Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG160041-O U/dz
Mitwirkend: Die Oberrichterinnen Dr. Claudia Bühler, Vizepräsidentin, und Ruth Bantli Keller, die Handelsrichter Thomas Andermatt und Christoph Pfenninger, die Handelsrichterin Anja Widmer sowie der Gerichtsschreiber Leonard Suter Beschluss und Urteil vom 5. März 2020
in Sachen
A._____ AG, Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. X._____,
gegen
1. B._____ AG, 2. C._____ AG, Beklagte
1 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Y1._____, 1 vertreten durch Fürsprecher Dr. Y2._____, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y3._____, betreffend Forderung
- 2 - Rechtsbegehren Klage: (act. 1) " 1. a) Die Beklagte 1 habe der Klägerin CHF 37'151'982.00 zuzüglich MwSt. (8%) von CHF 2'972'159.00, insgesamt mithin CHF 40'124'141.00 zu bezahlen. b) Eventuell: Für den Fall, dass die Beklagte 2 für die Ansprüche gemäss Ziff. 2 lit. a nach dem vom Handelsgericht als massgebend erachteten Rechtsgrund nicht passivlegitimiert sein sollte, habe die Beklagte 1 zuzüglich zu der in Ziff. 1 lit. a beantragten Summen CHF 16'991'624.00 sowie MwSt. (8%) von CHF 1'359'330.00, insgesamt mithin CHF 18'350'954.00 mehr zu bezahlen. c) Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten 1. 2. a) Die Beklagte 2 habe der Klägerin CHF 16'991'624.00 zuzüglich MwSt. (8%) von CHF 1'359'330.00, insgesamt mithin CHF 18'350'954.00 zu bezahlen. b) Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten 2." Geändertes Rechtsbegehren: (act. 71 und act. 75) " 1. a) Die Beklagte 1 habe der Klägerin CHF 37'151'982.00 zuzüglich MwSt. (8%) von CHF 2'972'159.00, insgesamt mithin CHF 40'124'141.00, sowie zusätzlich CHF 2'030'354.00 nebst Zins zu 5 % seit Einreichung der vorliegenden Eingabe bzw. seit 13. Februar 2020 zu bezahlen. b) […] c) […] 2. a) […] b) […]"
- 3 - Inhaltsverzeichnis Sachverhalt und Verfahren .................................................................................... 7 A. Parteien und ihre Stellung .............................................................................. 7 B. Unbestrittener Sachverhalt ............................................................................. 7 C. Wesentliche Parteistandpunkte ...................................................................... 9 D. Prozessverlauf .............................................................................................. 10 Erwägungen ........................................................................................................ 11 I. Formelles ...................................................................................................... 11 1. Örtliche Zuständigkeit ................................................................................... 11 2. Sachliche Zuständigkeit ............................................................................... 12 3. Streitgenossenschaft .................................................................................... 12 4. Noveneingabe/Klageänderung ..................................................................... 13 II. Materielles .................................................................................................... 18 1. Zivilprozessuale Grundsätze ........................................................................ 18 2. Passivlegitimation der Beklagten 2 ............................................................... 19 3. Vertragliche Grundlagen .............................................................................. 19 4. Die klägerische Forderung ........................................................................... 21 5. Vorgehen bei der Prüfung der klägerischen Ansprüche ............................... 21 6. Vertragliche Regelung des Mehrvergütungsanspruchs ................................ 23 6.1. Vorbemerkung ....................................................................................... 23 6.2. Allgemeines zur Auslegung ................................................................... 24 6.3. Generalunternehmer- oder Totalunternehmervertrag ........................... 25 6.4. Risikozuweisung des Mehraufwands .................................................... 27 6.4.1. Relevante Vertragsklauseln ................................................................... 27 6.4.2. Parteistandpunkte .................................................................................. 29 6.4.3. Pauschalpreis gemäss Art. 41 SIA 118 .................................................. 30 6.4.4. Wirksamkeit und Tragweite der Komplettheitsklausel ............................ 30 6.4.5. Nichtigkeit der Komplettheitsklausel ...................................................... 36 6.4.6. Ungültigkeit der Komplettheitsklausel wegen Willensmängeln ............... 38 6.4.7. Fazit zur Risikozuweisung ...................................................................... 39 6.5. Vertragliche Regelungen zur Mehrvergütung ........................................ 39 6.5.1. Klauseln im TU-Werkvertrag .................................................................. 39 6.5.2. Parteistandpunkte .................................................................................. 40 6.5.3. Ausschluss von Art. 59 SIA 118 und Art. 373 OR .................................. 41 6.5.4. Ausschluss von Art. 58 SIA 118 ............................................................. 41 6.5.5. Bestellungsänderungen gemäss Ziffer 8 des TU-Werkvertrages ........... 44 6.6. Culpa in Contrahendo ........................................................................... 46 6.7. Bemessung der Mehrvergütung ............................................................ 46 6.8. Fazit zur vertraglichen Regelung des Mehrvergütungsanspruchs ......... 48 7. Konkreter Mehrvergütungsanspruch der Klägerin ........................................ 49 7.1. Vorbemerkung ....................................................................................... 49 7.2. Parteistandpunkte ................................................................................. 49 7.3. Beweislast und Wahrscheinlichkeitsbeweis .......................................... 50 7.3.1. Beweislast .............................................................................................. 50 7.3.2. Wahrscheinlichkeitsbeweis im vorliegenden Prozess ............................ 51
- 4 - 7.4. Überblick über die behaupteten Mehraufwendungen ............................ 52 7.5. Bauablaufstörungen .............................................................................. 54 7.5.4.1. Bauablaufplan ..................................................................................... 57 7.5.4.2. Weitere Auswirkungen ........................................................................ 57 7.6. Verformung beim Wohnhochhaus Mitte ................................................ 59 7.6.1. Parteistandpunkte .................................................................................. 59 7.6.2. Würdigung .............................................................................................. 61 7.6.2.1. Mangelhaftigkeit der Ausschreibungsunterlagen ................................ 61 7.6.2.2. Vergleich Soll-/Ist-Zustand .................................................................. 62 7.6.2.3. Bemessung der Vergütung ................................................................. 62 7.6.2.4. Bauablaufstörungen ............................................................................ 62 7.7. Kipp-Hub-Fenster .................................................................................. 63 7.7.1. Parteistandpunkte .................................................................................. 63 7.7.2. Würdigung .............................................................................................. 65 7.7.2.1. Mangelhafte Ausschreibungsunterlagen ............................................. 65 7.7.2.2. Vergleich Soll-/Ist-Zustand .................................................................. 67 7.7.2.3. Bemessung der Mehrvergütung .......................................................... 67 7.7.2.4. Bauablaufstörungen ............................................................................ 67 7.8. Vordach Fasslager II ............................................................................. 68 7.8.1. Parteistandpunkte .................................................................................. 68 7.8.2. Würdigung .............................................................................................. 69 7.8.2.1. Mangelhafte Ausschreibungsunterlagen ............................................. 69 7.8.2.2. Vergleich Soll-/Ist-Zustand .................................................................. 69 7.8.2.3. Bemessung der Mehrvergütung .......................................................... 70 7.8.2.4. Bauablaufstörungen ............................................................................ 71 7.8.3. Fazit zum Vordach Fasslager II ............................................................. 71 7.9. Fassadentüren TO 1.2 Erschliessung Kunst ......................................... 71 7.9.1. Parteistandpunkte .................................................................................. 71 7.9.2. Würdigung .............................................................................................. 72 7.10. Zusätzliche Auflagen aus Bauentscheiden ........................................ 72 7.10.1. Parteistandpunkte ................................................................................ 72 7.10.2.1. Umsetzung von Auflagen aus Bauentscheiden ................................. 74 7.10.2.2. Bauentscheid 1/10: Fluchtweg D._____ ............................................ 74 7.10.2.3. Bauentscheid 2/10: Umgebungsplan E._____-Weg ......................... 75 7.11. Abbrucharbeiten ................................................................................ 76 7.11.1. Parteistandpunkte ................................................................................ 76 7.11.2. Würdigung ............................................................................................ 77 7.11.2.1. Mangelhafte Ausschreibungsunterlagen ........................................... 77 7.11.2.2. Mehraufwand .................................................................................... 78 7.12. Windlasten ......................................................................................... 79 7.12.2.1. Mangelhafte Submissionsunterlagen ................................................ 80 7.12.2.2. Mehraufwand .................................................................................... 81 7.13. Entsorgung von Mieterrückständen ................................................... 82 7.13.1. Parteistandpunkte ................................................................................ 82 7.13.1.2. Beklagte 1 ......................................................................................... 83 7.13.2. Würdigung ............................................................................................ 83 7.14. Fassadenbefahranlage ...................................................................... 83 7.14.1. Parteistandpunkte ................................................................................ 83
- 5 - 7.14.2. Würdigung ............................................................................................ 84 7.15. Fassadentüren TO 1.1 Fasslager ...................................................... 85 7.15.1. Parteistandpunkte ................................................................................ 85 7.15.2. Würdigung ............................................................................................ 85 7.15.3. Fazit zu den Fassadentüren TO 1.1 Fasslager .................................... 86 7.16. Altlasten ............................................................................................. 86 7.17. Türen/Tore ......................................................................................... 88 7.17.1. Parteistandpunkte ................................................................................ 88 7.17.2. Würdigung ............................................................................................ 90 7.17.2.1. Umrüstung der Türen/Tore (GK-90, GK-91 und GK-60-3) ................ 90 7.17.2.2. Weiterer Mehraufwand ...................................................................... 92 7.18. Werkleitungen .................................................................................... 92 7.18.1. Parteistandpunkte ................................................................................ 92 7.18.2. Würdigung ............................................................................................ 94 7.18.2.1. Bezifferter Mehraufwand (GK-107 und GK-108) ............................... 94 7.18.2.2. Weiterer Mehraufwand ...................................................................... 95 7.19. Denkmalschutz .................................................................................. 95 7.19.1. Parteistandpunkte ................................................................................ 95 7.19.2. Würdigung ............................................................................................ 97 7.19.2.1. Mangelhafte Ausschreibungsunterlagen oder Bestellungsänderung 97 7.19.2.2. Mangelhafte Ausschreibungsunterlagen ........................................... 98 7.19.2.3. Projektänderungen ............................................................................ 98 7.19.2.4. Konkreter Mehraufwand bzw. Mehrkosten ........................................ 99 7.20. Fassade beim Wohnhochhaus Mitte ................................................ 100 7.21. Fassaden allgemein ......................................................................... 100 7.22. Dämmung der Liftschächte .............................................................. 102 7.22.1. Parteistandpunkte .............................................................................. 102 7.22.2. Würdigung .......................................................................................... 103 7.22.2.1. Mängel in den Ausschreibungsunterlagen ...................................... 103 7.22.2.2. Bezifferter Mehraufwand ................................................................. 104 7.22.2.3. Nicht bezifferter Mehraufwand ........................................................ 105 7.23. Technikzentrale ............................................................................... 106 7.23.1. Parteistandpunkte .............................................................................. 106 7.23.2. Würdigung .......................................................................................... 106 7.24. Erdarbeiten ...................................................................................... 107 7.24.1. Parteistandpunkte .............................................................................. 107 7.24.2. Würdigung .......................................................................................... 109 7.24.2.1. Mangel in den Ausschreibungsunterlagen ...................................... 109 7.24.2.2. Mehraufwand .................................................................................. 110 7.25. BKP 211 Baumeisterarbeiten .......................................................... 110 7.25.1. Parteistandpunkte .............................................................................. 110 7.25.2. Würdigung .......................................................................................... 112 7.25.2.1. Winterbaumassnahmen .................................................................. 112 7.25.2.2. Leistungsbild der Betonsanierung ................................................... 112 7.25.2.3. Demontageleistungen ..................................................................... 112 7.26. BKP 211.6 Maurerarbeiten .............................................................. 113 7.27. BKP 271.1 Spezielle Gipserarbeiten................................................ 116 7.28. BKP 285 Innere Oberflächenbehandlung ........................................ 117
