Zürich Handelsgericht 07.12.2015 HG130204

Handelsgericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr.: HG130204-O U/ei

Mitwirkend: Oberrichter Peter Helm als Vorsitzender, Ersatzoberrichterin Franziska Egloff, die Handelsrichter Ruedi Kessler, Christoph Pfenninger und Peter Leutenegger sowie der Gerichtsschreiber Dr. Benjamin Büchler

Urteil vom 7. Dezember 2015

in Sachen

A._____ AG, Klägerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____

gegen

B._____ AG, Beklagte

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____, vertreten durch Rechtsanwalt PD Dr. iur. Y2._____,

betreffend Aberkennung

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Es sei festzustellen, dass die Forderungen von CHF 692'160.00 nebst Zins zu 5% seit 10. Mai 2011 und für CHF 5'167.50 nebst Zins zu 5% seit 25. Januar 2012, für welche das Bezirksgericht Uster, Einzelgericht im summarischen Verfahren, im Geschäft Nr. EB 120230 mit Urteil vom 16. April 2013 provisorische Rechtsöffnung erteilt hat (Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Dübendorf, Zahlungsbefehl vom 27. Januar 2012), nicht bestehen. 2. Verfahrensantrag: […] 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% MWSt) zu Lasten der Beklagten." Rechtsbegehren der Beklagten: (act. 19 S. 2) "1. Die Klage sei abzuweisen; 2. die in der Betreibung Nr. 1 (Zahlungsbefehl vom 27. Januar 2012) mit Verfügung vom 16. April 2013 erteilte provisorische Rechtsöffnung sei daher definitiv zu erklären; unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin."

- 3 - Inhaltsverzeichnis Sachverhalt und Verfahren ................................................................................. 5 A. Sachverhaltsübersicht ................................................................................. 5 a. Parteien und ihre Stellung ........................................................................... 5 b. Prozessgegenstand .................................................................................... 5 B. Prozessverlauf .............................................................................................. 7 Erwägungen ......................................................................................................... 8 1. Formelles ...................................................................................................... 8 1.1. Aberkennungsklage .............................................................................. 8 1.2. Zuständigkeit ......................................................................................... 9 1.2.1. Örtliche Zuständigkeit .............................................................................. 9 1.2.2. Sachliche Zuständigkeit ........................................................................... 9 1.3. Frist ...................................................................................................... 10 1.4. Beweislast ............................................................................................ 11 1.5. Allgemeines zur Beweisführung ........................................................ 11 1.6. Noveneingabe ...................................................................................... 12 2. Bestand der Hauptforderung ..................................................................... 13 2.1. Unbestrittener Sachverhalt ................................................................ 13 2.2. Anfechtung wegen Irrtums ................................................................. 14 2.2.1. Parteistandpunkte .................................................................................. 14 2.2.1.1. Klägerin ............................................................................................... 14 2.2.1.2. Beklagte .............................................................................................. 15 2.2.2. Rechtliches ............................................................................................ 16 2.2.3. Würdigung .............................................................................................. 18 2.3. Anfechtung wegen absichtlicher Täuschung durch die Beklagte .. 28 2.3.1. Parteistandpunkte .................................................................................. 28 2.3.2. Rechtliches ............................................................................................ 30 2.3.3. Würdigung .............................................................................................. 31 2.4. Rechtzeitige Geltendmachung ........................................................... 33 2.4.1. Parteistandpunkte .................................................................................. 33 2.4.2. Rechtliches ............................................................................................ 34 2.4.3. Würdigung .............................................................................................. 34 2.4.4. Fazit ....................................................................................................... 35 2.5. Fazit ...................................................................................................... 35

- 4 - 3. Verrechnungsforderungen ........................................................................ 36 3.1. Voraussetzungen der Verrechnung ................................................... 36 3.2. Zuständigkeit ....................................................................................... 37 3.2.1. Zuständigkeit für öffentlich-rechtliche Verrechnungsforderungen .......... 37 3.2.2. Folgen der Unzuständigkeit ................................................................... 38 3.2.3. Fazit ....................................................................................................... 41 3.3. Miete Installationsplatz ....................................................................... 41 3.3.1. Unbestrittener Sachverhalt ..................................................................... 41 3.3.2. Parteistandpunkte .................................................................................. 42 3.3.3. Anspruch aus konkludentem oder faktischem Mietverhältnis ................. 44 3.3.4. Ausservertragliche Ansprüche ............................................................... 55 3.3.5. Anspruch aus dem Vergleich 2003 ........................................................ 56 3.3.6. Zusammenfassung ................................................................................ 58 3.4. Unbefugte Materialentnahme ............................................................. 58 3.4.1. Unbestrittener Sachverhalt ..................................................................... 59 3.4.2. Parteistandpunkte .................................................................................. 59 3.4.3. Vertragliche Ansprüche .......................................................................... 60 3.4.4. Ausservertraglicher Anspruch ................................................................ 70 3.4.5. Anspruch aus dem Vergleich 2003 ........................................................ 71 3.4.6. Fazit ....................................................................................................... 72 3.5. Entschädigung für Fuss- und Radweg .............................................. 72 3.5.1. Unbestrittener Sachverhalt ..................................................................... 73 3.5.2. Parteistandpunkte .................................................................................. 73 3.5.3. Rechtliches ............................................................................................ 74 3.5.4. Würdigung .............................................................................................. 74 3.5.5. Fazit ....................................................................................................... 80 3.6. Ersatz von Planungskosten ............................................................... 80 3.6.1. Parteistandpunkte .................................................................................. 81 3.6.2. Würdigung .............................................................................................. 82 3.6.3. Fazit ....................................................................................................... 86 4. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen ....................................... 86 5. Definitive Rechtsöffnung ........................................................................... 88 6. Kosten- und Entschädigungsfolgen ......................................................... 88 6.1. Streitwert .............................................................................................. 88 6.2. Gerichtskosten .................................................................................... 88 6.3. Parteientschädigung ........................................................................... 89 Dispositiv: .......................................................................................................... 89

- 5 - Sachverhalt und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht a. Parteien und ihre Stellung Bei der Klägerin handelt es sich um eine Aktiengesellschaft mit Sitz in C._____, deren Zweck der Betrieb eines Architektur-, Planungs- und Beratungsbüros ist (act. 19 Rz. 3; act. 20/2). Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in D._____, die ein öffentliches Verkehrsnetz in der Region E._____ betreibt (act. 19 Rz. 1; act. 20/1). b. Prozessgegenstand Die Beklagte wurde vom Regierungsrat des Kantons Zürich beauftragt, die E._____-bahn zu bauen. Dazu wurde ihr vom Bundesrat eine Eisenbahn- Infrastrukturkonzession und das Enteignungsrecht erteilt (act. 19 Rz. 2). Das Bahnprojekt beinhaltet eine Teilstrecke, welche quer durch das Grundstück der Klägerin in F._____, Kat.-Nr. 1, führt. Gegen das Projekt wurde von Seiten der Rechtsvorgängerin der Klägerin, der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Einsprache erhoben (act. 19 Rz. 4). Am 20. August/5. November 2003 schlossen die Beklagte, die Schweizerische Eidgenossenschaft und der Kanton Zürich einen Vergleich (in der Folge "Vergleich 2003"; act. 19 Rz. 5; act. 1 S. 5). Inhalt dieser Vereinbarung war im Wesentlichen, dass anstelle der Enteignung eine Dienstbarkeit zu Gunsten der Beklagten errichtet werden soll (act. 3/8 Ziff. 1). Dabei wurde der voraussichtliche Platzbedarf des Bahndammes auf 4'075 m2 beziffert (act. 3/8 Ziff. 0). Vereinbart wurde eine Entschädigung von CHF 350.– pro m2, woraus sich eine Entschädigung von total CHF 1'426'250.– ergab. Festgehalten wurde ausserdem, dass das genaue Mass der beanspruchten Fläche nach der Bauvollendung ermittelt werden soll und allfällige Differenzen zum Ansatz von CHF 350.– pro m2 ausgeglichen werden sollen (act. 3/8 Ziff. 3.1).

- 6 - Am 5. Dezember 2006 hat die Klägerin das Grundstück in F._____, Kataster-Nr. 1, von der Schweizerischen Eidgenossenschaft erworben. Dabei hat sie die Rechte und Pflichten aus dem Vergleich 2003 übernommen (act. 19 Rz. 8; act. 3/7 Ziff. 8). Gestützt auf den Vergleich 2003 leistete die Beklagte der Klägerin am 20. Juni 2007 die vereinbarte Entschädigung von CHF 1'588'022.– inklusive Zins (act. 1 S. 6; act. 19 Rz. 9; act. 20/3 und 4). Nach verschiedenen Besprechungen zwischen den Parteien stellte die Beklagte am 4. April 2008 beim Bundesamt für Verkehr (BAV) ein Gesuch um Projektänderung (act. 20/9). Dabei sollte anstelle der zuvor geplanten Dammschüttung ein Eisenbahnviadukt erstellt werden (act. 19 Rz. 10; act. 36 Rz. 10.1 ff.). Aus welchen Gründen die Projektänderung erfolgte, ist für das vorliegende Verfahren nicht relevant. Die entsprechende Plangenehmigung erfolgte am 16. April 2009 (act. 19 Rz. 12; act. 3/15). Ab Juli/August 2008 begannen die Bauarbeiten auf dem klägerischen Grundstück. Diese waren im Sommer 2010 abgeschlossen. Die Betriebsbewilligung für die E._____-bahn wurde am 6. Dezember 2010 erteilt, woraufhin die Bahn am 12. Dezember 2010 in Betrieb genommen worden ist (act. 19 Rz. 11 ff.). Aufgrund des geringeren Platzbedarfs des Viadukts im Vergleich zum ursprünglich geplanten Damm schlossen die Parteien am 20. Januar 2011 einen Dienstbarkeitsvertrag ab. Darin wurde der Platzbedarf des Viadukts festgehalten und aufgrund des Flächenunterschieds zum Vergleich 2003 eine Ausgleichszahlung zu Lasten der Klägerin vereinbart. Ausserdem vereinbarten die Parteien eine Kostenbeteiligung der Klägerin an den Mehrkosten des Viadukts und begründeten für beide Forderungen je ein Grundpfandrecht zu Gunsten der Beklagten (act. 1 Ziff. II.3; act. 19 Rz. 19 ff.; act. 3/5; act. 20/22). Am 18. Juni 2012 machte die Klägerin Willensmängel geltend und focht den Vertrag gestützt auf Art. 31 OR an. Sie sei beim Vertragsschluss einem Grundlagenirrtum unterlegen und sei von der Gegenseite absichtlich getäuscht werden (act. 1 Ziff. 5.1; act. 3/24).

- 7 - B. Prozessverlauf Am 25. Januar 2012 leitete die Beklagte gegen die Klägerin beim Betreibungsamt Dübendorf Betreibung auf Pfandverwertung ein. Der Zahlungsbefehl lautet auf CHF 692'160.– nebst 5% Verzugszins seit 10. Mai 2011 (Ausgleichszahlung) sowie CHF 5'167.50 nebst 5% Verzugszins seit 10. Mai 2011 (Vertragszins). Die Klägerin erhob gegen die Betreibung Rechtsvorschlag (act. 3/2; act. 20/28). Am 16. April 2013 erteilte das Bezirksgericht Uster, auf Gesuch der Beklagten, provisorische Rechtsöffnung (act. 20/29). Die dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 7. November 2013 abgewiesen (act. 20/30). Mit Eingabe vom 9. Dezember 2013 machte die Klägerin die vorliegende Klage mit obgenanntem Rechtsbegehren beim hiesigen Handelsgericht anhängig (act. 1). Mit Verfügung vom 11. Dezember 2013 wurde ihr Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von CHF 25'000.– angesetzt (act. 5), welchen sie fristgerecht leistete (act. 10). In der Folge wurde der Beklagten mit Verfügung vom 27. Januar 2014 Frist zur Stellungnahme zum Sistierungsantrag der Klägerin angesetzt (act. 11). Die Stellungnahme der Beklagten vom 5. Februar 2014 (act. 13) wurde der Klägerin zugestellt (Prot. S. 5), welche dazu unaufgefordert Stellung nahm (act. 15). Mit Beschluss vom 20. Februar 2014 wurde das klägerische Begehren um Sistierung des Verfahrens abgewiesen und der Beklagten Frist zur Erstattung der Klageantwort angesetzt (act. 17). Nachdem die Beklagte die Klageantwort fristgerecht eingereicht hatte (act. 19), wurden die Parteien zu einer Vergleichsverhandlung vorgeladen (act. 23). Noch vor dem angesetzten Termin reichten beide Parteien Entscheide aus weiteren Verfahren ins Recht (act. 24 und 28). Die Vergleichsverhandlung vom 17. November 2014 endete ohne eine Einigung (Prot. S. 12 f.). In der Folge wurde mit Verfügung vom 18. November 2014 ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und der Klägerin Frist zur Erstattung der Replik angesetzt (act. 32). Nachdem diese am 6. Februar 2015 ergangen war (act. 36), erstattete die Beklagte innert angesetzter Frist (act. 38) ihre Duplik (act. 40), welche der Klägerin zugestellt wurde (act. 41). Mit Schreiben vom 12. Mai 2015 ersuchte der Vertreter der Klägerin um Ansetzung einer Frist zur Stellungnahme zur Duplik

- 8 - (act. 43). Dieses Begehren wurde unter Hinweis auf Art. 225 und Art. 229 ZPO abgewiesen (act. 44). Am 16. Oktober 2015 reichte die Klägerin eine Noveneingabe ein (act. 50). Mit Eingabe vom 6. November 2015 nahm die Beklagte dazu stellung (act. 58). Diese Eingabe wurde der Klägerin am 9. November 2015 zugesttellt (Prot. S. 23). Mit Verfügung vom 25. September 2015 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu erklären, ob sie - unter Vorbehalt der Durchführung eines Beweisverfahrens - auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung verzichten (act. 46). Auf Verlangen der Klägerin fand am 7. Dezember 2015 eine Hauptverhandlung statt. Der Prozess erweist sich als spruchreif, weshalb ein Urteil zu fällen ist (Art. 236 Abs. 1 ZPO). Auf die einzelnen Parteivorbringen sowie auf die Akten ist in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen, soweit sich dies zur Entscheidfindung als notwendig erweist. Erwägungen 1. Formelles 1.1. Aberkennungsklage Die Aberkennungsklage eröffnet einem betriebenen Schuldner die Möglichkeit, innert 20 Tagen nach Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung auf dem Weg des ordentlichen Prozesses auf Aberkennung der Forderung zu klagen (Art. 83 Abs. 2 SchKG). Die Aberkennungsklage stellt zwar kein Rechtsmittel gegen den Rechtsöffnungsentscheid dar, jedoch werden dessen Wirkungen bestätigt oder aufgehoben (DANIEL STAEHELIN in: STAEHELIN/BAUER/STAEHELIN, Basler Kommentar SchKG I, 2. Aufl., Basel 2010, N 16 zu Art. 83 SchKG).

