Zürich Handelsgericht 09.05.2019 HG160051

Handelsgericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr.: HG160051-O U/ei

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, Vizepräsidentin, und Oberrichter Prof. Dr. Alexander Brunner, die Handelsrichter Ulrich Ritter, Erich Just und Kaspar Wälti sowie Gerichtsschreiber Dr. Benjamin Büchler

Urteil vom 9. Mai 2019

in Sachen

A._____ Ltd, Klägerin und Widerbeklagte

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____

gegen

B._____ GmbH & Co. KG, Beklagte und Widerklägerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____

betreffend Forderung

- 2 - Rechtsbegehren Klage: (act. 1 S. 2) "1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin EUR 357'001.50 nebst 5% Zins seit 5. Dezember 2014 sowie GBP 632'544.27 nebst 5% Zins ab Urteilsdatum zu bezahlen. 2 Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin EUR 357'001.50 nebst 5% Zins seit 5. Dezember 2014, GBP 527'598.13 nebst 5% Zins ab Urteilsdatum sowie CHF 138'889.65 nebst 5% Zins ab Urteilsdatum zu bezahlen. 3. Subeventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin GBP 282'173.99 nebst 5% Zins seit 5. Dezember 2014 sowie GBP 632'544.27 nebst 5% Zins ab Urteilsdatum zu bezahlen. 4. Subsubeventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin EUR 357'001.50 nebst 5% Zins seit 5. Dezember 2014 sowie EUR 782'552.86 nebst 5% Zins ab Urteilsdatum zu bezahlen. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten." Rechtsbegehren Widerklage: (act. 26 S. 2) "1. Die Klägerin sei zu verurteilen, der Beklagten EUR 597'934.15 zuzüglich Zins von 7.12% seit 14. Juli 2016 zu bezahlen. 2. Eventualiter sei die Klägerin zu verurteilen, - der Beklagten EUR 387'268.50 zuzüglich Zins von 7.12% seit 14. Juli 2016 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Ablieferung der UV-Curing SMC Production Line zu bezahlen; und - der Beklagten EUR 210'665.65 zuzüglich Zins von 7.12% seit 14. Juli 2016 zu bezahlen. 3. Subeventualiter sei die Klägerin zu verurteilen, der Beklagten EUR 387'268.50 und GBP 175'695.15 zuzüglich Zins von 7.12% seit 14. Juli 2016 zu bezahlen. 4. Subsubeventualiter sei die Klägerin zu verurteilen, - der Beklagten EUR 387'268.50 zuzüglich Zins von 7.12% seit 14. Juli 2016 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Ablieferung der UV-Curing SMC Production Line zu bezahlen; und - der Beklagten GBP 175'695.15 zuzüglich Zins von 7.12% seit 14. Juli 2016 zu bezahlen. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin."

- 3 - Rechtsbegehren Klagereplik: (act. 63 S. 2) "1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin EUR 357'001.50 nebst 5% Zins seit 5. Dezember 2014 sowie GBP 632'544.27 nebst 5% Zins ab Urteilsdatum zu bezahlen, unter Nachklagevorbehalt. 2. Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin EUR 357'001.50 nebst 5% Zins seit 5. Dezember 2014, GBP 527'598.13 nebst 5% Zins ab Urteilsdatum sowie CHF 138'889.65 nebst 5% Zins ab Urteilsdatum zu bezahlen, unter Nachklagevorbehalt. 3. Subeventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin GBP 282'173.99 nebst 5% Zins seit 5. Dezember 2014 sowie GBP 632'544.27 nebst 5% Zins ab Urteilsdatum zu bezahlen, unter Nachklagevorbehalt. 4. Subsubeventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin EUR 357'001.50 nebst 5% Zins seit 5. Dezember 2014 sowie EUR 782'552.86 nebst 5% Zins ab Urteilsdatum zu bezahlen, unter Nachklagevorbehalt. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten." Rechtsbegehren Widerklagereplik: (act. 67 S. 2) "1. Die Klägerin sei zu verurteilen, der Beklagten EUR 596'737.15 zuzüglich Zins von 7.12% seit 14. Juli 2016 zu bezahlen. 2. Eventualiter sei die Klägerin zu verurteilen, - der Beklagten EUR 387'268.50 zuzüglich Zins von 7.12% seit 14. Juli 2016, Zug um Zug gegen Ablieferung der UV- Curing SMC Production Line zu bezahlen; und - der Beklagten EUR 209'468.65 zuzüglich Zins von 7.12% seit 14. Juli 2016 zu bezahlen. 3. Subeventualiter sei die Klägerin zu verurteilen, der Beklagten EUR 387'268.50 und GBP 174'696.85 zuzüglich Zins von 7.12% seit 14. Juli 2016 zu bezahlen. 4. Subsubeventualiter sei die Klägerin zu verurteilen, - der Beklagten EUR 387'268.50 zuzüglich Zins von 7.12% seit 14. Juli 2016, Zug um Zug gegen Ablieferung der UV- Curing SMC Production Line zu bezahlen; und - der Beklagten GBP 174'696.85 zuzüglich Zins von 7.12% seit 14. Juli 2016 zu bezahlen. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin.

- 4 - Inhaltsverzeichnis Sachverhalt und Verfahren: ........................................................................................................... 5 A. Sachverhaltsübersicht .......................................................................................................... 5 B. Prozessverlauf ...................................................................................................................... 5 Erwägungen: .................................................................................................................................... 7 1. Zuständigkeit ........................................................................................................................ 7 2. Sachverhalt .......................................................................................................................... 9 2.1. Unbestrittener Sachverhalt .......................................................................................... 9 2.2. Wesentliche Streitpunkte ........................................................................................... 10 2.2.1. Klägerin ......................................................................................................................... 10 2.2.2. Beklagte ........................................................................................................................ 11 3. Anwendbares Recht und Qualifikation des Vertrags ......................................................... 13 4. Schuldnerverzug ................................................................................................................ 14 4.1. Parteistandpunkte ...................................................................................................... 14 4.1.1. Klägerin ......................................................................................................................... 14 4.1.2. Beklagte ........................................................................................................................ 18 4.2. Rechtliches ................................................................................................................ 21 4.3. Würdigung ................................................................................................................. 27 4.3.1. Vollendungs- und Ablieferungstermin .......................................................................... 28 4.3.2. Unvollendetes Werk ..................................................................................................... 33 4.4. Fazit ........................................................................................................................... 35 5. Werkmangel ....................................................................................................................... 36 5.1. Parteistandpunkte ...................................................................................................... 36 5.1.1. Klägerin ......................................................................................................................... 36 5.1.2. Beklagte ........................................................................................................................ 37 5.2. Rechtliches ................................................................................................................ 37 5.3. Würdigung ................................................................................................................. 38 6. Widerklage ......................................................................................................................... 39 6.1. Parteistandpunkte ...................................................................................................... 39 6.1.1. Beklagte ........................................................................................................................ 39 6.1.2. Klägerin ......................................................................................................................... 41 6.2. Rechtliches ................................................................................................................ 42 6.2.1. (Teil-)Unverbindlichkeit ................................................................................................. 42 6.2.2. Vergütung gemäss Art. 372 Abs. 1 OR ........................................................................ 43 6.2.3. Schadloshaltung gemäss Art. 377 OR ......................................................................... 43 6.2.4. Beweislast ..................................................................................................................... 44 6.3. Würdigung ................................................................................................................. 44 6.3.1. Unverbindlichkeit .......................................................................................................... 45 6.3.2. Rücktritt der Klägerin .................................................................................................... 51 6.3.3. Anspruch auf Mehrvergütung ....................................................................................... 53 6.3.4. Ersatzvornahme Entsorgung ........................................................................................ 55 6.3.5. Schadenersatz .............................................................................................................. 56 6.3.6. Lagerkosten .................................................................................................................. 58 6.3.7. Zins ............................................................................................................................... 59 7. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen.................................................................. 60 8. Kosten- und Entschädigungsfolgen ................................................................................... 61 8.1. Streitwert .................................................................................................................... 61 8.2. Gerichtskosten ........................................................................................................... 62 8.3. Parteientschädigungen .............................................................................................. 62 Urteilsdispositiv: ........................................................................................................................... 62

- 5 - Sachverhalt und Verfahren: A. Sachverhaltsübersicht Die Klägerin ist eine im englischen Handelsregister eingetragene limited company des englischen Rechts mit Sitz in England, welche die Herstellung von Kautschuk- und Plastikprodukten bezweckt. Die Beklagte ist eine im deutschen Handelsregister eingetragene Kommanditgesellschaft deutschen Rechts mit Sitz in Deutschland. Sie produziert Anlagen für die weltweite Belieferung der Kunststoffindustrie speziell im Bereich der faserverstärkten Kunststoffe (act. 1 Rz. 4; act. 3/6-8). Die Parteien schlossen im Oktober/November 2014 einen Vertrag, wonach sich die Beklagte verpflichtete, eine Maschine mit Zusatzanlagen für die Klägerin herzustellen und ihr diese zu liefern. Die Klägerin verlangt mit ihrer Klage die Rückzahlung einer bereits geleisteten Zahlung für die Maschine und macht Schadenersatz gegen die Beklagte geltend, mit der Begründung, dass Letztere die Maschine nicht wie vereinbart vollendet habe und sich daher in Verzug befunden habe. Eventualiter habe die Beklagte die Maschine mangelhaft erstellt. Die Beklagte bestreitet den klägerischen Anspruch und macht in ihrer Widerklage einen Anspruch auf Vergütung, den Ersatz von Kosten für eine Ersatzvornahme sowie den Ersatz des Schadens geltend, der ihr zufolge der angeblich durch die Klägerin verschuldeten unplanmässigen Belegung der Produktionsfläche durch die Maschine entstanden sei. B. Prozessverlauf Am 4. März 2016 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin die Klage hierorts ein (act. 1). Nachdem sie den von ihr geforderten Vorschuss für die Gerichtskosten von CHF 19'000.– fristgerecht geleistet hatte (act. 4; act. 7), wurde der Beklagten Frist zur Erstattung der Klageantwort angesetzt (act. 8). Mit Eingabe vom 8. April 2016 beantragte die Beklagte, es sei die Klägerin zu verpflichten, eine Sicherheit für die Parteientschädigung in Höhe von CHF 40'000.– zu leisten

- 6 - (act. 10). Zudem stellte sie den Antrag, es sei ihr die Frist zur Erstattung der Klageantwort bis zum Entscheid über die Sicherstellung einstweilen abzunehmen. Mit Verfügung vom 12. April 2016 (act. 11) wurde der Klägerin Frist angesetzt, um sich zum Antrag der Beklagten auf Sicherstellung der Parteientschädigung zu äussern. Die Klägerin anerkannte in der Folge den Antrag auf Sicherstellung der Parteientschädigung und zahlte die Sicherheit in der Höhe von CHF 40'000.– bei der Obergerichtskasse ein (act. 15; act. 18). Der Beklagten wurde eine neue Frist zur Erstattung der Klageantwort angesetzt. Mit Eingabe vom 13. Juli 2016 (Datum Poststempel) erstattete die Beklagte innert Nachfrist die Klageantwort und erhob gleichzeitig Widerklage (act. 22; act. 26). Am 8. Dezember 2016 fand eine Vergleichsverhandlung statt, anlässlich welcher zwischen den Parteien keine Einigung erzielt werden konnte (Prot. S. 13 f.). Mit Verfügung vom 14. Dezember 2016 wurden diverse Eingaben der Parteien für prozessual unbeachtlich erklärt und den Parteien je Frist zur Leistung von zusätzlichen Vorschüssen für die Gerichtskosten angesetzt (act. 42). Am 11. Januar 2017 stellte die Beklagte den Antrag, es sei die Klägerin zu verpflichten, die Sicherheit für die Parteientschädigung auf CHF 80'000.– zu erhöhen (act. 49). In der Folge gingen die geforderten zusätzlichen Vorschüsse für die Gerichtskosten ein und es wurde die Klägerin verpflichtet, eine zusätzliche Sicherheit von CHF 13'400.– zu bezahlen (act. 60). Sodann wurde der Klägerin Frist angesetzt, um ihre Replik sowie die Widerklageantwort einzureichen. Mit Eingabe vom 17. August 2017 (act. 63) erstattete die Klägerin ihre Replik und Widerklageantwort. Die Duplik und Widerklagereplik der Beklagten erfolgte am 15. November 2017 (act. 67). Schliesslich reichte die Klägerin am 8. Februar 2018 ihre Widerklageduplik ein (act. 72). Diese wurde der Beklagten zugestellt (act. 73). Mit Verfügung vom 1. April 2019 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu erklären, ob sie - unter Vorbehalt der Durchführung eines Beweisverfahrens - auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung verzichten (act. 75). Mit Eingaben je vom 11. April 2019 (Klägerin act. 77; Beklagte act. 78) verzichteten beide Parteien auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung.