- 6 - 7.29. BKP 273.0 Innentüren aus Holz ...................................................... 118 7.30. BKP 273.3 Allgemeine Schreinerarbeiten ........................................ 118 7.31. BKP 225 Spezielle Dichtungen und Dämmungen ........................... 119 7.32. BKP 23 Elektro ................................................................................ 120 7.32.1. Vorbemerkung ................................................................................... 120 7.32.2. Unbezifferter Mehraufwand ................................................................ 120 7.32.2.1. Allgemeine Mängel.......................................................................... 121 7.32.2.2. Treppenhausentrauchung ............................................................... 121 7.32.2.3. Rauch- und Wärmeabzugsanlage ................................................... 122 7.32.2.4. BKP 232.01.01 Energieleitung ........................................................ 122 7.32.2.5. BKP 232.04 Installationselemente .................................................. 122 7.32.2.6. BKP 232.07.07 Lüftungsanlagen .................................................... 123 7.32.2.7. BKP 234 Wohnungsinstallationen ................................................... 123 7.32.2.8. BKP 234.01.4 Multimedia ................................................................ 124 7.32.2.9. BKP 236.6 Türüberwachungsanlagen............................................. 124 7.32.2.10. BKP 236.5 TV-Verkabelung .......................................................... 124 7.32.3. Bezifferter Mehraufwand .................................................................... 126 7.32.3.1. Hauptverteilung vom TO 1.1 im Korridor F1.U1.10 ......................... 126 7.32.3.2. Falsche Zuleitung für Kältemaschinen ............................................ 127 7.33. Fazit zum Mehraufwand .................................................................. 128 7.34. Verschulden der Beklagten 1 gemäss Art. 58 Abs. 2 SIA 118 ......... 129 7.34.1. Vorbemerkung ................................................................................... 129 7.34.2. Voraussetzungen des (schweren) Verschuldens und der Täuschung 129 7.34.3. Beweislast .......................................................................................... 130 7.34.4. Würdigung .......................................................................................... 131 7.34.4.1. Mangelhafte Ausschreibungsunterlagen ......................................... 131 7.34.4.2. Täuschung über die Mangelhaftigkeit der Ausschreibung ............... 132 7.34.4.2.1. Detaillierte Ausschreibung und Offertzeit ..................................... 132 7.34.4.2.2. An- und Abgebote ........................................................................ 134 7.34.5. Fazit zum Verschulden gemäss Art. 58 SIA 118 ................................ 135 7.35. Culpa in contrahendo ....................................................................... 135 7.36. Schlussfazit zum Mehrvergütungsanspruch .................................... 138 8. Ausstehende Pauschalvergütung ............................................................... 138 8.1. Vorbemerkung ..................................................................................... 138 8.2. Höhe der geschuldeten Pauschalvergütung ........................................ 138 8.3. Stand zwischen der Klägerin und der Beklagten 1 .............................. 142 8.4. Stand zwischen der Klägerin und der Beklagten 2 .............................. 144 9. Schlussfazit ................................................................................................ 146 III. Kosten- und Entschädigungsfolge ............................................................ 146
- 7 - Sachverhalt und Verfahren A. Parteien und ihre Stellung Die Klägerin ist eine in Zürich domizilierte Aktiengesellschaft. Sie bezweckt die … von Immobilien und Bauprojekten … (act. 3/5). Die Beklagte 1 ist auch eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich. Ihr Zweck ist unter anderem Erwerb, Halten und Veräussern von Grundstücken in der Schweiz im Ausland, … (act. 3/4). Auch bei der Beklagten 2 handelt es sich um eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich. Sie bezweckt den Betrieb und die Bewirtschaftung eines … sowie diese ... B. Unbestrittener Sachverhalt Am 2. Juni 2008 eröffnete die Beklagte 1 die Totalunternehmer-Submission für das Projekt C._____-Areal (act. 1 Rz 26 ff.; act. 14 Rz 99 ff.). Am 16. Juni 2008 fand eine Besichtigung des Areals mit den Offerenten statt; in der Folge wurden drei Fragerunden durchgeführt (act. 1 Rz 27). Von den vier Unternehmen, welche die Submissionsunterlagen abgeholt hatten, gaben schlussendlich nur zwei auch ein Angebot ab, nämlich die Klägerin und die F._____ AG (act. 14 Rz 87, 101 und 228). Gesamthaft reichte die Klägerin zwischen dem 30. September 2008 und dem 25. Mai 2010 fünf Angebote ein, wobei die Beklagte 1 das fünfte revidierte Angebot vom 25. Mai 2010 akzeptierte und den Totalunternehmerauftrag am 8. Juni 2010 an die Klägerin vergab (act. 1 Rz 37 ff.). Der Totalunternehmer-Werkvertrag wurde zwischen der Klägerin und der Beklagten 1 am 29. Juni 2010 geschlossen (nachfolgend TU-Werkvertrag). Die Beklagte 1 übertrug der Klägerin dabei die Projektierung und die schlüsselfertige Ausführung des Projekts zur betriebsbereiten Übergabe. Für die vertragsgemässe Erbringung der Leistungen wurde ein pauschaler Werkpreis i.S.d. Art. 41 SIA 118 von CHF 138'000'000.– inkl. MwSt. vereinbart (act. 3/45). Das Gesamtprojekt war in vier Teilprojekte unterteilt, das Teilprojekt C._____ AG, das Teilprojekt G._____, das Teilprojekt H._____ sowie das Teilprojekt Mieter-
- 8 ausbau C._____ AG, wobei Letzteres nicht vom TU-Werkvertrag erfasst war. Die einzelnen Teilprojekte umfassten wiederum folgende Teilobjekte (act. 1 Rz 62; act. 3/51-53): Teilprojekt C._____ AG (C._____): • Teilobjekt 1.1: Bestand • Teilobjekt 1.2: Erschliessung Kunst • Teilobjekt 1.3: Neubau West • Teilobjekt 1.4: Aufstockung Kunst Teilprojekt G._____: • Teilobjekt 2.2: Wohnhochhaus Mitte • Teilobjekt 2.5: Tiefgarage (Verteilschlüssel) • Teilobjekt 3.1: Allgemeine Kosten (Verteilschlüssel) Teilprojekt H._____: • Teilobjekt 2.1: Brauereihauptgebäude • Teilobjekt 2.3: Büro Neubau Ost • Teilobjekt 2.4: Stahlsilo • Teilobjekt 2.5: Tiefgarage (Verteilschlüssel) • Teilobjekt 3.1: Allg. Kosten (Verteilschlüssel) • Teilobjekt 3.2: Umgebung (Verteilschlüssel) Am 1. Juni 2012 kaufte die Beklagte 2 das Grundstück, auf welchem sich das Teilprojekt C._____ AG befindet. Gleichzeitig übernahm sie den TU-Werkvertrag betreffend dieses und wurde für diesen Teilbereich neue Vertragspartnerin der Klägerin. Zu diesem Zweck schlossen die Beklagte 1 als bisherige Bestellerin, die Klägerin und die Beklagte 2 als neue Bestellerin am 1. Juni 2012 eine als "Vertragsübernahme" bezeichnete Vereinbarung ab (act. 3/6).
- 9 - C. Wesentliche Parteistandpunkte a. Klägerin Die Klägerin behauptet, ihre Kosten für die Erfüllung des Werkvertrages hätten insgesamt CHF 183'361'300.– betragen. Unter Berücksichtigung der durch die Beklagten 1 und 2 geleisteten Zahlungen beliefen sich die noch zu ersetzenden Kosten auf CHF 58'475'094.– inkl. MwSt (act. 1 Rz 330 f.). Diese Mehrkosten seien der Klägerin aufgrund von Mängeln in den Submissionsunterlagen erwachsen (act. 1 Rz 32 und 93). Diese Mängel hätten neben identifizierbaren Leistungsmodifikationen zu einem interaktiv, interagierend gestörten Planungs- und Bauprozess bei fast allen Arbeitsgattungen geführt (act. 1 Rz 307 ff.). Zwar habe der TU-Werkvertrag eine Vollständigkeitsklausel enthalten, wonach im Werkpreis alle Leistungen inbegriffen seien, welche für eine einwandfreie Ausführung der Bauwerke erforderlich seien. Jedoch könne sich die Beklagte 1 aus verschiedenen Gründen, etwa der zu kurzen Offertzeit, nicht auf die Vollständigkeitsklausel berufen (act. 1 Rz 337). b. Beklagte 1 Die Beklagte 1 führt aus, die Klägerin habe einen Totalunternehmervertrag abgeschlossen, welcher einen pauschalen Werklohn und überdies eine Vollständigkeitsklausel enthalte. Ein Anspruch auf Vergütung angeblicher Mehrkosten sei daher ausgeschlossen (act. 14 Rz 2 und 173; act. 53 Rz 1430). Die Klägerin behaupte zu Unrecht, die Offertzeit sei für eine eingehende Prüfung der Ausschreibungsunterlagen zu kurz gewesen. Insgesamt habe die Klägerin 25 Monate Zeit gehabt, die Unterlagen auf mögliche Mängel zu prüfen. Danach habe sie bestätigt, sämtliche Vertragsbestandteile auf Vollständigkeit und Widersprüche geprüft zu haben Die Klägerin habe sich also in Kenntnis aller relevanten Umstände auf den TU-Werkvertrag eingelassen (act. 14 Rz 175 und 1128). Darüber hinaus habe die Klägerin nur einen Mehrvergütungsanspruch, wenn sie aufzeige, welche konkreten Mehraufwendungen aufgrund welcher Mängel in den
- 10 - Submissionsunterlagen angefallen seien. Dazu sei die Klägerin aber nicht in der Lage (act. 14 Rz 3 und 1079 f.). c. Beklagte 2 Die Beklagte 2 macht mehrheitlich dieselben Einwendungen wie die Beklagte 1 geltend. Die Klägerin habe mit Abgabe der Vollständigkeitserklärung zugesagt, alle Leistungen für den vereinbarten Pauschalpreis zu erbringen, die für eine einwandfreie Ausführung des Werks erforderlich seien. Somit hafte sie sogar für allfällige Mängel an den von der Bestellerin veranlassten Vorplanungen (act. 19 Rz 94 f.). D. Prozessverlauf a. Die Klägerin reichte am 24. Februar 2016 (Datum Poststempel) die vorliegende Klage ein (act. 1). Den von ihr geforderten Vorschuss für die Gerichtskosten leistete sie fristgerecht (act. 4; act. 6). Nachdem die Beklagten 1 und 2 ihre Klageantworten vom 28. Oktober bzw. 29. November 2016 (act. 14 und act. 19) eingereicht hatten, nahm das hiesige Gericht mit Verfügung vom 27. Dezember 2016 von der Streitverkündung der Beklagten 2 an die Beklagte 1 und die I._____ AG Vormerk (act. 21). Mit Verfügung vom 30. Dezember 2016 wurde der vorliegende Prozess an die Oberrichterin Dr. Claudia Bühler als Instruktionsrichterin delegiert (act. 23). In der Folge fand am 10. April 2017 eine Vergleichsverhandlung statt, anlässlich derer jedoch keine Einigung erzielt werden konnte (Prot. S. 12 ff.). Mit Eingabe vom 11. April 2017 stellte die Klägerin ein Ausstandsgesuch gegen Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, welches mit Beschluss vom 26. Mai 2017 abgewiesen wurde (act. 35). Daraufhin wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und der Klägerin Frist angesetzt, einen weiteren Kostenvorschuss zu leisten, welchen sie fristgerecht leistete (act. 37 und act. 39). In der Folge reichte die Klägerin zwei Repliken ein, woraufhin sie mit Verfügung vom 7. Dezember 2017 aufgefordert wurde, eine einzige Replik einzureichen (act. 40; act. 42; act. 44). Gegen diese Verfügung erhob die Klägerin Beschwerde beim Bundesgericht, welches mit Urteil vom 22. Dezember 2017 einen Nichteintretensentscheid erliess (act. 46 und 47). In der Folge reichte die Klägerin mit Eingabe vom 10. Januar
- 11 - 2018 innert Frist ihre überarbeitete Replik ein (act. 48). Sodann reichten die Beklagten 1 und 2 ihre Duplik jeweils innert Frist ein (act. 53; act. 55). In der Folge wurde die Leitung des vorliegenden Verfahrens zunächst an Ersatzoberrichterin Nicole Klausner und sodann an Oberrichterin Ruth Bantli Keller delegiert (act. 58 und act. 62). Am 3. Dezember 2019 wurden die Parteien zur Hauptverhandlung auf den 5. März 2020 vorgeladen. Am 13. Februar 2020 reichte die Klägerin eine Noveneingabe/Klageänderung ein. Mit Verfügung vom 17. Februar 2020 wurde diese den Beklagten 1 und 2 zugestellt, mit dem Hinweis, dass ihnen – falls notwendig – zur Stellungnahme zu allfälligen neuen relevanten Behauptungen und Beilagen der Noveneingabe bzw. zur Klageänderung nach der Hauptverhandlung vom 5. März 2020 Frist angesetzt würde (act. 73). Am 5. März 2020 fand die Hauptverhandlung statt (Prot. S. 32 ff.), deren Durchführung die Klägerin gewünscht hatte (act. 67). Aus den Ausführungen der Parteien anlässlich der Hauptverhandlung ergaben sich keine Noven, welche entscheidungsrelevant wären. Der Prozess erweist sich als spruchreif. b. Die Handelsrichter, welche bisher am Verfahren mitgewirkt haben, sind inzwischen nicht mehr im Amt. Daher musste die Gerichtsbesetzung auch diesbezüglich geändert werden. c. Die Streitberufenen sind bis heute dem Prozess nicht beigetreten. Erwägungen I. Formelles 1. Örtliche Zuständigkeit Unter Ziffer 17 ("weitere Bestimmungen") des TU-Werkvertrages sowie unter Ziffer 8 der Vertragsübernahme legten die Parteien Zürich als Gerichtsstand fest. Damit ist die örtliche Zuständigkeit nach Art. 17 ZPO gegeben.
- 12 - 2. Sachliche Zuständigkeit Die sachliche Zuständigkeit ist ebenfalls gegeben, da die geschäftliche Tätigkeit der Parteien betroffen ist, diese im Handelsregister eingetragen sind und gegen den Entscheid des hiesigen Gerichts die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offen steht (Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG). 3. Streitgenossenschaft Wie erläutert, wurde der TU-Werkvertrag betreffend das Teilprojekt C._____ von der Beklagten 2 übernommen. Gleichwohl macht die Klägerin ihre Forderungen, die aus Mängeln in Ausschreibungsunterlagen zum Teilprojekt C._____ herrühren sollen, nicht nur gegenüber der Beklagten 2, sondern eventualiter auch gegenüber der Beklagten 1 geltend. In Bezug auf diese Ansprüche bilden die Beklagten 1 und 2 daher eine einfache Streitgenossenschaft gemäss Art. 71 Abs. 1 ZPO. Nach Art. 71 Abs. 3 ZPO kann jeder Streitgenosse den Prozess unabhängig von den anderen Streitgenossen führen. Das prozessuale Handeln, etwa Klagerückzug oder Abschluss eines Vergleichs, wirkt nur für den handelnden Streitgenossen. Auch trägt jeder Streitgenosse seine eigenen Tatsachenbehauptungen vor. Allerdings wirken sich faktisch Tatsachenbehauptungen eines Streitgenossen über Tatsachen, die alle Streitgenossen betreffen, auch auf die Stellung der übrigen Streitgenossen aus. Tatsachen, die für alle Streitgenossen erheblich sind, und die Beweismittel dafür, wirken für alle, auch für jene, die sie nicht vorgetragen haben. Widersprüche, die durch den Tatsachenvortrag hervorgetreten sind, sind im Rahmen der Beweiswürdigung aufzulösen (BSK ZPO-RUGGLE, 3. Aufl., Basel 2017, Art. 71 N 30 ff.). Soweit sich die Beklagten 1 und 2 zu den angeblichen Mängeln in den Ausschreibungsunterlagen zum Teilprojekt C._____ äussern, handelt es sich dabei um Tatsachen, die für beide erheblich sind und nach dem oben Gesagten auch für beide wirken, unabhängig davon, wer sie vorgebracht hat. Da sich die Parteistandpunkte der Beklagten 1 und 2 inhaltlich ohnehin kaum unterscheiden, sind daher nach-
- 13 folgend – um Wiederholungen zu vermeiden – mehrheitlich nur die Vorbringen der Beklagten 1 aufzuführen. 4. Noveneingabe/Klageänderung Wie eingangs erwähnt, reichte die Klägerin am 13. Februar 2020 (act. 71) nach dem Aktenschluss eine Noveneingabe/Klageänderung mit neuen Behauptungen und Beweismitteln ein und änderte Ziffer 1 des Rechtsbegehrens (Hervorhebungen hinzugefügt): " 1. a) Die Beklagte 1 habe der Klägerin CHF 37'151'982.00 zuzüglich MwSt. (8 %) von CHF 2'972'159.00, insgesamt mithin CHF 40'124'141.00, sowie zusätzlich CHF 2'030'354.00 nebst Zins zu 5 % seit Einreichung der vorliegenden Eingabe zu bezahlen." In der Folge ist zu prüfen, ob die Klageänderung zulässig ist und ob die geltend gemachten Noven bei der Entscheidfindung zu berücksichtigen sind. 4.1. Vorbringen der Klägerin Die Klägerin behauptet in ihrer Noveneingabe, sie und die Beklagte 1 sei stets klar gewesen, dass der Restzahlungsplan vom 2. April 2015 unabhängig vom vorliegenden Prozess abgewickelt würde. Dies habe sich dadurch gezeigt, dass die Klägerin die im Restzahlungsplan vereinbarten Mängelbehebungsarbeiten auch nach der Klageeinleitung fortgesetzt und die Beklagte 1 entsprechende Zahlungen geleistet habe. Auch habe die Beklagte 1 am 1. November 2016 einen Status erstellt, welcher den Stand der Mängelbehebungsarbeiten der Klägerin sowie der Zahlungen der Beklagten 1 per 27. Oktober 2016 enthalten und zudem Auskunft über die noch ausstehenden Mängelbehebungen und Zahlungen gegeben habe (act. 71 Rz 13 ff.). Mit E-Mail vom 23. September 2019 habe die Beklagte 1 der Klägerin jedoch mitgeteilt, dass sie sich – solange die vorliegende Klage nicht rechtskräftig beurteilt worden sei – nicht in der Lage sehe, in Bezug auf die Mängelbehebungen weitere Zahlungen zu erbringen oder eine Schlussabrechnung zu stellen. Dies, da die Klägerin im vorliegenden Verfahren Einwände und Vorbehalte gegen den Inhalt
- 14 und die Wirkung des Restzahlungsplans erhebe. Im Anschluss habe sich die Beklagte 1 aber bereit erklärt, diesen Standpunkt zu überdenken. Zu diesem Zweck habe die Klägerin der Beklagten 1 am 8. und 9. Januar 2020 verschiedene Terminvorschläge für ein klärendes Gespräch unterbreitet. Jedoch habe die Beklagte 1 ausrichten lassen, dass ihr CEO bis Ende März 2020 "besetzt" sei. Für die Klägerin sei damit klar, dass die Beklagte 1 nicht bereit sei, sich an die Vereinbarung vom 2. April 2015 zu halten (act. 71 Rz 18). Dass die Beklagte 1 die im Restzahlungsplan vereinbarten Zahlungen unter Berufung auf den vorliegenden Prozess neuerdings verweigere, stelle ein echtes Novum dar, welches die Klägerin berechtige, die aus dem Restzahlungsplan fliessende Forderung von CHF 2'030'354.– im Rahmen einer Klageänderung in den vorliegenden Prozess einzubringen (act. 71 Rz 30). 4.2. Rechtliches Die Parteien haben das Recht, zweimal unbeschränkt Tatsachen zu behaupten und Beweise einzureichen bzw. zu beantragen. Hernach tritt der Aktenschluss ein (vgl. BGE 140 III 312 E. 6.3.2.3). Vor Aktenschluss ist gemäss Art. 227 Abs. 1 ZPO eine Klageänderung zulässig, wenn der geänderte oder neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist, und entweder mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht oder die Gegenpartei zustimmt (BGE 129 III 230 E. 3.1). Nach Abschluss des zweiten Schriftenwechsels und der Instruktionsverhandlung ist die Klageänderung gegenüber dem vorangegangenen Prozessstadium eingeschränkt. Sie ist jetzt gemäss Art. 230 ZPO nur noch zulässig, wenn die Voraussetzungen von Art. 227 gegeben sind und die Klageänderung zusätzlich auf neuen Tatsachen und Beweismitteln beruht, die nach Art. 229 Abs. 1 ZPO vorgebracht werden durften und ohne Verzug vorgebracht worden sind. Die neuen Tatsachen und Beweismittel können die Klageänderung damit nur begründen, wenn sie erst nach Abschluss des Schriftenwechsels entstanden sind (echte Noven) oder bereits vor Abschluss des Schriftenwechsels vorhanden waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten (unechte Noven). Dass die Gegenpartei zustimmt, macht eine Klageänderung in diesem Prozessstadium nicht zulässig, sofern keine neuen
- 15 - Tatsachen und Beweismittel Grundlage der Klageänderung bilden (LEUENBERGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], ZPO Komm., 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 227 N 26 ff.). Die Zulässigkeit der Klageänderung ist als Prozessvoraussetzung von Amtes wegen zu prüfen. Wird die Zulässigkeit verneint, ist auf die geänderte Klage nicht einzutreten und es ist bloss die ursprüngliche Klage zu beurteilen (BSK ZPO- FREI/WILLISEGGER, a.a.O., Art. 227 N 25). 4.3. Würdigung 4.3.1. Im Restzahlungsplan vom 2. April 2015 verpflichtete sich die Beklagte 1 dazu, noch ausstehende Zahlungen an die Klägerin zu tätigen, sollten zuvor festgelegte Voraussetzungen wie etwa die Behebung von Mängeln erfüllt werden (siehe dazu ausführlich unten unter Ziffer II.8.2.3 und II.8.3.2). Die Behauptung der Klägerin in ihrer Noveneingabe/Klageänderung, dass die Forderungen aus dem Restzahlungsplan nicht Gegenstand der ursprünglichen Klage seien (act. 71 Rz 28 ff.), trifft nicht zu: Den Forderungsbetrag gemäss Ziffer 1 ihres Rechtsbegehrens berechnete die Klägerin bereits im Rahmen des doppelten Schriftenwechsels, indem sie ihre Gesamtkosten – und nicht nur etwa die Mehrkosten – den bereits erfolgten Zahlungen durch die Beklagte 1 gegenüberstellte. Die Klägerin hielt dazu ausdrücklich fest, auch die Grundleistungen des TU- Werkvertrages gehörten zur Klagesumme (act. 1 Rz 331 ff.; act. 48 Zu 490-498). Folgerichtig stellten sowohl die Klägerin als auch die Beklagte 1 in ihren Rechtsschriften Behauptungen zur Höhe der noch ausstehenden Zahlungen bzw. zu den noch nicht erfolgten Mängelbehebungen gemäss dem Restzahlungsplan auf. Namentlich führte die Klägerin etwa aus, sie habe umfangreiche Aufwendungen zur Mängelbehebung getätigt, so dass die wesentlichen Punkte inzwischen erledigt seien. Konkret seien etwa die Mängelbehebungen in den Bereichen "km1, km2 und km3" abgeschlossen; der diesbezüglich fällige Betrag belaufe sich auf CHF 250'000.– (act. 48 Zu 500). Die Beklagte 1 ihrerseits stellte sich auf den Standpunkt, sie habe gegenüber der Klägerin noch diverse offene Gegenforderungen, welche sie mit den noch ausstehenden Restzahlungen verrechnen wer-
- 16 de. Diese Gegenforderungen seien jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens (act. 14 Rz 500). Entgegen der klägerischen Ansicht waren der Restzahlungsplan und die daraus fliessenden Forderungen somit bereits vor der Noveneingabe/Klageänderung Teil des Klagefundaments und damit des vorliegenden Prozesses. Auch die Beklagte 1 erachtete diese Forderungen, wie eben aufgezeigt, als Prozessgegenstand und erklärte bloss, die mit diesen zu verrechnenden offenen Gegenforderungen seien nicht Thema des vorliegenden Verfahrens. Die Behauptung der Klägerin, die Beklagte 1 weigere sich neuerdings, vor der rechtskräftigen Erledigung des vorliegenden Prozesses weitere Zahlungen gestützt auf den Restzahlungsplan zu erbringen, stellt somit kein Novum dar, welches die Klägerin zu einer Klageänderung berechtigen würde. Auf das geänderte Rechtsbegehren Ziffer 1 ist daher nicht einzutreten. Obschon die Klageänderung unzulässig ist, muss geprüft werden, ob die neu vorgebrachten Tatsachen der Klägerin, welche ihren bereits mit der ursprünglichen Klage geltend gemachten Anspruch auf konkrete Zahlungen gemäss dem Restzahlungsplan begründen sollen, bei der Entscheidfindung zu berücksichtigen sind. 4.3.2. Die Tatsachen und Behauptungen, welche die Klägerin zur Begründung ihrer vermeintlich neuen Forderung von CHF 2'030'354.– vorbringt (act. 71 act. 32 bis 65), stellen keine zulässigen Noven dar, wie nachfolgend aufzuzeigen ist: Die Zeitpunkte, zu denen die Klägerin verschiedene auf dem Restzahlungsplan aufgeführte Mängel behoben haben will, liegen mit einer Ausnahme allesamt in den Jahren 2014 bis 2018. Einzig die behaupteten Mängelbehebungsarbeiten an Fenstergläsern im Teilprojekt G._____ sollen teilweise noch andauern (act. 3/60 Beilage 2). Diesbezüglich macht die Klägerin geltend, von den schadhaften 251 Gläsern bis zum 10. Oktober 2019 127 Stück erfolgreich poliert zu haben. Weitere 29 Gläser seien poliert, die Arbeiten bisher aber noch nicht abgenommen worden. Die Schleifarbeiten an den übrigen Gläsern sollen gemäss der Klägerin voraussichtlich am 1. März 2020 wieder aufgenommen und spätestens Ende Mai 2020
- 17 abgeschlossen sein. Daher sei der Betrag von CHF 600'000 gemäss Ziffer 3 des Restzahlungsplanes zur Zahlung fällig (act. 71 Rz 95 ff.). Soweit die behaupteten Mängelbehebungen vor dem Aktenschluss vom 6. Juli 2018 (act. 56) stattgefunden haben sollen, sind die Vorbringen verspätet und nicht zulässige unechte Noven. Es sind keine Gründe ersichtlich, und es werden von der Klägerin auch keine solchen vorgebracht, weshalb diese neuen Behauptungen trotz zumutbarer Sorgfalt nicht früher, namentlich im Rahmen des doppelten Schriftenwechsels, hätten vorgebracht werden können. Bei den Behauptungen betreffend die Mängel, welche die Klägerin an 127 schadhaften Gläsern bis zum 10. Oktober 2019 behoben haben will, handelt es sich um echte Noven. Doch wurden diese nicht sofort, sondern erst mit der Klageänderung/Noveneingabe vom 13. Februar 2020, also rund vier Monate nach deren Entstehung, vorgebracht. Damit handelt es sich ebenso um verspätet vorgebrachte und unzulässige Noven. Was die angeblich nach dem 10. Oktober 2019 vorgenommenen oder erst in Zukunft vorzunehmenden Mängelbehebungsarbeiten an den schadhaften Gläsern betrifft, handelt es sich um nicht entscheidrelevante Behauptungen. Leistungen, welche noch nicht abgenommen oder noch nicht einmal erbracht worden sind, können vorbehältlich anderer – vorliegend nicht behaupteter – Abrede keine Forderungen entstehen lassen. Bei den in der Noveneingabe/Klageänderung vorgebrachten neuen Behauptungen und Beweismitteln handelt es sich daher allesamt um nicht zulässige bzw. nicht entscheidrelevante Noven. 4.4. Fazit Nach dem Gesagten macht die Klägerin keine Noven geltend, welche sie zu einer Klageänderung berechtigten würden. Auf das geänderte Rechtsbegehren ist daher nicht einzutreten. Die neuen Behauptungen und Beweismittel sind darüber hinaus unzulässig bzw. nicht entscheidrelevant und daher nicht zu berücksichtigen. Die Einholung einer Stellungnahme der Beklagten 1 und 2 erübrigt sich.
- 18 - II. Materielles 1. Zivilprozessuale Grundsätze 1.1. Der Verhandlungsgrundsatz besagt, dass der Rechtssuchende die Tatsachen zu behaupten und zu beweisen hat, aus deren Vorliegen er seinen Anspruch herleitet (Art. 55 ZPO; BGer 4A_169/2011 vom 19. Juli 2011, E. 5.5). Das Gericht darf das Urteil nur auf die von den Parteien behaupteten Tatsachen abstützen. Somit obliegt den Parteien die Behauptungslast. Die Sachvorbringen müssen zudem umfassend und detailliert dargelegt werden, damit die Gegenpartei Stellung nehmen und darüber Beweis abgenommen werden kann. Somit obliegt den Parteien auch eine Substantiierungslast (BGer 4A_169/2011 vom 19. Juli 2011, E. 6.2). Tatsachen müssen in der Rechtsschrift selbst dargelegt werden (Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO). Der blosse Verweis auf Beilagen genügt in aller Regel nicht, da es nicht am Gericht und der Gegenpartei ist, die Sachdarstellung in den Beilagen zusammensuchen zu müssen. Nur ausnahmsweise ist es zulässig, seinen Substantiierungsobliegenheiten durch Verweis auf eine Beilage nachzukommen. Dazu muss der Verweis in der Rechtsschrift ein bestimmtes Aktenstück nennen und aus dem Verweis muss klar werden, welche Teile des Aktenstücks als Parteibehauptung gelten sollen. Ein problemloser Zugriff ist gewährleistet, wenn eine Beilage selbsterklärend ist und genau die in der Rechtsschrift bezeichneten Informationen enthält (BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018, E. 2.2.1 und 2.2.2). 1.2. Die Aufzählung der zulässigen Beweismittel in Art. 168 ZPO ist abschliessend. Im Zivilprozess stellt ein Privatgutachten kein Beweismittel dar, weder als Urkunde im Sinne von Art. 168 Abs. 1 lit. b ZPO noch als Gutachten im Sinne von Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO. Parteigutachten haben lediglich die Qualität von Parteibehauptungen (BGE 141 III 433, E. 2.5.1. ff.).
- 19 - 2. Passivlegitimation der Beklagten 2 Die Beklagte 2 führt aus, die Klägerin könne sich im Umfang der Mehrforderungen nicht auf die Vertragsübernahme vom 1. Juni 2012 zulasten der Beklagten 2 berufen. Hierzu fehle es an der Passivlegitimation der Beklagten 2 (act. 19 Rz 82). Wie nachfolgend aufzuzeigen ist, gelingt es der Klägerin ohnehin nicht, ihren Mehrvergütungsanspruch zu belegen. Daher erübrigt es sich, die Passivlegitimation der Beklagten 2 eingehend zu prüfen. 3. Vertragliche Grundlagen 3.1. Der TU-Werkvertrag weist diverse Bestandteile auf, welche in Ziffer 1 des Vertrages wie folgt nach Rangfolge aufgelistet sind (act. 3/45 S. 4):
- 20 -
3.2. Im Nachtrag zum TU-Werkvertrag vom 6. Mai 2015 (16/84) vereinbarten die Klägerin und die Beklagte 1, dass die Beklagte 1 gegen Reduktion des Werkpreises um CHF 2'700'000.– Teile des TO 2.2 selbst erstellen werde. Zudem wurde eine Kostenübersicht mit angepasstem Zahlungsplan (act. 16/84 Beilage 2) zum integrierenden Bestandteil der Vereinbarung erklärt. 3.3. In der Vertragsübernahme vom 1. Juni 2012 (3/6) vereinbarten die Parteien, dass die Beklagte 2 per 1. Juni 2012 sämtliche bestehenden Rechte und
- 21 - Pflichten, Forderungen und Schulden sowie Gestaltungsrechte aus dem TU- Werkvertrag betreffend das Teilprojekt C._____ AG übernehmen werde. 4. Die klägerische Forderung Die Forderung gegenüber den Beklagten ergibt sich aus dem pauschalen Werkpreis gemäss den obgenannten Verträgen – abzüglich der bereits geleisteten Zahlungen – sowie den darüber hinausgehenden Mehrkosten (act. 1 Rz 315 ff.). Insgesamt macht sie eine Gesamtforderung von CHF 58'475'094.– geltend, welche sich aus folgenden Kosten zusammensetzen soll (act. 1 Rz 331):
Ihren Anspruch leitet die Klägerin aus dem TU-Werkvertrag, Art. 58 und 59 SIA 118, Art. 373 OR sowie aus einer Haftung aus culpa in contrahendo ab. 5. Vorgehen bei der Prüfung der klägerischen Ansprüche 5.1. Allgemeines zur Mehrvergütung Die Klägerin macht geltend, es sei ihr aufgrund der mangelhaften Ausschreibungsunterlagen Mehraufwand entstanden, welcher durch den pauschalen Werkpreis und die genehmigten Nachträge nicht gedeckt und daher zusätzlich zu vergüten sei.
- 22 - Die Bindung an einen vereinbarten Pauschalpreis ist nicht absolut und kann aufgrund von gesetzlichen Bestimmungen oder vertraglichen Abreden durchbrochen werden. Je nach Ursache des Mehraufwandes hat die Unternehmerin Anspruch auf Mehrvergütung. Ursachen, welche die Unternehmerin zu einer Mehrvergütung berechtigen, werden zum Risikobereich der Bauherrin gerechnet. Dies können namentlich Bestellungsänderungen, mangelhafte Mitwirkungshandlungen der Bauherrin sowie mangelhafte Angaben der Bauherrin über kostenbildende Faktoren sein (SCHUMACHER/KÖNIG, Die Vergütung im Bauwerkvertrag, 2. Auflage, Zürich 2017, Rz 322 ff. und 337 ff.) Daher stehen der Unternehmerin unter Umständen zwei verschiedene Vergütungen zu, nämlich die Grundvergütung des Aufwandes, der gemäss Werkvertrag ohnehin zu leisten und mit dem Werklohn zu vergüten ist, sowie die Vergütung des Mehraufwandes. Die Ermittlung des Mehraufwandes erfordert deshalb die Zerlegung des Gesamtaufwandes in den Aufwand, den die Unternehmerin für die vereinbarte Vertragserfüllung zu erbringen hat (der Ohnehin-Aufwand), und den Mehraufwand, der durch bestimmte Bauerschwernisse verursacht wurde (SCHU- MACHER/KÖNIG, Die Vergütung, Rz 596 f.). Steht fest, welchen Mehraufwand die Bauherrin zu vergüten hat, gilt es die Vergütung zu bemessen. Dabei ist zu unterscheiden, ob die gesetzliche Vergütungsregel oder vertragliche Absprachen zur Anwendung kommen (SCHUMACHER/KÖNIG, Die Vergütung, Rz 640 ff. und 664 ff.). 5.2. Konkretes Vorgehen Nach dem Gesagten ist bei Prüfung der klägerischen Ansprüche wie folgt vorzugehen: (i) Zunächst sind durch Auslegung und Qualifikation der vertraglichen Grundlagen die vom pauschalen Werkpreis erfassten Leistungen festzulegen und zu prüfen, was die Parteien über die Vergütung allfälligen Mehraufwandes vereinbarten. Besondere Beachtung ist dabei der im TU-Werkvertrag enthaltenen Vollständigkeitsklausel beizumessen.
- 23 - (ii) Weiter ist zu prüfen, in welchem Umfang es der Klägerin gelingt, konkrete Mehraufwendungen, welche in den Risikobereich der Bauherrin fallen, substantiiert darzulegen und zu beweisen. (iii) Sodann ist darüber zu befinden, ob die Klägerin die Kostengrundlage der verlangten Mehrvergütung für die geleisteten Mehraufwendungen darlegen kann. (iv) Steht der von den Beklagten zu vergütende Gesamtaufwand fest, bleibt schliesslich zu prüfen, in welchem Umfang dieser ungedeckt geblieben und folglich noch zu vergüten ist. 6. Vertragliche Regelung des Mehrvergütungsanspruchs 6.1. Vorbemerkung Erfahrungsgemäss kann die Vertragserfüllung, im Bauwerkvertrag die Bauausführung, für die eine oder andere Partei Nachteile bewirken. Deren Ursachen werden als Leistungsstörungen bezeichnet. Die Nachteile, welche vorliegend interessieren, sind der Mehraufwand sowie eine längere Bauzeit, welche beide zu einem Mehrvergütungsanspruch des Unternehmers führen können. Haben die Parteien einen Pauschalpreis vereinbart, ist der Unternehmer verpflichtet, das übernommene Werk gegen Bezahlung der vereinbarten Vergütung herzustellen. Der Unternehmer ist also grundsätzlich an die festen Preise gebunden, selbst wenn er mehr Arbeit oder grössere Auslagen als vorgesehen hat. Dieser Grundsatz ist jedoch wie oben ausgeführt nicht absolut. Ob der Unternehmer einen Anspruch auf Mehrvergütung hat, ist davon abhängig, welche Vertragspartei ein bestimmtes Risiko zu tragen hat. Risikozuweisungen enthalten das Gesetz sowie individuelle Vertragsbedingungen (SCHUMA- CHER/KÖNIG, Die Vergütung, Rz 321a ff., 332 f. und 417 ff.). In der Folge ist durch Auslegung zu prüfen, welche vertraglichen Vorkehrungen die Parteien betreffend die Risikozuweisung und die Vergütung des Mehraufwands der Klägerin getroffen haben. Dabei ist zunächst der TU-Werkvertrag als Ganzes zu qualifizieren und danach sind dessen einzelne Klauseln auszulegen.
- 24 - 6.2. Allgemeines zur Auslegung Der Umfang einer vertraglichen Pflicht bestimmt sich nach der Vereinbarung der Parteien. Bei der Auslegung von Verträgen ist nach Art. 18 OR in erster Linie der übereinstimmende tatsächliche Wille der Parteien zu ermitteln (BGE 121 III 118, E. 3b/aa S. 123; BGE 128 III 70, E. 1a S. 73; BGE 132 III 626, E. 3.1). Ist ein solcher nicht nachgewiesen, sind die Erklärungen der Parteien "aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten". Man spricht hierbei vom mutmasslichen Willen, welcher durch die objektivierte Auslegung festgestellt wird (BGE 138 III 659, E. 4.2.1; BGE 132 III 626, E. 3.1). Bei der Auslegung bildet der Wortlaut das primäre Auslegungsmittel. Massgeblich für die Bedeutung eines Wortes ist jedoch weniger der unmittelbare Wortsinn als seine Stellung im Kontext und wiederum dessen Stellung im Gesamtkonzept des Vertrages. Man spricht dabei vom systematischen Element der Auslegung (BSK OR-WIEGAND, 6. Auflage, Art. 18 N 24). Auch wenn der Wortlaut für sich alleine nicht als entscheidend anzusehen ist, kommt ihm im Verhältnis zu den ergänzenden Mitteln der entscheidende Vorrang zu: Immer wenn die übrigen Auslegungsmittel nicht sicher einen anderen Schluss erlauben, hat es beim Wortlaut sein Bewenden (BGer 5C.87/2002 vom 24. Oktober 2002, E. 2.2 ff.). Für eine Auslegung sind im Weiteren die Umstände zu berücksichtigen, die den Parteien bei Vertragsschluss bekannt oder erkennbar waren. Es ist somit der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses massgebend, weshalb bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nachträgliches Parteiverhalten nicht von Bedeutung ist. Später eintretende Umstände lassen dagegen erkennen, wie sie selbst den Vertrag seinerzeit gemeint bzw. ihre Erklärungen tatsächlich verstanden hatten. Das ergibt den wirklichen, nicht den hypothetischen Parteiwillen, und ist deshalb eine tatsächliche Feststellung (BGE 107 II 417 E. 6; 129 III 675 E. 2.3). Trotz des Vorrangs eines übereinstimmenden tatsächlichen Vertragswillens ist zunächst eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip vorzunehmen. Je nach dem Vertragsinhalt gemäss Vertrauensprinzip trägt die Klägerin oder die Beklagte
- 25 die Beweislast für einen von diesem Auslegungsergebnis abweichenden tatsächlichen Konsens und es bleibt für den Fall des Misslingens des Beweises beim Auslegungsergebnis (BGer 4A_683/2011 vom 6. März 2012 E. 5.1 f.). 6.3. Generalunternehmer- oder Totalunternehmervertrag 6.3.1. Parteistandpunkte Die Klägerin behauptet, beim TU-Werkvertrag handle es sich entgegen der Bezeichnung des Vertrages um eine Generalunternehmer-Projektabwicklungsform. Denn die von der Klägerin zur erbringenden Leistungen seien klarerweise der Realisierungsphase zuzuordnen, nämlich die Ausführungsplanung und schlüsselfertige Herstellung des Gebäudes basierend auf detaillierten Leistungsverzeichnissen mit zum Teil hybriden Einzelpositionen. Eine Totalunternehmer- Projektabwicklungsform umfasse jedoch zusätzlich die SIA-Planungsphasen 2, 3 und 4. Der Totalunternehmer sei also bereits für das Vorprojekt, Bauprojekt, Plangenehmigungsprojekt sowie die Ausschreibung der Gewerke verantwortlich. Für die Phasen 3 und 4 hätten vorliegend jedoch die Beklagte 1 und ihre Planer die Verantwortung getragen (act. 1 Rz 76 S. 69 und Rz 86; act. 48 Zu 169-171). Die Beklagte 1 entgegnet, die in der TU-Submission abgegebenen Pläne seien keine Ausführungspläne, sondern Projekt- bzw. Ausschreibungspläne gewesen, die noch nicht genügend konkretisiert gewesen seien, als dass nach diesen hätte gebaut werden können (act. 14 Rz 38). Die Klägerin habe gewusst, dass für die grosse Mehrheit der ausgeschriebenen Leistungen die weitere Planung und die Ermittlung der für ihr Angebot zu veranschlagenden Mengen in ihrer Verantwortung liegen würde (act. 14 Rz 163 f.). 6.3.2. Rechtliches Ein Bauprojekt ist gemäss den SIA-Normen in folgende verschiedene Phasen und Teilphasen unterteilt (vgl. SIA-Normen 102, 103 und 112): Phasen Teilphasen 1 Strategische Planung 11 Bedürfnisformulierung, Lösungs-
- 26 strategien 2 Vorstudien 21 Definition des Vorhabens, Machbarkeitsstudie 22 Auswahlverfahren 3 Projektierung 31 Vorprojekt 32 Bauprojekt 33 Bewilligungsverfahren 4 Ausschreibung 41 Ausschreibung, Offertvergleich, Vergabeantrag 5 Realisierung 51 Ausführungsplanung 52 Ausführung 53 Inbetriebnahme, Abschluss 6 Bewirtschaftung 61 Betrieb 62 Erhaltung Ein Generalunternehmer verpflichtet sich aufgrund eines Projektes, das ihm übergeben wird, zur Erbringung der Unternehmerleistungen samt Bauleitung, was der Phase 5 entspricht, genauer den Teilphasen 52 und 53. Die Ausführungsplanung – Teilphase 51 – hat im Regelfall der Besteller zu leisten. Jedoch steht es den Parteien frei zu vereinbaren, dass der Generalunternehmer auch die Erstellung der Ausführungsplanung übernimmt. REEZ spricht in diesem Fall von einem "GU- Werkvertrag plus" (REEZ, Wenn Unternehmer für die Planung ihres Bauherrn haften, in: Stöckli [Hrsg.], Schweizerische Baurechtstagung 2017, 91-106, S. 101; GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl. Zürich 2019, Rz 223 f). Der Totalunternehmer unterscheidet sich vom Generalunternehmer dadurch, dass er auch Planungsarbeiten für die bestellte Arbeit leistet. Er verpflichtet sich folglich nicht nur zur Ausführung sämtlicher Unternehmerleistungen und zur Bauleitung, sondern er übernimmt auch die gesamten Projektierungs- und Planungsleistun-
- 27 gen sowie die Ausschreibung. Davon erfasst sind demnach die Phasen 3, 4 und 5 (GAUCH, Der Werkvertrag, Rz 233). 6.3.3. Würdigung Es ist unbestritten, dass sich die Klägerin verpflichtete, die Realisierungsphase und insbesondere die Ausführungsplanung zu übernehmen. Damit verpflichtete sie sich zur Überführung der Plangrundlagen auf den Stand von Ausführungsplänen. Dies bedeutet nach dem Gesagten jedoch nicht, dass die Parteien einen Totalunternehmervertrag geschlossen haben. Denn ebenso unbestritten ist, dass die Projektierung und Ausschreibung bis zum Abschluss des TU-Werkvertrages von der Beklagten 1 übernommen wurde. Auch wenn die Parteien den TU- Werkvertrag als Totalunternehmervertrag bezeichneten, ist dieser daher als Generalunternehmervertrag zu qualifizieren. 6.4. Risikozuweisung des Mehraufwands 6.4.1. Relevante Vertragsklauseln Der TU-Werkvertrag enthält mehrere Klauseln, welche betreffend Mehraufwand eine Risikozuweisung zwischen der Klägerin und den Beklagten vornehmen: " 2 Vertragsbestandteile […] Der Totalunternehmer bestätigt, dass er sämtliche Vertragsbestandteile, insbesondere auch alle Planmasse, vorgängig der Vertragsunterzeichnung auf Vollständigkeit und Widersprüche geprüft und die Bestellerin auf allfällige Mängel schriftlich und mit Begründung hingewiesen hat. Ist ein solcher Hinweis unterblieben, haftet der Totalunternehmer für aus entsprechenden Mängeln resultierende Mehrkosten und Schäden. Der Totalunternehmer bestätigt, dass er sich über Lage und Zustand des Baugrundstückes sowie über sämtliche weiteren für die Erfüllung dieses Vertrages relevanten Gegebenheiten […] vor Vertragsunterzeichnung abschliessend informiert und sich daraus ergebende Konsequenzen bei der Kalkulation des Werkpreises berücksichtigt hat."
- 28 - " 4.1 Werkpreis […] Dieser Werkpreis versteht sich als Pauschalvergütung im Sinn von Art. 41 SIA-Norm 118, inkl. der gewählten Option. Im Werkpreis inbegriffen sind alle Kosten und Leistungen, welche im Zusammenhang mit der Realisierung des Bauwerkes anfallen. Ausgenommen sind einzig die in Ziffer 4.3 nachstehend abschliessend aufgezählten Kosten und Leistungen, welche von der Bestellerin über den Werkpreis hinaus zu vergüten sind. " 4.2 Im Werkpreis enthaltene Leistungen Der Totalunternehmer hat das Bauvorhaben gemäss Vertrag, unter Beachtung aller öffentlich-rechtlichen Bestimmungen und der Regeln der Baukunde, zu realisieren. Im Werkpreis inbegriffen sind alle Leistungen, welche für eine qualitativ und funktionell einwandfreie Ausführung der Bauwerke erforderlich sind, auch wenn eine Leistung im vorliegenden Werkvertrag und den zugehörigen Vertragsgrundlagen nicht ausdrücklich umschrieben ist. Der Totalunternehmer verzichtet ausdrücklich auf die Geltendmachung der Rechte aus Art. 373 Abs. 2 OR bzw. Art. 59/60, SIA 118 1977/91. […]. Im Werkpreis inbegriffen sind mithin auch Kosten für ausserordentliche Aufwendungen, soweit diese für eine qualitativ und funktionell einwandfreie Ausführung der Bauwerke erforderlich sind. Der Totalunternehmer übernimmt insbesondere und vollumfänglich folgende Risiken: - Das Baugrundrisiko - das Risiko von Mängeln oder Unzulänglichkeiten der bestehenden Bauwerke - Das Risiko von Fehlern oder Unzulänglichkeiten in Planunterlagen oder sonstigen Dokumenten, auch wenn diese seitens der Bestellerin zur Verfügung gestellt worden sind, - Das Risiko von Winterbau-Massnahmen." " 4.3 Im Werkpreis nicht enthaltene Leistungen Nicht im Werkpreis enthalten und von der Bestellerin auf Abrechnung separat bezahlt werden einzig folgende Positionen: - […] - Mehrkosten zufolge von Bestellungsänderungen der Bestellerin (Ziffer 8.1 und 8.3 des Werkvertrages."
- 29 - 6.4.2. Parteistandpunkte 6.4.2.1. Klägerin Nach Ansicht der Klägerin muss bei einem Pauschalpreis gemäss Art. 40 Abs. 2 SIA 118 die Bauherrin die Voraussetzungen für die Vollständigkeit der Unterlagen schaffen (act. 1 Rz 337 S. 324 f.). Bei Abgabe der Vollständigkeitserklärung habe sie nicht gewusst, dass bestimmte Leistungen in den Submissionsunterlagen gefehlt hätten bzw. unvollständig beschrieben gewesen seien. Bei einer umfassenden Prüfung der Unterlagen hätte sie dies möglicherweise erkennen können, doch sei eine solche in der kurzen Angebotszeit nicht möglich gewesen. Daher könne sich die Beklagte 1 nicht auf die Vollständigkeitsklausel berufen (act. 1 Rz 337 S. 324). Ohnehin würde die Vollständigkeitsklausel als Freizeichnungsklausel nur bei leichtem Verschulden Wirkung entfalten können (act. 48 Zu 2 S. 18). Aufgrund der Vorgabe in den Submissionsunterlagen habe sie die Projektgrundlagen nur auf "offensichtliche Mängel oder Lücken" hin zu prüfen gehabt (act. 450 zu 106 S. 77). Die Beklagte 1 könne nicht in der Ausschreibung die erforderliche Sorgfalt auf das Erkennen offensichtlicher Mängel beschränken und hinterher eine Vollständigkeitsklausel integrieren, wonach im Werkpreis alle für eine einwandfreie Ausführung des Bauwerks erforderlichen Leistungen enthalten seien. Ein solches Verhalten sei widersprüchlich (act. 48 Zu 123 S. 74 und Zu 224 S. 150). 6.4.2.2. Beklagte 1 Die Beklagte 1 behauptet, die Klägerin habe mit Unterzeichnung des TU- Werkvertrages bestätigt, sämtliche Vertragsbestandteile vorgängig auf Vollständigkeit geprüft und die Bestellerin auf allfällige Mängel hingewiesen zu haben. Somit bestehe ein Anspruch auf Mehrkostenersatz nur dann, wenn die Beklagte 1 vor Vertragsunterzeichnung auf den Mangel hingewiesen habe (act. 14 Rz 527). Die Vollständigkeitsklausel habe die Klägerin im vollen Bewusstsein der damit verbundenen Konsequenzen übernommen. Die Klägerin habe sich verpflichtet, zum vereinbarten Werkpreis alle Leistungen zu erbringen, die für die Ausführung der Bauwerke erforderlich seien, und insbesondere das umfassende Risiko von
- 30 - Fehlern oder Unzulänglichkeiten in Planunterlagen zu übernehmen. Daher sei die Behauptung haltlos, die Klägerin habe die Submission nur auf offensichtliche Mängel hin zu prüfen gehabt (act. 14 Rz 530 und 1077; act. 53 Rz 250). Mehrkosten seien nur zu vergüten, wenn es sich um genehmigte Bestellungsänderungen gemäss Ziff. 8.3 des TU-Werkvertrages handle (act. 14 Rz 374). 6.4.2.3. Beklagte 2 Die Beklagte 2 weist insbesondere auf Ziffer 2.18 des TU-Werkvertrages hin. Demgemäss hätte die Klägerin, selbst wenn sie nur nach offensichtlichen Mängeln in der Ausschreibung zu forschen gehabt hätte, nach Entdeckung der Mängel diese unverzüglich der Bestellerin melden müssen. Da sie dies jedoch nicht getan habe, stünden ihr keine Ansprüche aus allfälligen Submissionsmängeln zu (act. 55 Rz 72). 6.4.3. Pauschalpreis gemäss Art. 41 SIA 118 Die Klägerin und die Beklagte 1 haben im TU-Werkvertrag für die Erstellung des streitgegenständlichen Werks einen Pauschalpreis i.S.d. Art. 41 SIA-Norm 118 vereinbart. Der Pauschalpreis ist die im Voraus genau bestimmte Vergütung für die Herstellung eines bestimmten Werks (SPIESS/HUSER, Norm SIA 118, Zürich 2013, Art. 41 Rz 6). Art. 41 Abs. 2 i.V.m. Art. 40 Abs. 2 SIA 118 empfiehlt, Pauschalpreise nur aufgrund vollständiger Unterlagen zu vereinbaren. Daraus kann aber nicht abgeleitet werden, dass der Bauherr in jedem Fall die Verantwortung für unvollständige Unterlagen trägt. Was der Unternehmer zum vereinbarten Pauschalpreis zu leisten hat, ist durch Auslegung des konkreten Vertrags zu ermitteln (GAUCH/STÖCKLI, Kommentar zur SIA-Norm 118, 2. Aufl., Zürich 2017, Art. 40 Rz 6). 6.4.4. Wirksamkeit und Tragweite der Komplettheitsklausel Die Parteien sind sich einig, dass eine Komplettheitsklausel vereinbart wurde. Uneinigkeit besteht jedoch hinsichtlich deren Folgen auf allfällige Mehrvergütungsansprüche.
- 31 - 6.4.4.1. Rechtliches Grundsätzlich hat der Unternehmer nicht für Unvollständigkeit der bauherrenseitigen Leistungsbeschreibung einzustehen. Daher wird in der Praxis vielfach eine Vollständigkeits- bzw. Komplettheitsklausel vereinbart, mit welcher der Bauherr versucht, das Risiko der Unvollständigkeit auf den Unternehmer überzuwälzen (PEER/SPOERRI, Komplettheitsklauseln bei Bauwerkverträgen, in: Jusletter 18. Februar 2019, Rz 7 f.). Dabei verabreden die Parteien, dass der vereinbarte Pauschalpreis auch Leistungselemente der geschuldeten Gesamtleistung abgilt, die im Leistungsverzeichnis nicht speziell aufgeführt, zur vertragsgemässen Ausführung des vereinbarten Werkes aber notwendig sind (HGer ZH HG140037-O vom 6. Oktober 2017 E. 5.2.2; GAUCH, Der Werkvertrag, N 909 ff.). Eine ähnliche Wirkung hat die sogenannte Bestätigungsklausel. Darin bestätigt der Unternehmer, sämtliche Unterlagen geprüft zu haben. Dies führt im Endeffekt ebenso dazu, dass der Bauherr die Risiken für fehlerhafte bauherrenseitige Vertragsbestandteile auf den Unternehmer überträgt (PEER/SPOERRI, Komplettheitsklauseln, Rz 22). Durch Vertragsauslegung ist zu ermitteln, auf welche Leistungen sich die Vollständigkeitsklausel bezieht, namentlich ob die betreffende Klausel den Abgeltungsumfang des Pauschalpreises sich auf alle für die Ausführung des vereinbarten Werkes notwendigen Leistungen ausdehnt oder nur auf solche, die der Besteller bei der Leistungsbeschreibung unbewusst ausgelassen hat und von denen der Unternehmer bei Angabe seiner Vertragserklärung wissen konnte, dass sie in der Beschreibung fehlen. In der Literatur wird teilweise die Auffassung vertreten, im Streitfall sei eine Komplettheitsklausel eng auszulegen, insbesondere wenn der detaillierte Leistungsbeschrieb vom Bauherrn stamme. Diese Sichtweise greift jedoch zu kurz, vielmehr ist angesichts der kaum beschränkten Anzahl von Varianten, in denen Komplettheitsklauseln auftreten können, je nach Einzelfall zu entscheiden (GAUCH, Der Werkvertrag, Rz 909e; PEER, Das Leistungsverzeichnis bei Bauwerkverträgen, Diss., Zürich 2018, Rz 287 ff.; PEER/SPOERRI, Komplettheitsklauseln, Rz 28; SPIESS/HUSER, Der Bau-Werkvertrag in der Praxis, Rz 322).
- 32 - Bei der Auslegung einer Komplettheitsklausel ist insbesondere das Verhältnis zwischen der Prüfungspflicht des Unternehmers einerseits und der Vollständigkeitsvermutung der Komplettheitsklausel andererseits zu beachten. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass der Unternehmer bloss für eine "gewöhnliche" Unvollständigkeit einzustehen hat. Als Kriterium erweist sich mithin die Erkennbarkeit der Unvollständigkeit der zu prüfenden Leistungsbeschreibung (SPIESS/HUSER, Der Bau-Werkvertrag in der Praxis, Rz 322; PEER/SPOERRI, Komplettheitsklauseln, Rz 47). Bei einer unmissverständlichen Regelung, wonach der Unternehmer das Risiko für die Planung des Bestellers in vollem Umfang übernimmt, ist aber durchaus auch eine weitere Haftung möglich. Mitentscheidend ist dabei, ob die Komplettheitsklausel mit den weiteren Vertragsbestimmungen harmoniert oder ob sie zu diesen im Widerspruch steht (PEER/SPOERRI, Komplettheitsklauseln, Rz 47 f.). Komplettheitsklauseln werden sowohl in Bauwerkverträgen mit einer funktionalen Leistungsbeschreibung als auch in solchen mit einem detaillierten Leistungsverzeichnis verwendet. Teils wird die Auffassung vertreten, es sei widersprüchlich, wenn ein detailliertes Leistungsverzeichnis mit einer Komplettheitsklausel ergänzt werde; dies, weil das Leistungsverzeichnis übersichtlich und insbesondere vollständig zu sein habe. Ein Vertragspartner könne nicht etwas zusichern und gleichzeitig die rechtliche Relevanz mit einer pauschalen Klausel wieder aufheben (SCHUMACHER/KÖNIG, Die Vergütung, Rz 503). Tatsächlich passt eine Komplettheitsklausel besser zu einer funktionalen Leistungsbeschreibung. Dabei verzichtet die Bauherrin auf ein Leistungsverzeichnis und schreibt bloss die mittelbaren Arbeitsergebnisse aus, etwa die Grössen oder die Funktionen von Räumen. Innerhalb dieses Rahmens hat die Unternehmerin einerseits Planungsfreiheit und andererseits Vollständigkeitspflicht. Dennoch kann eine Komplettheitsklausel unbestrittenermassen auch bei Pauschalverträgen mit detailliertem Leistungsverzeichnis oder kombiniert funktional-detaillierter Leistungsbeschreibung rechtswirksam vereinbart werden (SCHUMACHER/KÖNIG, Die Vergütung., Rz 55a und 608; PEER/SPOERRI, Komplettheitsklauseln, Rz 34; GAUCH/STÖCKLI, Kommentar zur SIA-Norm 118, Vorbem. zu Art. 3 - 22, 2. Aufl. 2017, N. 25; Urteil des Handelsgerichts Zürich HG140037-O vom 6. Oktober 2017 E. 5.2.7). In jedem Fall engt eine
- 33 - Komplettheitsklausel den Spielraum des Unternehmers für Mehrvergütungsansprüche empfindlich ein. Bei jeder Leistung, für welche der Unternehmer eine Mehrvergütung geltend machen will, muss er begründen, weshalb die betreffende Leistung gerade nicht von der Vollständigkeitsklausel erfasst sein soll (PEER/SPOERRI, Komplettheitsklauseln, Rz 35). Letztlich sind bei der Auslegung einer Komplettheitsklausel auch die Umstände des Vertragsabschlusses zu berücksichtigen, so zum Beispiel die Zeitdauer der Befassung mit dem Projekt. Wurde das Projekt vom Bauherrn alleine entwickelt, hat er sich in der Regel während Jahren mit der Projektierung seines Bauvorhabens befasst. Seine Möglichkeiten zur geistigen Durchdringung sind daher besser als jene des Unternehmers, dem nur beschränkte Zeit zur Verfügung steht, um die Ausschreibungsunterlagen zu prüfen. Dieses Ungleichgewicht sollte sich dahingehend auswirken, dass eine Vollständigkeitsklausel in einem solchen Fall enger auszulegen ist, als wenn Besteller und Unternehmer ein Projekt partnerschaftlich entwickelten (SCHUMACHER/KÖNIG, Die Vergütung, Rz 50). 6.4.4.2. Würdigung 6.4.4.2.1. Zunächst ist festzuhalten, dass der Wortlaut der Komplettheitsklausel im TU-Werkvertrag klar ist. In Ziffer 4.2 des Vertrages vereinbarten die Parteien, dass alle Leistungen, welche für eine einwandfreie Ausführung der Bauwerke erforderlich sind, im Werkpreis inbegriffen seien, auch wenn eine Leistung im Werkvertrag nicht ausdrücklich umschrieben sein sollte. Weiter wird das Risiko für Fehler und Unzulänglichkeiten in Planunterlagen der Bestellerin vollumfänglich auf die Klägerin übertragen. Diese Formulierung lässt grundsätzlich keinen Raum für Mehrvergütungen. Auch die Mitberücksichtigung der weiteren Klauseln des TU-Werkvertrages stützt diese Auslegung. Zum einen sieht Ziffer 4.2 vor, dass die Klägerin ausdrücklich darauf verzichtet, ihre Mehrvergütungsansprüche gestützt auf Art. 373 Abs. 2 OR bzw. Art. 59 und 60 SIA 118 geltend zu machen. Zum anderen bestätigt die Klägerin in Ziffer 2, sämtliche Vertragsbestandteile vor der Vertragsunterzeichnung auf Vollständigkeit und Widersprüche geprüft und die Bestellerin auf allfällige
- 34 - Mängel hingewiesen zu haben; mit der Folge, dass die Klägerin alle Mehrkosten selbst trage, sollte der Hinweis unterblieben sein. Diese Bestätigungsklausel stützt die Komplettheitsklausel, indem sie die vollständige Prüfungsobliegenheit der Vertragsunterlagen der Klägerin überträgt. Zutreffend ist, dass die Allgemeinen Offertbestimmungen der TU-Submission in Ziffer 2.18 vorsahen, dass der Totalunternehmer "die Projektunterlagen mit der gehörigen Sorgfalt auf offensichtliche Mängel oder Lücken zu prüfen habe" (act. 3/14 S.; act. 14 Rz 106; act. 48 Zu 41). In der Folge hat die Klägerin mit Unterzeichnung des TU-Werkvertrages jedoch ausdrücklich bestätigt, die Unterlagen auf Vollständigkeit und allfällige Mängel geprüft zu haben, und nicht nur auf offensichtliche Mängel. Damit geht diese neuere vertragliche Regelung vor. Aufgrund des klaren Wortlauts der Komplettheitsklausel und der Tatsache, dass diese mit den übrigen vertraglichen Regelungen harmoniert, ist die Komplettheitsklausel vorliegend weit auszulegen. Daran vermögen auch die weiteren Auslegungskriterien nichts zu ändern. Der Vollständigkeit halber ist aber nachfolgend dennoch auf diese einzugehen. 6.4.4.2.2. Es ist unbestritten, dass von den in der TU-Submission aufgeführten 169 Baukostenplan-Positionen 59 detailliert und 110 bloss funktional ausgeschrieben waren (act. 14 Rz 113; act. 48 Zu 112-117). Dass die Leistungsbeschreibung somit eine Kombination aus funktional und detailliert beschriebenen Positionen darstellt, wird anerkannt. In Bezug auf die funktional ausgeschriebenen Positionen ist die Komplettheitsklausel unproblematisch. Wenn überhaupt, wäre eine enge Auslegung nur betreffend die detailliert ausgeschriebenen Positionen angezeigt. Nach dem oben Gesagten drängt sich dies jedoch nicht auf. 6.4.4.2.3. Zu beachten ist, dass die Parteien das streitgegenständliche Projekt nicht gemeinsam geplant haben. Die Klägerin hatte die von der Beklagten 1 erstellten Submissionsunterlagen im Vorfeld ihres Angebotes zu prüfen, wobei diese Prüfung in vergleichsweise kurzer Zeit vonstatten gehen musste. Zwar wurden den Bietern in der Präqualifikationsphase bereits zahlreiche Projektinformationen und Planunterlagen zugestellt (act. 14 Rz 84 ff.). Jedoch ist der Klägerin darin zuzustimmen, dass während der Präqualifikationsphase noch keine konkrete Offerte
- 35 ausgearbeitet werden konnte, da die vollständigen Submissionsunterlagen zu diesem Zeitpunkt noch nicht zur Verfügung standen (act. 48 Zu 94-98). Die Submissionsphase dauerte vom 2. Juni 2008 bis 30. September 2008, also rund vier Monate. Es ist der Klägerin darin zu folgen, dass in dieser Zeit eine vollumfängliche Prüfung der Submissionsunterlagen kaum möglich sein dürfte. Indessen war aber von Beginn an offensichtlich, dass das streitgegenständliche Projekt äusserst umfangreich war. Bei einem Projekt dieser Grössenordnung muss naturgemäss damit gerechnet werden, dass nicht alles plangemäss abläuft und üblicherweise Mehrkosten anfallen. Zudem liess sich den Submissionsunterlagen auch in der kurzen Angebotszeit entnehmen, dass die Leistungsbeschriebe in erheblichem Ausmass funktional waren, was einen erhöhten Aufwand des Unternehmers bei der Ausführungsplanung mit sich bringt. Von der Klägerin als sehr erfahrener Total- und Generalunternehmerin ist zu erwarten, dass sie vor diesem Hintergrund einzuschätzen vermag, ob sie in der Lage ist, ein konkretes Angebot zu errechnen, welches ihrer Risikomarge gerecht wird. War die Klägerin dazu nicht in der Lage, wäre es an ihr gewesen, etwa eine längere Angebotszeit oder den Ausschluss der Komplettheits- und der Bestätigungsklausel zu verlangen oder aber auf die Abgabe eines Angebots zu verzichten. Die Klägerin hat jedoch ohne gegen die kurze Angebotszeit und/oder gegen die genannten Vertragsklauseln zu opponieren ein Angebot eingereicht. Unter diesen Umständen drängt sich eine enge Auslegung der Komplettheitsklausel nicht auf. 6.4.4.2.4. Die Auslegung führt insbesondere mit Blick auf den Wortlaut und den Vertragszweck zum Ergebnis, dass eine Komplettheitsklausel vereinbart wurde, die weit auszulegen ist und sich grundsätzlich auf alle für die Ausführung des vereinbarten Werkes notwendigen Leistungen ausdehnt, selbst wenn diese in den Leistungsverzeichnissen und Plänen nicht enthalten sein sollten.
- 36 - 6.4.5. Nichtigkeit der Komplettheitsklausel 6.4.5.1. Die Abtretungsklausel In Ziffer 1.2 des TU-Werkvertrags vereinbarten die Parteien die Abtretung der Gewährleistungsansprüche der Beklagten 1 gegen die Planer an die Klägerin: " 1.2 Gewährleistung des Totalunternehmers […] Die Bestellerin tritt mit Unterzeichnung dieses Werkvertrages sämtliche ihr gegenüber den von ihr beauftragten Planern und Architekten zustehenden Gewährleitungsansprüche an den Totalunternehmer (z.B. Schaden- und Mängelbehebungen, Anpassungen am Bau etc.). Die Klägerin erachtet die Komplettheitsklausel als nichtig, da diese und die Abtretungsklausel eine vertragliche Einheit bildeten, die Abtretung der Gewährleistungsansprüche an die Klägerin rechtlich aber unmöglich sei (act. 48 Zu 2 S. 17). Die Beklagte 1 stellt nicht in Abrede, dass eine Abtretung von Wandlungs- und Minderungsrechten nichtig sei. Da dieser Umstand bekannt sei, habe der Klägerin klar sein müssen, dass sich die Abtretungsklausel bloss auf das Nachbesserungsrecht erstrecke (act. 53 Rz 241). 6.4.5.2. Rechtliches Art. 368 OR sieht verschiedene Mängelrechte vor: ein Wandelungs-, ein Minderungs- und ein Nachbesserungsrecht sowie ein Recht auf Ersatz des Mangelfolgeschadens. Von diesen Rechten lassen sich jedoch nicht alle abtreten. Wandelungs- und Minderungsrechte sind selbständige Gestaltungsrechte, deren Ausübung unlösbar mit dem Werkvertrag verbunden ist. Dementsprechend können sie nicht vom Werkvertrag getrennt und vom Besteller auf einen andern abgetreten werden. Eine Abtretung wäre nichtig (BGE 114 II 239 E. 4aa). Das Nachbesserungsrecht hingegen ist nicht unlösbar mit dem Werkvertrag verbunden, da durch seine Ausübung nur eine Forderung auf Verbesserung des Werkes entsteht, mit der die ursprüngliche Pflicht des Unternehmers zur Leistung eines mangelfreien Werkes in modifizierter Gestalt wieder auflebt. Einer Abtretung
- 37 des Nachbesserungsrechts durch den Besteller steht nichts entgegen (BGE 114 II 239 E. 4aa; GAUCH, Der Werkvertrag, Rz 2443). Das Recht auf Ersatz des Mangelfolgeschadens ist eine Schadenersatzforderung, die sich abtreten lässt. Die abtretbare Forderung richtet sich jedoch nur auf Ersatz von Schaden, der dem Besteller selber entstanden ist oder entstehen wird. Der Zessionar erwirbt kein Recht auf Ersatz des eigenen Schadens, den er aus der Mangelhaftigkeit des Werkes erleidet (GAUCH, Der Werkvertrag, Rz 2445). 6.4.5.3. Würdigung Die Beklagte 1 schloss am 3. März 2005 einen Generalplanervertrag mit der C._____, welche die Planungsphasen 3 und 4 für das Projekt C._____-Areal zum Gegenstand hatten (act. 16/11). Die erarbeiteten Pläne stellten die Grundlage der Submission dar. Da es sich beim Generalplanervertrag um einen Werkvertrag handelt (GAUCH, Der Werkvertrag, Rz 49 ff.), standen der Beklagten 1 gegenüber der C._____ die Mängelrechte i.S.v. Art. 368 OR zu, welche an die Klägerin abgetreten werden sollten. Wohl hätten die erfahrenen Parteien bei Abschluss des TU-Werkvertrages wissen müssen, dass die Abtretung von Mängelrechten nur in beschränktem Masse möglich ist. Nichtsdestotrotz bezieht sich die betreffende Klausel dem klaren Wortlaut nach auf sämtliche Ansprüche der Beklagten 1 gegenüber den von ihr beauftragten Planern und Architekten. Da nicht ersichtlich ist, inwiefern die Abtretungs- und die Komplettheitsklausel in ihrem Bestand voneinander abhängig sind, würde die (Teil-)Nichtigkeit der einen die Gültigkeit der anderen Klausel nicht tangieren, weshalb sich eine vertiefte Auslegung der Abtretungsklausel erübrigt. Wandelungs- und Minderungsrechte in Bezug auf den Generalplanervertrag sind für die Klägerin nicht von Interesse, da sie den Planern keinen Werkpreis schuldet. Das Nachbesserungsrecht für mangelhafte Pläne könnte die Klägerin bei Bedarf ausüben, da dieses abtretbar ist. Diesbezüglich ist die Abtretungsklausel klarerweise nicht nichtig. Bleibt das Recht auf Ersatz des Mangelfolgeschadens, welches ebenso abtretbar ist. Die Klägerin macht vorliegend geltend, es seien ihr
- 38 wegen Planungsmängeln ersatzfähige Mehrkosten entstanden. Dabei handelt es sich aber um keinen "Schaden", welcher der Beklagten 1 entstanden ist. Gerade in Bezug auf diese Mehrkosten könnte die Klägerin nicht gestützt auf eine Abtretung gegen die Planer vorgehen, selbst wenn alle der Beklagten 1 zustehenden Mängelrechte auf die Klägerin übergegangen wären. Die Komplettheitsklausel zielt aber gerade auf diese Mehrkosten ab. Aus diesem Grunde würde eine (Teil-)Nichtigkeit der Abtretungsklausel die Rechtsstellung der Klägerin in Bezug auf die Komplettheitsklausel nicht tangieren. Nach dem Gesagten ist die Komplettheitsklausel nicht nichtig. 6.4.6. Ungültigkeit der Komplettheitsklausel wegen Willensmängeln 6.4.6.1. Parteistandpunkte Die Klägerin behauptet, sie habe mit Schreiben vom 23. Januar 2015 unter anderem die Ziffern 1.2 und 4.2 des TU-Werkvertrags wegen Irrtum und Täuschung vorsorglich angefochten (act. 1 Rz 340 f.). Die Beklagte 1 entgegnet, die Klägerin sei mit dem Wesen und der Funktionsweise von Pauschalpreis- und Vollständigkeitsklauseln bestens vertraut gewesen, und habe sich weder geirrt, noch sei sie getäuscht worden. Ohnehin sei die Anfechtung aufgrund von Willensmängeln verspätet erfolgt (act. 14 Rz 394 ff.). In ihrer Replik erklärte die Klägerin sodann, sie habe ihre Klage auf andere Grundlagen als die Anfechtung wegen Willensmängeln gestützt. Daher erübrige es sich, auf das Schreiben vom 23. Januar 2015 und dessen möglichen Wirkungen zurückzukommen (act. 48 Zu 69-71 und Zu 163-170). 6.4.6.2. Würdigung Die Klägerin führt selbst aus, die Anfechtung wegen Willensmängeln bloss vorsorglich erhoben, ihre tatsächliche Klage dann aber auf andere Grundlagen gestellt zu haben. Damit stellt sie klar, dass die Anfechtung wegen angeblichen Willensmängeln in vorliegendem Verfahren keine Rolle spielt. Aus diesem Grund ist auf die entsprechenden Ausführungen nicht weiter einzugehen.
- 39 - 6.4.7. Fazit zur Risikozuweisung Das Risiko von Mehraufwand aufgrund von Mängeln in den Submissionsunterlagen wurde durch die weit auszulegende Komplettheitsklausel grundsätzlich in vollem Umfange auf die Klägerin übertragen. Dennoch sind Mehrvergütungsansprüche der Klägerin unter gewissen Voraussetzungen nicht ausgeschlossen, wie nachfolgend aufzuzeigen ist. 6.5. Vertragliche Regelungen zur Mehrvergütung 6.5.1. Klauseln im TU-Werkvertrag Folgende Klauseln im TU-Werkvertrag befassen sich mit dem Mehrvergütungsanspruch der Klägerin: " 4.2 Im Werkpreis enthaltene Leistungen […] Der Totalunternehmer verzichtet ausdrücklich auf die Geltendmachung der Rechte aus Art. 373 Abs. 2 OR bzw. Art. 59/60, SIA 118 1977/91. […]" " 4.3 Im Werkpreis nicht enthaltene Leistungen Nicht im Werkpreis enthalten und von der Bestellerin auf Abrechnung separat bezahlt werden einzig folgende Positionen: - […] - Mehrkosten zufolge von Bestellungsänderungen der Bestellerin (Ziffer 8.1 und 8.3 des Werkvertrages. " 8 Änderungen 8.1 Auf Begehren der Bestellerin Änderungswünsche der Bestellerin müssen dem Totalunternehmer möglichst frühzeitig mitgeteilt werden, damit Baubeginn und Baufortschritt nicht beeinträchtigt werden. […] Vor der Ausführung der Bestellungsänderung hat der Totalunternehmer allfällige Kosten- und Terminfolgen von der Bestellerin schriftlich zu genehmigen lassen. Führt der Totalunternehmer eine Bestellungsänderung aus, ohne vorgängige Anzeige an die Bestellerin, bzw. ohne vorgängige schriftliche Genehmigung der Bestellerin, so ist er nicht be-
- 40 rechtigt, für die betreffende Bestellungsänderung eine höhere Vergütung oder eine Verschiebung der Termine zu verlangen. 8.2 Auf Begehren des Totalunternehmers Der Totalunternehmer ist berechtigt, Änderungen am Projekt vorzunehmen, die sich während der Bauausführung als notwendig und / oder zweckmässig erweisen. Solche Änderungen dürfen die fachgemässe Ausführung, die Funktion, den Qualitätsstandard, die Lebensdauer sowie die Ästhetik nicht beeinträchtigen und der Bestellerin keine Mehrkosten verursachen. Der Totalunternehmer ist verpflichtet, die Bestellerin über die von ihm beabsichtigten Änderungen vorzeitig schriftlich zu orientieren. 8.3 Mehrkosten Der Werkpreis (Ziffer 4.1 dieses Werkvertrags) erhöht sich um die Mehrkosten, welche sich aus den schriftlich genehmigten Änderungs- und / oder Ergänzungsbegehren der Bestellerin ergeben." 6.5.2. Parteistandpunkte Die Klägerin führt aus, im TU-Werkvertrag auf die Geltendmachung der Rechte aus Art. 373 Abs. 2 OR bzw. Art. 59/60 der SIA-Norm 118 verzichtet zu haben. Jedoch sei ein Verzicht auf die Rechtsbehelfe des Art. 373 Abs. 2 OR nicht gültig, da es sich um eine zwingende Regelung handle. Nicht verzichtet habe die Klägerin indes auf die Rechtsbehelfe des Art. 58 SIA-Norm 118 (act. 1 Rz 67). Die Beklagten entgegnen, dass es sich bei Art. 373 Abs. 2 OR um eine dispositive Norm handle. Betreffend Art. 58 SIA-Norm 118 stellen sie sich auf den Standpunkt, diese Norm sei vorliegend nicht anwendbar. Denn durch die Wegbedingung von Art. 59 SIA-Norm 118 hätten die Parteien sicherstellen wollen, dass der pauschal vereinbarte Werkpreis auch "besondere Verhältnisse" abdecken soll (act. 14 Rz 1103; act. 19 Rz 135 ff.). Nachtragsforderungen der Klägerin sind nach der Beklagten 1 nur möglich, wenn sie ihre Grundlage in einer Bestellungsänderung haben (act. 53 Rz 821). Dabei sehe Ziffer 8.1 des TU-Werkvertrags vor, dass die Kostenfolgen der Bauherrin vor der Ausführung anzuzeigen und schriftlich zu genehmigen seien (act. 14 Rz 374 und 936; act. 53 Rz 940).
- 41 - 6.5.3. Ausschluss von Art. 59 SIA 118 und Art. 373 OR Die beiden Normen sind stark aneinander angelehnt und im Endeffekt deckungsgleich. Demgemäss hat der Unternehmer Anspruch auf eine Mehrvergütung, wenn ausserordentliche Umstände, welche von den Parteien nicht vorausgesehen konnten, zu einer übermässigen Erschwerung der Fertigstellung des Bauwerks führen (GAUCH/STÖCKLI, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 59 N 1.1). Anders als von der Klägerin dargelegt, ist die Wegbedingung der zusätzlichen Vergütung bei ausserordentlichen Umständen möglich. Die Wirksamkeit einer solchen Abrede findet ihre Schranke in Art. 27 ZGB (SPIESS/HUSER, Norm SIA 118, Art. 59 Rz 28 f.; GAUCH, Der Werkvertrag, Rz 1129 f.; BGE 95 II 55 S. 58). Eine vertragliche Beschränkung der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit gilt jedoch nur dann als übermässig, wenn sie den Verpflichteten der Willkür seines Vertragspartners ausliefert, ihn der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit beraut oder diese dermassen einschränkt, dass die Grundlage seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet ist (BGE 123 III 337 E. 5; BGE 95 II 55 S. 58). Eine solche Einschränkung der Klägerin ist vorliegend nicht ersichtlich und wird von dieser denn auch gar nicht behauptet. Damit ist die Derogation von Art. 59 SIA 118 und Art. 373 OR vorliegend wirksam. 6.5.4. Ausschluss von Art. 58 SIA 118 6.5.4.1. Rechtliches Wird die Ausführung einer zu festen Preisen übernommenen Bauleistung durch besondere Verhältnisse erschwert, die nicht von der Bestellerin verschuldet wurden, hat die Unternehmerin die Leistung zum vereinbarten Preis zu erbringen (Art. 58 Abs. 2 SIA 118). Liegt jedoch ein Verschulden der Bestellerin vor, hat die Unternehmerin Anspruch auf eine zusätzliche Vergütung. Als besondere Verhältnisse gelten alle Umstände, tatsächlicher oder rechtlicher Art, die der Unternehmerin mehr Arbeit oder grössere Auslagen verursachen, als vorgesehen war. Die Besonderheit besteht darin, dass die Umstände erst nach Vertragsschluss ein-
- 42 oder zu Tage treten (SPIESS/HUSER, Norm SIA 118, Art. 58 Rz 9; GAUCH/STÖCKLI, Kommentar zur SIA-Norm 118, Vorbem. Art. 58-61 Rz 1). Betreffend das Verschulden der Bauherrin gemäss Art. 58 Abs. 2 SIA 118 existieren verschiedene Lehrmeinungen; eine höchstrichterliche Praxis besteht nicht. Gemäss einem Teil der Lehre handelt es sich dabei um ein Verschulden im Sinne von Fahrlässigkeit, Absicht oder Hilfspersonenhaftung. Bei Umständen, welche zwar schon vor Vertragsschluss bestanden, von der Unternehmerin aber erst nach Abschluss des Vertrags erkannt wurden – etwa unrichtige Angaben in den Ausschreibungsunterlagen – liege das Verschulden der Bauherrin etwa darin, dass sie die Unternehmerin darüber absichtlich oder fahrlässig getäuscht hat. Das Verschulden der Bauherrin sei in Anwendung von Art. 97 Abs. 1 OR zu vermuten, wobei ihr der Exkulpationsbeweis offenstehe (GAUCH/STÖCKLI, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 58 Rz 8.5 und 8.6; SPIESS/HUSER, Norm SIA 118, Art. 58 Rz 12 und 14). Der andere Teil der Lehre erachtet Art. 58 SIA 118 als Vertrauenshaftung, welche mit der gesetzlichen Vertrauenshaftung gemäss Art. 369 OR gleichzusetzen sei. Demgemäss trage der Bauherr das Risiko für seine sachverständigen Anweisungen und Angaben, insbesondere seine Ausschreibung, ohne dass ein "echtes Verschulden" vorausgesetzt würde (SCHUMACHER/KÖNIG, Die Vergütung, Rz 489, 710 und 773; vgl. PEER, Das Leistungsverzeichnis, FN 921). Art. 369 OR legt fest, dass wenn der Besteller einen Werkmangel selbst verschuldet, der Unternehmer von der Haftung für diesen Mangel befreit ist. Der Artikel ist insbesondere anwendbar, wenn der Besteller dem Unternehmer verbindliche Weisungen über die Ausführung des Werkes gibt. Resultiert aus der Befolgung einer Weisung ein Werkmangel, so wird der Unternehmer, der den Besteller ausdrücklich abgemahnt hat, nach Art. 369 OR von seiner Mängelhaftung befreit. Liegt eine sachverständig erteilte Weisung vor, wird der Unternehmer auch ohne Abmahnung von der Mängelhaftung befreit, sofern er die Fehlerhaftigkeit der Weisung weder erkannte noch erkennen musste (GAUCH, Der Werkvertrag, Rz 1926 ff. und 1958). Vorliegend ist der Lehrmeinung zu folgen, wonach Art. 58 Abs. 1 SIA118 ein echtes Verschulden gemäss Art. 97 OR verlangt. Dafür spricht insbesondere Abs. 2
- 43 - Satz 2 der Norm. Danach werden dem Bauherrn “mangelhafte Angaben .... über den Baugrund und die bestehende Bausubstanz”, welche in den Ausschreibungsunterlagen enthalten sind, “als Verschulden angerechnet”, sofern “der Bauherr durch eine Bauleitung vertreten oder selbst sachverständig oder durch einen beigezogenen Sachverständigen beraten war”. Betreffend diese Mängel wird eine Schuld von Gesetzes wegen und ohne Exkulpationsmöglichkeit angenommen, womit der Bauherr mit einem erhöhten Risiko belastet wird (GAUCH/STÖCKLI, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 58 N 13.2). Daraus ergibt sich, dass bei allen anderen besonderen Verhältnisses ein Verschulden des Bestellers nachzuweisen ist. Im Ergebnis macht es jedoch keinen Unterschied, welcher Lehrmeinung gefolgt wird, sobald einer der folgenden Konstellationen gegeben ist: Das Verschulden des Bauherrn an den besonderen Verhältnissen bzw. das Vertrauen des Unternehmers in die Verlässlichkeit der Ausschreibung entfällt, wenn zwischen den Parteien eine Nachprüfung der sachverständigen Ausschreibungsunterlagen durch die Unternehmerin vereinbart wurde. Diese Prüfungspflicht entfaltet jedoch nur insoweit Wirkung, als die Unternehmerin in der Lage ist, die Mangelhaftigkeit der Angaben durch sorgfältige Prüfung zu erkennen. Ausserdem entfällt das Verschulden, wenn die Unternehmerin ausdrücklich ein bestimmtes Risiko übernimmt, das sonst der Bauherr tragen würde. Letzteres kann insbesondere durch Vereinbarung einer Komplettheitsklausel geschehen. Dabei ist jedoch die zwingende Norm Art. 100 OR zu beachten, wonach in einer Haftungsbeschränkungsklausel die Haftung für Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit nicht wegbedungen werden kann (PEER, Das Leistungsverzeichnis, Rz 598 f.; SPIESS/HUSER, Norm SIA 118, Art. 58 Rz 16 f.; SCHUMACHER/KÖNIG, Die Vergütung, Rz 498 ff. und 506; GAUCH, Der Werkvertrag, Rz 909e). Keine Anwendung findet Art. 58 Abs. 2 SIA 118, wenn eine Leistung aufgrund besonderer Verhältnisse in anderer Weise als bestellt auszuführen ist. Da es sich diesfalls um eine andere Leistung handelt, ist vielmehr eine Bestellungsänderung erforderlich, um einen Anspruch auf Mehrvergütung zu begründen (STÖCKLI, Was
- 44 ist mit der Vergütung los - ein Arbeitspapier, Schweizerische Baurechtstagung 2015 ...für alle, die bauen, 2015, S. 22 f.). 6.5.4.2. Würdigung Es ist der Klägerin darin zuzustimmen, dass die Anwendung von Art. 58 SIA 118 im TU-Werkvertrag nicht ausgeschlossen wurde. Der Standpunkt der Beklagten 1, wonach die Norm nicht anwendbar sei, weil durch die Derogation von Art. 59 SIA 118 und Art. 373 OR auch "besondere Verhältnisse" vom Pauschalpreis abgedeckt sein sollten, überzeugt nicht. Schliesslich behandeln die genannten Normen im Gegensatz zu Art. 58 SIA 118 "ausserordentliche Umstände", welche nicht vorausgesehen werden konnten. Indessen verhindert die Vereinbarung der Komplettheitsklausel eine Anwendbarkeit von Art. 58 SIA 118 weitestgehend. Denn durch die Komplettheitsklausel entfällt das Vertrauen, das die Klägerin in die Vollständigkeit der Submissionsunterlagen haben durfte, und es kommt zu einer Überwälzung des entsprechenden Risikos. Damit verbleibt kein Raum mehr für das Verschulden der Beklagten 1 (SCHUMACHER/KÖNIG, Die Vergütung, Rz 489b). Vorbehalten bleibt der Fall, dass die Beklagte 1 die Klägerin über unrichtige Angaben in den Ausschreibungsunterlagen absichtlich oder grobfahrlässig getäuscht hat. Ein solches Verhalten kann aufgrund von Art. 100 OR nicht wegbedungen werden (SCHUMACHER/KÖNIG, Die Vergütung, Rz 506). 6.5.5. Bestellungsänderungen gemäss Ziffer 8 des TU-Werkvertrages 6.5.5.1. Rechtliches Die Unternehmerin schuldet der Bestellerin die Herstellung des Werkes, zu dessen Ausführung sie sich verpflichtet hat. Dabei kann der Leistungsinhalt des fortbestehenden Werkvertrages durch Rechtsgeschäft geändert werden, was als Bestellungsänderung bezeichnet wird. Diese verändert die vereinbarte Herstellungspflicht in der Weise, dass die Unternehmerin zusätzliche Arbeiten zu leisten oder das Werk anders als vereinbart auszuführen hat. Zu unterscheiden sind die vereinbarte und die einseitige Bestellungsänderung. Bei Ersterer bedarf es eines Ab-
- 45 änderungsvertrages, wobei der entsprechende Antrag sowohl von der Unternehmerin als auch der Bestellerin ausgehen kann. Demgegenüber beruht die einseitige Bestellungsänderung auf einer einseitigen Willenserklärung der Bestellerin, die keiner Zustimmung der Unternehmerin bedarf. Die Erklärung untersteht in beiden Fällen, vorbehältlich einer anderen Regelung, keiner Formvorschrift (GAUCH, Der Werkvertrag, Rz 768 ff.). Für den Aufwand, der durch eine Bestellungsänderung entsteht, hat die Unternehmerin Anspruch auf eine Mehrvergütung, wobei sie ihre Mehrforderung anzukündigen hat. Die unterlassene Anzeige beseitigt den Mehranspruch jedoch nur, wenn die Nichtankündigung als stillschweigende Verzichtserklärung zu interpretieren ist (GAUCH, Der Werkvertrag, Rz 785 f.). Von der Vereinbarung einer blossen Ankündigungspflicht zu unterscheiden ist der vertragliche Genehmigungsvorbehalt. Danach besteht der Anspruch der Unternehmerin auf eine änderungsbedingte Mehrvergütung nur unter dem Vorbehalt, dass sie diese vor der Ausführung der Bestellungsänderung von der Bestellerin genehmigen lässt. Führt sie die Bestellungsänderung jedoch ohne Genehmigung der Mehrvergütung aus, scheitert ihr Anspruch auf deren Leistung. Dazu sind folgende Ausnahmen zu beachten: Fehlt es nur an einer vereinbarten Form der Genehmigung, so steht die Formwidrigkeit dem Mehrvergütungsanspruch nicht entgegen, wenn die Unternehmerin nachzuweisen vermag, dass die Bestellerin den Genehmigungswillen zwar formwidrig, aber doch erklärt hat. Vermag die Unternehmerin nach den konkreten Umständen und bei der von ihr zu erwartenden Aufmerksamkeit nicht zu erkennen, dass eine Anordnung der Bestellerin, der sie Folge leistet, eine Bestellungsänderung darstellt, liegt ein weiterer Fall vor, der von der Anwendung des Genehmigungsvorbehaltes ausgeklammert bleibt (GAUCH, Der Werkvertrag, Rz 789a). 6.5.5.2. Würdigung Das von der Beklagten 1 behauptete Prozedere betreffend die Bestellungsänderungen – namentlich die vorgängige schriftliche Genehmigung der Kosten- und Terminfolgen – wird von der Klägerin nicht bestritten (act. 48 Rz 374).
- 46 - Demnach hat die Klägerin bei erfolgten Bestellungsänderungen nur dann Anspruch auf eine Mehrvergütung, wenn diese gemäss Ziffer 8.1 des TU- Werkvertrags vor Ausführung der Bestellungsänderung von der Bestellerin schriftlich genehmigt wurde oder aber eine der eben genannten Ausnahmen vorliegt. 6.6. Culpa in Contrahendo Bei der Haftung aus culpa in contrahendo handelt es sich nicht um einen vertraglichen, sondern einen quasivertraglichen Anspruch. Damit kann der Schaden, der aus schuldhafter Verletzung von vorvertraglichen Pflichten entsteht, abgegolten werden. Die Geltendmachung dieses Anspruchs steht der Klägerin unabhängig von den vertraglichen Regelungen der Mehrvergütung offen (siehe dazu unten unter Ziffer II.7.35). 6.7. Bemessung der Mehrvergütung 6.7.1. Wie bereits ausgeführt, ist bei der Bemessung einer Mehrvergütung zu unterscheiden, ob die gesetzliche Vergütungsregel oder vertragliche Absprachen der Parteien zur Anwendung kommen. Mit sogenannt antizipierten Mehrvergütungs-Absprachen legen die Parteien in einzelnen Vertragsklauseln zum Vornherein fest, wie ein allfälliger Mehraufwand zu vergüten sei. Dabei ist zwischen individuellen und vorformulierten generell-abstrakten Mehrvergütungsabsprachen zu unterscheiden (SCHUMACHER/KÖNIG, Die Mehrvergütung, Rz 664 und 678 f.). Im TU-Werkvertrag erklärten die Parteien die SIA-Norm 118 zum Vertragsbestandteil. In Art. 84-91 SIA 118 finden sich generell-abstrakte Mehrvergütungs- Absprachen, welche vorliegend anwendbar sind. Die Artikel regeln die Mehrvergütung bei Bestellungsänderungen. Jedoch verweist Art. 58 SIA 118 für die Bemessung der Nachtragspreise bei Mehraufwendungen wegen besonderer Verhältnisse auf Art. 84-91 SIA 118, welche gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sinngemäss anzuwenden sind (BGE 143 III 545 E. 4.4.4.1; GAUCH/STÖCKLI, Kommentar zur SIA-Norm 118, Vorbem. Art. 84-91 Rz 1). 6.7.2. Gemäss Art. 89 Abs. 2 SIA 118 ist die Basis des Nachtragspreis die Kostengrundlage im Zeitpunkt der Bestellungsänderung. Gemäss Art. 62 Abs. 1 SIA
- 47 - 118 handelt es sich dabei unter anderem um die am Tag der Angebotseinreichung massgebenden Kostenansätze, Listenpreise und Richtpreislisten für Löhne und Materialien. Fehlen solche Angaben, greifen gemäss Abs. 1 Ziff. 2 und 4 die "allgemeinen Marktpreise". Da diese Kostenfaktoren vom Ermessen des Unternehmers unabhängig sind, bilden sie eine objektive Grundlage (SCHUMACHER/KÖNIG, Die Vergütung, Rz 654). Die angestrebte Objektivierung sowie die explizite Nennung der Marktpreise spricht laut dem Bundesgericht dafür, dass in Anbetracht des Rückgangs von Listen- und Richtpreisen für die Bestimmung der Nachtragspreise generell auf die allgemeinen Marktpreise im Zeitpunkt der Bestellungsänderung abzustellen sei. Demzufolge sei vorbehältlich einer anderslautenden Vereinbarung nicht von einer Preisfortschreibung auszugehen. Dies bedeute freilich nicht, dass ein ausgefülltes Leistungsverzeichnis oder Preisanalysen unbeachtlich wären. Solche Unterlagen dienten im Rahmen der gerichtlichen Bildung der Nachtragspreise als Hilfsmittel