- 9 - 1.2. Zuständigkeit 1.2.1. Örtliche Zuständigkeit Die örtliche Zuständigkeit für eine Aberkennungsklage richtet sich nach Art. 83 Abs. 2 SchKG. Demgemäss sind die Gerichte des Betreibungsortes für die Klage zuständig. Dabei handelt es sich um einen ausschliesslichen Gerichtsstand (STAEHELIN, BSK SchKG I, a.a.O., N 34 zu Art. 83 SchKG). Die Betreibung auf Pfandverwertung eines Grundstückes ist am Ort der gelegenen Sache einzuleiten (Art. 51 Abs. 1 SchKG). Vorliegend geht es um ein Grundstück in der Gemeinde F._____, wo auch die Betreibung eingeleitet worden ist (act. 1 S. 2; act. 3/2). Die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich ist folglich gegeben. 1.2.2. Sachliche Zuständigkeit Für die Beurteilung der Aberkennungsklage ist dasjenige Gericht sachlich zuständig, welches auch für die Behandlung einer entsprechenden materiellen Forderungsklage zuständig wäre (STAEHELIN, BSK SchKG I, a.a.O., N 39 zu Art. 83 SchKG). Handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Forderung, für die provisorische Rechtsöffnung erteilt werden kann, so ist die Aberkennungsklage beim zuständigen Verwaltungsgericht einzuleiten (STAEHELIN, BSK SchKG I, a.a.O., N 43 zu Art. 83 SchKG). Die Beklagte stützt ihre Forderung auf einen Dienstbarkeitsvertrag vom 20. Januar 2011 (in der Folge: "Dienstbarkeitsvertrag 2011"). Darin haben die Parteien vereinbart, dass die gegenüber dem Enteignungsvergleich vom 20. August/5. November 2003 weniger beanspruchte Fläche durch die Klägerin mit CHF 350.– pro m2 entschädigt werden soll (act. 3/5 S. 2 f.). Die Grundzüge dieser Regelung waren bereits im Vergleich von 2003 enthalten (act. 3/8 S. 5). Dabei stellt sich die Frage, ob die in Frage stehende Vereinbarung öffentlichrechtlicher oder privatrechtlicher Natur ist.

- 10 - Bei der Beklagten handelt es sich um eine staatlich konzessionierte Bahnunternehmung. In dieser Rolle steht ihr das Enteignungsrecht nach der Bundesgesetzgebung zu, soweit ein öffentliches Interesse besteht (Art. 3 Abs. 1 EBG). Nach Abs. 2 der Bestimmung, kommt ein Enteignungsverfahren nur dann zur Anwendung, wenn ein freihändiger Erwerb der erforderlichen Rechte nicht zum Ziel führen kann. In Anwendung dieser Bestimmung geht eine privatrechtliche Vereinbarung, die vor der Einleitung eines Enteignungsverfahrens abgeschlossen worden ist, einem solchen vor. Gleichzeitig bedeutet dies, dass es sich bei einer so gefundenen Lösung um einen privatrechtlichen Vertrag handelt (vgl. auch HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Band I, Bern 1986, N 2 zu Art. 54 EntG), sodass für die Beurteilung von dessen Gültigkeit die Zivilgerichte zuständig sind. Die Parteien haben den in Frage stehenden Dienstbarkeitsvertrag vom 20. Januar 2011 abgeschlossen, ohne zuvor die Schätzungskommission anzurufen. Gleichzeitig wurde das ursprünglich eingeleitete Enteignungsverfahren mit dem Vergleich vom 20. August/5. November 2003 abgeschlossen. Folglich handelt es sich beim Dienstbarkeitsvertrag 2011 um einen Vertrag, der ausserhalb eines Enteignungsverfahrens abgeschlossen wurde, und damit um einen privatrechtlichen Vertrag. Da es sich bei den Parteien um im Handelsregister eingetragene juristische Personen handelt und Grundstücksgeschäfte zum geschäftlichen Betrieb der Klägerin zu zählen sind, ist das Handelsgericht auch sachlich zuständig für die Aberkennungsklage, zumal die erforderliche Streitwertgrenze erreicht wird. 1.3. Frist Der Schuldner muss das Verfahren innert 20 Tagen nach dem Rechtsöffnungsentscheid der ersten Instanz einleiten, wobei unerheblich ist, ob er gleichzeitig eine Beschwerde gegen den Rechtsöffnungsentscheid anhängig macht (STAEHELIN, BSK SchKG I, a.a.O., N 22 f. zu Art. 83 SchKG). Die Frist beginnt erst mit dem Urteil der Beschwerdeinstanz zu laufen, wenn dem erstinstanzlichen Urteil die aufschiebende Wirkung erteilt worden ist (STAEHELIN, BSK SchKG I, a.a.O., N 25 zu Art. 83 SchKG).

- 11 - Das Obergericht hat dem Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 16. April 2013 mit Verfügung vom 2. Mai 2013 aufschiebende Wirkung erteilt (act. 3/6). Das Urteil des Obergerichts ist am 7. November 2013 ergangen (act. 20/30) und wurde der Klägerin am 18. November 2013 zugestellt (act. 1 S. 4). Mit Eingabe vom 9. Dezember 2013 (Datum Poststempel) hat die Klägerin die Frist gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG gewahrt. 1.4. Beweislast Bei der Aberkennungsklage handelt es sich um eine negative Feststellungsklage materiellrechtlicher Natur. Das Feststellungsinteresse ist durch die Schuldbetreibung begründet (STAEHELIN, BSK SchKG I, a.a.O., N 17 zu Art. 83 SchKG). Beim Aberkennungsprozess ist der Schuldner zwar der Kläger, es findet jedoch keine Umkehr der Beweislast statt. Vielmehr hat der Gläubiger - wie im Anerkennungsprozess - Bestand, Umfang, Fälligkeit und Betreibbarkeit seiner Forderung zu beweisen. Somit obliegt nach der allgemeinen Beweislastregel der Beweis des Bestands der Forderung der Beklagten, während die Klägerin allfällige Einreden zu beweisen hat. Kann weder der Gläubiger den Bestand noch der Schuldner den Nichtbestand der Forderung beweisen, so muss die Aberkennungsklage gutgeheissen werden (MARC WEBER in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER, Basler Kommentar Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2013, N 25 zu Art. 88 ZPO). 1.5. Allgemeines zur Beweisführung Nach Art. 150 Abs. 1 ZPO ist der Beweis über rechtserhebliche, streitige Tatsachen zu führen. Rechtserheblich sind dabei Tatsachen, deren Vorliegen oder Fehlen den Ausgang des konkreten Verfahrens beeinflussen können (PETER GUYAN in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER, BSK ZPO, a.a.O., N 3 zu Art. 150 ZPO; JÜRGEN BRÖNNIMANN, in: HAUSHEER/WALTER, Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, Art. 150-352 ZPO, Art. 400-406 ZPO, Bern 2012, N 27 zu Art. 152 ZPO). Keine Beweise sind demgegenüber über Behauptungen abzunehmen, die für das Verfahren nicht relevant sind. Ebenso stehen Rechtsfragen nicht dem Beweis offen.

- 12 - Das Recht, Beweis zu führen (Art. 152 Abs. 1 ZPO), befreit die Parteien nicht davon, ihre Sachdarstellungen substantiiert vorzubringen. Das Beweisverfahren dient nicht dazu, ungenügende Parteivorbringen zu vervollständigen. Die rechtserheblichen Tatsachen sind umfassend und klar darzulegen, sodass darüber Beweis abgenommen werden kann (ANETTE DOLGE, Anforderungen an die Substanzierung, in: DOLGE, Substantiieren und Beweisen, Praktische Probleme, Zürich 2013, S. 17 ff., S. 22 f.). Über einen nicht substantiiert behaupteten Sachverhalt ist kein Beweis abzunehmen. Insbesondere sind vage, generelle und pauschale Behauptungen, die auf einen Ausforschungsbeweis abzielen, nicht beachtlich (BRÖNNIMANN, a.a.O., N 33 f. zu Art. 152 ZPO). In der Regel sind die einzelnen Beweisofferten unmittelbar im Anschluss an die Tatsachenbehauptungen, die damit bewiesen werden sollen, aufzuführen (Urteil des Bundesgerichts vom 4. Juni 2013, 4A_56/2013, E.4.4). Insbesondere ist zu bezeichnen, welche Behauptung mit welchem Beweismittel bewiesen werden soll (BRÖNNIMANN, a.a.O., N 22 zu Art. 152 ZPO). Beweisanträge nach seitenlangen Ausführungen sind ungenügend, da diese nicht den einzelnen Behauptungen zugeordnet werden können. Ausserdem ist darauf hinzuweisen, dass eine Zeugenaussage nur über Tatsachen erfolgen kann, die der Zeuge persönlich unmittelbar wahrgenommen hat (Art. 169 ZPO, SVEN RÜETSCHI, in: HAUSHEER/WALTER, BK ZPO II, a.a.O., N 7 f. zu Art. 169 ZPO). Soweit die Beweisanträge der Parteien diese Grundsätze nicht erfüllen, kann ohne Weiterungen auf die Abnahme der angebotenen Beweise verzichtet werden. 1.6. Noveneingabe Mit Eingabe vom 16. Oktober 2015 erstattete die Klägerin eine Noveneingabe (act. 50). Nach dem Abschluss des zweiten Schriftenwechsels können neue Tatsachen nur unter den Voraussetzungen von Art. 229 ZPO ins Verfahren eingebracht werden. Dabei wird vorausgesetzt, dass die Noven ohne Verzug ins Verfahren

- 13 eingebracht werden (Art. 229 Abs. 1 ZPO). Ausserdem dürfen die Tatsachen und Beweismittel erst nach dem letzten Schriftenwechsel entstanden oder gefunden worden sein (echte Noven, lit. a) oder trotz zumutbarer Sorgfalt nicht früher vorgebracht worden sein können (unechte Noven, lit. b). Im vorliegenden Verfahren ist der Aktenschluss mit dem Abschluss des zweiten Schriftenwechsels, also mit der Duplik der Beklagten vom 28. April 2015 (act. 40), eingetreten. Die Klägerin reichte einen Fragenkatalog an die Stadt F._____ vom 26. Mai 2015 (act. 51/2) sowie einen Amtsbericht der Stadt F._____ vom 22. September 2015 (act. 51/3) als Novum ein. Diese Dokumente sind nach Abschluss des Schriftenwechsels entstanden. Ausserdem belegt die Klägerin mit dem Empfangsschein vom 8. Oktober 2015 (act. 51/1), dass ihr die Urkunden erst zu diesem Zeitpunkt von der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich zugestellt worden sind. Demgemäss ist die Eingabe vom 16. Oktober 2015 im Sinne von Art. 229 Abs. 1 ZPO als rechtzeitig anzusehen. Die eingereichten Dokumente sind damit im Verfahren zu beachten. Die klägerische Eingabe (act. 50) ist demgegenüber nur soweit zu berücksichtigen, als sich diese auf die echten Noven bezieht. Ausführungen, die einem dritten Parteivortrag gleichkommen, ohne dass sie durch neue Beweismittel unterlegt würden, sind hingegen nicht beachtlich. 2. Bestand der Hauptforderung 2.1. Unbestrittener Sachverhalt Unbestritten ist, dass die Parteien am 20. Januar 2011 einen öffentlich beurkundeten Dienstbarkeits- und Grundpfandvertrag abgeschlossen haben (act. 1 S. 9; act. 19 Rz. 19). Der Dienstbarkeitsvertrag 2011 (act. 20/22) enthält unter anderem in Ziffer 2 die Einräumung von zwei Grundpfandverschreibungen auf dem Grundstück G._____ Kat. Nr. 1, davon eine zur Sicherung der streitgegenständlichen Ausgleichszahlung im Betrag von CHF 692'160.–. In Ziffer 3.4 wird sodann festgehalten, dass die Beklagte der Klägerin in Abgeltung einer Dienstbarkeitsfläche von 4'075 m2 am 20. Juni 2007 CHF 1'426'250.– bezahlt hat und der Eisenbahnvia-

- 14 dukt gemäss dem Spezialplan amtliche Vermessung vom 3. August 2010 eine Dienstbarkeitsfläche von 2'097.4 m2 beansprucht. Ebenso enthält Ziffer 3.4 die Verpflichtung der Klägerin, für die Reduktion der Dienstbarkeitsfläche um 1'977.6 m2 eine Ausgleichszahlung von CHF 692'160.– (das heisst CHF 350.– pro m2) zu leisten. Die Ausgleichszahlung wird fällig, sobald das Brückenwerk erstellt, die definitive Dienstbarkeitsfläche aufgenommen und die geänderte Dienstbarkeit im Grundbuch eingetragen ist. Die Ausgleichszahlung ist ab Fälligkeit innert 60 Tagen zu bezahlen. Sie ist sodann zum Zinssatz der ZKB für variable Hypotheken im ersten Satz für Wohnungsbau zu verzinsen, wobei die Zinspflicht mit der Unterzeichnung des Vergleiches beginnt. Das Pfandrecht ergibt sich auch aus dem Grundbuchauszug über das klägerische Grundstück (Kataster-Nr. 1, G._____, F._____; act. 20/5 S. 10). Unbestritten ist weiter, dass die Klägerin der Beklagten die betriebene Forderung gestützt auf den Dienstbarkeitsvertrag 2011, soweit der Vertrag gültig ist, schuldet, dass diese fällig ist und dass dafür ein Pfandrecht besteht. Ebenso wenig bestreitet die Klägerin sodann die Zinspflicht (act. 19 Rz. 33 ff.; act. 36 Rz. 29). 2.2. Anfechtung wegen Irrtums 2.2.1. Parteistandpunkte 2.2.1.1. Klägerin Die Klägerin macht geltend, der Dienstbarkeitsvertrag 2011 sei nicht gültig zustande gekommen. Sie, bzw. ihre Organe, seien beim Abschluss des Vertrages im Januar 2011 davon ausgegangen, dass die definitive Landbeanspruchung nach Vollendung der Arbeiten ermittelt, der im Vergleich 2003 vorläufig angenommenen Landbeanspruchung gegenübergestellt und die daraus resultierende Ausgleichszahlung berechnet würde. Dementsprechend sei sie davon ausgegangen, dass das definitive genaue Mass der gesamten Landbeanspruchung auf dem Grundstück Kat. Nr. 1 feststehe. Diese Vorstellung sei aber falsch gewesen; das genaue Mass der Landbeanspruchung habe damals nicht festgestanden und

- 15 stehe bis heute nicht fest, einerseits wegen der Bike&Ride-Anlage, andererseits wegen den Fuss- und Fahrwegen (act. 1 S. 11 ff.). Der Irrtum sei subjektiv wie objektiv wesentlich, da für die Klägerin das Feststehen der gesamten Landbeanspruchung notwendige Grundlage des Dienstbarkeitsvertrages gewesen sei und der Irrtum sich auf die Vertragsleistung der Klägerin beziehe, welche nach Berücksichtigung aller Teilflächen der Landbeanspruchung tiefer ausgefallen wäre. Schliesslich sei der klägerische Irrtum aufgrund der direkten Auswirkung des irrtümlich festgestellten Sachverhaltes auf die Höhe der Ausgleichszahlung als Vertragsleistung auch für die Beklagte ohne Weiteres erkennbar gewesen (act. 1 S. 15 ff.). In der Replik hält die Klägerin an ihren Ausführungen fest. Ausserdem macht sie geltend, sie hätte sich über die Kostensituation auf Seiten der Beklagten geirrt. Sie sei von Mehrkosten von über CHF 3.8 Mio. ausgegangen, wobei bei diesem Betrag die Minderkosten, die durch die Betonwanne für den Radweg entfallen seien, nicht berücksichtigt worden seien (act. 36 Rz. 34). Schliesslich sei sie auch bezüglich der Geländegestaltung unter dem Viadukt einem Irrtum unterlegen (act. 36 Rz. 54.4). 2.2.1.2. Beklagte Demgegenüber macht die Beklagte geltend, dass der Dienstbarkeitsvertrag 2011 klar gewesen sei. Daraus ergebe sich, dass die Dienstbarkeitsfläche alleine das Brückenbauwerk betreffe. Bei der Damm-Variante sei geplant gewesen, die Fuss- und Radwege auf den Böschungen zu führen. Der Wechsel zum Brückenbauwerk hätte ermöglicht, diese Wege der H._____ [Fluss] entlang zu führen; das sei bereits in der Planung der Projektänderung vorgesehen gewesen. Die Parteien hätten sodann über den Zugang zur Haltestelle separat verhandelt (act. 19 Rz. 56 f.). Im Zeitpunkt des Abschlusses des Dienstbarkeitsvertrages 2011 sei die Brücke erstellt gewesen und die E._____-bahn habe ihren Betrieb aufgenommen. Auch der Fuss- und Radweg entlang der H._____ sei erstellt gewesen. Die Klägerin habe sodann am 2. März 2011 ein Abnahmeprotokoll unterzeichnet und entsprechend Kenntnis vom Verlauf der Wege gehabt (act. 19 Rz. 58 f.).

- 16 - Weiter sei der Klägerin bekannt gewesen, dass die Parteien über fünf verschiedene Themenbereiche bzw. Dienstbarkeiten separat verhandelt hätten. So seien über die Bike&Ride-Anlage und die Zugänge zur Haltestelle G._____ Vergleiche abgeschlossen worden, in denen eine Entschädigung zu Lasten der Gemeinde F._____ vereinbart worden sei. Ausserdem sei die Dienstbarkeit zu Gunsten des Kantons Zürich mit dem Dienstbarkeitsvertrag nicht aufgehoben worden. Es sei denkbar, dass der Klägerin dafür eine Entschädigung zustehe, allerdings nicht zu Lasten der Beklagten (act. 19 Rz. 60 ff.). Schliesslich sei, selbst wenn von einem Grundlagenirrtum ausgegangen werde, die Anfechtung durch die Klägerin verspätet erfolgt. Der Klägerin sei spätestens bei der Abnahme der Bauarbeiten, also spätestens mit Unterzeichnung des Abnahmeprotokolls am 2. März 2011, bekannt gewesen, dass Fuss- und Radweg dem H._____-ufer entlang verlaufen und daher nicht von der Dienstbarkeitsfläche umfasst waren. Entsprechend sei die Jahresfrist gemäss Art. 31 OR am 2. März 2012 abgelaufen (act. 19 Rz. 71 ff.). Die Beklagte hält auch in der Duplik an ihren Ausführungen fest. Sie bestreitet weiter, dass sich die Klägerin über die Kostensituation bei der Beklagten geirrt habe und dies für den Vertragsabschluss wesentlich gewesen sein soll. Vielmehr sei die Klägerin zur Kostenbeteiligung bereit gewesen, weil ihr der Wechsel von Damm zu Brücke Vorteile gebracht habe (act. 40 Rz. 21 ff.). 2.2.2. Rechtliches a. Die Klägerin stützt ihre Anfechtung auf das Vorliegen von Willensmängeln. Die Willensmängel umfassen Situationen, in denen der Wille einer Vertragspartei fehlerhaft gebildet oder geäussert wurde, sodass dem Erklärenden die Möglichkeit zu geben ist, sich von seiner Erklärung zu lösen (INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 6. Aufl., Bern 2012, N 36.01). b. Ein Irrtum ist die Abweichung der eigenen Sachverhaltsvorstellung vom normativ wirksamen Konsens (BRUNO SCHMIDLIN, Berner Kommentar, Obligatio-

- 17 nenrecht, Mängel des Vertragsabschlusses, Art. 23-31 OR, Bern 2013, N 7 zu Art. 23/24 OR). Dabei muss der Irrende von der Richtigkeit seiner Vorstellung überzeugt sein. Sobald er an deren Richtigkeit zweifelt, irrt er sich nicht (SCHMID- LIN, a.a.O., N 15 zu Art. 23/24 OR). Zu unterscheiden ist zwischen den Erklärungsirrtümern und dem Grundlagenirrtum. Während bei ersteren der innere Wille nicht mit dem Erklärten übereinstimmt, betrifft letzterer das, was der Irrende als Grundlage des Vertrages betrachtet (SCHMIDLIN, a.a.O., N 92 zu Art. 23/24 OR). Dabei handelt es sich um einen Motivirrtum, der nach Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR qualifiziert ist (SCHMIDLIN, a.a.O., N 94 zu Art. 23/24 OR; SCHWENZER, a.a.O., N 37.26). Gegenstand eines Grundlagenirrtums kann nur ein bestimmter Sachverhalt sein; das heisst, der Sachverhalt muss objektiv klar umgrenzt sein. Hingegen sind ihrer Natur nach unbestimmte Sachverhalte ausgeschlossen. Mit umfasst sind allerdings - über den eigentlichen Willen hinaus - die Umstände des Vertragsabschlusses (SCHMIDLIN, a.a.O., N 96 ff. zu Art. 23/24 OR). Die objektive Wesentlichkeit eines solchen Irrtums ist dann gegeben, wenn der Irrtum die im allgemeinen Geschäftsverkehr geltende Grundlage aufhebt und dem Irrenden die Einhaltung des Vertrages nach Treu und Glauben nicht zumutbar ist. Dies ist wiederum dann der Fall, wenn jeder vernünftige Verkehrsteilnehmer in der Lage des Irrenden das Geschäft nicht eingegangen wäre (SCHMIDLIN, a.a.O., N 105 f. zu Art. 23/24 OR; SCHWENZER, a.a.O., N 37.26). Aus subjektiver Sicht ist erforderlich, dass der massgebende Sachverhalt notwendige Grundlage des Vertragsschlusses war. Dabei wird vorausgesetzt, dass bei Nichtvorhandensein des irrigen Sachverhaltes der Vertrag nicht abgeschlossen worden wäre (SCHMIDLIN, a.a.O., N 162 ff. zu Art. 23/24 OR; SCHWENZER, a.a.O., N 37.25). Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergibt sich sodann, dass ein Grundlagenirrtum nur geltend gemacht werden kann, wenn der Vertragsgegner die Bedeutung des angenommenen Umstandes für den Irrenden erkennen konnte. Dabei muss für das Gegenüber nicht erkennbar sein, dass sich der Irrende in einem Irrtum befunden hat. Vielmehr ist massgebend, dass für ihn die grundlegende Bedeutung der fraglichen Tatsache erkennbar war (SCHMIDLIN, a.a.O., N 180 ff. zu Art. 23/24 OR; SCHWENZER, a.a.O, N 37.27).

- 18 - Der Beweis des Irrtums obliegt dem Irrenden. Dieser hat nachzuweisen, dass "seine irrige Vorstellung für den Vertragsabschluss subjektiv notwendig, objektiv erheblich und hinsichtlich der Bedeutung dem Partner erkennbar war" (SCHMIDLIN, a.a.O., N 211 zu Art. 23/24 OR). 2.2.3. Würdigung Der in Frage stehende Dienstbarkeitsvertrag 2011 wurde von den Parteien am 20. Januar 2011 abgeschlossen. Die Klägerin hält fest, dass der Inhalt schon lange vorher vorgefertigt worden sei (act. 36 Rz. 32.5 S. 96). Dies ändert nichts daran, dass für das Vorliegen eines Irrtums der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses massgebend ist (SCHMIDLIN, a.a.O., N 24 zu Art. 23/24 OR). 2.2.3.1. Irrtum über die beinhaltete Fläche a. Der Dienstbarkeitsvertrag vom 20. Januar 2011 wurde zwischen den Parteien abgeschlossen. Dabei werden in den Vorbemerkungen die Dienstbarkeiten zu Gunsten des Kantons Zürich erwähnt (act. 20/22 Ziff. 0 Abs. 2). Dieser war im Rahmen des ursprünglichen Vergleichs 2003, den die Beklagte mit der Schweizerischen Eidgenossenschaft als damaliger Grundeigentümerin abgeschlossen hat, ebenfalls Partei (act. 3/8 S. 1). Der Dienstbarkeitsvertrag 2011 enthält in seinen Vorbemerkungen auch die von den Streitparteien gemeinsam vorgenommene Projektoptimierung mittels Wechsels von einer Dammschüttung zu einem Brückenbauwerk für das Bahntrassee. Im Anschluss an diese Beschreibung der Projektentwicklung wird in den Vorbemerkungen des Vertrages in klaren und unzweideutigen Worten umschrieben, worum es geht (act. 20/22 Ziff. 0, Hervorhebung hinzugefügt): "Die Eisenbahnbrücke beschlägt eine Dienstbarkeitsfläche von 2'097.4 m2. Die Differenz zur beanspruchten Fläche der Dammschüttung beträgt 1'977.6 m2. Die A._____ erstattet der B._____ eine Ausgleichszahlung von Fr. 692'160.00 für die Reduktion der Dienstbarkeitsfläche (Fr. 350.00/m2)." In den obligatorischen Bestimmungen des Dienstbarkeitsvertrages, welche die massgebliche Verpflichtung der Klägerin enthalten, wird sodann auf die für die

- 19 - Reduktion der Dienstbarkeitsfläche massgeblichen Pläne, nämlich den Situationsplan / Längsschnitt 1:200 vom 22. Februar 2008, rev. 19. März, rev. 14. April 2008 (act. 20/22 Ziff. 1) sowie auf den Spezialplan amtliche Vermessung vom 3. August 2010 (act. 20/22 Ziff. 3.4) verwiesen. Der im Anhang zum Dienstbarkeitsvertrag befindliche Plan (act. 20/22 S. 8) enthält eine grün eingefärbte zeichnerische Hervorhebung der für den Eisenbahnviadukt beanspruchten Dienstbarkeitsfläche. Die Ausmasse der Fläche sind auf dem zugehörigen Spezialplan amtliche Vermessung 1:750 (act. 20/22 S. 9) mit 2'097.4 m2 beziffert, wobei die massgebliche Fläche blau umrandet ist. Dabei sind auf beiden Plänen weder Flächen für Fuss- oder Fahrwege noch solche für die Bike&Ride-Anlage verzeichnet. Angedeutet bzw. eingezeichnet sind lediglich die Fussgängerstege, die als Haltestellenzugang dienen, wobei nur einer davon realisiert wurde. Die ebenfalls Vertragsbestandteil bildende Grundbuchanmeldung enthält zunächst die Löschung des Eisenbahnbau- und Eisenbahnbetriebsrechts mit Unterhaltsregelung sowie die Löschung des Baurechts für die Erstellung einer Wartehalle und zwei Bike&Ride- Anlagen und alsdann die Eintragung eines Baurechts für ein Eisenbahnviadukt (laut Vertrag mit Haltestelle und zwei Wartehallen) mit Eisenbahninfrastruktur und Eisenbahnbetriebsrecht. Nicht gelöscht wird demgegenüber das Fuss- und Fahrwegrecht zu Gunsten des Kantons Zürich. Dieses ist aber auch nicht vergessen gegangen, zumal im Dienstbarkeitsvertrag ausdrücklich davon die Rede ist (act. 20/22 Ziff. 0). Mangels Beteiligung des Kantons Zürich am Vertrag wäre eine Löschung gar nicht möglich gewesen. Bei dieser Ausgangslage konnte die Beklagte in guten Treuen davon ausgehen, dass die Ausgleichszahlung die um 1'977.6 m2 reduzierte Dienstbarkeitsfläche für den Eisenbahnviadukt samt Haltestelle und zwei Wartehallen betroffen hat. Solches ergibt sich mit hinreichender Klarheit sowohl aus dem Vertragstext als auch aus dem zugehörigen Spezialplan sowie aus der Grundbuchanmeldung. Das Fuss- und Fahrwegrecht wird hingegen nicht beziffert, besteht aber weiterhin und ist damit offensichtlich nicht von der Flächenberechnung umfasst. b. Die Klägerin führt aus, dass sie beim Vertragsabschluss davon ausgegangen sei, dass sämtliche vom ursprünglichen Dienstbarkeitsvertrag umfassten Flä-

- 20 chen mit dem neuen Vertrag geregelt würden. Für sie sei dies wesentlich gewesen (act. 36 Rz. 50). Sie stützt sich dabei auf den zum Dienstbarkeitsvertrag gehörigen Ausmassplan (act. 20/22 S. 9), den in Frage zu stellen es keinen Anlass gegeben habe, da nach dem durch das BAV genehmigten Plan der Fahrradweg nicht über ihr Grundstück geführt hätte (act. 36 Rz. 54.4). Keinen Irrtum macht sie betreffend der durch den Viadukt beanspruchten Fläche geltend (act. 36 Rz. 44). In der Darstellung der Klägerin ist allerdings ein Widerspruch zu erkennen. So führt sie aus, es sei ihr wichtig gewesen, dass sämtliche Dienstbarkeitsflächen mit dem Vertrag geregelt werden (act. 1 S. 16). Auf den zugehörigen Plänen ist nur die für den Viadukt beanspruchte Fläche farblich markiert (act. 20/22 S. 8 f.). Demgegenüber sind weder der von der Klägerin monierte Fuss- und Radweg noch die Zugänge zu den Haltestellen oder die Bike&Ride-Anlage auf dem Plan verzeichnet, auch nicht an anderer Stelle. Alleine aufgrund der auf dem Plan enthaltenen Bauten wäre so ein Zugang zur Haltestelle gar nicht möglich. Insbesondere sind die Fussgängerstege zu erwähnen, die als Haltestellenzugang dienen. Diese sind auf dem Spezialplan zwar angedeutet, aber klar nicht von der farbigen Fläche umfasst. Im Situationsplan sind sie enthalten, so aber nur teilweise realisiert worden. Die dazugehörige Grundbuchanmeldung sieht sodann vor, dass die Dienstbarkeit zugunsten der Beklagten für den Bau einer Wartehalle und der Bike&Ride-Anlage, die auch mit dem Vergleich 2003 eingeräumt wurde, gelöscht wird (act. 20/22 S. 10). Aus dem Gesagten erhellt, dass offensichtlich nicht alle benötigten Flächen Gegenstand des Dienstbarkeitsvertrags 2011 waren. Wie die Klägerin unter diesen Umständen verstanden haben will, dass es sich um eine abschliessende Klärung sämtlicher bebauter Flächen handeln soll, ist nicht nachvollziehbar. Mindestens wäre diesfalls zu erwarten gewesen, dass sie aufgrund der Nichtbeanspruchung des Grundstücks durch den Radweg die Löschung des Wegrechts zu Gunsten des Kantons Zürich verlangt hätte. Hinzu kommt, dass das kantonale Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft (AWEL) mit Verfügung der Baudirektion des Kantons Zürich vom 19. Februar 2008 entschieden hat, dass der Radweg den Gewässerabstand von 5 Metern einzuhalten habe und daher unter den Viadukt zu verschieben sei (act. 37/21 S. 8

- 21 - Ziff. V). Diese Verfügung wurde der Klägerin gemäss Mitteilungssatz zugestellt (act. 37/21 S. 9), was I._____, CEO der Klägerin, am 28.Februar 2008 bestätigte (act. 37/53 S. 3). Weiter hat das AWEL festgehalten, dass die Bewilligung des Radwegs nicht Teil der eisenbahnrechtlichen Bewilligung sei (act. 37/21 S. 5). Daraus lässt sich schliessen, dass der Klägerin bereits 2008 bekannt sein musste, dass der Radweg gegenüber der projektierten Betonwanne verschoben werden muss. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass die Betonwanne in den beim BAV am 4. April 2008, also kurz nach der Verfügung des AWEL, eingereichten Plänen weiterhin an derselben Stelle enthalten war (act. 36 Rz. 23; act. 37/16; act. 3/15 und 3/16), zumal dieses gestützt auf die Verfügung des AWEL ohnehin nicht für die Bewilligung zuständig war. Wenn die Klägerin von der Verbindlichkeit der genannten Pläne ausgegangen war, so hätte sie sich aufgrund von deren Widerspruch zur Verfügung des AWEL bei der Beklagten über allfällige Planänderungen informieren müssen. Die Beklagte durfte jedenfalls davon ausgehen, dass die Klägerin diese Kenntnisse hatte. Ebenso legt die Klägerin nur knapp dar, wieso die Regelung sämtlicher Flächen für sie wesentlich war (act. 36 Rz. 47). Insbesondere erscheint aufgrund der Klarheit des Vertrages fraglich, ob der Einbezug des Radwegs für die Klägerin tatsächlich conditio sine qua non für den Vertragsschluss war, zumal es sich bei der Radwegführung ohnehin um eine provisorische handelt. Der Beweis, dass sie beim Vertragsabschluss davon ausgegangen ist und für sie wesentlich war, dass eine Vereinbarung über sämtliche Flächen geschlossen wird, gelingt der Klägerin mit den bisher eingereichten Beweismitteln nicht. Sie offeriert als weitere Beweismittel die Befragung verschiedener Personen (act. 1 S. 14 ff.; act. 36 Rz. 40 ff.). Da die weiteren Voraussetzungen der Irrtumsanfechtung vorliegend nicht erfüllt sind (dazu sogleich), kann die Abnahme der offerierten Beweismittel unterbleiben. c. Die objektive Wesentlichkeit wird von der Klägerin nicht weiter begründet. Sie geht pauschal davon aus, dass diese vorliegt, weil der Rückzahlungsbetrag von der Fläche abhängig sei (act. 36 Rz. 50). Wie gezeigt, beschränkt sich der Dienstbarkeitsvertrag 2011 ausdrücklich auf die Fläche des Viadukts. Weitere

- 22 - Flächen wurden nicht geregelt. Der Klägerin als Grundeigentümerin steht bzw. stand offen, mit den weiteren Berechtigten separate Verträge über die Grundstücknutzung abzuschliessen, was sie in Bezug auf den Zugangssteg und die Bike&Ride-Anlage offenbar später auch gemacht hat (act. 20/10 und act. 20/11). Zwar erscheint nachvollziehbar, dass es für den Grundeigentümer komfortabler wäre, sämtliche Dienstbarkeiten mit demselben Vertragspartner und im gleichen Vertrag zu regeln, zwingend ist dies hingegen nicht. Alsdann ist festzustellen, dass der Dienstbarkeitsvertrag weder eine Saldoklausel noch anderweitige Bestimmungen enthält, gemäss welchen die Berechnung blosser Teilflächen der Klägerin langfristig Nachteile finanzieller oder anderer Art bescheren würde. Solange die einzelnen Flächen korrekt bezeichnet und berechnet sind, ist davon auszugehen, dass eine durchschnittliche Partei auch einen derartigen Vertrag unterzeichnen würde, der einen klar abgegrenzten Teilbereich regelt. Folglich fehlt es beim behaupteten Irrtum an der objektiven Wesentlichkeit. d. Hinzu kommt, dass die von der Klägerin geltend gemachte Bedeutung für die Beklagte ohnehin nicht erkennbar war. Massgeblich sind dabei die gesamten Umstände. Der Dienstbarkeitsvertrag wurde am 20. Januar 2011 abgeschlossen. Bereits im 17. September 2010 wurde der Viadukt fertiggestellt. In der Folge fand am 3. November 2010 die Bauabnahme seitens der Beklagten statt, zu welcher die Klägerin ebenfalls eingeladen wurde (act. 19 Rz. 16; act. 20/21; act. 37/37). Am 12. Dezember 2010 nahm die E._____-bahn sodann den Betrieb auf (act. 19 Rz. 18). Zu diesem Zeitpunkt waren sämtliche Bauarbeiten vollendet; es war somit auf dem klägerischen Grundstück ersichtlich, welche Bauten an welchen Stellen errichtet waren. Mit der Einladung zur Bauabnahme hat die Beklagte der Klägerin dies am 22. Oktober 2010 auch angezeigt (act. 37/37). Aus der klägerischen Fotodokumentation ist sodann ersichtlich, dass der Verlauf des Radwegs spätestens am 14. Juli 2010 in der heutigen Form feststand (act. 36 S. 67 Foto 1). Zwar ist der Klägerin zugute zu halten, dass einzelne Quadratmeter nicht von blossem Auge erkennbar sind, doch geht es nach ihrer eigenen Darstellung gerade um eine Fläche von massgeblicher Grösse. Aufgrund der Pfeiler des Viadukts ist der Verlauf der Grundstücksgrenze auf dem Plan und in natura leicht vergleich- und erkennbar. Insbesondere ergibt sich aus dem von der Klägerin als bekannt aner-

- 23 kannten Plan Nr. 2, der sich auch im Anhang des Dienstbarkeitsvertrages befindet, dass sich die zweite Pfeilerreihe, hinter welcher der Weg geführt wird, auf dem klägerischen Grundstück befindet (act. 3/16, act. 20/22 S. 8). Entsprechend war auch ohne Weiteres erkennbar, dass der Weg ebenfalls auf dem Grundstück liegen muss. Die Klägerin macht auch nicht geltend, sich bei der Beklagten darüber erkundigt zu haben, welche Teilflächen von der neuen Dienstbarkeit umfasst sind oder nach welchen Plänen der Fuss- und Radweg erstellt worden ist. Zwischen den Plänen, der Bewilligungslage und dem Verständnis der Klägerin über den Umfang des Dienstbarkeitsvertrages 2011 bestanden offensichtliche Differenzen. Die Zugänge zur Haltestelle sowie der Fuss- und Radweg waren nicht eingezeichnet (vorne E. 2.2.3.1.a). Ausserdem widersprach der im Plan enthaltene Weg der Bewilligung, die der Klägerin bekannt war (vorne E. 2.2.3.1.b). In dieser Situation ist es Sache der Beteiligten, die Gegenpartei auf Unklarheiten anzusprechen und die wesentlichen Punkte zu klären. Kümmert sich eine Partei beim Vertragsabschluss nicht um offensichtlich sich stellende Fragen, kann die Gegenpartei davon ausgehen, dass diese Punkte für den Vertragspartner nicht wesentlich sind (BGE 129 III 363 = Pra. 93 (2004) Nr. 10, E. 5.3). Der Vertrag war, wie ausgeführt, klar abgefasst und hatte die Dienstbarkeit für den Viadukt zum Inhalt. Die Dienstbarkeit für den Radweg wurde erwähnt, aber nicht gelöscht, während die Dienstbarkeiten für die Bike&Ride-Anlage und die Haltestellenzugänge gelöscht wurden (act. 20/20). Ausserdem war der Kanton Zürich als Dienstbarkeitsberechtigter nicht Partei des Vertrages. Zusammen mit der eindeutigen baulichen Situation auf dem Grundstück konnte die Beklagte nicht erkennen, dass es für die Klägerin wesentlich gewesen sein soll, dass sämtliche Flächen mit dem Dienstbarkeitsvertrag 2011 geregelt werden. e. Der Klägerin gelingt der Beweis folglich nicht, dass es sich beim behaupteten Irrtum über den Verlauf des Radwegs um einen wesentlichen Irrtum im Sinne von Art. 24 OR handelt.

- 24 - 2.2.3.2. Irrtum über die Geländegestaltung unter dem Viadukt a. Die Klägerin stellt sich in der Replik ausserdem auf den Standpunkt, sie sei bezüglich der Gestaltung des Geländes unter dem Viadukt in einem Irrtum gewesen (act. 36 Rz. 54.4). Wiederum ist darauf hinzuweisen, dass die Geländegestaltung bereits im Herbst 2010 abgeschlossen war, was der Klägerin angezeigt worden ist. Daran ändert nichts, dass die Klägerin von anderen Plänen ausgegangen sein will, die ihrer Meinung nach verbindlich waren, weil sie diese genehmigt habe (act. 36 Rz. 10.6). Das Plangenehmigungsverfahren nach Art. 18 ff. EBG sieht keine Genehmigung durch den Grundeigentümer vor. Die Pläne sind durch das BAV zu genehmigen (Art. 18 Abs. 1 lit. a EBG), was vorliegend der Fall war. Entsprechend waren die von der Beklagten verwendeten Pläne verbindlich, unabhängig von deren Kenntnis durch die Klägerin. Ohnehin würde eine Abweichung allenfalls bei der Abnahme der Baute eine Rolle spielen, nicht aber in Bezug auf den Abschluss des Dienstbarkeitsvertrages. Immerhin geht es im Vertrag einzig um die Fläche, die durch den Viadukt belegt und die als Dienstbarkeitsfläche benötigt wird. Die Geländegestaltung unter dem Viadukt hat darauf keinen Einfluss. Selbst wenn von der subjektiven Wesentlichkeit des Irrtums ausgegangen würde, kann der Klägerin der Beweis des Willensmangels nicht gelingen, weshalb auf die Abnahme der weiteren angebotenen Beweismittel zu verzichten ist. b. Insbesondere gelingt es der Klägerin nicht, darzulegen, weshalb die Geländegestaltung als objektiv wesentlicher Vertragspunkt anzusehen sei. Der Vertrag regelt die benötigte Dienstbarkeitsfläche und die von der Klägerin zu bezahlende Kostenbeteiligung am Viadukt. Die Fläche ändert sich durch die Geländegestaltung nicht, sodass ein durchschnittlicher Vertragspartner diese nicht als wesentlich ansehen dürfte. Auch die Entschädigung wird von der Gestaltung nicht direkt beeinflusst. Aus dem Vertrag geht hervor, dass man sich auf diese aufgrund der Mehrkosten der Beklagten und der Vorteile der Klägerin geeinigt hat (act. 20/22). Inwiefern sich all die genannten Aspekte durch die andere Gestaltung ändern sollen, legt die Klägerin nicht schlüssig dar. Dass dies in objektiver Hinsicht eine wesentliche Vertragsgrundlage darstellt, kann sie damit ebenfalls nicht beweisen.

- 25 c. Schliesslich fehlt es ohnehin erneut an der Erkennbarkeit der klägerischerseits behaupteten Bedeutung des Umstandes für die Gegenpartei. Das Bauwerk war bereits längere Zeit fertig gestellt und in Betrieb. Die Gestaltung hatte keinen Einfluss auf die benötigte Fläche und die Klägerin plante damals - wie anscheinend auch heute (act. 40 Rz. 2) -, das Grundstück grossflächig zu überbauen, wobei im Bereich unter dem Viadukt eine Tiefgarage und Lagerflächen vorgesehen waren (act. 20/27/a Grundrisse, 2.UG; act. 37/50). Entsprechend müsste das Gelände früher oder später ohnehin ausgehoben werden. Dass die Geländegestaltung unter diesen Umständen entscheidend für die Unterzeichnung des Dienstbarkeitsvertrages gewesen sein soll, war für die Beklagte ebenfalls nicht erkennbar. d. Entsprechend ist auch ein allfälliger Irrtum über die Geländegestaltung unter dem Viadukt kein rechtlich relevanter Grundlagenirrtum im Sinne von Art. 24 OR. 2.2.3.3. Irrtum über die Mehrkosten der Beklagten a. Weiter macht die Klägerin geltend, sie sei beim Abschluss des Dienstbarkeitsvertrages 2011 dahingehend in einem Irrtum gewesen, als dass ihr die tatsächlichen Mehrkosten der Beklagten beim Bau des Viadukts nicht bekannt gewesen seien. Anders als angenommen hätten die Mehrkosten nicht CHF 3.8 Mio. betragen; dadurch, dass die geplante Betonwanne für den Fuss- und Radweg nicht gebaut worden sei, habe die Beklagte rund CHF 181'000.– eingespart, was hätte berücksichtigt werden müssen (act. 36 Rz. 34). b. Die im Dienstbarkeitsvertrag genannten Mehrkosten, die durch den Bau des Viadukts entstanden sind, basieren auf einer Schätzung der Beklagten, die Gegenstand einer Besprechung mit der Klägerin vom 28. Februar 2008 waren (act. 37/52 und 53). Die Beklagte hat dabei die Kosten für den Damm mit CHF 1.09 Mio. und diejenigen für den Viadukt mit CHF 4.96 Mio. veranschlagt. Daraus ergaben sich Mehrkosten von CHF 3.87 Mio. (act. 37/52 S. 7). Eine andere, ebenfalls provisorische, Berechnung vom 5. März 2008 ergibt Mehrkosten von CHF 3'653'000.– (act. 20/8). Dass darin auch Kosten für eine Betonwanne entlang der H._____ enthalten sein sollen, ergibt sich weder aus der Berechnung

- 26 und den Plänen noch aus dem Protokoll der Besprechung (act. 37/52 S. 3; act. 37/53; act. 20/8). Die Betonwanne wurde bereits mit Verfügung der Baudirektion des Kantons Zürich/AWEL vom 19. Februar 2008 nicht bewilligt, was der Klägerin bekannt war (act. 37/21), was ebenfalls dafür spricht, dass sie in der Kostenrechnung nicht enthalten war. Auch kann nicht von einer Einsparung gegenüber dem ursprünglichen Projekt gesprochen werden, zumal zum damaligen Zeitpunkt geplant war, die Wege über den Bahndamm zu führen (act. 3/10); von einer Betonwanne war nicht die Rede. Der Klägerin gelingt es entsprechend nicht, substantiiert darzulegen, dass die Beklagte durch den Verzicht auf die Betonwanne eine in der Mehrkostenberechnung nicht berücksichtigte Einsparung machen konnte. Folglich kann sie auch nicht beweisen, dass sie beim Abschluss des Dienstbarkeitsvertrages 2011 diesbezüglich einem Irrtum erlegen ist. Die Klägerin beantragt die Edition der Baukostenabrechnung (act. 36 Rz. 10.2). Die Edition von Beweismitteln ist dann zu genehmigen, wenn die Partei darlegt, was sie damit beweisen will. Hingegen dient das Beweisverfahren nicht dazu, die erforderlichen Beweise erst zusammenzusuchen (BRÖNNIMANN, a.a.O., N 33 zu Art. 152 ZPO). Die Klägerin legt nicht substantiiert dar, inwiefern die Baukosten von den im Sitzungsprotokoll veranschlagten Kosten abweichen sollen. Einziges Argument ist die erwähnte Betonwanne, die, soweit ersichtlich, nie in eine Rechnung aufgenommen worden ist. c. Ohnehin stellt die Klägerin nicht nachvollziehbar dar, warum sie bei leicht geringeren Mehrkosten - sie macht selbst Einsparungen im Umfang von CHF 181'000.– geltend - zu einer geringeren Kostenbeteiligung am Bauwerk bereit gewesen wäre. Die Parteien haben sich auf einen Betrag von CHF 800'000.– geeinigt. Dabei wurden sowohl Kosten als auch Vorteile beider Seiten in die Beurteilung mit einbezogen (act. 37/52 S. 6), auch wenn die Klägerin einzelne Vorteile bestreitet. Eine eigentliche Berechnung oder ein Zusammenhang mit einem bestimmten Wert (wie etwa ein Anteil an den Gesamtkosten) wird nicht festgehalten (act. 20/22 Ziff. 2). Der pauschale Hinweis der Klägerin auf die Gesamtkosten kann hierfür nicht genügen.

- 27 d. Hinzu kommt, dass der Dienstbarkeitsvertrag 2011 in diesem Punkt Elemente eines Vergleichsvertrags beinhaltet. Die Parteien haben sich auf eine Summe geeignet, die nicht streng rechnerisch dargestellt wird, sondern auf Verhandlungen basiert. Dabei bleibt es, auch wenn die Klägerin behauptet, der Betrag basiere auf objektiven Argumenten zur Kostensituation (act. 36 Rz. 46 S. 103). Wie die Parteien zu einem Vergleich kommen, ist nicht entscheidend, massgebend ist einzig dessen Inhalt. Der Irrtum über die Höhe der Ausgleichszahlung kann daher ohnehin kein wesentlicher sei, da es sich um diejenige Frage handelt, über die sich die Parteien geeinigt haben. e. Anzufügen ist ausserdem, dass auch in Bezug auf die Kosten nicht von der Erkennbarkeit ausgegangen werden kann. Die Beklagte hat eine Kostenschätzung vorgelegt (act. 37/52), auf deren Grundlage verhandelt worden ist. Dabei war für die Klägerin deutlich ersichtlich, dass es sich um eine Schätzung handelt, nicht zuletzt, weil die fragliche Besprechung im Februar 2008, vor Baubeginn, stattgefunden hat. Die Parteien haben in der Folge am 28. September 2009 eine erste Fassung des Dienstbarkeitsvertrages unterzeichnet. Bereits darin war die Entschädigung von CHF 800'000.– vorgesehen (act. 20/16 Ziff. 2.2). Zu diesem Zeitpunkt konnte die definitive Abrechnung noch nicht vorliegen, da sich der Viadukt noch im Bau befunden hat. Dass die Klägerin die Beteiligung später neu verhandeln wollte, wird nicht geltend gemacht. Ebenso wird nicht substantiiert behauptet, dass bereits früher eine genauere Berechnung verlangt worden wäre. Die Ausgleichszahlung basiert einerseits auf den Mehrkosten der Beklagten und andererseits auf den Vorteilen, die der Viadukt der Klägerin bringt. Diese Vorteile sind ebenfalls nicht genau bezifferbar, solange kein Projekt erstellt worden ist, sodass die Beklagte ohne Weiteres davon ausgehen durfte, dass die definitive Kostenrechnung für die Klägerin nicht wesentlich war. Es fehlt folglich auch in dieser Hinsicht an der Erkennbarkeit. f. Der Klägerin gelingt es auch nicht darzulegen, dass sie beim Abschluss des Dienstbarkeitsvertrages in Bezug auf die Mehrkosten der Beklagten einem Irrtum erlegen sei. Entsprechend kann sie den Dienstbarkeitsvertrag 2011 auch aus diesem Grund nicht anfechten.

- 28 - 2.3. Anfechtung wegen absichtlicher Täuschung durch die Beklagte 2.3.1. Parteistandpunkte 2.3.1.1. Klägerin Die Klägerin macht geltend, sie sei beim Abschluss des Dienstbarkeitsvertrages 2011 durch die Beklagte getäuscht worden. Sie wirft der Beklagten zusammengefasst vor, sie habe beim Bauprojekt auf der Kataster-Nr. 1 ohne klägerische Zustimmung eine im Plan "Viadukt G._____ Geländegestaltung" vom 17. Juli 2009 (F10'027-5.3187B; act. 3/20) abgebildete, wesentliche Projektänderung vorgenommen und durch Verwendung des alten Planes (F10'027-4.3101A; act. 3/16) im Zuge der Verhandlungen, welche zum Abschluss des Dienstbarkeitsvertrages 2011 geführt hätten, eine falsche Tatsache vorgespiegelt, nämlich, dass der vorgelegte Projektplan auch der Ausführungsplan sei und keine für sie nachteiligen Projektänderungen vorlägen. Wenn die Klägerin um die Projektänderungen (Verzicht auf die Wiederauffüllung des Terrains unterhalb des Eisenbahnviadukts) gewusst hätte, hätte sie den Dienstbarkeitsvertrag nicht unterzeichnet (act. 1 S. 18 ff.). Sie bringt weiter vor, die Beklagte habe Pläne verwendet, welche die Klägerin nicht genehmigt habe. Die Klägerin habe auch nicht gewusst, was gebaut worden sei und welche Flächen die Beklagte genutzt habe. Der Dienstbarkeitsvertrag 2011 sei auf der Basis von Plänen erstellt worden, die damals nicht den aktuellen Stand wiederspiegelt hätten. Die Beklagte habe sich in der Zwischenzeit eine andere Radwegführung bewilligen lassen, weshalb das Ausmass nicht mehr gestimmt habe. Entweder sei der Geometer versehentlich oder aber absichtlich falsch instruiert worden; er habe ein falsches Ausmass genommen. Weiter sei offensichtlich, dass die Klägerin der beklagtischen Forderung eine eigene Forderung entgegengestellt hätte, wenn ihr diese bekannt gewesen wäre (act. 36 Rz. 53 ff.). In der Noveneingabe vom 16. Oktober 2015 hält die Klägerin weiterhin daran fest, dass sie von der Beklagten bezüglich des Verlaufs des Radwegs ge-

- 29 täuscht worden sein. Dieser sei gemäss Auskunft der Stadt F._____ ohne Bewilligung erstellt worden. Eine solche sei aber erforderlich gewesen. Es sei sodann klar, dass die Klägerin einer illegalen Baute nicht zugestimmt hätte (act. 50 Rz. 6 ff.). 2.3.1.2. Beklagte Die Beklagte bestreitet, die Klägerin beim Vertragsschluss getäuscht zu haben. Bei der Unterzeichnung des Vertrages seien die Bauten und Anlagen seit drei Monaten fertig erstellt und seit über einem Monat in Betrieb gewesen. Die Klägerin habe daher gewusst, was gebaut worden sei. Aus dem Plan seien Lage und Ausmass der Dienstbarkeitsfläche ersichtlich, wie dies Art. 732 Abs. 2 ZGB seit dem 1. Januar 2012 verlange. Der Plan solle hingegen nicht zeigen, wie das Terrain unter dem Viadukt gestaltet werde. Bei den von der Klägerin unterzeichneten Plänen habe es sich um Vorprojektpläne gehandelt, naturgemäss sei der Detaillierungsgrad gestiegen, dabei handle es sich jedoch nicht um eine Projektänderung. Die Beklagte habe sich 2003 verpflichtet, die Anlage so zu bauen, dass sie unter- oder überbaut werden könne, dies habe aber nicht zur Folge, dass die Grundeigentümerin sämtliche Pläne genehmigen müsse. Die Mitwirkungsrechte der Klägerin im Plangenehmigungsverfahren seien durch die Zustimmung zur Projektänderung ausgeschöpft gewesen. Trotzdem habe die Beklagte der Klägerin die Planunterlagen weiterhin zur Orientierung zugestellt (act. 19 Rz. 78 ff.). Eine Täuschung erscheine nur schon deshalb abwegig, weil das Bauwerk bei Vertragsunterzeichnung bereits erstellt gewesen sei. Ausserdem zeige der Plan die Brücke im Längsschnitt, nicht in einem Querschnitt; die Terraingestaltung gehe daraus nicht hervor. Gestützt auf die Dienstbarkeit habe die Beklagte sodann das Recht, die Brücke und das Terrain nach ihren Bedürfnissen auszugestalten. Dabei habe sie auf den Eigentümer Rücksicht zu nehmen, was sie vorliegend auch getan habe (act. 19 Rz. 89 ff.). Weiter führt die Beklagte aus, die Bauarbeiten seien im Sommer 2010 abgeschlossen und das Grundstück im Herbst 2010 in den vertragsgemässen Zustand versetzt gewesen. Die Abnahme habe am 3. November 2010 stattgefunden und die Klägerin habe am 2. März 2011 das Abnahmeprotokoll unterzeichnet. Damit

- 30 habe die Klägerin der Gestaltung ohnehin zugestimmt (act. 19 Rz. 89 ff.). Ausserdem fehle es an der Kausalität eines allfälligen Irrtums, weil die Klägerin zur Erstellung der Tiefgarage das Terrain auf eigene Kosten erneut ausheben müsste, weshalb nicht denkbar sei, dass sie alleine aus diesem Grund den Dienstbarkeitsvertrag 2011 nicht unterzeichnet hätte (act. 19 Rz. 92 ff.). 2.3.2. Rechtliches Bei einem Irrtum, der durch eine absichtliche Täuschung hervorgerufen worden ist, wird keine Wesentlichkeit verlangt; es genügt die kausale Wirkung auf den Willen zum Vertragsabschluss (SCHMIDLIN, a.a.O., N 9 zu Art. 28 OR; SCHWENZER, a.a.O., N 38.01). Die Täuschung muss eine irrige Vorstellung über einen Sachverhalt hervorrufen, und kann aus der Vorspiegelung falscher Tatsachen oder der Unterdrückung wahrer Tatsachen bestehen, wobei ein konkludentes Verhalten genügt. Das Verschweigen einer Tatsache kann dabei nur dann als Täuschung im Rechtssinne gelten, wenn seitens des Täuschenden eine Aufklärungspflicht bestehen würde (SCHMIDLIN, a.a.O., N 12 ff. zu Art. 28 OR; SCHWEN- ZER, a.a.O., N 38.03 ff.). Die Täuschung muss eine bestehende oder in Aussicht gestellte Tatsache betreffen. Darunter sind auch zukünftige Sachverhalte zu subsumieren, soweit sie als vorweggenommenes Faktum dargestellt werden (SCHMIDLIN, a.a.O., N 58 ff. zu Art. 28 OR). Die Täuschung muss absichtlich erfolgen. Absicht ist gegeben, wenn der Täuschende die Unrichtigkeit der vorgegebenen Tatsachen kannte und den Willen hatte, beim Vertragspartner einen Irrtum hervorzurufen und ihn so zum Vertragsschluss zu bewegen. Eventualvorsatz genügt (SCHMIDLIN, a.a.O., N 69 ff. zu Art. 28 OR; SCHWENZER, a.a.O., N 38.07 f.). Schliesslich wird verlangt, dass die Täuschung erfolgreich ist, also dass sie kausal ist für den Vertragsabschluss (SCHMIDLIN, a.a.O., N 74 zu Art. 28 OR; SCHWENZER, a.a.O., N 38.10). Eine Täuschung kann auch durch das Verschweigen von Tatsachen erfolgen. Dies ist der Fall, wenn der Täuschende den Getäuschten in einem Irrtum belässt, obwohl er weiss, dass dieser bei Kenntnis der wahren Sachlage den Vertrag nicht schliessen würde. Das Unterdrücken einer Tatsache ist jedoch nur als Täuschung anzusehen, wenn den Täuschenden eine Aufklärungspflicht trifft. Eine

- 31 solche kann sich aus gesetzlicher Vorschrift oder Vertrag ergeben. Ausserdem wird eine Aufklärungspflicht angenommen, wenn diese nach Treu und Glauben und den herrschenden Anschauungen geboten ist. Massgebend sind die Umstände im Einzelfall (SCHMIDLIN, a.a.O., N 29 f. zu Art. 28 OR, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Die Beweislast trägt die getäuschte Partei. Sie hat zu beweisen, dass sie von der Gegenseite absichtlich getäuscht worden ist und insbesondere, dass zwischen Täuschung und Vertragsabschluss ein Kausalzusammenhang besteht. Auch hat sie darzulegen und zu beweisen, dass überhaupt ein anderer Sachverhalt, als der beim Vertragsabschluss angenommene, vorliegt (SCHMIDLIN, a.a.O., N 162 zu Art. 28 OR). 2.3.3. Würdigung a. Die Täuschungshandlung sieht die Klägerin in der Verwendung nicht mehr aktueller Pläne im Rahmen des Vertragsabschlusses. Darin sei der Radweg in einer Betonwanne vorgesehen gewesen. Ausserdem sei vorgesehen gewesen, dass das Gelände unter dem Viadukt wieder aufgefüllt werde. Mit der Verwendung dieser Pläne habe die Beklagte suggeriert, dass die Bauwerke denselben entsprechen würden, wovon die Klägerin auch ausgegangen sei (act. 36 Rz. 53 ff.). Eine Täuschungshandlung durch die Beklagte ist darin jedoch nicht zu erblicken. Die Pläne dienten dazu, die Fläche zu bestimmen, die der Viadukt benötigte, zumal der zentrale Punkt der Vereinbarung die Festlegung der Dienstbarkeitsfläche war. Der verwendete Plan stellt denn auch dies in den Vordergrund. So ist der Plan als "Situation 1:200, Längsschnitt 1:200" bezeichnet (act. 20/22 S. 8; act. 3/16). Daraus ist in erster Linie die Ansicht des Viadukts von oben ersichtlich. Daneben ergibt sich die Lage der einzelnen Pfeiler. Nur angedeutet sind hingegen die Geländegestaltung und der Radweg bzw. die Betonwanne. Dass diese Punkte in anderen Plänen detaillierter festgelegt werden mussten, erscheint nachvollziehbar. Ebenso erscheint aber sinnvoll, diesen Plan für die Vereinbarung der Dienstbarkeitsfläche zu verwenden, zumal die für den Viadukt benötigte Fläche -

- 32 selbst nach der Darstellung der Klägerin - nicht mehr geändert hat. Eine Täuschungshandlung ist aufgrund der Sachverhaltsdarstellung der Klägerin nicht ersichtlich. Die von der Klägerin vorgebrachten Einwände vermögen daran nichts zu ändern. Die Klägerin bezieht sich einzig auf die Pläne, welche ihr nicht bekannt gewesen sein sollen (act. 36 Rz. 54.4). Daraus kann die Klägerin jedoch nichts zu ihren Gunsten herleiten. Im Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung waren der Viadukt und der Radweg fertiggestellt. Diese für jedermann klar ersichtlichen Grundlagen befanden sich auf dem Grundstück der Klägerin. Wenn die Klägerin diese nicht wahrgenommen haben will, kann dies der Beklagten nicht vorgeworfen werden, zumal die Klägerin nicht geltend macht, sie sei an der Besichtigung gehindert worden. Inwiefern die Beklagte sodann eine Pflicht getroffen hätte, die Klägerin über die bauliche Situation auf deren Grundstück aufzuklären, wird weder dargelegt, noch ist eine entsprechende Grundlage ersichtlich. Eine Täuschung ist unter diesen Umständen nicht denkbar. Eine Einvernahme der offerierten Zeugen und Parteien (act. 36 Rz. 53 ff.) kann folglich unterbleiben. Auch das Editionsbegehren bezüglich der Instruktion des Geometers (act. 36 Rz. 54.3) ist abzuweisen, zumal die Klägerin das Ausmass des Viadukts nicht bestreitet. Auch der Amtsbericht der Stadt F._____ lässt keine andere Auslegung zu. Der Klägerin ist insofern zuzustimmen, dass sich aus dem Amtsbericht ergibt, dass die (wohl) zuständige Stadt F._____ keine Bewilligung für den Fuss- und Radweg erteilt hat (act. 51/3 Ziff. 3). Die Stadt F._____ führt aber auch aus, dass aus ihrer Sicht keine Bewilligung erforderlich gewesen sei (act. 51/3 Ziff. 3), dass das Projekt Fuss- und Radweg mit den Beteiligten, insbesondere der Klägerin, weiter bearbeitet worden sei (act. 51/3 Ziff. 2a), dass die Wege und Zugänglichkeiten mit der Klägerin abgesprochen worden seien (act. 51/3 Ziff. 5) und dass es sich um eine provisorische Linienführung handle (act. 51/3 S. 1). Diese Punkte sprechen für eine Beteiligung oder zumindest Kenntnis der Klägerin im Rahmen der Planung. Unabhängig davon ist jedoch festzuhalten, dass Pläne und Bewilligungen bei der Frage nach der Täuschung eine untergeordnete Rolle spielen. Für die Klägerin war im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ohne weiteres erkennbar,

- 33 welche Linienführung der Fuss- und Radweg aufweist. Eine Täuschung ist unter diesen Umständen nicht denkbar. b. Hinzu kommt, dass es der Klägerin ohnehin nicht gelingen kann, eine Täuschungsabsicht der Beklagten zu beweisen. Wie ausgeführt, waren sowohl der Viadukt als auch der Radweg im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bereits seit mehreren Monaten fertiggestellt. Die Beklagte zeigte dies der Klägerin auch an (act. 37/36). Die Bauten stehen auf dem Grundstück der Klägerin. Die Beklagte durfte und musste davon ausgehen, dass diese die bauliche Situation kannte. Inwiefern sie unter diesen Umständen auch nur gedacht haben könnte, dass sie die Klägerin täuschen könnte, wird nicht substantiiert dargelegt. c. Eine Täuschung über die Kostensituation seitens der Beklagten ist ebenfalls nicht ersichtlich. Die Klägerin macht lediglich pauschal Einsparungen durch den Verzicht auf die Betonwanne geltend (act. 36 Rz. 54.5). Wie erwähnt (vorne E. 2.2.3.3.b), wurde die Betonwanne - soweit ersichtlich - bei der Mehrkostenberechnung gar nicht berücksichtigt. Auch hierzu bringt die Klägerin nicht vor, inwiefern die Beklagte ihr weitere Informationen hätte offenlegen müssen, sodass nicht von einer Täuschung ausgegangen werden kann. d. Der Klägerin gelingt es nicht, eine Täuschungshandlung oder eine Täuschungsabsicht durch die Beklagte zu belegen. Unter diesen Umständen kann auch offen gelassen werden, ob der Kausalzusammenhang zwischen der behaupteten Täuschung und dem Vertragsschluss tatsächlich gegeben wäre. Der Beweis einer rechtserheblichen Täuschung im Sinne von Art. 28 OR gelingt der Klägerin nicht. Entsprechend kann sie den abgeschlossenen Dienstbarkeitsvertrag nicht anfechten. 2.4. Rechtzeitige Geltendmachung 2.4.1. Parteistandpunkte a. Die Klägerin macht geltend, sie habe den Irrtum im Mai 2012 erkannt, als ihr durch J._____ von der Stadt F._____ der abgeänderte Projektplan zugestellt worden sei. Damals habe sie realisiert, dass die Beklagte das Projekt nicht entspre-

- 34 chend den genehmigten Plänen ausgeführt habe (act. 1 S. 23 f.). Sie habe erst dann erfahren, dass die Stadt F._____ von einer verbindlichen und bewilligten Planung ausgehe und es sich nicht um ein Provisorium handle. Das tatsächlich Ausgeführte sei für sie nur im Zusammenhang mit der Planung relevant gewesen (act. 36 Rz. 49). b. Die Beklagte bestreitet, dass die Klägerin das Anfechtungsrecht rechtzeitig geltend gemacht haben soll. Der behauptete Irrtum sei der Klägerin spätestens am 2. März 2011, bei der Unterzeichnung des Abnahmeprotokolls, bekannt gewesen. Die Jahresfrist sei daher mit der Vertragsanfechtung am 18. Juni 2012 nicht eingehalten worden (act. 19 Rz. 71 f.). 2.4.2. Rechtliches Ein Vertrag ist für die irrende bzw. getäuschte Partei unverbindlich, wenn diese den Willensmangel innerhalb eines Jahres geltend macht (Art. 31 Abs. 1 OR). Die Frist beginnt dabei mit der Entdeckung des Irrtums oder der Täuschung zu laufen (Art. 31 Abs. 2 OR). Verlangt wird, dass der Irrende sichere Kenntnis vom Irrtum hat, blosse Vermutungen genügen nicht (SCHMIDLIN, a.a.O., N 125 zu Art. 31 OR, m.w.H.; BGE 98 II 15 E. 3). Der Beweis der rechtzeitigen Geltendmachung des Willensmangels obliegt derjenigen Partei, die den Irrtum geltend macht. 2.4.3. Würdigung Den Ausführungen der Klägerin zur sicheren Kenntnisnahme des Irrtums ist nicht zu folgen. Zunächst macht sie geltend, sie sei davon ausgegangen, dass eine definitive Ausgleichszahlung vereinbart werde (vorne E. 2.2.1.1). Ist sie vor der besagten E-Mail von einer provisorischen Situation ausgegangen, widerspricht dies ihrer eigenen Darstellung. Ohnehin ist bezüglich der geltend gemachten Irrtümer davon auszugehen, dass die Klägerin diese allesamt erkennen musste und auch erkannt hat, sobald sie von der Situation auf ihrem Grundstück Kenntnis erlangt hat. Diesbezüglich bringt die Klägerin einzig vor, dass sie bei der Unter-

- 35 zeichnung des Abnahmeprotokolls am 2. März 2011 keine Besichtigung des Grundstückes vorgenommen habe (act. 36 Rz. 49). Weiter ist auf den Abschluss der Dienstbarkeitsverträge mit der Stadt F._____ am 3. Februar 2012 hinzuweisen, mit denen der Zugang zu den Haltestellen und die Erstellung der Bike&Ride-Anlage geregelt wurden (act. 20/10 und 11). Spätestens zu diesem Zeitpunkt war der Klägerin bekannt, dass nicht sämtliche beanspruchten Flächen vom Dienstbarkeitsvertrag 2011 erfasst sein können. Aufgrund der eingereichten Akten und der klägerischen Argumentation ist davon auszugehen, dass die behaupteten Willensmängel mit der Kenntnisnahme der tatsächlichen Situation bekannt wurden. Wann sie erstmals davon Kenntnis erlangt haben will, führt die Klägerin nicht aus. Allerdings erscheint wenig glaubhaft, dass sie das Grundstück während mehr als einem Jahr nicht besichtigt haben will. Angesichts der ungenügenden Behauptungen ist die Anfechtungserklärung als verspätet anzusehen. Da ohnehin kein rechtlich relevanter Irrtum und keine Täuschung vorliegt (vorne E. 2.2.3 und 2.3.3), kann auf die zur Frage der Kenntnisnahme offerierte Parteibefragung (act. 1 S. 24) verzichtet werden. 2.4.4. Fazit Aus dem Gesagten erhellt, dass die Klägerin die Kenntnisnahme des behaupteten Irrtums nur ungenügend darlegt. Demzufolge ist von einer verspäteten Anfechtung auszugehen. 2.5. Fazit Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Klägerin beim Abschluss des Dienstbarkeitsvertrages vom 20. Januar 2011 weder einem rechtlich relevanten Irrtum erlegen noch durch die Beklagte getäuscht worden ist. Die Irrtumsanfechtung scheitert spätestens bei der Erkennbarkeit desselben, während bei der absichtlichen Täuschung der Nachweis der Täuschung wie auch der Täuschungsabsicht fehlt. Entscheidend ist bei beiden Sachverhalten, dass die bauliche Aus-

- 36 gestaltung beim Vertragsabschluss beendet war und die Beklagte davon ausgehen durfte und musste, dass die Klägerin die Situation auf ihrem Grundstück kannte. Hinzu kommt, dass die Irrtumsanfechtung der Klägerin verspätet erfolgt ist. Entsprechend ist der Dienstbarkeitsvertrag vom 20. Januar 2011 gültig. Die von der Beklagten in Betreibung gesetzte Forderung stützt sich auf den Dienstbarkeitsvertrag 2011. Deren Höhe und Fälligkeit wird von der Klägerin nicht bestritten (act. 36 Rz. 29). Unter Vorbehalt der sogleich zu behandelnden Verrechnungsforderungen ist der Bestand und die Fälligkeit der Hauptforderung daher zu bejahen. 3. Verrechnungsforderungen Die Klägerin macht verschiedene Gegenforderungen im Gesamtbetrag von CHF 2'444'510.– geltend (act. 36 S. 4). Sie erklärte dabei bereits in der Stellungnahme vom 20. Juni 2012 im Rechtsöffnungsverfahren gegenüber der Beklagten die Verrechnung (act. 1 S. 31, 35, 38 und 40) und erhebt in diesem Prozess die Einrede der Verrechnung. Da die Hauptforderung besteht, sind die geltend gemachten Verrechnungsforderungen näher zu prüfen. 3.1. Voraussetzungen der Verrechnung Mit der Verrechnung befassen sich die Art. 120 ff. OR. Neben einer Erklärung des Verrechnenden wird verlangt, dass die Hauptforderung existent, erfüllbar und liquide ist und dass die Verrechnungsforderung existent und durchsetzbar ist. Ausserdem müssen die beiden Forderungen gleichartig und gegenseitig sein (CORINNE ZELLWEGER-GUTKNECHT, Berner Kommentar, Obligationenrecht, Verrechnung, Art. 120-126 OR, Bern 2012, N 4 zu Art. 120 OR). In Anwendung der allgemeinen Beweisregeln hat der Gläubiger das Vorliegen einer Forderung zu beweisen. Entsprechend obliegt die Beweislast für den Bestand der Verrechnungsforderungen der Klägerin.

- 37 - 3.2. Zuständigkeit 3.2.1. Zuständigkeit für öffentlich-rechtliche Verrechnungsforderungen Die Streitigkeit zwischen den Parteien spielt sich in einem Bereich ab, der im Schnittbereich des öffentlichen Rechts und des Privatrechts liegt. Die Forderung der Beklagten stützt sich auf einen privatrechtlichen Vergleich, der im Nachgang eines Plangenehmigungsverfahrens, bei welchem der Beklagten das Enteignungsrecht zugestanden hätte, abgeschlossen wurde (vgl. vorne E. 1.2.2). Bei verschiedenen Verrechnungsforderungen der Klägerin macht die Beklagte - und teilweise auch die Klägerin - geltend, dass für die Beurteilung der Forderung eine Verwaltungsbehörde zuständig wäre (act. 1 S. 26; act. 19 Rz. 157; act. 3/61). Solange sowohl die privatrechtliche als auch die öffentlich-rechtliche Forderung eine Geldforderung ist, bleibt die Verrechnung zulässig. Die Gleichartigkeit der Forderungen wird mit dem unterschiedlichen Rechtsgebiet nicht aufgehoben (ZELLWEGER-GUTKNECHT, a.a.O., N 236 f. zu Art. 120 OR). Allerdings sind die Verwaltungsbehörden für die Beurteilung öffentlich-rechtlicher Forderungen zuständig, während sich die Zivilgerichte mit privatrechtlichen befassen. Dies ist unproblematisch, sofern über die eine Forderung bereits entschieden worden ist (ZELLWEGER-GUTKNECHT, a.a.O., N 250 vor Art. 120-126 OR). Weiter wird allgemein anerkannt, dass Zivilgerichte vorfrageweise auch über öffentlich-rechtliche Streitigkeiten urteilen können. Dabei bildet die Vorfrage eine Urteilserwägung, die nicht in Rechtskraft erwächst (BGE 137 III 8 E. 3.3.1). Diese Rechtsprechung kann jedoch nicht auf die Verrechnung übertragen werden, da hier in Bezug auf die zur Verrechnung gebrachte Forderung auch die entsprechende Urteilserwägung in Rechtskraft erwächst (ZELLWEGER-GUTKNECHT, a.a.O., N 253 vor Art. 120- 126 OR; VIKTOR AEPLI, Zürcher Kommentar, Obligationenrecht, Teilband V 1h, Art. 114-126 OR, Zürich 1991, N 141 ff. vor Art. 120-126 OR). Die rechtskräftige Beurteilung öffentlich-rechtlicher Forderungen durch ein Zivilgericht ist jedoch nicht zulässig (vgl. auch BGE 126 V 314 E. 3.a.bb). Insbesondere würde dadurch das spezielle Fachwissen der entsprechenden Behörden ignoriert. Eine Kompetenzattraktion gestützt auf die Verrechnungserklärung ist daher abzulehnen (ZELLWEGER-GUTKNECHT, a.a.O., N 258 vor Art. 120-126 OR).

- 38 - Die Beurteilung öffentlich-rechtlicher Forderungen durch das hiesige Handelsgericht ist folglich ausgeschlossen. 3.2.2. Folgen der Unzuständigkeit a. Als Folge der Unzuständigkeit des Handelsgerichts kann die Verrechnungseinrede - soweit sie öffentlich-rechtliche Forderungen betrifft - im vorliegenden Prozess nicht ohne Weiteres berücksichtigt werden. Die Folgen eines Auseinanderfallens der Zuständigkeit für die Hauptforderung und für die Verrechnungsforderung wurden vom Bundesgericht bisher lediglich in einem Entscheid behandelt. Dabei hat es angeordnet, dass das entscheidende Gericht die Vollstreckbarkeit seines Urteils aufzuschieben habe, bis die Gegenpartei ein Urteil über den Bestand der zur Verrechnung verstellten Forderung erwirkt hat. Dem Verrechnenden sei dafür eine Frist anzusetzen (BGE 85 II 103 = Pra. 48 (1959), Nr. 122, E. 3). Diese Folge wird auch von STAEHELIN aufgeführt (DANIEL STAEHELIN in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2013, N 21 zu Art. 236 ZPO). Allerdings ist auch darauf hinzuweisen, dass der Aufschub problematisch sein kann, weil die Verrechenbarkeit der Forderung bereits im ersten Urteil zu prüfen ist (ZELLWEGER-GUTKNECHT, a.a.O., N 229 vor Art. 120-126 OR; AEPLI, a.a.O., N 128 vor Art. 120-126 OR). Anstelle des Aufschubs der Vollstreckung könnte das Verfahren sistiert werden, bis der Entscheid über die Verrechnungsforderung gefällt worden ist. Dies bedingt aber, dass innert nützlicher Frist ein entsprechender Entscheid zu erwarten ist (ZELLWEGER-GUTKNECHT, a.a.O., N 232 ff. vor Art. 120-126 OR; AEPLI, a.a.O., N 128 vor Art. 120-126 OR). Eine andere Lösung besteht in der Überweisung des Verfahrens an die für die Verrechnungsforderung zuständige Instanz (ZELLWEGER-GUTKNECHT, a.a.O., N 243 vor Art. 120-126 OR). Schliesslich besteht die Möglichkeit, die Verrechnung prozessual unberücksichtigt zu lassen oder mittels prozessleitender Verfügung aus dem Recht zu weisen. Dabei ist Zurückhaltung zu wahren, da der verrechnenden Partei eine

- 39 - Rechtseinbusse droht. Mit der Nichtbeachtung der Verrechnungserklärung hat sie die Hauptforderung zu erfüllen, auch wenn die Verrechnung materiell zulässig wäre (ZELLWEGER-GUTKNECHT, a.a.O., N 222 ff. vor Art. 120-126 OR). Dies wird in der Lehre teilweise als unzulässig angesehen (ZELLWEGER-GUTKNECHT, a.a.O., N 224 vor Art. 120-126 OR). Dabei wird auf die materielle Wirkung der Verrechnung verwiesen. Diese trete ein, sobald die Verrechnung erklärt wird. Solange dies zu einem Zeitpunkt geschehe, in dem die Verrechnung prozessual noch vorgebracht werden könne, sei es Sache der Partei, dies prozesskonform zu machen (ZELLWEGER-GUTKNECHT, a.a.O., N 163 vor Art. 120-126 OR; ähnlich JEAN-MARC SCHALLER, Einwendungen und Einreden im schweizerischen Schuldrecht, Zürich 2010, N 541 f.). Dieser Lehrmeinung ist in dieser Absolutheit nicht zu folgen. Die Folgen der Unzuständigkeit für die Verrechnungsforderungen sind im Einzelfall zu beurteilen. Dabei kann es abhängig von den Umständen gerechtfertigt sein, die Einrede der Verrechnung ohne Weiterungen gänzlich unbeachtet zu lassen. Insbesondere soll einer Partei nicht ermöglicht werden, alleine aufgrund der Behauptung einer Gegenforderung, für die eine andere Zuständigkeit besteht, die Vollstreckung einer rechtskräftig festgestellten Forderung zu verzögern. Immerhin ist sich die Lehre weitgehend einig, dass, auch wenn die Forderung grundsätzlich mit der Verrechnungserklärung untergeht, sich die Gegenpartei nicht darauf berufen kann, wenn die Verrechnung aus prozessualen Gründen nicht berücksichtigt wird. Ein solches Verhalten wäre rechtsmissbräuchlich (u.a. AEPLI, a.a.O., N 151 vor Art. 120-126 OR; SCHALLER, N 543; vgl. auch ZELLWEGER-GUTKNECHT, a.a.O., N 156 vor Art. 120-126 OR m.w.H.). Es ist folglich nicht Sache des Gerichts, die Beurteilung der Verrechnungsforderung um jeden Preis zu ermöglichen. Der von ZELLWEGER- GUTKNECHT vorgebrachte Rechtsverlust beschränkt sich damit darauf, dass der Verrechnende seine Forderung vorab zu begleichen hat, während er nach der gerichtlichen Festsetzung der eigenen Forderung gegen die Gegenpartei vorgehen kann. Der Nachteil ist damit in erster Linie zeitlicher Natur. b. Im vorliegenden Fall sind bereits von vornherein verschiedene Vorgehensweisen abzulehnen. Wie ausgeführt (vorne E. 3.2.2.a), kommt eine Kompetenzat-

- 40 traktion durch das Handelsgericht für öffentlich-rechtliche Forderungen nicht in Betracht. Umgekehrt ist es aber auch nicht zulässig, den vorliegenden Prozess an die für die Verrechnungsforderungen zuständige Verwaltungsbehörde zu überweisen. Diese wäre für die Beurteilung der privatrechtlichen Forderung nicht zuständig und könnte entsprechend nicht darauf eintreten. Weiter ist zu berücksichtigen, dass der vorliegende Prozess spruchreif ist, während das laufende Verfahren bei der Schätzungskommission derzeit sistiert ist (act. 20/60). Dabei ist die Klägerin der Meinung, dass ohnehin das Verwaltungsgericht für die Beurteilung der Ansprüche zuständig wäre (act. 1 S. 26). Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich nicht, das Verfahren bis zur rechtskräftigen Erledigung der verwaltungsrechtlichen Prozesse zu sistieren. Hinzu kommt, dass bei der Forderung aufgrund der Beanspruchung des Grundstücks während der Bauzeit ein allfälliger Anspruch aus privatrechtlichem Vertrag den öffentlich-rechtlichen Ansprüchen wohl vorgehen würde (vorne E. 1.2.2), sodass den Verwaltungsbehörden eine Beurteilung vor Vorliegen des handelsgerichtlichen Urteils gar nicht möglich wäre. Aus dem Gesagten erhellt, dass im vorliegenden Verfahren höchstens ein Aufschub der Vollstreckbarkeit des Urteils in Frage kommt. Dies erscheint jedoch nur dann angemessen, wenn die von der Klägerin vorgebrachten Forderungen nicht aussichtslos erscheinen. Dabei kann keine pauschale Einschätzung vorgenommen werden. Vielmehr sind die einzelnen vorgebrachten Forderungen in summarischer Weise zu prüfen. Soweit der Bestand einer Forderung aufgrund dieser Prüfung als glaubhaft anzusehen ist, ist der Vollzug des Urteils aufzuschieben. Demgegenüber rechtfertigt es sich, die Verrechnungseinrede ohne Weiterungen unberücksichtigt zu lassen, soweit die Gegenforderungen aussichtslos erscheinen. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die Beklagte in ihrer Stellungnahme zum Sistierungsantrag festhält, dass sie bereit sei, rechtskräftig festgestellte Gegenforderungen der Klägerin sofort zu begleichen (act. 13 S. 2). Darin ist ein Verzicht auf die Geltendmachung des Untergangs der Forderung zu sehen. Auch handelt es sich bei der Beklagten um die Betreiberin eines öffentlichen Verkehrs-

- 41 betriebes, weshalb davon ausgegangen werden kann, dass die Erfüllung allfälliger Forderungen im Grundsatz nicht gefährdet ist. 3.2.3. Fazit Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das hiesige Handelsgericht für die Beurteilung öffentlich-rechtlicher Gegenforderungen der Klägerin nicht zuständig ist. Entsprechend ist die Verrechnungseinrede in Bezug auf diese Forderungen unberücksichtigt zu lassen. Soweit keine privatrechtlichen Forderungen in genügendem Umfang zur Verrechnung gebracht worden sind, sind die öffentlichrechtlichen Forderungen in summarischer Weise zu prüfen, um allenfalls weitere Anordnungen zu treffen. 3.3. Miete Installationsplatz Die Klägerin macht eine Verrechnungsforderung von CHF 1'523'211.– für die Mehrnutzung des klägerischen Grundstückes in der Bauphase geltend. 3.3.1. Unbestrittener Sachverhalt Unbestritten ist, dass die Parteien am 28./29. Mai 2008 einen Vertrag über die Beanspruchung des klägerischen Grundstücks in der Bauphase abgeschlossen haben. Darin wurde für einen Installationsplatz von rund 2'500 m2 eine Entschädigung von CHF 250'000.– für die Nutzung während 30 Monaten vereinbart (act. 3/30). Nachdem sich gezeigt hatte, dass die Beklagte eine grössere Fläche als Installationsplatz benötigte, schlossen die Parteien am 16. Juli 2009 einen weiteren Vertrag. Dieser regelte die Beanspruchung von bis zu 5'400 m2 für eine Phase von 17 Monaten, wofür die Beklagte die Klägerin mit einem Pauschalpreis von CHF 260'000.– entschädigte (act. 3/31; act. 1 S. 27 f.; act. 19 Rz. 106 ff.; act. 36 Rz. 74 ff.).

- 42 - 3.3.2. Parteistandpunkte 3.3.2.1. Klägerin Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe in Verletzung und Missachtung der beiden Mietverträge vom 28./29. Mai 2008 (act. 3/30) und vom 16. Juli 2009 (act. 3/31) auf dem Grundstück Kataster-Nr. 1 für den Installationsplatz eine Fläche von rund 22'600 m2 für einen Zeitraum von 30 Monaten in Anspruch genommen. Daraus resultiere unter Heranziehung des vereinbarten Ansatzes von CHF 40 pro m2 und Jahr gemäss den beiden Mietverträgen und gemäss einem klägerischen Berechnungsblatt vom 29. Mai 2012 (act. 3/32) eine Forderung von CHF 1'434'000.– (act. 1 S. 27 ff.). In der Replik setzt die Klägerin ihre Forderungen aus verschiedenen Teilforderungen zusammen. Die Beklagte habe die gesamte ursprünglich vereinbarte Dienstbarkeitsfläche benötigt, diese sei später reduziert worden, wobei sich die Beklagte die Miete für diese Fläche anzurechnen habe. Für die gesamte Dauer der Bauarbeiten ergebe sich daraus ein Betrag von CHF 176'176.– (act. 36 Rz. 85 ff.). Weiter ergebe sich aus Satelliten-Bildern von Google Earth, dass die zusätzlich gemietete Fläche von 5'400 m2 bis mindestens Ende Februar 2010 genutzt worden sei. Dies ergebe eine Entschädigung von CHF 90'785.–. Die Fotodokumentation belege sodann eine Nutzung bis zum Ende der Bauarbeiten, wofür eine weitere Forderung von CHF 180'900.– bestehe (act. 36 Rz. 89 ff.). Schliesslich habe die Beklagte mehr als die berechnete Fläche benutzt. Sie habe bis auf zwei Teilflächen das gesamte Grundstück beansprucht, gesamthaft eine Fläche von 22'600 m2. Dies ergebe sich aus der Fotodokumentation und aus dem Entsorgungsbericht für Boden und Aushub. Daraus resultiere eine Forderung von CHF 1'075'350.–. Die Gesamtforderung für die Beanspruchung des Bodens belaufe sich auf CHF 1'523'211.– (act. 36 Rz. 94 ff.). Die Klägerin nennt verschiedene Grundlagen für ihre Forderung. In erster Linie stehe ihr ein Anspruch aus dem Vergleich 2003 zu. Laut diesem stehe ihr ein finanzieller Anspruch für sämtliche Nachteile zu (act. 36 Rz. 109.3). Weiter stehe ihr der Ersatzanspruch aus einem konkludenten Mietverhältnis zu, da sich

- 43 die Parteien zweimal über eine Entschädigung geeinigt hätten, die Beklagte das Grundstück aber darüber hinaus genutzt habe (act. 36 Rz. 109.4). Liege kein konkludenter Mietvertrag vor, so sei zumindest von einem faktischen Mietvertrag auszugehen (act. 36 Rz. 109.5). Schliesslich sei subsidiär auch eine Entschädigung aus ausservertraglicher Schädigung gegeben, wobei sowohl eine unerlaubte Handlung als auch eine ungerechtfertigte Bereicherung vorliegen würden (act. 36 Rz. 109.6). 3.3.2.2. Beklagte Die Beklagte bestreitet die Forderung und ebenso, eine Fläche von 22'600 m2 während 30 Monaten belegt zu haben (act. 19 Rz. 104). Weder aufgrund der Rechnung oder der Excel-Tabelle noch anhand der Fotos könne die Beanspruchung der Flächen belegt werden (act. 19 Rz. 104.1 ff.). Die Grundlagen für die Berechnung der Entschädigungen seien die Faktoren Fläche, Preis und Zeit gewesen. Dabei seien sich die Parteien uneinig gewesen, namentlich für die zwischen Baubeginn und Abschluss des zweiten Mietvertrags vom 16. Juli 2009 beanspruchte Mehrfläche. Gestützt auf die klägerische Berechnung von CHF 305'500.– und das beklagtische Angebot von CHF 235'505.– habe man sich vergleichsweise auf einen Pauschalpreis von CHF 260'000.– geeinigt. Die Flächen seien wie vertraglich vereinbart genutzt und schrittweise zurückgegeben worden (act. 19 Rz. 109 ff.). Dass sie darüber hinaus Flächen genutzt habe, bestreitet die Beklagte. Die Berechnung der Klägerin sei nicht nachvollziehbar und es sei teilweise nicht klar, welche Flächen gemeint seien (act. 19 Rz. 112 ff.). Ohnehin seien allfällige Ansprüche verjährt, wenn es sich um Forderungen aus unerlaubter Handlung handle. Das Terrain sei spätestens im November 2010 in den vertragsgemässen Zustand zurückversetzt worden, womit die Ansprüche bei Geltendmachung am 22. Mai 2012 grundsätzlich verjährt gewesen wären. Dasselbe gelte für einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung. Handle es sich um eine Forderung enteignungsrechtlicher Natur, sei der Anspruch verwirkt (act. 19 Rz. 114 f.). In der Duplik hält die Beklagte weiterhin daran fest, dass sie keine weitere Entschädigung schulde. Die Forderung sei weder substantiiert noch begründet.

- 44 - Ohnehin könnte aufgrund der vergleichsweisen Einigung am 16. Juli 2009 lediglich die Zeit danach massgebend sei. Auch sei beim Abschluss dieses Vertrages bereits bekannt gewesen, dass der Viadukt gebaut werde und dieser weniger Platz benötige als der Damm, sodass auch kein Raum für eine Miete für die ursprüngliche Dienstbarkeitsfläche bestehe (act. 40 Rz. 61 ff.). Die Ausführungen der Klägerin bestreitet sie (act. 40 Rz. 187 ff.). 3.3.3. Anspruch aus konkludentem oder faktischem Mietverhältnis Die Klägerin macht verschiedene zivilrechtliche Anspruchsgrundlagen geltend (konkludenter Mietvertrag; faktisches Mietverhältnis; ausservertragliche Schädigung; act. 36 N 109.4 ff.). Die privatrechtliche Vereinbarung einer Entschädigung geht der Enteignung vor (Art. 3 Abs. 2 EBG, vgl. vorne E. 1.2.2). Von dieser Möglichkeit haben die Parteien im vorliegenden Fall Gebrauch gemacht. Sie haben für die Installationsplätze am 28./29. Mai 2008 und am 16. Juli 2009 zwei Mietverträge abgeschlossen (act. 3/30 und 3/31). Dies ist ausserhalb des Enteignungsverfahrens geschehen, sodass es sich dabei um privatrechtliche Verträge handelt. Entsprechend ist zu prüfen, ob auch die von der Klägerin zusätzlich geltend gemachte Fläche durch eine privatrechtliche Regelung abgedeckt wird. Dabei kommt, wie von der Klägerin vorgebracht, ein konkludent abgeschlossener oder ein faktischer Mietvertrag in Frage. 3.3.3.1. Rechtliches a. Bei einem Mietvertag handelt es sich um einen zweiseitigen Vertrag über die entgeltliche Überlassung einer Sache zum Gebrauch (Art. 253 OR). Der wesentliche Inhalt eines Mietvertrages besteht aus der Umschreibung des Mietgegenstandes und dem dafür geschuldeten Mietzins (CLAIRE HUGUENIN, Obligationenrecht, Allgemeiner und besonderer Teil, Zürich 2012, N 2091). Der Abschluss eines Mietvertrages ist an keine Form gebunden. Entsprechend kann der Vertrag in jeder Form zustande kommen, insbesondere auch durch eine konkludente Einigung der Parteien (ROGER WEBER in: HONSELL/VOGT/WIEGAND, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6. Aufl., Basel

- 45 - 2015, N 7 zu Art. 253 OR; DAVID LACHAT/MARKUS WYTTENBACH in: LACHAT, Mietrecht für die Praxis, 8. Aufl., Zürich 2009, N 6/4.5.1). Auch dabei ist jedoch zu verlangen, dass über die wesentlichen Inhalte eine Einigung gefunden wird. b. Ein faktisches Mietverhältnis wird von Rechtsprechung und Lehre zurückhaltend angenommen. Dabei soll ein Vermieter, der den Mieter nach Vertragsbeendigung vorübergehend gegen seinen Willen in den Räumlichkeiten duldet, gegenüber dem vertraglichen Zustand nicht schlechter gestellt werden (BGE 63 II 368 E. 2; BGE 119 II 437 = Pra. 83 (1994), Nr. 226 E. 3b). Dies gilt jedoch nur, solange er den Schwebezustand nicht ungebührlich ausdehnt (BGE 63 II 368 E. 2; BGE 131 III 257 E. 1.1). Auf das Konstrukt ist weiter dann zurückzugreifen, wenn ein ungültiger Vertrag auf unbestimmte Dauer von den Parteien, die vom Mangel nichts wissen, dennoch erfüllt wird (BGE 119 II 437 E. 3b). Teilweise wird hingegen vertreten, es handle sich dabei um einen gesetzlichen Entschädigungsanspruch (ERNST A. KRAMER in: KRAMER/SCHMIDLIN, Berner Kommentar, Das Obligationenrecht, Allgemeine Einleitung und Kommentar zu Art. 1-18 OR, Bern 1986, N 252 zu Art. 1 OR). c. Die Beweislast liegt in Anwendung von Art. 8 ZGB bei der Klägerin. Sie hat sowohl den Vertragsschluss zu beweisen, als auch den Inhalt der entsprechenden Vereinbarung. 3.3.3.2. Würdigung a. Einigkeit besteht einzig darüber, dass die Beklagte die Dienstbarkeitsfläche gemäss dem Vergleich 2003 genutzt hat. Diesbezüglich bringt selbst die Klägerin vor, dass die Beklagte dies durfte (act. 36 Rz. 75). Im Zeitraum der Bauarbeiten war die Beklagte ohne Weiteres dazu berechtigt, diese Fläche zu nutzen. Immerhin bestand im Grundbuch eine Dienstbarkeit zu ihren Gunsten. Dafür wurde die Klägerin auch entschädigt. Wenn die Klägerin eine Entschädigung für die vorübergehende Nutzung hätte erlangen wollen, wäre es an ihr gewesen, dies im Rahmen der Verhandlungen zum Dienstbarkeitsvertrag 2011 einzubringen. Es war ihr bekannt, dass die Fläche verringert werden soll und dass zuvor eine grössere Fläche eingetragen war. Auch wussten die Parteien bereits beim Abschluss

- 46 des Mietvertrages vom 28./29. Mai 2008, dass ein Viadukt, der weniger Platz benötigt, gebaut werden soll, zumal die Projektänderung bereits am 4. April 2008 eingereicht worden war (act. 20/9). Ein weitergehender Anspruch ist daher nicht ersichtlich. b. Damit ein konkludenter Vertrag angenommen werden kann, hat die Klägerin zu behaupten und beweisen, dass sich die Parteien über die Konditionen der Miete geeinigt haben. Die Klägerin stützt sich dabei auf die beiden Mietverträge vom 28./29. Mai 2008 (act. 3/30) und vom 16. Juli 2009 (act. 3/31). Mit dem Mietvertrag vom 28./29. Mai 2008 (in der Folge "Mietvertrag 2008") hat die Klägerin der Beklagten von Juli 2008 bis Dezember 2010 einen Bauinstallationsplatz von 2'500 m2 Fläche zur Verfügung gestellt. Dafür wurde eine Entschädigung von CHF 250'000.– vereinbart (act. 3/30 S. 2). Für die von der Vereinbarung umfasste Fläche verweist der Vertrag in Ziff. 1 auf einen Situationsplan. Aus diesem ergibt sich, dass sich der Installationsplatz in der süd-westlichen Ecke des Grundstückes befinden soll. Daneben sind auf dem Situationsplan eine Baustellenzufahrt und ein Humusdepot eingezeichnet (act. 3/31 S. 4). Diese zusätzliche Fläche beträgt rund 2'000 m2 (act. 20/40 S. 4) und wurde der Beklagten zur Verfügung gestellt, ohne dass eine zusätzliche Entschädigung vereinbart worden wäre. Da sich die Fläche klar aus dem Mietvertrag 2008 ergibt, ist davon auszugehen, dass diese der Beklagten kostenfrei zur Verfügung st