- 7 - Der Prozess erweist sich als spruchreif, weshalb ein Urteil zu fällen ist (Art. 236 Abs. 1 ZPO). Auf die einzelnen Parteivorbringen sowie auf die Akten ist in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen, soweit sich dies zur Entscheidfindung als notwendig erweist. Erwägungen: 1. Zuständigkeit 1.1 Die Klägerin ist in England domiziliert; die Beklagte hat ihren Sitz in Deutschland. Im internationalen Verhältnis richtet sich die Zuständigkeit schweizerischer Gerichte grundsätzlich nach dem IPRG (Art. 1 Abs. 1 lit. a IPRG), wobei völkerrechtliche Verträge vorbehalten sind (Art. 1 Abs. 2 IPRG). Als solcher kommt das Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 30. Oktober 2007 (Lugano-Übereinkommen, LugÜ) in Betracht. Das LugÜ ist sachlich und zeitlich anwendbar, zumal es sich bei der Klage, welche nach Inkrafttreten für die Schweiz am 1. Januar 2011 erhoben wurde, um eine Zivil- oder Handelssache handelt. Gemäss Art. 23 Abs. 1 LugÜ ist ein Gericht oder sind die Gerichte eines Staates zuständig, wenn die Parteien, von denen mindestens eine ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines durch das LugÜ gebundenen Staates hat, schriftlich vereinbart haben, dass ein Gericht oder die Gerichte eines durch das LugÜ gebundenen Staates über eine künftige aus einem bestimmten Rechtsverhältnis entspringende Rechtsstreitigkeit entscheiden sollen. Juristische Personen haben für die Anwendung des LugÜ nach Art. 60 Abs. 1 lit. a ihren Wohnsitz an dem Ort, an dem sich ihr satzungsmässiger Sitz befindet. 1.2 Vorliegend haben die Parteien ihren Sitz jeweils in einem Vertragsstaat. Die Parteien schlossen im Oktober/November 2014 einen Vertrag ab. ln § 11 Ziff. 1 der Specific Terms and Conditions of Delivery and Service vom 24. Oktober 2014 (fortan Specific Terms) vereinbarten die Parteien den Gerichtsstand Zürich, für den Fall, dass die Vertragspartei der Beklagten ihren Sitz ausserhalb von Deutschland habe (vgl. act. 3/2-5). Die Klägerin hat ihren Sitz ausserhalb von

- 8 - Deutschland, die Gerichtsstandsklausel wurde schriftlich verfasst und die Klage betrifft eine aus der genannten Vereinbarung entspringende Rechtsstreitigkeit. Sodann besteht für diese Klage keine ausschliessliche Zuständigkeit nach Art. 22 LugÜ. Demnach sind die Gerichte in Zürich örtlich zuständig. 1.3 Da die geschäftliche Tätigkeit der Beklagten betroffen ist, gegen den Entscheid bei einem Streitwert von mehr als CHF 30'000.– die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offen steht, und die Beklagte in einem mit dem schweizerischen Handelsregister vergleichbaren ausländischen Register eingetragen ist (act. 3/7; act. 3/8), mithin eine handelsrechtliche Streitigkeit vorliegt, ist das angerufene Handelsgericht auch in sachlicher Hinsicht für die Klage zuständig (Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG). 1.4 Die Zuständigkeit betreffend die Widerklage ergibt sich aus Art. 6 Ziffer 3 LugÜ. Demnach kann eine Person, die ihren Wohnsitz in einem Vertragsstaat hat, vor demselben Gericht verklagt werden, bei dem die Klage hängig ist, wenn die Widerklage auf denselben Vertrag oder Sachverhalt wie die Klage gestützt wird. Die Beklagte stützt ihre Forderung in der Höhe von insgesamt EUR 597'934.15 auf denselben Vertrag bzw. denselben Lebenssachverhalt wie die Klägerin in ihrer Klage (vgl. act. 26 Ziff. 4). Im Übrigen ist die örtliche Zuständigkeit ohnehin gestützt auf die bereits genannte Gerichtsstandsklausel gegeben. 1.5 Da die geschäftliche Tätigkeit der Klägerin als Widerbeklagte betroffen ist, gegen den Entscheid bei einem Streitwert von mehr als CHF 30'000.– die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offen steht, und die Widerbeklagte in einem mit dem schweizerischen Handelsregister vergleichbaren ausländischen Register eingetragen ist (act. 3/3; act. 3/4), mithin eine handelsrechtliche Streitigkeit vorliegt, ist das angerufene Handelsgericht auch in sachlicher Hinsicht für die Widerklage zuständig (Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG). 1.6 Die Zuständigkeit betreffend Klage und Widerklage blieb denn auch zu Recht unbestritten (act. 1 Rz. 2 ff.; act. 26 Rz. 3 ff.; act. 63 Rz. 497 ff.).

- 9 - 2. Sachverhalt 2.1. Unbestrittener Sachverhalt Die Parteien schlossen im Oktober/November 2014 einen Vertrag, worin sich die Beklagte verpflichtete, eine Maschine mit Zusatzanlagen für die Klägerin herzustellen und diese der Klägerin zu liefern. Bei dieser Maschine handelt es sich um eine «Sheet Moulding Compound»-Harzmattenanlage (nachfolgend: SMC-Maschine) mit Zusatzkomponenten und Zusatzleistungen (act. 1 Rz. 16, Rz. 26; act. 26 Rz. 13). «Sheet Moulding Compound»-Harzmatten sind durch Glasfasern verstärkte, gehärtete Kunststoffplatten (Duromere). Die Basis- Ausgangsmaterialien sind grundsätzlich: Eine Harzmischung (in der Regel auf Basis von Polyester oder Vinylester), Glasfasern und Füllstoffe (z.B. Kalziumkarbonat oder Aluminiumtrihydrat). Eine SMC-Maschine besteht herkömmlicherweise aus einem Laufband, welches mindestens mit Rollen, Harzpumpen, Walzensystemen (Kalandern) und einer Steuerung ausgestattet ist. Auf einer oberen und einer unteren Folie wird in der SMC-Maschine je eine Schicht der Harzmischung und des Füllstoffs aufgetragen und auf dem Band weiterbefördert. Zwischen diesen beiden Schichten werden in der SMC-Maschine die Glasfasern «sandwichartig» entweder als geschnittene Glasfasern («chopped rovings») fortlaufend eingestreut oder als Glasfasermatten (CSM) dazwischen gelegt. Diese Ausgangsmaterialien werden beim Durchlaufen der SMC-Maschine in den Kalandern der SMC- Maschine gepresst. Nach Durchlaufen der SMC-Maschine werden die Harzmatten auf Rollen aufgerollt. Danach wird das SMC einige Tage gelagert, wobei sich die Viskosität (Zähflüssigkeit, Festigkeit) erhöht. Schliesslich werden die SMC- Harzmatten regelmässig in einer geschlossenen Presse bei rund 150-170 Grad Celsius ausgehärtet und ausgeformt. Duromere sind oftmals nach der Aushärtung nicht mehr formbar (act. 26 Rz. 13; act. 63 Rz. 269). Die Klägerin verlangte, dass die herzustellende SMC-Maschine mit einem von ihr selbst vorgelegten Rezept ein Produkt mit den von ihr gewünschten Spezifikationen herstellen könne. Eine Abnahme der SMC-Maschine sollte nur erfolgen, wenn sie Harzmatten mit gewissen von der Klägerin vorgegebenen Eigenschaften mit einem von der Klägerin vorgegebenen Rezept seriell herstellen könne. Der

- 10 - Aushärtungsprozess des Harzes sollte nicht mittels Pressung und Hitze, sondern alleine über UV-Bestrahlung der Harzmatten erfolgen (sog. «UV-curing SMC»). In einem mehrere Tage andauernden Reifungsprozess werden dabei die Harzmatten durch UV-Bestrahlung ausgehärtet. Dieser Prozess setzt ein profundes chemisches Fachwissen sowie ein Spezialwissen bezüglich der Herstellung von UVhärtendem Harz voraus (act. 26 Rz. 15; act. 63 Rz. 273 f.). Als Gegenleistung für die Herstellung der SMC-Maschine vereinbarten die Parteien eine Vergütung in der Höhe von EUR 793'470.00. Betreffend die Zahlung vereinbarten sie, dass die ersten 45% des Werklohnes bei der Bestellung bezahlt würden, dass weitere 45% nach (erfolgreicher) Vor-Abnahme, vor Lieferung, zu bezahlen seien und dass die restlichen 10% 30 Tage nach Unterzeichnung des finalen Abnahmeprotokolls bezahlt werden müssten. Die Klägerin bezahlte die erste Rate in der Höhe von EUR 357'001.50 (act. 1 Rz. 17, Rz. 34; act. 26 Rz. 119, Rz. 286). 2.2. Wesentliche Streitpunkte 2.2.1. Klägerin Die Klägerin macht geltend, dass die SMC-Maschine zum vertraglich vereinbarten Termin nicht fertig gestellt gewesen sei und dass sich die Beklagte deshalb in Verzug befunden habe. Aus diesem Grund sei die Klägerin vom Vertrag zurückgetreten und verlange mit der vorliegenden Klage die Rückerstattung der geleisteten Zahlung sowie Schadenersatz (act. 1 Rz. 17). Konkret habe die Beklagte zugesichert, eine SMC-Maschine zur massenweisen Produktion von Harzblättern mit den von der Klägerin gewünschten Eigenschaften gemäss Appendix A der Offer der Beklagten vom 31. Oktober 2014 bzw. der Order Confirmation der Beklagten vom 27. November 2014 herstellen zu können (act. 1 Rz. 25), was anlässlich der «Vor-Abnahme-Probephase» («wet pre-acceptance trials») hätte geprüft werden müssen (act. 63 Rz. 47). Die Maschine hätte für die «Vor- Abnahme-Probephase» spätestens Ende April 2015 bereit sein müssen (act. 1 Rz. 150). Vom 13. April 2015 bis 23. April 2015 habe die Beklagte dann auch wie vertraglich vorgesehen zur «Vor-Abnahme-Probephase» eingeladen. Diese Pro-

- 11 ben seien in Anwesenheit von Vertretern der Klägerin (C._____, D._____, E._____ und F._____) durchgeführt worden. Die Anwesenden hätten aber feststellen müssen, dass die «Vor-Abnahme-Probephase» eindeutig gescheitert sei, weil die Maschine die vereinbarten Produkte mit den vereinbarten Eigenschaften nicht herzustellen vermocht habe (act. 1 Rz. 42 f.). Mit Schreiben vom 24. Juni 2015 habe die Klägerin der Beklagten angezeigt, dass die Materialproben von den gescheiterten April-Proben klar mit Magnesiumoxid (MgO) überdosiert gewesen seien. Dies sei aus der Härte des Materials ersichtlich gewesen, welches anlässlich der Probe im April 2015 produziert worden sei und anlässlich welcher Probe die Beklagte zugegeben habe, dass die Maschine für die «Vor-Abnahme-Probephase» nicht bereit sei. Die Klägerin habe den Bericht des von ihr zur Unterstützung eingesetzten Chemikers, G._____, beigelegt. Sie habe die Beklagte aufgefordert, diesen Mangel sofort zu beheben (act. 1 Rz. 70) und die Maschine mit den vertraglich vereinbarten Eigenschaften entsprechend zu liefern. Die Beklagte habe sich geweigert, anhand tauglicher Rezepte an der Maschine weiterzuarbeiten bzw. eine neue «Vor-Abnahme- Probephase» anzusetzen. Somit habe sie sich weiterhin in Verzug befunden (act. 63 Rz. 408). Die Beklagte treffe ein Verschulden für den Verzug und die Gesamtsituation, da sie nicht die erforderliche Sorgfalt zur Fertigstellung der Maschine aufgewendet habe (act. 1 Rz. 167). Als Folge des Vertragsrücktritts habe die Klägerin Anspruch auf Rückerstattung bereits geleisteter Zahlungen sowie auf Schadenersatz. Die Beklagte sei somit zur Rückerstattung des von der Klägerin geleisteten Vorschusses im Umfang von EUR 357'001.50 und zum Ersatz des negativen Vertragsinteresses verpflichtet (act. 1 Rz. 176 ff.). 2.2.2. Beklagte Die Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass die Fehlerhaftigkeit der produzierten Harzmatten nicht auf die Beschaffenheit der SMC- Maschine zurückzuführen sei, sondern alleine auf die Untauglichkeit des von der Klägerin zur Verfügung gestellten Harzrezepts (act. 26 Rz. 92). Im Übrigen sei

- 12 zwischen den Parteien kein bestimmtes Datum für die erfolgreiche Beendigung der «Vor-Abnahme-Probephase» bzw. für die Vollendung der SMC-Maschine vereinbart worden, sondern ausschliesslich für den Start der «Vor-Abnahme- Probephase» (act. 67 Rz. 50). Es sei eine Feineinstellung der SMC-Maschine im Sinne der Abstimmung auf das klägerische Rezept vereinbart worden, welche frühestens anlässlich der «Vor-Abnahme-Probephase» hätte erfolgen können (act. 67 Rz. 141 f.). Die optimierten Rezepte («optimised recipes») seien erst anlässlich des Starts der «Vor-Abnahme-Probephase» bestimmt worden (act. 67 Rz. 156). Bei dem von den Parteien geplanten Vorhaben habe es sich klarerweise um ein Pilotprojekt gehandelt, was gerade auch die lange erfolglose Versuchsund Vorbereitungsphase des Projekts erkläre. Dass selbst nach Fertigstellen der maschinenbautechnischen Seite und grundsätzlicher Bereitschaft der SMC- Maschine Tests mit dem Rezept durchzuführen seien, allenfalls mehrere Testreihen erforderlich seien, bis tatsächlich serienmässig das von der Klägerin gewünschte Material hergestellt werden könne, verstehe sich nach dieser Ausgangslage von selbst. Der Beklagten sei das Recht vorbehalten worden, die SMC-Maschine weiterzuentwickeln, und zwar so lange, bis sie funktionieren würde. Ein Datum für die Vollendung der SMC-Anlage im Sinne der Feinabstimmung auf das Rezept oder für die Lieferung zur Klägerin sei im Vertrag gerade nicht vorgesehen worden (act. 26 Rz. 31, Rz. 68). Dementsprechend habe die Beklagte in ihrem ursprünglichen Angebot vom 15. August 2014 lediglich einen vagen Zeitpunkt für die Ablieferung einer maschinenbautechnisch vollendeten SMC- Maschine und zwar ungefähr innert 5-6 Monaten ab Bestellung offeriert (act. 26 Rz. 34). Die Beklagte verfüge nicht über die Kenntnisse und Erfahrungen über das Rezept der Klägerin, die verwendeten Materialien sowie den Herstellungsprozess von «UV-curing SMC» (act. 26 Rz. 16). Sie habe der Klägerin von Anfang an klargemacht, dass auf Seiten der Klägerin ein ausgewiesener Harzspezialist das Projekt begleiten müsse und der Beklagten die erforderlichen Anweisungen bezüglich des von der Klägerin vorgelegten Rezepts zu erteilen habe. Dementsprechend habe die Klägerin den Chemiker G._____, einen ausgewiesenen und erfahrenen Experten in der Harzmattenherstellung von der von ihm geführten Firma

- 13 - H._____ Ltd., beauftragt. Die Beklagte sei aufgrund des ihr fehlenden chemischen Know-how auf die fachkundigen Weisungen von G._____ von Anfang an vollumfänglich angewiesen gewesen (act. 26 Rz. 16 ff.). G._____ habe denn auch im Namen und im Auftrag der Klägerin gehandelt und konkrete Anweisungen bezüglich der Behandlung des zur Verfügung gestellten Materials gegeben (act. 26 Rz. 22). Die SMC-Maschine sei ab 13. April 2015, wie in den «project schedules» vorgesehen, für die «Vor-Abnahme-Probephase» bereit gewesen. Jedoch habe sich im Nachhinein herausgestellt, dass sich das von der Klägerin zur Verfügung gestellte optimierte Rezept für die Produktion von Harzmatten von vornherein nicht geeignet habe (act. 26 Rz. 61, Rz. 94 f.). Überdies habe die Klägerin entgegen Position 16 der Order Confirmation nicht für die gesamte Dauer der «Vor- Abnahme-Probephase» der Beklagten einen Harzspezialisten zur Seite gestellt, was eine klare Verletzung ihrer vertraglichen Mitwirkungspflichten darstelle (act. 26 Rz. 93). Wenn nun einzelne Rollen mit Magnesiumoxid überdosiert gewesen seien, so würde dies in der Verantwortung der Klägerin liegen (act. 26 Rz. 147). Überdies hätte sich die Klägerin am 15. Juni 2015 ohnehin im Gläubigerverzug befunden, da sie die Vornahme ihrer Mitwirkungshandlungen mehrfach und ungerechtfertigt verweigert habe. Daher sei ein Schuldnerverzug der Beklagten zu verneinen, selbst wenn die Leistung der Beklagten am 15. Juni 2015 fällig gewesen sein sollte, was bestritten werde (act. 26 Rz. 245). 3. Anwendbares Recht und Qualifikation des Vertrags 3.1 Beide Parteien führen übereinstimmend aus, dass der zwischen ihnen abgeschlossene Vertrag dem von ihnen gewählten Schweizer Recht unterstehe (act. 1 Rz. 146; act. 26 Rz. 208). ln den Specific Terms vereinbarten sie, dass der Vertrag dem Schweizer Recht (unter Ausschluss des Wiener Kaufrechts) unterstehen solle (act. 3/2 § 11 Ziff. 5). Es handelt sich vorliegend um eine gültige Rechtswahl gemäss Art. 116 IPRG, womit der Vertrag dem Schweizer Recht untersteht. 3.2 Beide Parteien gehen zudem davon aus, dass sie einen Werkvertrag gemäss Art. 363 ff. OR abgeschlossen haben (act. 1 Rz. 146; act. 26 Rz. 208). Nach Art. 363 OR verpflichtet sich der Unternehmer durch den Werkvertrag zur Herstel-

- 14 lung eines Werkes und der Besteller zur Leistung einer Vergütung. In dem von den Parteien im Oktober/November 2014 geschlossenen Vertrag verpflichtete sich die Beklagte, eine Maschine mit Zusatzanlagen für die Klägerin herzustellen und diese der Klägerin zu liefern. Im Gegenzug verpflichtete sich die Klägerin zur Leistung einer Vergütung. Somit liegt ohne Weiteres ein Werkvertrag im Sinne von Art. 363 ff. OR vor. 4. Schuldnerverzug 4.1. Parteistandpunkte 4.1.1. Klägerin Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, dass die Parteien einen Vollendungs- und unmittelbar darauf folgenden Ablieferungstermin vereinbart und diesen spätestens auf den 30. April 2015 festgesetzt hätten. Dieser Termin sei von der Beklagten sogar auf den Zeitraum vom 13. bis 24. April 2015 vorverschoben worden. Entsprechend hätte die SMC-Maschine spätestens am 30. April 2015 vollendet und in der Lage sein müssen, die «Vor-Abnahme-Probephase», also eine gemeinsame Ablieferungs- und Abnahmeprüfung durch beide Parteien, erfolgreich durchzulaufen. Denn die «Vor-Abnahme-Probephase» sei nicht als Weiterentwicklungsstadium bzw. -prozess gedacht gewesen, sondern als Ablieferungsprozedere. ln der Rechnung betreffend die erste Ratenzahlung habe die Beklagte das Datum vom 30. April 2015 entsprechend als Lieferdatum angegeben (act. 1 Rz. 38; act. 63 Rz. 41 f.). Sodann hätten die Parteien in Bezug auf den Ablieferungstermin vereinbart, dass dieser unmittelbar nach der erfolgreichen Durchführung der «Vor-Abnahme-Probephase», welche die Vollendung der Maschine hätte belegen sollen, angesetzt werde (act. 1 Rz. 150). Die Parteien seien sich einig gewesen, dass die SMC-Maschine spätestens am 30. April 2015 vollendet und ablieferbar sein müsse, um nach England geliefert zu werden (act. 63 Rz. 43). Am 30. April 2015 habe die Maschine die vertraglich vorgesehenen Eigenschaften nicht aufgewiesen, womit die Beklagte mit der Vollendung und Ablieferung der Maschine in Verzug geraten sei, da der vereinbarte Termin als Verfalltag zu qualifizieren sei (act. 1 Rz. 152 f.; act. 63 Rz. 128 ff., Rz. 354, Rz. 447 f.).

- 15 - In der Folge habe die Klägerin eingewilligt, einen neuen Vollendungs- und Ablieferungstermin zu vereinbaren und habe der Beklagten Aufschub bis am 26. Mai 2015 gegeben, um bis dahin die SMC-Maschine zu vollenden und im Rahmen interner Tests zu erproben (act. 63 Rz. 56). Vom 26. bis 29. Mai 2015 hätten neue interne Tests stattfinden sollen, an welchen C._____, Technical Director der Klägerin, hätte teilnehmen sollen. Die Klägerin habe sich damit einverstanden erklärt, dass die SMC-Maschine bis am 1. Juni 2015 vollendet werden könne. Somit könne von einem neu vereinbarten Vollendungstermin am 1. Juni 2015 ausgegangen werden (act. 63 Rz. 150). Die Parteien hätten vereinbart, dass die «Vor-Abnahme-Probephase» neu vom 1. bis 5. Juni 2015 hätte stattfinden sollen. Bereits am 26. Mai 2015 habe C._____ jedoch vor Ort feststellen müssen, dass die Maschine immer noch nicht lieferbereit gewesen sei, weshalb die im Juni 2015 vorgesehene «Vor-Abnahme-Probephase» annulliert worden sei (act. 1 Rz. 50). Im Schreiben vom 8. Juni 2015 an die Beklagte habe die Klägerin wiederholt, dass die Maschine für die Probephase nicht bereit sei und Produkte mit den vertraglich vereinbarten Eigenschaften noch nicht herstellen könne. Dabei habe die Klägerin der Beklagten Frist bis 15. Juni 2015 angesetzt, um die Maschine so fertigzustellen, dass sie in die Probephase treten könne, und bis zum selben Datum Terminvorschläge für die Probephase zu unterbreiten (act. 1 Rz. 60). Mit Schreiben vom 17. Juni 2015 habe die Klägerin die Beklagte aufgefordert, ihr bis am 18. Juni 2015 mitzuteilen, ob und wann sie die Maschine so fertigstellen könne, dass eine Probephase erfolgreich durchlaufen werden könne bzw. Alternativen inklusive Zeitplan vorzuschlagen, falls dies nicht möglich sei. Die Klägerin habe sie ferner darauf hingewiesen, dass der Rest des Werklohnes noch nicht geschuldet sei, da die Probephase ja noch gar nicht erfolgreich durchlaufen worden sei (act. 1 Rz. 65). Auch am 16. Juni 2015, und damit ca. anderthalb Monate nach dem vereinbarten Vollendungsdatum, sei die Maschine immer noch nicht geeignet gewesen, die «Vor-Abnahme-Probephase» erfolgreich zu durchlaufen. Entsprechend liege spätestens ab dem 16. Juni 2015 ein Verzugsfall vor (act. 1 Rz. 155 f.). Eine Mahnung sei nicht erforderlich gewesen, da die Parteien einen Verfalltag vereinbart hätten (act. 63 Rz. 155 ff.). Die Klägerin habe die Beklagte

- 16 dennoch mit Schreiben vom 8. Juni 2015 gemahnt und ihr eine Frist bis 15. Juni 2015 zur Erfüllung angesetzt. Somit sei die Beklagte mit Ablauf der angesetzten Frist in Verzug geraten (act. 63 Rz. 159 f.). Mit Schreiben vom 24. Juni 2015 habe die Klägerin noch einmal darauf hingewiesen, dass die Maschine nicht in der Lage sei, Produkte mit den gemäss Appendix A vertraglich vereinbarten Eigenschaften herzustellen, und insbesondere auf die am selben Tag gemachte Mängelanzeige betreffend MgO-Überdosierung hingewiesen. Bezugnehmend auf das Ablieferungsprozedere halte sie am vertraglich vereinbarten Prozedere fest und bitte deshalb um die Bekanntgabe eines Liefertermins. Am 1. Juli 2015 seien die Parteien anlässlich eines Telefonats so verblieben, dass die Beklagte bis am 3. Juli 2015 Terminvorschläge für eine «Vor-Abnahme-Probephase» unterbreiten würde (act. 1 Rz. 73). Schliesslich habe sie der Beklagten eine Nachfrist angesetzt, um die Maschine gemäss den vertraglich vereinbarten Eigenschaften fertig zu stellen und die Maschine zu liefern: Die Beklagte sei aufgefordert worden, die Probephase bis am 30. Juni 2015 erfolgreich zu durchlaufen und die Maschine mit den vertraglich vereinbarten Eigenschaften bis am 14. Juli 2015 entsprechend zu liefern (act. 1 Rz. 71). Auch diese Nachfrist habe die Beklagte unbenutzt verstreichen lassen. Damit seien der Klägerin am 15. Juli 2015 alle Wahlrechte gemäss Art. 107 OR zur Verfügung gestanden (act. 1 Rz. 157; act. 63 Rz. 219). Nach unbenutztem Ablauf der ersten Nachfrist habe die Klägerin ihre Wahlrechte noch nicht ausgeübt. Am 2. September 2015 habe die Klägerin der Beklagten deshalb eine neue Nachfrist bis am 8. September 2015 angesetzt, um die Maschine mit den vertraglich vereinbarten Eigenschaften fertigzustellen. Die Beklagte habe sich entgegen der vertraglichen Abmachung geweigert, eine «Vor-Abnahme- Probephase» durchzuführen, um festzustellen, ob die Maschine den vertraglichen Eigenschaften entspreche, und gemeinsam einen Experten zu bestellen, um einvernehmlich und gemeinsam herauszufinden, wie der Stand der SMC-Maschine sei. Die Klägerin habe der Beklagten überdies angeboten, die «Vor-Abnahme- Probephase» mit dem vertraglichen Rezept «…» durchzuführen. Die Beklagte habe sich jedoch geweigert, dies zu tun. Da bis zum Ablauf der Nachfrist weder eine «Vor-Abnahme-Probephase» durchgeführt noch eine SMC-Maschine mit den vertraglich vereinbarten Eigenschaften angeboten oder gar geliefert worden sei,

- 17 sei die Klägerin am 10. September 2015 vom Vertrag zurückgetreten (act. 1 Rz. 87, Rz. 99 f., Rz. 161, act. 63 Rz. 361). Während der Testphase im Juli 2014 hätten die Parteien verschiedene Rezepte verwendet, welche Niederschlag im Appendix A des Vertrags zwischen den Parteien gefunden hätten (act. 63 Rz. 31). Die drei Rezepte im besagten Appendix A hätten einen Füllstoffanteil (Trihyde) von bereits 55.56%, 60% und 66.67% vorgesehen. Das gleiche gelte für den Glasgehalt. Dieser habe im Juli 2014 ebenfalls 24%-25% betragen, was im Appendix A festgelegt worden sei («SMC shall have a 24-25% by weight glass content») (act. 1 Rz. 78). Tests der Klägerin beim … Institut für Chemische Technologie hätten ergeben, dass man auf einer Maschine der Beklagten mit den drei Rezepten der Klägerin die gewünschten Produkte herstellen könne (act. 63 Rz. 70). Die im Vertrag erwähnten optimierten Rezepte seien lediglich verbesserte Rezepte der drei im Vertrag festgelegten Rezepte des Appendix A. G._____ habe während der «Vor-Abnahme-Probephase» von April 2015 mehrere optimierte Rezepte übermittelt. Die unvollendete Maschine sei aber keineswegs in der Lage gewesen, die vertraglichen Produkte herzustellen, und zwar unabhängig von den verwendeten Rezepten (act. 63 Rz. 184 f., Rz. 313). Die von der Maschine hergestellten Produkte seien nicht vertragskonform gewesen (Luftblasen in den Endprodukten, Harzblatt unregelmässig verteilt, fehlerhafte MgO-Dosierung etc.). Die MgO-Überdosierung habe nicht in der Verantwortung der Klägerin, sondern in derjenigen der Beklagten gelegen. Das MgO- Dosierungsteil, welches MgO korrekt hätte dosieren müssen, sei fehlerhaft gewesen. Die Klägerin vermute, dass die Überdosierung an dieser mangelhaften Einstellung gelegen habe, und damit die Beklagte dafür verantwortlich gewesen sei. Zudem hätten viele Teile der Maschine gefehlt oder nicht korrekt funktioniert (act. 63 Rz. 343, Rz. 401). Insbesondere sei die I._____-Einheit (intermediäre Pumpeneinheit) nicht vorhanden gewesen (act. 1 Rz. 44). Nach erfolgtem Rücktritt habe die Klägerin mit einem Drittunternehmen in England einen Werkvertrag über die Herstellung einer SMC-Maschine abgeschlossen. Im November 2016 sei diese an die Klägerin geliefert und in Betrieb genommen worden. Mit dieser neuen Maschine könnten anhand der im Vertrag

- 18 mit der Beklagten bestimmten Rezepte Produkte serienmässig hergestellt werden (act. 63 Rz. 79 f.). 4.1.2. Beklagte Die Beklagte wendet ein, sie habe mit «delivery time» in ihrer Offer vom 31. Oktober 2014 den Zeitpunkt gemeint, in welchem die SMC-Maschine für die Versuchsphase bereit sein würde und somit die «Vor-Abnahme-Probephase» gestartet werden könne (act. 26 Rz. 63). Aufgrund der Ungewissheiten bezüglich des von der Klägerin zur Verfügung zu stellenden Rezepts habe die Beklagte keinen garantierten Vollendungszeitpunkt angeben können (act. 67 Rz. 18). Im Kommentar zum Vertragsentwurf habe die Beklagte dargelegt, dass sie keine Garantie abgeben könne, dass die SMC-Anlage bei Scheitern der «Vor-Abnahme- Probephase» innert 45 oder 60 Tagen auf das Rezept der Klägerin feinabgestimmt sei (act. 67 Rz. 30). Die Beklagte habe dies damit begründet, dass sie keine Kontrolle und keinen Einfluss auf die von der Klägerin verwendeten Materialien habe und daher für den Harzherstellungsprozess keine Garantie übernehmen könne (act. 67 Rz. 30). Aus der Order Confirmation ergebe sich klar, dass die Beklagte einzig zugesichert habe, dass die Versuchsreihe spätestens in der Woche 17/2015 (also zwischen 20. und 26. April 2015) starten würde. In den Project Schedules habe sie das Datum für den Beginn der «Vor-Abnahme-Probephase» auf den 13. April 2015 korrigiert. Ein Datum für die Vollendung oder Lieferung und Installation der Maschine in England habe die Beklagte in der Order Confirmation bewusst nicht genannt (act. 26 Rz. 122, Rz. 216 ff.). Nach den massgeblichen Vertragsbestimmungen hätten die Parteien den definitiven Vollendungstermin und entsprechend auch den Ablieferungstermin somit bewusst offengelassen. Es sei vereinbart worden, dass die Beklagte so lange testen würde, bis die SMC-Maschine auf das Rezept optimal abgestimmt sei (act. 26 Rz. 230). Überdies hätte die Klägerin nach Ablauf der Frist am 15. Juli 2015 «unverzüglich» den Rücktritt erklären müssen. Dies sei mindestens bis zum 22. Juli 2015 nicht geschehen. Sie habe auch nach Ablauf der Frist am 15. Juli 2015 nicht gleich eine weitere Nachfrist angesetzt, sondern vielmehr hätten die Parteien über ihre Rechtsvertreter weiterverhandelt.

- 19 - Unter diesen Voraussetzungen sei die Rücktrittserklärung der Klägerin unzulässig (act. 26 Rz. 260). In Bezug auf die I._____-Pumpe habe es aufgrund der späten Entscheidung der Klägerin Verzögerungen bei der Lieferung durch die Firma «I._____» gegeben. Allerdings sei eine Leihpumpe eingesetzt worden, mittels welcher die Tests reibungslos hätten durchgeführt werden können (act. 26 Rz. 75 ff.). Abgesehen vom Fehlen der Original I._____-Pumpe habe die Klägerin in der E-Mail vom 17. April 2015 nicht gerügt, dass weitere Bestandteile der SMC-Anlage gefehlt hätten oder die in Positionen 1-7 und 13-15 der Order Confirmation aufgeführten Positionen nicht erbracht worden seien (act. 67 Rz. 452). Auch sei die erstellte SMC-Maschine in der Lage, Harzmatten mit den in Appendix A der Order Confirmation festgehaltenen Eigenschaften zu produzieren, unter der Voraussetzung, dass ein taugliches Harzrezept mit einem ATH-Anteil von unter 65 Gewichtsprozenten am Gesamtrezept vorliege (act. 67 Rz. 324). Die Klägerin habe explizit gewünscht, dass die Harzmattenproduktion auf Basis von Glasfasermattenvlies (sog. «chopped strand mats», CSM) erfolgen solle. Diese Feststellung sei bedeutsam, da bei der Harzmattenproduktion auf Basis von CSM lediglich niedrigere Füllstoffanteile im Harzrezept zulässig seien, als wenn mit «chopped rovings» gearbeitet werde (act. 26 Rz. 52). Auch nach Vertragsschluss habe die Beklagte der Klägerin mehrfach mitgeteilt, dass sie sich bezüglich der Rezeptur ganz ausschliesslich auf die Klägerin verlassen müsse (act. 26 Rz. 27). Die Beklagte habe nicht gewusst, ob die Basisrezepte des Appendix A tatsächlich mit denen übereingestimmt hätten, welche die Klägerin anlässlich der Tests vom 29.-31. Juli 2014 verwendet habe, habe allerdings in guten Treuen darauf vertraut. Die Zusammensetzung des konkret bei der «Vor-Abnahme-Probephase» anzuwendenden Rezepts sei im Vertragsschluss noch gar nicht im Detail festgestanden, sei doch vorgesehen gewesen, dass vor der «Vor-Abnahme-Probephase» zwei optimierte Rezepte, basierend auf den im Appendix A aufgeführten (im Juli 2014 erfolgreich getesteten) Ausgangsrezepten, festgelegt würden. Die Klägerin habe sich somit die genaue Bezeichnung des tatsächlich anzuwendenden Rezepts noch im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorbehalten (act. 26 Rz. 56). Deren Zu-

- 20 sammensetzung sei aber stark von den im Vertrag genannten Basisrezepten abgewichen (act. 67 Rz. 24). Augenfällig sei, dass die von der Klägerin behaupteten optimierten Rezepte in ihrer Zusammensetzung immer wieder variiert hätten. Die Klägerin habe indes nicht angegeben, worin die Verbesserung der optimierten Rezepte bestanden habe (act. 67 Rz. 284). Des Weiteren sei deren Zusammensetzung von dem am Ende der «Vor-Abnahme-Probephase» mündlich mitgeteilten Rezept wie auch von dem von C._____ in seiner Email vom 25. Mai 2015 übermittelten Rezept abgewichen. Allen Rezepten gemeinsam sei, dass der ATH-Gewichtsprozentanteil stets über den ATH-Gewichtsprozentanteilen der Basisrezepte gemäss Appendix A gelegen habe (act. 67 Rz. 193). Ein zu hoher Anteil der Substanz Aluminiumtrihydrat («ATH») bewirke eine zu hohe Pastenviskosität. Sowohl die Füllstoffe als auch die Glasfasern könnten nur schlecht benetzt werden und ein erhöhter Porengehalt (d.h. grössere Luftbläschen) stelle sich ein. Ebenfalls führe ein erhöhter Füllstoffanteil im SMC-Halbzeug dazu, dass dieses weniger biegsam und faltbar sei. Ein extrem hoher Füllstoffanteil führe dazu, dass dieser nicht mehr auf einer SMC-Maschine verarbeitet werden könne (act. 26 Rz. 104). Die höchsten - jedoch von vornherein nicht im vertraglichen Rahmen liegenden - ATH-Anteile seien anlässlich der «Vor-Abnahme-Probephase» mit dem optimierten Rezept verwendet worden, welches einen ATH-Anteil von 71.33% aufgewiesen habe (act. 67 Rz. 23). Die von der Klägerin vorgelegten optimierten Rezepte hätten offensichtlich durchgehend einen Füllstoffanteil von über 70 Gewichtsprozenten (somit über 235 PHR) am Gesamtrezept aufgewiesen. Es sei gutachterlich festgestellt worden, dass bereits das angegebene Rezept mit einem ATH-Anteil von 66.67% für die Harzmattenherstellung untauglich sei. Damit seien die von der Klägerin bestimmten und von ihr zu verantwortenden Rezepte nicht mit den im Vertrag genannten Rezepten identisch gewesen. Sie seien vielmehr zur Harzmattenherstellung untauglich gewesen (act. 26 Rz. 157; act. 67 Rz. 45 ff.). Im Schreiben vom 7. Juli 2015 habe die Beklagte zum ersten Mal die von J._____ gutachterlich festgestellte Vertragswidrigkeit des von der Klägerin zur Verfügung gestellten Rezepts festgehalten (act. 26 Rz. 151).

- 21 - Es sei zweifelsfrei erstellt, dass von der Klägerin ein taugliches Harzrezept und ein ausgewiesener Chemieexperte mit Vertiefung in der Herstellung von SMC-Harzmatten zur Verfügung hätten gestellt werden müssen. Die Klägerin hätte nicht nur während der «Vor-Abnahme-Probephase», sondern auch während der gesamten Dauer des Projekts bis zu dessen Abschluss alleine das chemische Fachwissen zur Verfügung zu stellen gehabt. Dies sei schliesslich auch im Vertrag so festgehalten worden und habe der gelebten Vertragsrealität im vorliegenden Projekt entsprochen (act. 26 Rz. 28, Rz. 54). Gemäss § 3 Ziffer 3 der Specific Terms sei die Beklagte seit der ungerechtfertigten Rechnungsstellung der Klägerin vom 21./28. Mai 2015 vertraglich berechtigt gewesen, die Leistungen vollständig einzustellen, bis eine Sicherheitsleistung seitens der Klägerin erfolgt wäre (act. 26 Rz. 247). Bezüglich aller bemängelten Sachverhalte (Nennung eines tauglichen Rezepts, Rückzug der Rechnungen bzw. Sicherstellung des Werklohns, Aufgabe der Kooperationsverweigerung) habe die Beklagte die Klägerin mehrfach abgemahnt, bevor sie mit Schreiben vom 7. Juli 2015 die erwähnte Frist bis 13. Juli 2015 angesetzt habe (act. 26 Rz. 159). Für die Beklagte, welche aufgrund des Fehlverhaltens der Klägerin enorme personelle und materielle Aufwendungen gehabt habe, sei aufgrund all dieser Umstände eine weitere Durchführung einer möglicherweise ergebnislosen «Vor- Abnahme-Probephase» mit erneuter (ungerechtfertigter) Rechnungsstellung seitens der Klägerin und erneuten Mehraufwendungen kein gangbarer Weg gewesen. Ebenso sei die Beklagte aufgrund von § 3 Ziffer 1 Satz 3 sowie § 3 Ziffer 3 der Specific Terms berechtigt gewesen, auf die Durchführung einer (weiteren) «Vor-Abnahme-Probephase» und die Lieferung der SMC-Maschine in die Geschäftsräumlichkeiten und die damit verbundenen Dienstleistungen zu verzichten (act. 26 Rz. 160). 4.2. Rechtliches 4.2.1. Schuldnerverzug ist die objektiv pflichtwidrige Verspätung mit der Erfüllung einer Verbindlichkeit (PETER GAUCH/WALTER R. SCHLUEP/SUSAN EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 10. Aufl. 2014, N 2656). Das Gesetz hält in den Artikeln 102 – 109 OR allgemeingültige Regeln über den

- 22 - Schuldnerverzug fest. Ein Schuldnerverzug liegt vor, wenn (i) der Schuldner die Leistung nicht rechtzeitig erbringt, (ii) bloss eine Teilleistung ausbleibt, (iii) eine Bedingung nicht erfüllt oder (iv) das Wahlrecht gemäss Art. 72 OR nicht wahrgenommen wird (ROLF H. WEBER, Berner Kommentar zu Art. 68-96 OR, Bern 1983, N 45 zu Art. 72 OR und DERSELBE, Berner Kommentar zu Art. 97-109 OR, Bern 2000, N 48 zu Art. 107 OR). Eine positive Vertragsverletzung wird als Schuldnerverzug behandelt, wenn dadurch die Fortführung des Vertrags für die geschädigte Partei unzumutbar wird (WEBER, a.a.O., N 49 zu Art. 107 OR m.w.H). Nach Art. 102 Abs. 1 OR wird der Schuldner einer fälligen Verbindlichkeit durch Mahnung des Gläubigers in Verzug gesetzt. Ohne Mahnung gerät ein Schuldner in Verzug, wenn ein «bestimmter Verfalltag» vorliegt (Art. 102 Abs. 2 OR). Ein «bestimmter Verfalltag» ist ein bestimmter Tag, an dem (oder bis zu dem) die geschuldete Leistung erfolgen muss (FRANZ SCHENKER, Verzug des Unternehmers, Verzug des Planers - Fälle und Fallen, in: STÖCKLI, Schweizerische Baurechtstagung 2017, S. 75; WEBER, a.a.O., N 110 zu Art. 102 OR). Wenn der Schuldner die Nachfrist unbenutzt verstreichen lässt, so hat der Gläubiger zwei Möglichkeiten: Er kann nach einem der Wahlrechte gemäss Art. 107 Abs. 2 OR vorgehen oder dem Schuldner neuerlich eine Erfüllungsfrist ansetzen (ANDREAS FURRER/RAINER WEY, in: FURRER/SCHNYDER [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl., Zürich 2016, N 27 zu Art. 107 OR m.w.H.). 4.2.2. Im Werkvertragsrecht befasst sich Art. 366 Abs. 1 OR mit dem Verzug des Unternehmers. Der Unternehmer hat als eine der Sachleistung vorausgehende Hauptverpflichtung (Vorleistung) die Arbeit zur Vollendung des Werkes zu leisten, welche die gehörige Erfüllung der Sachleistung (Ablieferung) erst ermöglicht. Sowohl mit der Ablieferung des Werks wie auch mit dessen Herstellung kann Verzug eintreten. Dem Besteller wird ein Rücktrittsrecht eingeräumt, wenn der Unternehmer das Werk nicht rechtzeitig beginnt, dessen Ausführung in vertragswidriger Weise verzögert oder wenn er ohne Schuld des Bestellers derart im Rückstand ist, dass eine rechtzeitige Werkvollendung nicht mehr vorauszusehen ist (THEO- DOR BÜHLER, Berner Kommentar, Der Werkvertrag, 3. Aufl., Bern 1998, N 15 ff. zu

- 23 - Art. 366 OR; GEORG GAUTSCHI, Berner Kommentar, Der Werkvertrag, Bern 1967, N 1d zu Art. 366 OR). Art. 366 Abs. 1 OR darf aber nur unter der Voraussetzung angewendet werden, dass aus der vertragswidrigen Verzögerung des Unternehmers auch tatsächlich Verzug im Sinne von Art. 102 OR resultiert (SCHENKER, a.a.O., S. 76). Überdies muss der Besteller den Unternehmer gemahnt haben (Art. 102 Abs. 1 OR), es sei denn, eine Mahnung erübrige sich, weil der konkrete Ablieferungstermin ein «bestimmter Verfalltag» ist (Art. 102 Abs. 2 OR) oder weil die Mahnung sich von vornherein als nutzlos erweist. 4.2.3. Der Ablieferungstermin ist der Zeitpunkt, in dem die Ablieferung des vollendeten (ganzen) Werkes fällig wird (Art. 75 OR). Das Gesetz bezeichnet ihn als «Lieferungstermin» (Art. 366 Abs. 1 OR). Vielfach wird er von den Parteien vertraglich bestimmt. Ob die Parteien einen «bestimmten Verfalltag» im Sinne des Art. 102 Abs. 2 OR vereinbart haben, beurteilt sich nach dem Inhalt des konkreten Werkvertrages. Zu verneinen ist die Frage sicher dann: wenn eine vereinbarte Ablieferungsfrist erst ab Verfügbarkeit des Baugrundes oder ab der effektiven Arbeitsaufnahme zu laufen beginnt; wenn für die Ausführung des Werkes eine Frist von zwei bis drei Monaten ausbedungen oder wenn vereinbart wurde, das Werk solle «in ca. 5-8 Wochen», «im Laufe des Sommers» oder zwischen dem «142. und 215. Werktag» nach Vertragsabschluss abgeliefert werden (GAUCH, Der Werkvertrag, 5. Aufl. 2011, N 646 ff. m.w.H.). Die Ablieferung des Werkes setzt dessen Vollendung voraus, weshalb zwischen Vollendung und Ablieferung ein enger Zusammenhang besteht (GAUCH, a.a.O., N 651). Sodann fragt sich, was zur termin-/fristgerechten Vollendung des Werkes gehört. Das Werk gilt als vollendet, sobald der Unternehmer sämtliche Arbeiten ausgeführt hat, die er unter Mitberücksichtigung allfälliger Bestellungsänderungen schuldet. Unter Vorbehalt einer anderen Abrede ist zur Einhaltung einer vereinbarten Vollendungsfrist erforderlich, aber auch genügend, dass sich das Werk bei Ablauf der Vollendungsfrist in diesem Stadium der Vollendung befindet. Vollendung nur in der Hauptsache genügt nicht; umgekehrt ändert eine allfällige Mangelhaftigkeit des Werkes nichts an seiner Vollendung, weshalb Werkmängel der Einhaltung einer Vollendungsfrist nicht entgegenstehen. Zu den ver-

- 24 einbarten Arbeiten, die zur Vollendung auszuführen sind, gehören unter Umständen auch die «Feineinstellung» eines Apparates (GAUCH, a.a.O., N 102). Haben die Parteien einen Vollendungstermin (nicht aber einen Ablieferungstermin) vereinbart, so stellt sich die Frage, wann das vollendete Werk zur Ablieferung fällig wird. In sinngemässer Anwendung des Art. 75 OR ist das vollendete Werk sogleich nach der Vollendung abzuliefern, was bedeutet, dass der Ablieferungstermin praktisch mit dem Vollendungstermin zusammenfällt, höchstens aber um kurze Zeit differiert (GAUCH, a.a.O., N 652). Von den Ablieferungs- und Vollendungsterminen zu unterscheiden sind sodann allfällige Zwischentermine (Zwischenfristen), bis zu deren Eintritt (Ablauf) der Unternehmer bestimmte Arbeitsfortschritte erreicht haben muss. Solche Zwischentermine werden insbesondere bei langfristigen Werkverträgen vereinbart und allenfalls durch spätere Vereinbarung wieder verändert (GAUCH, a.a.O., N 653 ff.). 4.2.4. In Verträgen über Maschinenlieferungen sind häufig gemeinsame Abnahmeprüfungen vorgesehen. Dabei geht es um die gemeinsame Prüfung, ob die Lieferung die vereinbarten und vorausgesetzten Eigenschaften aufweist und die vereinbarten Leistungen und Funktionen erfüllt (THOMAS SIEGENTHALER, Die Mängelhaftung bei der Lieferung von Maschinen, 2000, N 109 f.). 4.2.5. Bietet der Schuldner dem Gläubiger die Erfüllung seiner Leistung gehörig an und wirkt der Gläubiger ungerechtfertigterweise nicht oder nicht gehörig mit, so gerät Letzterer in Annahme- bzw. Gläubigerverzug (Art. 91 OR; WEBER, a.a.O., N 51 ff. zu Art. 107 OR; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., N 2430). Der Annahmeverzug schliesst den Schuldnerverzug aus (GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., N 2434; ANDREAS VON TUHR/ARNOLD ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3. Aufl. 1974, S. 142; WEBER, a.a.O., N 153 ff. zu Art. 102 OR). Gerechtfertigt ist die Verzögerung auch, wenn deren Ursache dem Risikobereich des Bestellers zuzuschreiben ist und dem Unternehmer keine Verletzung einer Anzeigepflicht vorgeworfen werden kann (SCHENKER, a.a.O., S. 77). Der Besteller kann die Verzögerung verursachen oder mitverursa-

- 25 chen, wenn er z.B. den Stoff oder Baugrund nicht rechtzeitig zur Verfügung stellt, wenn er Abänderungswünsche anbringt oder Ausführungsweisungen (z.B. Material- oder andere Bauvorschriften) erteilt, deren Befolgung die Ausführungsdauer erfahrungsgemäss verlängert. Sind verspätete oder fehlerhafte Ablieferung auf das Verhalten oder auf Weisungen des Bestellers zurückzuführen, so entfällt dafür grundsätzlich die Haftung des Unternehmers. Doch wird man vom Unternehmer als Emanation seiner allgemeinen Treue- und Sorgfaltspflicht fordern müssen, dass er es dem Besteller anzeigt, wenn dessen Weisungen eine erhebliche Ablieferungsverspätung zur Folge haben, sofern das nicht selbstverständlich ist (GAUTSCHI, a.a.O., N 4c zu Art. 366 OR; BÜHLER, a.a.O., N 31 zu Art. 366 OR). Befindet sich der Schuldner bei Eintritt des Gläubigerverzugs bereits in Verzug, so entfällt dieser mit dem nachträglichen Angebot der vertragsgemässen Leistung (GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., N 2450). Bei Sachleistungsschulden hat der Schuldner bei Gläubigerverzug das Recht auf Hinterlegung oder in gewissen Fällen auf Selbsthilfeverkauf. Für andere als Sachleistungen kann der Schuldner nach den Bestimmungen des Schuldnerverzugs (Art. 107 – 109 OR) vorgehen (vgl. Art. 95 OR; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., N 2451 ff.). Schuldnerverzug tritt sodann nicht ein, wenn die Leistung unmöglich ist. War die Erfüllung bereits bei Vertragsschluss unmöglich, entsteht keine Verbindlichkeit (Art. 20 Abs. 1 OR; FRANZ SCHENKER, Die Voraussetzungen und die Folgen des Schuldnerverzugs im schweizerischen Obligationenrecht, 1988, N 9). 4.2.6. Die Beweislast für die Verzugsvoraussetzungen trägt der Gläubiger, der Verzugsfolgen geltend machen will (WOLFGANG WIEGAND, in: HONSELL/VOGT/WIE- GAND [Hrsg.] Basler Kommentar Obligationenrecht I, 6. Aufl. 2015, N 15 zu Art. 102 OR). Damit würde jedoch dem Gläubiger der praktisch kaum zu erbringende Beweis zugemutet, dass der Schuldner unmöglich erfüllt haben könne. Die Ansprüche und Gestaltungsrechte, die das Gesetz im Falle des Verzuges des Schuldners dem Gläubiger zuerkennt, werden aber aus dem Erfüllungsanspruch des Gläubigers hergeleitet. Dieser hat darzutun, dass der Erfüllungsanpruch zur Entstehung gelangt sei, während es Sache des Schuldners ist, die Erfüllung zu beweisen. Das muss auch gelten, wenn der Gläubiger den Ersatz des Verzugs-

- 26 schadens oder an Stelle der Erfüllung Schadenersatz fordert, und streitig ist, ob der Schuldner erfüllt habe oder nicht. Den Beweis der Erfüllung sich zu sichern, wird dem Schuldner ohnehin zugemutet. Auch im Prozess über die Folgen eines Verzuges ist es seine Sache, die Erfüllung und deren Zeitpunkt zu beweisen, während der Gläubiger darzutun hat, wann zu erfüllen gewesen wäre und dass er den Schuldner in Verzug gesetzt hat oder der Schuldner ohne Mahnung in Verzug gekommen ist, und dass er seine Rechte aus Art. 107 OR rechtzeitig ausgeübt hat (vgl. dazu MAX GULDENER, Beweiswürdigung und Beweislast nach schweizerischem Zivilprozessrecht, Zürich 1955, S. 67). Beruft sich der Besteller auf das Rücktrittsrecht gemäss Art. 366 Abs. 1 OR, hat er die Erfüllung sämtlicher dem zugrunde liegenden Voraussetzungen nachzuweisen. Er trägt insbesondere die Beweislast dafür, dass der Unternehmer das Werk nicht mehr rechtzeitig herstellen wird (GAUDENZ G. ZINDEL/URS PUL- VER/BERTRAND G. SCHOTT, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND [Hrsg.], BSK OR I, a.a.O., N 43 zu Art. 366 OR). 4.2.7. Der Inhalt eines Vertrags bestimmt sich in erster Linie durch subjektive Auslegung, das heisst nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 OR). Erst wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien im Rahmen der objektivierten Vertragsauslegung aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (BGE 138 III 659 E. 4.2.1 S. 666; BGE 137 III 145 E. 3.2.12 S. 148). Dabei hat der klare Wortlaut Vorrang vor weiteren Auslegungsmitteln, es sei denn, er erweise sich auf Grund anderer Vertragsbedingungen, dem von den Parteien verfolgten Zweck oder weiteren Umständen als nur scheinbar klar. Aus dem Vertrauensprinzip wird sodann abgeleitet, dass unklare Formulierungen in Vertragstexten zuungunsten desjenigen Vertragspartners auszulegen sind, der den Text verfasst hat (sog. Unklarheitenregel, BGE 97 II 72 E. 3 S. 74). Die Behauptungs- und Beweislast für Bestand und Inhalt eines vom normativen Auslegungsergebnis abweichenden subjektiven Vertragswillen trägt jene Partei, welche aus diesem Willen

- 27 zu ihren Gunsten eine Rechtsfolge ableitet (BGE 121 III 118 E.4.b.aa S. 123 m.w.H.). Da sich die Behauptungs- und Beweislast danach richtet, ob vom normativen Verständnis abgewichen wird, ist dieses in der Regel vorab zu prüfen. 4.2.8. Von der Nichtvollendung des Werkes zu unterscheiden ist dessen Mangelhaftigkeit. Liefert der Unternehmer das geschuldete und vollendete Werk rechtzeitig ab, so bleiben die Verzugsregeln aus dem Spiel, selbst wenn das abgelieferte Werk mangelhaft ist. Zur Anwendung kommen dann die Regeln über die Mängelhaftung (Art. 367 ff. OR), nicht die Regeln über den Schuldnerverzug (GAUCH, a.a.O., N 659). Der Werkmangel ist ein vertragswidriger Zustand des Werkes, der darin besteht, dass dem Werk eine vertraglich geforderte Eigenschaft fehlt (GAUCH, a.a.O., N 1356). Sind beim Werkvertrag noch nicht alle Arbeiten ausgeführt, die nach dem konkreten Vertrag geschuldet sind, so handelt es sich um eine Nichtvollendung. Es handelt sich demgegenüber um einen Mangel, wenn die Beschaffenheit einer ausgeführten Sache betroffen ist (SIEGENTHALER, a.a.O., N 31). Lässt sich während der Ausführung des Werkes eine mangelhafte oder sonst vertragswidrige Erstellung durch Verschulden des Unternehmers bestimmt voraussehen, ist sodann Art. 366 Abs. 2 OR einschlägig (vgl. dazu Erwägung- Ziffer 5.2). 4.3. Würdigung Die Klägerin macht vorliegend in erster Linie geltend, die Beklagte habe sich mit der Vollendung und der Ablieferung der SMC-Maschine in Verzug befunden. Sie behauptet in ihrem Hauptstandpunkt einen Verzug nach den Regeln von Art. 102 ff. OR. In ihrem Eventualstandpunkt macht sie eine vertragswidrige Verspätung mit der Ausführung des Werkes Sinne von Art. 366 Abs. 1 OR geltend. Schliesslich beruft sie sich auf die Mangelhaftigkeit für den Fall, dass das Gericht von der Vollendung der SMC-Maschine ausgehe (act. 63 Rz. 238 ff.). Unbestritten ist, dass die SMC-Maschine nicht an die Klägerin abgeliefert worden ist. Streitig ist primär, von welchem Vollendungs- und Ablieferungstermin auszugehen ist und ob die Maschine zu diesem Zeitpunkt vollendet war. Nach dem Gesagten obliegt es der Klägerin, substantiiert zu behaupten und grundsätzlich zu beweisen, dass die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs erfüllt sind.

- 28 - 4.3.1. Vollendungs- und Ablieferungstermin Die Klägerin behauptet, die Parteien hätten einen verbindlichen Vollendungstermin vereinbaren wollen. Der subjektive Parteiwille stehe fest (act. 63 Rz. 130). Gemäss vertraglicher Vereinbarung zwischen den Parteien hätte die SMC-Maschine spätestens am 30. April 2015 vollendet sein müssen. Es handle sich hierbei um einen Verfalltag, weshalb es keiner Mahnung seitens der Klägerin bedurft habe (act. 1 Rz. 53). Andernorts führt sie indes aus, sie hätten einen neuen Vollendungstermin vereinbart, nämlich den 1. Juni 2015. Die Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass die Parteien lediglich den Zeitpunkt für den Beginn der «Vor-Abnahme-Probephase» vereinbart hätten. Einen verbindlichen Vollendungs- oder Ablieferungstermin hätten sie hingegen nicht vereinbart. Es ist vorab der normative Parteiwille betreffend den Vollendungs- und Ablieferungstermin durch Vertragsauslegung zu ermitteln. Die Klägerin offeriert für den behaupteten Vollendungs- und Ablieferungstermin folgende von der Beklagten erstellte Unterlagen: die Offer vom 31. Oktober 2014, die Order Confirmation vom 27. November 2014 sowie zwei Zeitpläne (act. 3/3; act. 3/4; act. 3/13; act. 3/14). In der Offer vom 31. Oktober 2014 (act. 3/4) haben die Parteien vereinbart, dass die «Vor-Abnahme» der ganzen Anlage bei der Beklagten zu erfolgen habe («Pre-Acceptance of complete equipment with resin works at B._____, Germany»). Unter dem Titel «Lieferfrist» mit dem Zusatz in Klammern «bereit für die Vor-Abnahme» wird eine Zeitspanne von ca. 5-6 Monaten angegeben, welche vom Bestelldatum und Status der Bestellungen bei der Beklagten abhängig sei («Delivery Time (ready for Pre-Acceptance): Approx. 5-6 months, depending on the time of ordering and the order status at B._____.»). In der Order Confirmation vom 27. November 2014 (act. 3/3) ist wiederum von einem Lieferdatum im Sinne einer «Bereitschaft für die Vor-Abnahme» die Rede, wobei explizit die Woche 17 des Jahres 2015 genannt wird. Zudem wird festgehalten, dass die Beklagte gegen Ende Januar in der Lage sein werde, ein allfälliges früheres Datum für die «Vor-Abnahme» anzugeben. Jedoch könne sie heute nur die Woche 17/2015 garantieren.

- 29 - Im Vertrag wurden somit Zeitangaben zur «Vor-Abnahme-Probephase» gemacht. Umstritten ist, was Gegenstand der «Vor-Abnahme-Probephase» gewesen ist bzw. ob es sich hierbei um eine Überprüfung der Vollendung der SMC- Maschine oder um eine Weiterentwicklungsphase gehandelt hat. In den Vertragsdokumenten wurde nicht explizit festgehalten, dass im Rahmen der «Vor- Abnahme-Probephase» die Vollendung der SMC-Maschine überprüft werde. Bereits die Bezeichnung «Vor-Abnahme-Probephase» weist jedoch einen Zusammenhang mit einer Abnahme auf. Die Bezeichnung «Probephase» deutet darauf hin, dass die Maschine während einer bestimmten Zeitdauer geprüft wird. Darunter lassen sich Tests und allfällige Feinabstimmungen der Maschine subsumieren. Bereits die Bezeichnung «Vor-Abnahme-Probephase» deutet somit darauf hin, dass die Parteien damit eine Abnahmeprüfung im Sinne der Erwägungen vereinbaren wollten und nicht nur das Durchführen von Tests im Hinblick auf eine Weiterentwicklung der SMC-Maschine. Andernfalls hätte eine Bezeichnung wie «Testphase» oder «Probephase» ohne die genannten Zusätze mehr Sinn gemacht. Das Durchführen einer Abnahmeprüfung macht sodann nur dann Sinn, wenn die Maschine zu Beginn der Abnahmeprüfung mindestens in der Hauptsache vollendet ist und nur noch eine Feinabstimmung zu erfolgen hat. Die Präposition «vor» ist vorliegend im Hinblick darauf zu verstehen, dass die Maschine am Ende der Prüfungsphase nicht unmittelbar hätte abgeliefert, sondern noch verpackt bzw. für den Transport nach England hätte bereit gemacht werden müssen. Da gemäss Vereinbarung eine Feinabstimmung der SMC-Maschine anlässlich der «Vor-Abnahme-Probephase» zu erfolgen hatte, kann der Beginn dieser Probephase nicht mit dem Vollendungstermin gleichgesetzt werden. Es stellt sich die Frage, ob die Parteien vereinbart haben, dass die Maschine am Ende der «Vor- Abnahme-Probephase» hätte vollendet sein müssen. Der Beklagten waren die im Appendix A aufgeführten Basisrezepte spätestens ab Vertragsabschluss bekannt. Zudem ging sie davon aus, dass es sich hierbei um die bereits im Juli 2014 auf der Musteranlage der Beklagten gemeinsam getesteten Rezepte handle. Vor diesem Hintergrund hat sie sich verpflichtet, eine Maschine herzustellen, welche in der Lage ist, Produkte mit den im Appendix A aufgeführten Eigenschaften zu produzieren. Im Hinblick auf die der Beklagten

- 30 bekannte Ausgangslage hätte die Klägerin nach Treu und Glauben erwarten können, dass die SMC-Maschine spätestens am Ende der «Vor-Abnahme- Probephase» so weit vollendet war, dass sie Produkte mit den vereinbarten Eigenschaften hätte produzieren können. Dies selbstverständlich unter der Voraussetzung, dass die Klägerin ihrerseits ihren Mitwirkungspflichten nachgekommen ist. Zwar sind sich die Parteien dahingehend einig, dass anlässlich der «Vor- Abnahme-Probephase» die SMC-Maschine und die von dieser zu produzierenden Produkte mit zwei optimierten Rezepten der Klägerin und nicht mit den im Appendix A aufgeführten Basisrezepten hätten getestet werden sollen, womit im Vertrag eine für die Beklagte unbekannte Komponente vorgesehen wurde. In Bezug auf die Produkte wurden aber keine anderen als die im Appendix A aufgeführten Eigenschaften vereinbart. Somit ist davon auszugehen, dass nur Rezepte mit geringfügigen Abweichungen zu den Basisrezepten gemeint sein konnten, die aber derart beschaffen sein müssen, dass die Eigenschaften der Produkte eingehalten werden können. Zudem hat sich die Beklagte zur Herstellung der SMC-Maschine verpflichtet, ohne die genaue Zusammensetzung der optimierten Rezepte zu kennen. Somit ist nach Treu und Glauben davon auszugehen, dass die Parteien eine weitgehende Vollendung der SMC-Maschine zu Beginn der «Vor-Abnahme- Probephase» vereinbart haben, wobei anlässlich dieser Phase eine Feinabstimmung mit den von der Klägerin zu liefernden optimierten Rezepten und somit die Vollendung hätte erfolgen müssen. Entgegen der Ansicht der Beklagten lässt sich aus dem Abschnitt in der Order Confirmation vom 27. November 2015, wonach sich die Beklagte das Recht vorbehalten habe, die Maschine weiterentwickeln zu können, nichts zu ihren Gunsten ableiten. Dort wird festgehalten, dass die Beklagte fortfahren werde, die Anlage auf ihre eigenen Kosten zu entwickeln und zu verbessern, wenn die «Vor- Abnahme-Probephase» kein akzeptables Ergebnis im Sinne von Appendix A hervorbringen werde. Diese Passage steht einem vereinbarten Vollendungstermin nicht entgegen, da diese Klausel auch im Sinne eines Nachbesserungsrechts im Falle einer Mangelhaftigkeit der Maschine verstanden werden kann. Diese Vertragsklausel ist in diesem Sinne von der Beklagten unklar formuliert worden, was zu ihrem Nachteil auszulegen ist. Weiter lässt sich auch aus dem Vertragsentwurf

- 31 vom 23. September 2014 (act. 27/8) nichts zu ihren Gunsten ableiten. Dort wies die Beklagte darauf hin, dass sie keinen Einfluss auf das Material habe, weshalb sie keine Garantie für den Verlauf geben könne. Dieser Hinweis erfolgte im Zusammenhang mit der klägerischen Formulierung, wonach die Beklagte sämtliche Zahlungen hätte zurückerstatten sollen, wenn die Maschine nicht innert 45 Tagen seit Beginn der «Vor-Abnahme-Probephase» in der Lage gewesen wäre, «akzeptable» Produkte zu produzieren. Gestrichen wurde dementsprechend die Passage, wonach die Beklagte die Zahlungen hätte zurückerstatten sollen. Somit ist davon auszugehen, dass die Beklagte mit diesem Hinweis das Kostenrisiko vermeiden wollte. Mehr lässt sich daraus nicht ableiten. Die Klägerin bezieht sich sodann auf die Rechnung der Beklagten vom 27. November 2014 betreffend die erste Ratenzahlung (act. 3/9). Darin wird Folgendes festgehalten: «Delivery date: 30.04.2015». Es handelt sich hierbei zwar um kein Vertragsdokument, die Rechnung wurde aber am selben Tag wie die Order Confirmation ausgestellt. Die genannte Rechnung nennt ausdrücklich ein Lieferdatum, ohne Einschränkung im Sinne von ungefähr und ohne einen Zusatz im Sinne von Bereitschaft für die «Vor-Abnahme-Probephase». Entgegen der Ansicht der Beklagten lässt sich der Rechnung nicht entnehmen, dass sich «delivery date» an dieser Stelle lediglich auf die Bereitschaft der SMC-Anlage für den Beginn der «Vor-Abnahme-Probephase» bezogen habe (act. 26 Rz. 71). Wenn dem so wäre, so stünde diese Angabe ohnehin im Widerspruch zur Angabe im Vertrag, wonach die «Vor-Abnahme-Probephase» in der Kalenderwoche 17 im April 2015 stattfinden solle. Für die Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses massgebend, weshalb bei der Auslegung nach Vertrauensprinzip nachträgliches Parteiverhalten nicht von Bedeutung ist (BGE 132 III 626 E. 3.1, Urteil des Bundesgerichts vom 6. Februar 2017, 4A_502/2016). Selbst wenn die Umstände nach Vertragsschluss berücksichtigt würden, ergäbe sich nichts anderes: In den Zeitplänen der Beklagten («Project schedule») vom 12. März 2015 (act. 3/13) und vom 20. April 2015 (act. 3/14) hat sie den Beginn und das Ende der «Vor-Abnahme-Probephase» festgehalten. So wird die Zeit-

- 32 spanne vom 13. April 2015 bis 24. April 2015 angegeben. Unmittelbar nach der «Vor-Abnahme-Probephase» hätte gemäss Plan die Demontage und Verpackung der Maschine sowie daraufhin deren Transport zur Klägerin nach England erfolgen sollen. Somit ging auch die Beklagte kurz vor und sogar während der Durchführung der «Vor-Abnahme-Probephase» davon aus, dass die Maschine am Ende der «Vor-Abnahme-Probephase» hätte vollendet sein müssen. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist nicht davon auszugehen, dass es sich hierbei nur um unverbindliche Richtzeiten gehandelt hat (act. 26 Rz. 72). Zwar wird in § 3 Ziffer 4 der Specific Terms angegeben, dass Liefer- und Leistungstermine im Allgemeinen nicht bindend seien. Bereits der Hinweis «im Allgemeinen» lässt Ausnahmen zu. Sodann sind die Angaben im Zeitplan vom 20. April 2015 noch während laufender «Vor-Abnahme-Probephase» gemacht worden. Die Klägerin durfte und musste die Angaben so verstehen, dass die Vollendung am Ende der «Vor-Abnahme- Probephase» und die Ablieferung unmittelbar danach zu erfolgen hatte. Das Ende der «Vor-Abnahme-Probephase» war somit als spätester Vollendungstermin gedacht. Da das Ende der «Vor-Abnahme-Probephase» auf Ende der Kalenderwoche 17 festgesetzt wurde, hätte die SMC-Maschine spätestens am 24. April 2015 vollendet sein müssen, unter der Voraussetzung, dass die Klägerin ihrerseits ihren Mitwirkungspflichten nachgekommen ist. Sodann behauptet die Klägerin, dass die Parteien nach Ablauf der «Vor- Abnahme-Probephase» einen neuen Vollendungstermin vereinbart hätten. Sie beruft sich auf eine E-Mail der Beklagten vom 11. Mai 2015 (act. 27/5) sowie ein Schreiben der Klägerin vom 28. Mai 2015 (act. 3/19). Aus den genannten Unterlagen geht hervor, dass sich die Parteien auf die Durchführung einer neuen «Vor- Abnahme-Probephase» geeinigt haben, welche vom 1. bis 5. Juni 2015 hätte stattfinden sollen. Somit haben die Parteien einen neuen Vollendungstermin vereinbart. Die SMC-Anlage hätte demnach spätestens am Ende der neuen «Vor- Abnahme-Probephase» vollendet sein müssen, mithin spätestens am 5. Juni 2015. Die Ablieferung der SMC-Maschine hätte somit grundsätzlich kurze Zeit nach dem 5. Juni 2015 erfolgen sollen, wobei offen bleiben kann, wann das genaue Ablieferungsdatum gewesen wäre.

- 33 - Da die Parteien lediglich eine Zeitspanne für die «Vor-Abnahme- Probephase» und keinen expliziten Vollendungs- oder Ablieferungstermin vereinbart haben, kann entgegen der Ansicht der Klägerin jedoch nicht von einem Verfalltag ausgegangen werden. 4.3.2. Unvollendetes Werk Wie gesehen hat die Klägerin substantiiert zu behaupten, dass die Beklagte zum vereinbarten Vollendungstermin nicht sämtliche Arbeiten ausgeführt habe, die nach dem konkreten Vertrag geschuldet gewesen wären. Da die Maschine während der «Vor-Abnahme-Probephase», anlässlich welcher gerade die Vollendung der Maschine zu überprüfen war, unbestrittenermassen physisch vor Ort war, wäre es Sache der Klägerin gewesen, darzulegen, inwieweit sie nicht vollendet gewesen sei. Sie hätte insbesondere darlegen müssen, welche Teile der Maschine gefehlt hätten bzw. welche vertraglich geschuldeten Arbeiten nicht vorgenommen worden seien. Denn der Umstand, dass die Produkte anlässlich der «Vor-Abnahme-Probephase» nicht wie im Vertrag vorgesehen produziert werden konnten, kann mehrere Ursachen haben. So könnte die Maschine unvollendet gewesen oder aber mangelhaft erstellt worden sein. Die Maschine könnte aber auch technisch mangelfrei erstellt worden sein, wobei die Produkte aufgrund des von der Klägerin als Bestellerin gelieferten Rezepts oder Materials mangelhaft gewesen sein könnten. Denn unbestritten ist, dass die Rezeptur und das Material für die Produktion der Harzmatten von der Klägerin zu liefern waren und geliefert wurden. Aus dem Umstand allein, dass mit der SMC-Maschine keine Produkte gemäss Appendix A produziert werden konnten, kann nicht geschlossen werden, dass die Maschine nicht vollendet war. Mit den Vorbringen, die Maschine hätte zum Vollendungszeitpunkt die vertraglichen Eigenschaften nicht aufgewiesen bzw. die Maschine sei nicht geeignet gewesen, die «Vor-Abnahme-Probephase» erfolgreich zu durchlaufen, behauptet die Klägerin denn auch selber eine Mangelhaftigkeit, nicht die fehlende Vollendung. Gleiches gilt für die Behauptung, das MgO-Dosierungsteil, welches MgO korrekt hätte dosieren müssen, sei fehlerhaft gewesen. So gibt die Klägerin selber an, dass sie vermute, dass die Überdosierung an der mangelhaften Einstellung

- 34 gelegen habe (act. 63 Rz. 343, Rz. 401). Die Behauptung, viele Teile der Maschine bzw. gewisse Hauptkomponenten des Systems hätten gefehlt (act. 1 Rz. 54; act. 63 Rz. 330), bezieht sich zwar auf die fehlende Vollendung. Diese Behauptung erweist sich aber als zu pauschal und daher als unsubstantiiert, weshalb nicht weiter darauf einzugehen ist. Auch die Behauptung, dass die Maschine «immer noch nicht lieferbereit gewesen sei», stellt keine substantiierte Behauptung dar, inwiefern sie per 5. Juni 2015 nicht vollendet gewesen sein soll. Als Beispiel dafür, welche Komponente konkret gefehlt habe, nennt die Klägerin die I._____-Einheit (act. 1 Rz. 44, Rz. 164; act. 63 Rz. 463). Anlässlich der durchgeführten «Vor-Abnahme-Probephase» wurde indes unbestrittenermassen eine Leihpumpe eingesetzt. Es hat somit keine Pumpe gefehlt. Diese hat lediglich nicht die Eigenschaft «original» aufgewiesen, weshalb es dadurch nicht die Vollendungsproblematik, sondern allenfalls um die Mängelproblematik tangiert wurde. Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass es sich hierbei um eine Vollendungsproblematik handeln würde, befand sich die Beklagte deswegen nicht in Verzug. Die Beklagte behauptet, die I._____-Einheit sei am 2. Juni 2015 eingebaut worden (act. 26 Rz. 82), was die Klägerin bestreitet. Für ihre Behauptung, dass die Pumpe eingebaut worden sei, offeriert sie unter anderem ein Schreiben der I._____ GmbH & Co. KG vom 13. November 2017 (act. 68/71). In diesem Schreiben bestätigt I._____ GmbH & Co. KG, dass die I._____ Ersatzpumpe am 2. Juni 2015 durch die I._____ Pumpe (I._____ …, Art.-Nr. …) von einem I._____ Service Techniker ersetzt worden sei. Gegen diese Bestätigung hat die Klägerin keine Einwände erhoben. Es ist somit davon auszugehen, dass die Ersatzpumpe am 2. Juni 2015 durch eine Originalpumpe ersetzt worden ist, also noch vor dem Ende der geplanten zweiten «Vor-Abnahme-Probephase», somit vor dem vereinbarten Vollendungstermin. Da die Pumpe vor dem Vollendungstermin bereits eingebaut worden war, konnte die Beklagte betreffend die I._____-Pumpe somit nicht in Verzug geraten. Sodann behauptet die Klägerin, dass der Mechanismus für die Verteilung der Harzpaste von Hand statt mechanisch kontrolliert worden sei, was die Beklagte bestreitet (act. 63 Rz. 343; act. 67 Rz. 309). Die Klägerin behauptet indes nicht

- 35 ausdrücklich, eine mechanische Kontrolle sei vertraglich vereinbart worden und die von der Beklagten hergestellte Maschine sei deshalb einer anderen Gattung zuzuordnen. Sie behauptet auch nicht, dass fehlende Maschinenteile die Ursache für die behauptete manuelle Kontrolle gewesen seien (vgl. act. 1 Rz. 44). Somit liegt diesbezüglich ebenfalls keine Vollzugsproblematik vor, sondern gegebenenfalls eine Mängelproblematik. 4.4. Fazit Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Klägerin nicht substantiiert dargelegt hat, inwiefern die SMC-Maschine zum vereinbarten Vollendungstermin, nämlich am 5. Juni 2015, nicht vollendet gewesen sei. Der Umstand, dass mit der SMC-Maschine keine Produkte mit den vertraglich vereinbarten Eigenschaften produziert werden konnten, kann mehrere Ursachen haben. Da sie es unterlassen hat darzulegen, welche Teile der Maschine gefehlt hätten bzw. welche vertraglich vereinbarten Arbeitsschritte die Beklagte nicht vorgenommen haben soll, gelingt es ihr vorliegend nicht, die Voraussetzungen für den Verzug durch die Beklagte zu behaupten und damit auch nicht zu beweisen. In Bezug auf die sog. I._____-Pumpe liegen zwar substantiierte Behauptungen vor, jedoch befand sich die Beklagte damit nicht in Verzug. Mit den anderen Äusserungen behauptet die Klägerin schliesslich eine Mangelhaftigkeit und nicht eine verspätete oder fehlende Vollendung. Die Klage gestützt auf die Verzugsregeln im Sinne von Art. 102 ff. OR ist somit mangels substantiierter Behauptungen abzuweisen. Da es die Klägerin unterlassen hat, substantiiert darzulegen, inwiefern die Beklagte die Ausführung in vertragswidriger Weise konkret verzögert habe oder sie ohne Schuld der Klägerin so sehr im Rückstande gewesen sei, dass die rechtzeitige Vollendung nicht mehr vorauszusehen gewesen sei, ist die Klage überdies auch gestützt auf den eventualiter vorgebrachten Verzug gestützt auf Art. 366 Abs. 1 OR abzuweisen. Daher kann auch die Prüfung unterbleiben, ob die Klägerin ihrerseits in Gläubigerverzug geraten ist, wie dies die Beklagte behauptet bzw. ob eine allfällige Verletzung von Mitwirkungspflichten den Schuldnerverzug ausschliesst.

- 36 - 5. Werkmangel 5.1. Parteistandpunkte 5.1.1. Klägerin In ihrem Subeventualstandpunkt macht die Klägerin geltend, die von der Beklagten hergestellte SMC-Maschine sei mangelhaft gewesen (act. 63 Rz. 238 ff.). Die Parteien hätten eine qualifizierte Zusicherung mit Haftungsübernahme seitens der Beklagten vereinbart. Die Zusicherung bestehe darin, dass die Maschine ein Volumen von 2'000 m2 von den im Appendix A definierten Produkten herstellen könne, wovon 1'000 m2 in einem Zug, und dass die Beklagte die Haftung für den Fall übernehme, dass die zugesicherte Eigenschaft fehle. Mit dem Nichtvorliegen dieser vertraglich festgelegten Eigenschaften liege ein Mangel vor. Selbst wenn die vertragliche Abmachung nicht als Zusicherung zu qualifizieren wäre, hätten die Parteien die Normalbeschaffenheit und Gebrauchstauglichkeit der Maschine näher definiert (act. 63 Rz. 246 f.). Zudem hätten viele Teile der Maschine nicht korrekt funktioniert, was zum Fiasko geführt habe. So sei etwa ein Teil der Maschine in die gegenteilige Richtung gelaufen und der Mechanismus für die Verteilung der Harzpaste sei von Hand anstatt mechanisch kontrolliert worden (act. 67 Rz. 343). Die Parteien hätten überdies vereinbart, dass es der Beklagten in jedem Fall obliege, die Erbringung ihrer Leistung und die Erreichung der vertraglich festgelegten Zusicherungen (Fehlen eines Werkmangels) nachzuweisen. Eine Beweislastumkehr rechtfertige sich im Allgemeinen sodann bei Beweisvereitelung. Vorliegend hätten die Parteien mit der erfolgreichen Durchführung der «Vor- Abnahme-Probephase» als Voraussetzung für die Lieferung der SMC-Maschine eine Beweislastumkehr vereinbart: Es werde vermutet, dass die SMC-Maschine die zugesicherten Eigenschaften nicht aufweise, solange sie nicht in der Lage sei, die «Vor-Abnahme-Probephase» erfolgreich durchzulaufen. Da keine erfolgreiche «Vor-Abnahme-Probephase» stattgefunden habe, obliege es somit der Beklagten zu beweisen, dass die Maschine mangelfrei sei. Darüber hinaus sei es allein schon aufgrund des Verhaltens der Beklagten auf jeden Fall gerechtfertigt, die

- 37 - Beweislast für das Vorliegen eines Mangels umzukehren und auf die Beklagte zu überwälzen (act. 63 Rz. 255 f.). 5.1.2. Beklagte Die Beklagte bestreitet die von der Klägerin vorgebrachten Mängel an der Maschine selbst, nicht jedoch, dass die anlässlich der «Vor-Abnahme- Probephase» produzierten Produkte nicht die im Appendix A vereinbarten Eigenschaften aufgewiesen hätten. Sie macht geltend, dass die Mängelrechte nach Art. 368 OR die Vollendung und Ablieferung des Werks voraussetzen würden. Die Klägerin stelle sich aber seit Beginn des Verfahrens auf den Standpunkt, dass die Beklagte das Werk nicht abgeliefert habe. Vielmehr bestreite sie sogar die der Ablieferung zeitlich vorgelagerte Vollendung der SMC-Maschine. Folglich könnten nach dem Gesagten die Mängelrechte in vorliegender Angelegenheit von vornherein nicht greifen, selbst wenn man der Argumentation der Klägerin folgen würde (act. 67 Rz. 240). 5.2. Rechtliches 5.2.1 Nach Ablieferung des Werkes hat der Besteller, sobald es nach dem üblichen Geschäftsgange tunlich ist, dessen Beschaffenheit zu prüfen und den Unternehmer von allfälligen Mängeln in Kenntnis zu setzen (Art. 367 Abs. 1 OR). Die erste unerlässliche Voraussetzung eines Gewährleistungsanspruches ist die Ablieferung des Werkes, und zwar des vollendeten Werkes. Wird eine bewegliche Sache zur Ablieferung versandt, so treten Ablieferung, Besitz- und gegebenenfalls Eigentumserwerb erst mit der Besitznahme durch den Besteller oder dessen Besitzstellvertreter am Bestimmungsort ein (GAUTSCHI, a.a.O., N 8 ff. zu Art. 367 OR; BÜHLER, a.a.O., N 10 ff. zu Art. 367 OR). Sodann muss ein Werkmangel vorliegen. Der Werkmangel im Sinne von Art. 368 OR ist ein vertragswidriger Zustand des Werkes, der darin besteht, dass dem Werk eine vertraglich geforderte Eigenschaft fehlt (GAUCH, a.a.O., N 1356). Der Besteller hat bei Werkverträgen in der Regel einen Einfluss auf die Beschaffenheit des Werkes, sei es durch Weisungen, durch Lieferung des Werkstoffs, durch Mitwirkungshandlungen oder in anderer Weise. Art. 369 OR hält ausdrücklich fest, dass die dem Besteller bei Mangelhaf-

- 38 tigkeit des Werkes gegebenen Rechte dahinfallen, wenn er die Mängel selbst verschuldet hat. Wenn sich der Unternehmer verpflichtet, eine Maschine in Abstimmung auf die konkreten Bedürfnisse des Bestellers zu entwickeln und herzustellen, so wird damit eine vereinbarte Pflicht des Bestellers verbunden, dem Hersteller die dazu notwendigen Angaben betreffend die vorgesehenen Einsatzbedingungen zur Verfügung zu stellen (SIEGENTHALER, a.a.O., N 193). 5.2.2 Vor Ablieferung des Werks stehen dem Besteller die Gewährleistungsansprüche nach Art. 368 OR somit nicht zu. Er hat vielmehr nach Art. 366 Abs. 2 OR vorzugehen. Lässt sich während der Ausführung des Werkes eine mangelhafte oder sonst vertragswidrige Erstellung durch Verschulden des Unternehmers bestimmt voraussehen, so kann ihm der Besteller eine angemessene Frist zur Abhilfe ansetzen oder ansetzen lassen, mit der Androhung, dass im Unterlassungsfalle die Verbesserung oder die Fortführung des Werkes auf Gefahr und Kosten des Unternehmers einem Dritten übertragen werden (Art. 366 Abs. 2 OR). Der Besteller hat die Erfüllung sämtlicher Art. 366 Abs. 2 OR zugrunde liegenden Voraussetzungen nachzuweisen. Er trägt insbesondere die Beweislast dafür, dass der Unternehmer das Werk nicht vertragsgemäss herstellen wird (ZINDEL/PULVER/ SCHOTT, a.a.O., N 43 zu Art. 366 OR). 5.3. Würdigung Die Klägerin macht geltend, dass die SMC-Maschine anlässlich der «Vor- Abnahme-Probephase» im April 2015 und auch danach mangelhaft gewesen sei. Gemäss Parteivereinbarung hätte die SMC-Maschine nach Vollendung an die Klägerin nach England versandt werden müssen. Vorliegend wurde die SMC- Maschine gemäss übereinstimmenden Parteibehauptungen jedoch nicht der Klägerin geliefert bzw. an sie versandt. Wie gesehen, treten die Wirkungen der Ablieferung aber erst mit der Versendung an den Bestimmungsort ein. Somit kommen die Gewährleistungsansprüche nach Art. 368 OR von Vornherein nicht in Betracht und die Prüfung der weiteren Voraussetzungen der Gewährleistungsansprüche, insbesondere der Mangelhaftigkeit der SMC-Maschine, kann unterbleiben.

- 39 - Die Klägerin hat zudem nicht behauptet, dass sich bereits während der Ausführung des Werks eine mangelhafte oder sonst vertragswidrige Erstellung voraussehen lassen habe, weshalb sie der Beklagten die Ersatzvornahme im Unterlassungsfalle angedroht habe. Mit anderen Worten hat sie im vorliegenden Verfahren keine Ansprüche gestützt auf Art. 366 Abs. 2 OR geltend gemacht, weshalb nicht weiter darauf einzugehen ist. Schliesslich kann auch die Frage offen bleiben, wie zu verfahren gewesen wäre, wenn nach Vollendung der SMC-Maschine, aber vor deren Ablieferung Mängel zu Tage getreten wären. Denn die Klägerin stellt sich gerade auf den Standpunkt, dass die Maschine nicht vollendet worden sei. Auch in ihrem Subeventualstandpunkt hat sie nicht dargelegt, in welchem Zeitpunkt die Maschine tatsächlich vollendet gewesen sei. Somit ist die Klage auch nach Würdigung des Subeventualstandpunkts abzuweisen. 6. Widerklage 6.1. Parteistandpunkte 6.1.1. Beklagte Im Rahmen der Widerklage verlangt die Beklagte und Widerklägerin (fortan: Beklagte) die Vergütung der angeblich geleisteten Arbeit bzw. der Mehraufwände, den Ersatz für die Kosten der Ersatzvornahme betreffend Entsorgung von Abfällen und für die Kosten der Lagerung der SMC-Maschine sowie Schadenersatz bezüglich des Projekts «K._____» (act. 26 Rz. 284). Die Beklagte habe gestützt auf § 3 Ziffer 1 Satz 3 der Specific Terms den Vertrag unter anderem aufgrund des Fehlens eines für die Harzmattenherstellung tauglichen Rezepts für teilunverbindlich erklärt und in der Folge auf die Durchführung einer (weiteren) «Vor- Abnahme-Probephase» und die Lieferung in die Räumlichkeiten der Klägerin verzichtet. Der Vertrag sei somit bezüglich sämtlicher Leistungen gemäss Positionen 17-18, 20-23 der Order Confirmation unverbindlich. Allerdings halte der Vertrag nicht ausdrücklich fest, was eine solche Teilunverbindlichkeit für Konsequenzen

- 40 für Höhe und Fälligkeit der Vergütung habe. Es liege somit eine Vertragslücke vor, welche durch dispositives Gesetzesrecht oder durch den hypothetischen Parteiwillen ergänzt werden müsse (act. 26 Rz. 287). Im vorliegenden Fall lasse sich die nach Wegfallen der Leistungen für die «Vor-Abnahme-Probephase» sich ergebende Vergütungshöhe anhand der Positionen in der Order Confirmation bestimmen. Die Beklagte habe abgesehen von den Positionen 17-18 sowie 20-23 der Order Confirmation sämtliche übrigen Arbeiten erbracht (act. 26 Rz. 288). Die insgesamt geschuldete Vergütung betrage EUR 744'270.00. Abzüglich der bereits geleisteten Anzahlung in Höhe von EUR 357'001.50 betrage die ausstehende Vergütung EUR 387'268.50 (act. 26 Rz. 290). Gemäss Art. 377 OR bestehe ein Anspruch des Unternehmers auf Vergütung der bereits geleisteten Arbeit sowie auf volle Schadloshaltung, wenn der Besteller vom Vertrag vor Vollendung des Werkes vom Vertrag zurücktrete. Der Klägerin sei es nicht gelungen, zu beweisen, dass die rechtlichen Voraussetzungen für einen Rücktritt gemäss Art. 109 OR erfüllt seien. Daher gelte der Rücktritt der Klägerin als Rücktritt bzw. Kündigung im Sinne von Art. 377 OR. Die Beklagte sei zwar der Auffassung, dass das Werk vollendet gewesen sei, da die gemäss Vertrag geschuldeten Arbeiten an der SMC-Maschine ausgeführt worden seien und aufgrund des Vorliegens eines untauglichen Rezepts das weitere Vertragsprogramm für die Beklagte nicht mehr verbindlich gewesen sei. Demnach sei nach Auffassung der Beklagten nicht Art. 377 OR anwendbar, sondern ein Werklohn im Sinne von Art. 372 Abs. 1 OR geschuldet (act. 26 Rz. 296). Aus der Verletzung der Mitwirkungspflichten seien der Beklagten Mehrkosten in Höhe von EUR 149'259.55 entstanden. Die Beklagte habe aufgrund des beschriebenen Annahmeverzugs der Klägerin Arbeitsstunden in erheblicher Höhe aufgewendet, um die SMC-Maschine an das untaugliche Rezept anzupassen und weitere Versuche mit diesem Rezept zu unternehmen (act. 26 Rz. 303 f.). Ersatzfähig sei zudem der Materialaufwand, der durch den Annahmeverzug der Klägerin verursacht worden sei (act. 26 Rz. 313). Die Beklagte habe die Klägerin sodann mehrfach aufgefordert, die aufgrund der «Vor-Abnahme-Probephase» angefallenen Abfälle zu entsorgen. Nur schon

- 41 gemäss Position 16 der Order Confirmation sei die Klägerin verpflichtet gewesen, die aus den Versuchen resultierenden Materialabfälle zu entsorgen, was sie unterlassen habe. Nachdem absehbar gewesen sei, dass die Klägerin sich darum nicht kümmern würde, und es sich bei den Materialien teilweise um umweltgefährdende Stoffe handle, sei die Beklagte gezwungen gewesen, die Entsorgung selbst zu übernehmen (act. 26 Rz. 320). Des Weiteren seien der Beklagten ersatzpflichtige Schäden aufgrund der durch die Klägerin verschuldeten unplanmässigen Belegung der Produktionsfläche durch die SMC-Maschine in Höhe von EUR 41'467.90 entstanden (act. 26 Rz. 322). Die Klägerin habe der Beklagten sodann die Kosten für die Lagerung der SMC-Maschine zu erstatten (act. 26 Rz. 332 ff.). Sämtliche Forderungen der Beklagten seien fällig. Die Widerklageeinleitung gelte als Mahnung gemäss Art. 102 Abs. 1 OR, weshalb sich die Klägerin seit dem 14. Juli 2016 in Verzug befinde (act. 26 Rz. 336). 6.1.2. Klägerin Die Klägerin und Widerbeklagte (fortan: Klägerin) stellt sich auf den Standpunkt, dass die von der Beklagten geltend gemachten Forderungen nicht geschuldet seien, weil die Klägerin vom Vertrag habe zurücktreten dürfen. Die Klägerin habe keine schuldhafte Vertragsverletzung begangen, weshalb ein Schadenersatz zugunsten der Beklagten ausgeschlossen sei. Selbst wenn die Klägerin eine Vertragsverletzung begangen hätte, wäre die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen durch die Beklagte gegenüber der Klägerin rechtsmissbräuchlich, weil die Beklagte die Situation durch ihr Verhalten verursacht habe. Die Widerklage der Beklagten sei deshalb abzuweisen (act. 63 Rz. 497 ff.). Die Beklagte habe sodann nicht einmal ansatzweise substantiiert behauptet, geschweige denn bewiesen, dass sie die Positionen 1 bis 7 und 13 bis 15 erbracht habe. Sodann wären die weiteren 45% der Vergütung ohnehin erst geschuldet gewesen, wenn die «Vor-Abnahme-Probephase» erfolgreich durchlaufen worden wäre. Dies sei aber nie passiert (act. 63 Rz. 502 f.).

- 42 - Die Beklagte belege ausserdem nicht, dass die Verletzung von Mitwirkungspflichten zum geltend gemachten Aufwand geführt habe. Die Forderung von EUR 149'259.55 sei aus diesem Grund ebenfalls abzuweisen (act. 26 Rz. 516). Selbst bei einer Weiterarbeit wäre der entstandene Aufwand von der vereinbarten Pauschalvergütung ohnehin abgedeckt gewesen (act. 63 Rz. 518). 6.2. Rechtliches 6.2.1. (Teil-)Unverbindlichkeit Die einseitige Unverbindlichkeit eines Vertrages wird im Gesetz als Rechtsfolge für die verschiedenen Formen von Willensmängeln vorgesehen. Demnach ist ein Vertrag für diejenige Partei unverbindlich, die sich beim Abschluss in einem wesentlichen Irrtum befunden hat (Art. 23 ff. OR) oder durch Täuschung (Art. 28 OR) oder Furchterregung (Art. 29 f. OR) zum Vertragsabschluss verleitet wurde. Zudem muss die betroffene Partei innert Jahresfrist nach Entdeckung bzw. Beseitigung des Grundes erklären, dass sie den Vertrag nicht halte (Art. 31 OR). Gestützt auf die Vertragsfreiheit steht es den Parteien offen, weitere Gründe für eine (einseitige) Anfechtungsmöglichkeit bzw. Möglichkeit zur Unverbindlicherklärung eines Vertrages vorzusehen. Inwiefern es sich dabei um eine eigenständige Regelung oder lediglich um eine Konkretisierung der gesetzlichen Voraussetzungen handelt, ist eine Frage der Vertragsauslegung. Die Folgen einer Unverbindlichkeitserklärung sind umstritten. Während ein Teil der Lehre die Ungültigkeitstheorie propagiert, wonach der Vertrag von Anfang an ungültig gewesen ist, plädiert ein anderer Teil für die Anfechtungstheorie, nach welcher der Vertrag bis zu dessen Anfechtung gültig ist und durch den betroffenen Teil aufgelöst wird. Schliesslich wird vertreten, dass eine geteilte Ungültigkeit vorliegt, der Vertrag also für die irrende Partei von Anfang an unverbindlich und für die Gegenseite anfänglich gültig ist (dazu INGEBORG SCHWENZER, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND [Hrsg.], BSK OR I, a.a.O., N 8 ff. zu Art. 23 OR). Sodann ist in analoger Anwendung von Art. 20 Abs. 2 OR nur ein Teil des Vertrages nichtig, wenn nur dieser Teil vom Willensmangel betroffen ist und nicht angenommen

- 43 werden muss, dass der Vertrag ohne den ungültigen Teil als Ganzer nicht geschlossen worden wäre (SCHWENZER, a.a.O., N 11 zu Art. 23 OR). Das Bundesgericht hat sich der Ungültigkeitstheorie angeschlossen (BGE 109 II 327). 6.2.2. Vergütung gemäss Art. 372 Abs. 1 OR Die Beklagte beruft sich für ihre Vergütung nach der Unverbindlichkeitserklärung des Vertrages auf Art. 372 Abs. 1 OR. Demnach entsteht bei Ablieferung des beendeten Werks ein Anspruch auf Bezahlung des Werklohns (ZIN- DEL/PULVER/SCHOTT, a.a.O., N 2 ff. zu Art. 372 OR). Abweichende Vereinbarungen sind zulässig (ZINDEL/PULVER/SCHOTT, a.a.O., N 15 ff. zu Art. 372 OR). Die Höhe der Vergütung ist in den darauffolgenden Bestimmungen geregelt. So statuiert Art. 373 OR, dass ein bestimmter Werkpreis verbindlich ist, auch wenn die Fertigstellung in der Folge mehr oder weniger Aufwand mit sich bringt. Ausgenommen sind aussergewöhnliche Umstände. Sofern kein Preis festgesetzt worden ist, richtet sich die Entschädigung nach dem Wert der Arbeit und den Aufwendungen des Unternehmers (Art. 374 OR). Dabei ist nur derjenige Aufwand zu vergüten, der bei sor