da die Beklagte jedenfalls in der Duplik (act. 29 Rz 6) anerkennt, dass die Parteien am 24. Januar 2012 den schriftlichen Darlehensvertrag über Fr. 900'000.– geschlossen haben (act. 29 Rz 6), ist der Sichtweise des Klägers ohne weiteres zuzustimmen, n... Ist die Darlehenssumme von Fr. 900'000.– im Januar 2012 massgeblicher Ausgangspunkt, so sind nach der Aufstellung der Beklagten in act. 3/11 Blatt 2, welche dem Kläger am 13. November 2014 vorgelegt wurde, bis dahin Fr. 180'000.– an Rückzahlungen erfo... 3.4. Die Beklagte macht nun allerdings geltend, der Kläger habe zuvor – gemäss der Bestätigung vom 16. Februar 2013 (act. 3/16) – sein Guthaben aus dem Darlehen auf Fr. 555'000.– reduziert. Das ist umstritten, da die Unterschrift auf der Bestätigung n... 4. Die Quittung vom 13. November 2014 4.1. Zu klären ist, ob der Kläger im Zusammenhang mit der Reduktion seines Guthabens aus Darlehen vom 13. November 2014 (act. 3/12) dem geltend gemachten Willensmangel unterlegen ist. Das genannte Aktenstück hat folgenden Wortlaut: "Quittung. Der Unte... Nach der Sachdarstellung des Klägers hatte ihm F._____ anlässlich des Gesprächs vom 13. November 2014 eine Aufstellung (das bereits mehrfach erwähnte Dokument act. 3/11) vorgelegt, nach welcher die Beklagte ihm lediglich noch Fr. 206'500.– schuldete (... 4.2. Die Beklagte stellt die Gründe für die Ausstellung der Quittung vom 13. November 2014 anders dar: Der Kläger habe die Vereinbarung aus wirtschaftlichen Überlegungen gewünscht; es habe keine Furchterregung oder Vorspiegelung falscher Tatsachen geg... 5. Geleistete Rückzahlungen 5.1. Ist die Quittung vom 13. November 2014 wegen Täuschung unverbindlich, so ist zu klären, welche Rückzahlungen die Beklagte an die Darlehenssumme von Fr. 900'000.– geleistet hat. Soll kein Beweisverfahren durchgeführt werden, so ist von den Behaupt... 5.2. Zu den von der Beklagten behaupteten und vom Kläger nicht berücksichtigten Rückzahlungen (bzw. als Rückzahlung anrechenbare Leistungen) ergibt sich Folgendes: Zwischen den Parteien ist streitig, ob sich der Kläger die durch die Beklagte behauptet... 5.3. Aufgrund dieser Ausführungen ist mit der Beklagten davon auszugehen, dass der Kläger den Betrag von Fr. 47'664.90 nicht bestreitet. Allerdings ergibt sich daraus auch, dass der Betrag von Fr. 28'048.45 an die Zinsforderung angerechnet wurde, so d... 5.4. Ausgehend von der Auflistung der Beklagten betreffend die erfolgten Rückzahlungen und die vorfinanzierten Kosten (act. 3/11) mit Ausgangspunkt 24. Januar 2012 und der Darlehenssumme von Fr. 900'000.– ergibt sich folgendes Bild: Wäre die Quittung per 13.11.2014 gültig, so hätte der Käger der Beklagten – unabhängig von den Darlehenszinsen – mit einer Reduktion auf Fr. 200'000.– demnach Fr. 412'883.55 (612'883.55 ./. 200'000.–) erlassen. 5.5. Ist die Bestätigung vom 16. Februar 2013 betreffend Reduktion des Darlehens nicht gefälscht (was behauptet aber auch bestritten und nicht erstellt ist), so hätte sich der vom Kläger gewährte Erlass wie folgt ausgewirkt: Für diesen Fall hätte der Kläger der Beklagten eine Reduktion von Fr. 117'883.55 (Fr. 317'883.55 ./. Fr. 200'000.–) gewährt. 5.6. Die Beklagte hat nach dem 13. November 2014 Rückzahlungen geleistet, zunächst unbestrittenermassen Fr. 163'000.– (act. 17 Rz 3; act. 25 Rz 38; act. 29 Rz 12 mit Hinweis auf act. 3/8) und dann, während des vorliegenden Verfahrens, ebenfalls unbest... 6. Fazit Ausgehend von den Behauptungen der Beklagten und ohne Durchführung eines Beweisverfahrens ist von Folgendem auszugehen:  Ob die Unterschrift auf der Bestätigung vom 16. Februar 2013 gefälscht ist, kann letztlich offen bleiben. Wird von einer Herabsetzung der Darlehenssumme auf Fr. 555'000.– ausgegangen, und werden diejenigen Rückzahlungen berücksichtigt, die nach der ...  Hat die Beklagte die Quittung vom 13. November 2014 durch täuschendes Verhalten erwirkt, so ist es bei der offenen Darlehensschuld von damals 317'883.55 geblieben.  Seit dem 13. November 2014 hat die Beklagte dem Kläger insgesamt Fr. 200'000.– (163'000.– vor dem Prozess, Fr. 37'000.– während des Prozesses) bezahlt, so dass eine offene Schuld von (mindestens noch) Fr. 117'833.55 geblieben ist.  Schuldet die Beklagte dem Kläger (mindestens noch) Fr. 117'833.55, so ist dem Kläger der eingeklagte Teil von Fr. 40'000.– zuzusprechen. 7. Kosten- und Entschädigungsfolgen 7.1. Gerichtskosten Der Streitwert des Hauptbegehrens der Klage lautete ursprünglich auf Fr. 40'000.–. Durch die Abschreibungsverfügung wurde das Verfahren im Betrage von 37'000.– nebst Zins seit 1. Januar 2016 abgeschrieben und wurden für diesen Teil bereits die Kosten-... Nunmehr sind Kosten und Entschädigung gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO auf der wieder auf Fr. 40'000.– erhöhten Summe festzusetzen (vgl. dazu Erwägung 1.2.1.), wobei der Ausgangspunkt rechnerisch bei einem Streitwert im Betrag von Fr. 77'000.– liegt (100 % ... 7.2. Parteientschädigungen Entsprechend der Kostenverteilung hat die Beklagte dem Kläger eine Parteientschädigung zu bezahlen. Die Parteientschädigung wird nach Ermessen festgesetzt. Ausgehend von Fr. 77'000.– beträgt die volle Grundgebühr (100 %) Fr. 9'430.–, welche mit der Ab... Das Handelsgericht erkennt: 1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 40'000.– zu bezahlen. Die Nachklage bleibt vorbehalten. 2. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 4'000.– festgesetzt. 3. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt und im Betrage von Fr. 2'550.– aus dem vom Kläger geleisteten Vorschuss bezogen. Dem Kläger wird im Umfang von Fr. 2'550.– das Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt. Der Beklagten wird im Betrage von ... 4. Die Beklagte wird verpflichtet, den Kläger mit Fr. 11'000.– zu entschädigen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien. 6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff...