Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG130073-O U/ei
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, Oberrichter Dr. Stephan Mazan, die Handelsrichter Paul Geisser, Ivo Eltschinger und Thomas Klein sowie die Gerichtsschreiberin Adrienne Hennemann
Urteil vom 16. März 2018
in Sachen
Swissair Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft in Nachlassliquidation, Klägerin
vertreten durch Fürsprecher Dr. iur. X._____
gegen
1. A._____, 2. B._____, 3. C._____, 4. D._____, 5. E._____, 6. F._____, 7. G._____,
- 2 - 8. H._____, 9. I._____, 10. J._____, 11. K._____, 12. L._____, 13. M._____, 14. N._____, Beklagte
1 vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. Y1._____, 1 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y2._____, 2, 4 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____, 3 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. XX._____, 5 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. XY1._____, 5 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. XY2._____, 6 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. XZ1._____, 6 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. XZ2._____, 7, 9, 10 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. YY._____, 8 vertreten durch Fürsprecher YZ._____, 8 vertreten durch Fürsprecher ZZ._____, 11 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. XXX1._____, 11 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. XXX2._____, 12 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. XXY._____, 12 vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. XXZ._____, 13 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. XYY1._____, 13 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. XYY2._____, 14 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. XYZ._____,
betreffend Forderung
- 3 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 5 f.) " 1a. Die Beklagten 1 - 14 seien unter solidarischer Haftbarkeit gemeinsam zu verpflichten, der Klägerin folgende Beträge zu bezahlen: CHF 67'126'458.33 nebst 5% Zins p.a. seit 27. März 2002 sowie USD 42'512'608.02 nebst 5% Zins p.a. seit 27. März 2002 sowie EUR 7'429'968.19 nebst 5% Zins p.a. seit 29. November 2010. 1b. Die Beklagten 2, 4, 6, 9 und 10 seien (zusätzlich zu 1a, eventualiter zusätzlich zu 2a, subeventualiter zusätzlich zu 3a) unter solidarischer Haftbarkeit gemeinsam zu verpflichten, der Klägerin folgende Beträge zu bezahlen: CHF 70'000'000.00 nebst 5% Zins p.a. seit 26. September 2001 sowie GBP 1'900'000.00 nebst 5% Zins p.a. seit 28. September 2001 sowie JPY 1'290'900'000.00 nebst 5% Zins p.a. auf JPY 500'000'000.00 seit 6. September 2001, auf JPY 790'000'000.00 seit 21. September 2001 sowie auf JPY 900'000.00 seit 28. September 2001, sowie SEK 3'500'000.00 nebst 5% Zins p.a. seit 28. September 2001 sowie USD 7'000'000.00 nebst 5% Zins p.a. seit 21. September 2001. Eventualiter zu 1a: 2a. Die Beklagten 1 - 14 seien unter solidarischer Haftbarkeit gemeinsam zu verpflichten, der Klägerin CHF 178'511'561.13 nebst Zins zu 5% p.a. seit 8. Juli 2007 zu bezahlen. Eventualiter zu 1b: 2b. Die Beklagten 2, 4, 6, 9 und 10 seien (zusätzlich zu 1a, eventualiter zusätzlich zu 2a, subeventualiter zusätzlich zu 3a) unter solidarischer Haftbarkeit gemeinsam zu verpflichten, der Klägerin CHF 103'757'796.40 nebst 5% Zins p.a., auf CHF 7'039'500.00 seit 6. September 2001, auf CHF 21'666'268.00 seit 21. September 2001, auf CHF 70'000'000.00 seit 26. September 2001 und auf CHF 5'052'028.40 seit 28. September 2001 zu bezahlen. Subeventualiter zu 2a: 3a. Die Beklagten 1 - 14 seien unter solidarischer Haftbarkeit gemeinsam zu verpflichten, der Klägerin EUR 120'929'019.34 nebst Zins zu 5% p.a. seit 28. August 2007 zu bezahlen. Principaliter, eventualiter und subeventualiter: 4. Das Gericht möge die Ersatzpflicht jedes einzelnen Beklagten (im Aussenverhältnis zur Klägerin) im gleichen Verfahren festsetzen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der solidarisch haftenden Beklagten."
- 4 - Angepasstes Rechtsbegehren: (act. 81 S. 5 f.) " 1a. Die Beklagten 1 - 14 seien unter solidarischer Haftbarkeit gemeinsam zu verpflichten, der Klägerin folgende Beträge zu bezahlen: CHF 67'126'458.33 nebst 5% Zins p.a. seit 27. März 2002 sowie USD 42'512'608.02 nebst 5% Zins p.a. seit 27. März 2002 sowie EUR 6'347'707.10 nebst 5% Zins p.a. seit 31. Juli 2013. 1b. Die Beklagten 2, 4, 6, 9 und 10 seien (zusätzlich zu 1a, eventualiter zusätzlich zu 2a, subeventualiter zusätzlich zu 3a) unter solidarischer Haftbarkeit gemeinsam zu verpflichten, der Klägerin folgende Beträge zu bezahlen: CHF 70'000'000.00 nebst 5% Zins p.a. seit 26. September 2001 sowie GBP 1'900'000.00 nebst 5% Zins p.a. seit 28. September 2001 sowie JPY 1'290'900'000.00 nebst 5% Zins p.a. auf JPY 500'000'000.00 seit 6. September 2001, auf JPY 790'000'000.00 seit 21. September 2001 sowie auf JPY 900'000.00 seit 28. September 2001, sowie SEK 3'500'000.00 nebst 5% Zins p.a. seit 28. September 2001 sowie USD 7'000'000.00 nebst 5% Zins p.a. seit 21. September 2001. Eventualiter zu 1a: 2a. Die Beklagten 1 - 14 seien unter solidarischer Haftbarkeit gemeinsam zu verpflichten, der Klägerin CHF 178'511'561.13 nebst Zins zu 5% p.a. seit 21. Oktober 2007 zu bezahlen. Eventualiter zu 1b: 2b. Die Beklagten 2, 4, 6, 9 und 10 seien (zusätzlich zu 1a, eventualiter zusätzlich zu 2a, subeventualiter zusätzlich zu 3a) unter solidarischer Haftbarkeit gemeinsam zu verpflichten, der Klägerin CHF 103'757'796.40 nebst 5% Zins p.a., auf CHF 7'039'500.00 seit 6. September 2001, auf CHF 21'666'268.00 seit 21. September 2001, auf CHF 70'000'000.00 seit 26. September 2001 und auf CHF 5'052'028.40 seit 28. September 2001 zu bezahlen. Subeventualiter zu 2a: 3a. Die Beklagten 1 - 14 seien unter solidarischer Haftbarkeit gemeinsam zu verpflichten, der Klägerin EUR 120'929'019.34 nebst Zins zu 5% p.a. seit 1. Januar 2008 zu bezahlen. Principaliter, eventualiter und subeventualiter: 4. Das Gericht möge die Ersatzpflicht jedes einzelnen Beklagten (im Aussenverhältnis zur Klägerin) im gleichen Verfahren festsetzen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der solidarisch haftenden Beklagten 1 - 14."
- 5 - Inhaltsverzeichnis Sachverhalt und Verfahren .........................................................................................11 A. Sachverhaltsübersicht ..............................................................................11 a. Ausgangslage ................................................................................................11 b. Entstehung der SAirGroup ..........................................................................11 c. Zentrale Finanzierung des Konzerns; insbesondere Cash Pooling......13 aa. Einleitendes; "Financial Manual" und die "Finanziellen Richtlinien" .....13 bb. Teilnahme am Cash Pool ............................................................................14 cc. Festgeld-Anlagen ..........................................................................................15 dd. Gründungsdarlehen der Swissair zugunsten der SAirGroup .................15 B. Parteien..........................................................................................................16 a. Beklagter 1 (A._____) ..................................................................................16 b. Beklagter 2 (B._____) ..................................................................................17 c. Beklagter 3 (C._____) ..................................................................................17 d. Beklagte 4 (D._____)....................................................................................17 e. Beklagter 5 (E._____) ..................................................................................17 f. Beklagter 6 (F._____)...................................................................................18 g. Beklagter 7 (G._____) ..................................................................................18 h. Beklagter 8 (H._____) ..................................................................................18 i. Beklagter 9 (I._____) ....................................................................................18 j. Beklagter 10 (J._____) .................................................................................19 k. Beklagter 11 (K._____) ................................................................................19 l. Beklagter 12 (L._____).................................................................................19 m. Beklagte 13 (M._____) .................................................................................19 n. Beklagter 14 (N._____) ................................................................................20 C. Klageeinleitung und wesentliche Verfahrensschritte .......................20 Erwägungen ....................................................................................................................21 I. Prozessuales ...............................................................................................................21 1. Örtliche und sachliche Zuständigkeit ...................................................21 2. Streitwert .......................................................................................................21 3. Umfangreiche Vorbringen und Wiederholungen ...............................23 4. Rechtsmissbräuchliche Verzögerung der Erhebung des Anspruchs ....................................................................................................23 5. Aktenschluss nach zwei Schriftenwechseln, Noveneingabe und Stellungnahme zu Dupliknoven ..............................................................24 II. Anwendbares Recht .................................................................................................25 III. Verjährung..................................................................................................................26
- 6 - 1. Standpunkt der Parteien ...........................................................................26 2. Beginn der Verjährungsfrist ....................................................................26 2.1. Allgemeines....................................................................................................26 2.2. Absolute Verjährungsfrist.............................................................................26 2.3. Relative Verjährungsfrist ..............................................................................27 3. Wirksamkeit der Unterbrechung der Verjährungsfrist .....................28 3.1. Allgemeines....................................................................................................28 3.2. Verjährungsunterbrechende Wirkung des ersten Sühnebegehrens vom 2. Oktober 2006.............................................................................................28 3.2.1. Standpunkt der Beklagten ...........................................................................28 3.2.2. Gerichtliche Beurteilung ...............................................................................29 3.3. Verjährungsunterbrechende Wirkung des zweiten Sühnebegehrens vom 27. Dezember 2010..............................................................................31 3.4. Zwischenergebnis .........................................................................................31 4. Umfang der Verjährungsunterbrechung ..............................................32 4.1. Bezüglich Sühnebegehren vom 2. Oktober 2006 ...................................32 4.1.1. Standpunkt der Beklagten ...........................................................................32 4.1.2. Gerichtliche Beurteilung ...............................................................................32 4.2. Bezüglich Sühnebegehren vom 27. Dezember 2010 .............................34 4.2.1. Standpunkt der Beklagten ...........................................................................34 4.2.2. Gerichtliche Beurteilung ...............................................................................34 5. Fazit ................................................................................................................35 IV. Aktiv- und Passivlegitimation...............................................................................35 1. Einleitendes ..................................................................................................35 2. Wesentliche Argumente der Parteien....................................................35 3. Aktivlegitimation .........................................................................................36 4. Passivlegitimation ......................................................................................37 4.1. Allgemeines....................................................................................................37 4.2. Formelle Organe der Swissair (Beklagte 1 und 2)...................................37 4.2.1. Beklagter 1 .....................................................................................................37 4.2.2. Beklagter 2 .....................................................................................................38 4.3. Faktische Organe der Swissair ...................................................................39 4.3.1. Parteistandpunkte .........................................................................................39 4.3.2. Begriff des faktischen Organs .....................................................................39 4.3.3. Gerichtliche Beurteilung ...............................................................................40 4.3.3.1. Kompetenzübertragung in Bezug auf Finanzkompetenzen (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3 OR) ..........................................................................................40 4.3.3.2. Mitglieder der Konzernleitung der SAirGroup als faktische Organe der Swissair ..........................................................................................................41 4.3.3.2.1. Allgemeines....................................................................................................41 4.3.3.2.2. Faktische Organstellung der Konzernleitungsmitglieder (Beklagte 1, 2, 4, 8 und 12) ....................................................................................................41 4.3.3.2.3. Keine faktische Organstellung der übrigen Konzernverwaltungsräte (Beklagte 3, 5-7, 9-11 und 13-14) ..............................................................43
- 7 - 4.3.3.3. Eine faktische Organstellung der SAirGroup schliesst eine faktische Organschaft der Mitglieder der Konzernleitung der SAirGroup nicht aus .........................................................................................................................44 5. Fazit bezüglich Aktiv- und Passivlegitimation ....................................45 V. Pflichtverletzung .......................................................................................................46 1. Einleitendes ..................................................................................................46 2. Wesentliche Vorwürfe der Klägerin .......................................................47 3. Wesentliche Entgegnungen der Beklagten .........................................47 4. Verantwortlichkeit von mehreren Beklagten .......................................48 5. Allgemeines zu den eingeklagten Pflichtverletzungen ....................49 5.1. Einleitendes....................................................................................................49 5.2. Vorwurf der pflichtwidrigen Organisation der finanziellen Führung der Klägerin...........................................................................................................50 5.2.1. Allgemeines....................................................................................................50 5.2.2. Finanzielle Selbständigkeit der Konzernuntergesellschaft .....................51 5.2.2.1. Beschränkte Kompetenzen des Verwaltungsrates einer Konzernuntergesellschaft ............................................................................51 5.2.2.2. Keine substantiierten Behauptungen in Bezug auf den Vorwurf der pflichtwidrigen Organisation der finanziellen Führung der Swissair .....53 5.2.2.3. Keine unzulässige Übertragung von Finanzkompetenzen (durch die Beklagten 1 und 2) bzw. Usurpierung von Finanzkompetenzen (durch die Beklagten 3, 5-11 und 13-14) ...............................................................54 5.2.2.3.1. Einführung des Cash Pools und der Festgeld-Anlagen (betrifft die Beklagten 1, 5-11 und 13-14)......................................................................55 5.2.2.3.2. Betrieb des Cash Pools und Gewährung von Festgeldanlagen (betrifft für die jeweiligen Amtszeiten die Beklagten 1 und 2 [als formelle Organe] sowie die Beklagten 4, 8 und 12 [als faktische Organe]). .......57 5.2.3. Organisatorische Selbständigkeit: Die Swissair war keine "integrierte Betriebsabteilung" der SAirGroup ..............................................................58 5.2.4. Fazit.................................................................................................................60 5.3. Vorwurf der pflichtwidrigen Bewirtschaftung der Aktiven........................60 5.3.1. Konzerninterne Darlehen der Swissair und ihre Problematik ................60 5.3.2. Rechtliche Ausgangslage ............................................................................62 5.3.2.1. Sorgfältige Vermögensanlage gemäss Art. 717 Abs. 1 OR ...................62 5.3.2.2. Einhaltung der Kapitalschutzvorschriften (Verbot der verdeckten Gewinnausschüttung [Art. 678 Abs. 2 OR] und der Einlagerückgewähr [Art. 680 Abs. 2 OR]) ....................................................................................64 5.3.3. Anwendung auf den vorliegenden Fall ......................................................66 5.3.3.1. Einleitendes....................................................................................................66 5.3.3.2. Sachverhalt ....................................................................................................66 5.3.3.2.1. Situation bis 31. Dezember 2000 ...............................................................66 5.3.3.2.2. Situation ab 1. Januar 2001 bis zum Zusammenbruch der SAirGroup anfangs Oktober 2001 ..................................................................................68 5.3.3.3. Rechtliches.....................................................................................................74 5.3.3.3.1. Situation bis am 31. Dezember 2000.........................................................74
- 8 - 5.3.3.3.2. Situation ab dem 1. Januar 2001 bis zum Zusammenbruch der SAirGroup anfangs Oktober 2001 ..............................................................75 5.3.3.3.3. Irrelevante Einwände der Beklagten ..........................................................78 5.3.4. Ergebnis bezüglich Pflichtverletzung .........................................................82 6. Pflichtverletzungen in Bezug auf die einzelnen Beklagten .............83 6.1. Beklagter 1 (A._____) ..................................................................................84 6.2. Beklagter 2 (B._____) ..................................................................................87 6.3. Beklagter 3 (C._____) ..................................................................................91 6.4. Beklagte 4 (D._____)....................................................................................94 6.5. Beklagter 5 (E._____) ..................................................................................96 6.6. Beklagter 6 (F._____)...................................................................................98 6.7. Beklagter 7 (G._____) ............................................................................... 100 6.8. Beklagter 8 (H._____) ............................................................................... 103 6.9. Beklagte 9 und 10 (I._____ und J._____) .............................................. 106 6.10. Beklagter 11 (K._____) ............................................................................. 108 6.11. Beklagter 12 (L._____).............................................................................. 111 6.12. Beklagte 13 (M._____) .............................................................................. 113 6.13. Beklagter 14 (N._____) ............................................................................. 116 VI. Schaden................................................................................................................... 118 1. Einleitendes ............................................................................................... 118 2. Wesentliche Vorbringen der Klägerin ................................................ 119 3. Wesentliche Entgegnungen der Beklagten ...................................... 119 4. Verantwortlichkeit von mehreren Beklagten .................................... 120 5. Allgemeines zum eingeklagten Festgeld- und Cash Pool-Schaden ...................................................................................................................... 121 5.1. Unterscheidung zwischen Erfüllungs- und Schadenersatzanspruch: Verwendung eines falschen Schadensbegriffs ..................................... 121 5.1.1. Erfüllungsanspruch .................................................................................... 121 5.1.2. Schadenersatzanspruch ........................................................................... 122 5.1.3. Unzulässige Gleichsetzung des Erfüllungs- und Schadenersatzanspruchs ......................................................................... 122 5.2. Kein Schaden nach der Differenztheorie dargetan .............................. 123 5.2.1. Einleitendes................................................................................................. 123 5.2.2. Hypothetische Höhe des Guthabens ohne das schädigende Ereignis ...................................................................................................................... 124 5.2.2.1. Vorbringen der Parteien ............................................................................ 124 5.2.2.2. Unbestrittene Annahmen .......................................................................... 125 5.2.2.2.1. Der Flugbetrieb der Swissair musste unter allen Umständen aufrecht erhalten werden.......................................................................................... 125 5.2.2.2.2. Für die Finanzierung des Flugbetriebes der Swissair waren nach dem Grounding bzw. nach der Bewilligung der provisorischen Nachlassstundung zwei Bundesdarlehen in der Höhe von CHF 450 Mio. und CHF 1'000 Mio. erforderlich .................................... 126 5.2.2.3. Folgerung aus den unbestrittenen Annahmen ...................................... 128 5.2.3. Effektive Höhe der Guthaben nach dem schädigenden Ereignis ...... 129
- 9 - 5.2.3.1. Ausstehende Festgeld-Forderungen ...................................................... 129 5.2.3.1.1. Nominalwert der Festgeld-Forderungen................................................. 129 5.2.3.1.2. Die Möglichkeit einer Verrechnung kann offen gelassen werden ...... 129 5.2.3.1.3. Die Höhe des Ausfalls der Festgeld-Forderungen ist nicht bekannt . 130 5.2.3.1.4. Die Höhe des Ausfalls der Festgeld-Forderungen ist auch nicht bestimmbar ................................................................................................. 131 5.2.3.2. Ausstehende Cash Pool-Forderung: Höhe kann offen gelassen werden ...................................................................................................................... 133 5.2.3.2.1. Einleitendes................................................................................................. 133 5.2.3.2.2. Umstrittene Berechnung des Forderungsausfalls................................. 134 5.2.3.2.3. Irrelevanz der komplizierten Berechnung des Ausfalls der Cash Pool- Forderung .................................................................................................... 135 5.2.4. Fazit für die Schadensberechnung nach der Differenztheorie ........... 135 5.3. Auf weitere Vorbringen im Zusammenhang mit dem Schaden muss nicht eingegangen werden. ...................................................................... 136 5.3.1. Im Zusammenhang mit dem Gründungsdarlehen wird kein Schaden geltend gemacht ......................................................................................... 136 5.3.2. Währung bezüglich der ausgefallenen Festgeld- und Cash Pool- Forderung .................................................................................................... 136 5.3.3. Schadenszins ............................................................................................. 136 6. Schaden in Bezug auf die einzelnen Beklagten .............................. 137 6.1. Beklagter 1 (A._____) ............................................................................... 137 6.2. Beklagter 2 (B._____) ............................................................................... 138 6.3. Beklagter 3 (C._____) ............................................................................... 140 6.4. Beklagte 4 (D._____)................................................................................. 141 6.5. Beklagter 5 (E._____) ............................................................................... 143 6.6. Beklagter 6 (F._____)................................................................................ 144 6.7. Beklagter 7 (G._____) ............................................................................... 146 6.8. Beklagter 8 (H._____) ............................................................................... 147 6.9. Beklagte 9 und 10 (I._____ und J._____) .............................................. 148 6.10. Beklagter 11 (K._____) ............................................................................. 150 6.11. Beklagter 12 (L._____).............................................................................. 151 6.12. Beklagte 13 (M._____) .............................................................................. 152 6.13. Beklagter 14 (N._____) ............................................................................. 154 VII. Kausalzusammenhang ....................................................................................... 155 1. Einleitendes ............................................................................................... 155 2. Wesentliche Vorwürfe der Klägerin .................................................... 155 3. Wesentliche Entgegnungen der Beklagten ...................................... 156 4. Gerichtliche Beurteilung ........................................................................ 156 4.1. Einleitendes................................................................................................. 156 4.2. Frage der Kausalität ist irrelevant, weil es an einem pflichtwidrigen Verhalten fehlt............................................................................................. 157 4.2.1. Keine Pflichtverletzung im Zusammenhang mit der "Organisation der finanziellen Führung der Swissair" .......................................................... 157
- 10 - 4.2.2. Keine Pflichtverletzung im Zusammenhang mit der "Bewirtschaftung der Aktiven der Swissair" .......................................................................... 158 4.3. Allfällige Pflichtverletzungen bei der Bewirtschaftung der Aktiven wären nicht kausal für den Eintritt eines allfälligen Schadens, weil die Gläubiger der Swissair bei rechtmässigem Alternativverhalten nicht besser gestellt wären................................................................................. 160 4.4. Fazit.............................................................................................................. 161 VIII. Zusammenfassung............................................................................................. 162 IX. Prozesskosten ....................................................................................................... 162 1. Verteilung der Prozesskosten .............................................................. 162 2. Gerichtskosten ......................................................................................... 162 3. Parteientschädigung ............................................................................... 163 Urteilsdispositiv .......................................................................................................... 167
- 11 - Sachverhalt und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht a. Ausgangslage Im vorliegenden Verfahren werden Verantwortlichkeitsansprüche gegen die Organe der Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft (nachfolgend: Swissair) geltend gemacht. Klägerin ist die Nachlassmasse der Swissair. Im Folgenden ist von der "Swissair" die Rede, wenn die Swissair Schweizerische Luftverkehrs- Aktiengesellschaft gemeint ist. Von der "Klägerin" ist die Rede, wenn die Nachlassmasse der Swissair Schweizerische Luftverkehrs-Aktiengesellschaft gemeint ist. Auf die Stellung der Beklagten wird weiter hinten eingegangen (vgl. B). b. Entstehung der SAirGroup Die Swissair war eine Konzerngesellschaft der SAirGroup. Für das Verständnis ist vorerst ein Überblick über die Konzernstruktur erforderlich. Bis zur Schaffung der SAirGroup verfügte die Swissair-Gruppe über eine Stammhausstruktur. Dabei führte die Swissair-Gruppe verschiedene Betriebe unter einem einheitlichen juristischen Dach. Dazu gehörten insbesondere der eigentliche Flugbetrieb, der Flottenbetrieb, die Passagier- und Frachtabfertigung, der technische Betrieb (Flugzeug- und Triebwerkunterhalt) sowie der IT-Betrieb. Nur einzelne Betriebe (wie Nuance und Gate Gourmet) waren in dieser Zeit in eigenen juristischen Personen rechtlich als Tochtergesellschaften verselbständigt. Per 1. März 1996 wurde in der damaligen Swissair-Gruppe in einem ersten Schritt eine neue Führungsstruktur mit den Bereichen "Airline", "Services", "Cargo/Logistics" und "Catering" geschaffen. In einem zweiten Schritt wurde eine Holding-Struktur eingeführt. Damit sollte die rechtliche Struktur an die per 1. März 1996 eingeführte Führungsstruktur angepasst werden. Als Dachholding wurde die SAirGroup AG geschaffen. Zu diesem Zweck wurde am 22. Mai 1997 die bisherige "Swissair Schweizerische Luftverkehr Aktiengesellschaft" mit unverändertem
- 12 - Aktionariat zur SAirGroup umfirmiert (Urk. 2/6; Urk. 55 Rz. 522 mit Hinweis auf Urk. 60/56). Unterhalb der Holding wurden entsprechend der Führungsstruktur vier Konzernbereiche bzw. Subholdings mit den rechtlich verselbständigten Gesellschaften "SAirLines AG", "SAirServices AG", "SAirLogistics AG" und "SAirRelations AG" gebildet. Zum Konzernbereich bzw. zur Subholding "SAirLines AG" gehörte das Fluggeschäft. Das gesamte Fluggeschäft wurde in zwei Konzerngesellschaften bzw. Units aufgeteilt. Die Flugzeugflotte (Eigentum an Flugzeugen und Triebwerken, Leasingverträge etc.) wurde in die Flightlease AG eingebracht; die Flightlease AG war inskünftig für den Flottenbetrieb verantwortlich. Das restliche Fluggeschäft (Flugpersonal, Start- und Landerechte, Konzessionsrechte, Flugbetriebs-Dienste, für den Flugbetrieb erforderliches Inventar) wurde in die neu gegründete und am 23. Mai 1997 im Handelsregister eingetragen Swissair AG eingebracht; die Swissair war inskünftig für den Flugbetrieb verantwortlich (Urk. 2/1). Nach der Umstrukturierung war die Dachholding SAirGroup somit in vier Konzernbereiche bzw. Subholdings - darunter die Subholding SAirLines AG - aufgeteilt. Zur Subholding SAirlines gehörte unter anderem die Konzerngesellschaft bzw. Unit Swissair Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft (verantwortlich für den Flugbetrieb). Die Aktien der Unit Flightlease AG (verantwortlich für den Flottenbetrieb) wurden direkt von der Dachholding SAirGroup gehalten. Die im vorliegenden Verfahren in erster Linie interessierende Swissair war somit innerhalb des Konzerns eine "Enkelgesellschaft" der SAirGroup. Der Konzern präsentierte sich wie folgt (vgl. Urk. 2/36 S. 3):
- 13 c. Zentrale Finanzierung des Konzerns; insbesondere Cash Pooling aa. Einleitendes; "Financial Manual" und die "Finanziellen Richtlinien" In den Jahren 1998/1999 wurde in der SAirGroup eine zentrale Konzernfinanzierung mit einheitlicher finanzieller Leitung eingeführt. 1998 wurden im "Financial Manual" die wichtigsten finanziellen Prinzipien in der SAirGroup skizziert (Urk. 2/91). In Ziff. 8.4.1 und Ziff. 8.4.2 wurde die Einführung eines Cash Pools durch das Corporate Treasury vorgesehen, um die konzernweite Liquidität sicherzustellen ("The Corporate Treasury is responsible for the overall liquidity in the Group. In order to support Business Units in their daily liquidity management, the Corporate Treasury is responsible to implement cash pooling and netting solutions" (Urk. 2/91). Am 16. Dezember 1999 genehmigte der Verwaltungsrat der SAirGroup die "Finanziellen Richtlinien der SAirGroup" (Urk. 2/99; Urk. 2/100 Ziff. 3.6). Unter dem Titel "Finanzielle Führung" wurde festgehalten, dass eine hohe Gewinnabführung von den Tochtergesellschaften an die Dachholding vorgesehen sei, dass der Konzern-Cashflow der Holding zugerechnet und durch die Konzernleitung bewirtschaftet werde und dass die grundsätzliche Bilanzverant-
- 14 wortung für alle Gesellschaften bei der Konzernleitung liege (Urk. 2/99 S. 2). Wesentliche Instrumente der zentralen Konzernfinanzierung waren ein konzernweiter Cash Pool (nachfolgend E. A. bb) und Festgeldanlagen der Konzerngesellschaften bei der SAirGroup (nachfolgend E. A. cc). Im Fall der Swissair war zudem ein Gründungsdarlehen zu berücksichtigen, welches die Swissair der SAirGroup gewährte (nachfolgend E. A. dd). bb. Teilnahme am Cash Pool Ab dem zweiten Halbjahr 1999 betrieb die SAirGroup ein sog. Zero Balancing Cash Pooling (nachfolgend "Cash Pool"). Als Poolleaderin setzte die SAirGroup die von ihr eigens zu diesem Zweck in den Niederlanden gegründete SAirGroup Finance (NL) B.V. ein (Urk. 2/110 [nachfolgend "Finance BV"]). Die Poolleaderin Finance BV unterhielt bei der Poolbank UBS AG auf ihren eigenen Namen Kontokorrent-Konti als sog. Master Account. Die Konzerngesellschaften (darunter die Swissair) führten bei der UBS auf eigenen Namen je drei Kontokorrent-Konti in USD, Euro und CHF. Diese Kontokorrent-Konti wurden täglich auf Saldo Null gestellt, wobei ein positiver Saldo dem Master Account der Finance BV gutgeschrieben bzw. ein negativer Saldo dem Master Account belastet wurde. Dieser Vorgang wird als "Sweep" bezeichnet. Durch diesen Geldtransfer entstanden zwischen der Poolleaderin (Finance BV) und den Teilnehmergesellschaften (z.B. Swissair) konzerninterne Forderungen. Ein positiver Saldo auf den Kontokorrent- Konten der Teilnehmergesellschaften erzeugte eine Forderung, ein negativer Saldo auf den Kontokorrent-Konten eine Schuld der Teilnehmergesellschaften pro Konto gegenüber der Poolleaderin Finance BV. Die Swissair war im Rahmen des konzernweiten Cash Pools - mit kurzen Ausnahmen - praktisch andauernd Nettogläubigerin der Finance BV und verfügte bis zuletzt über namhafte Guthaben bei der Finance BV. Beim Zusammenbruch der SAirGroup kam die Swissair mit ihrer Cash Pool-Forderung gegenüber der Finance BV zu Verlust. Im vorliegenden Verfahren macht die Klägerin von den Beklagten 1-14 gestützt auf Art. 754 OR Ersatz des Schadens geltend, den sie durch den Ausfall ihrer Cash-Pool-Forderungen gegenüber der Finance BV erlitten habe. Dabei klagt die Klägerin das Cash Pool-Guthaben der Swissair gegenüber der
- 15 - Finance BV abzüglich der seit dem Zusammenbruch der Finance BV geleisteten Abschlagszahlungen ein. Im Hauptbegehren macht die Klägerin ihre Forderungen in den ursprünglichen Cash Pool-Konto-Währungen CHF, USD und EUR geltend. Im Eventualbegehren macht sie ihre Forderung umgerechnet in Schweizer Franken geltend, und zwar in der Höhe von CHF 178'511'561.13; im Subeventualbegehren macht sie die Forderung umgerechnet in Euro geltend. cc. Festgeld-Anlagen Abgesehen von der Teilnahme am Cash Pool gewährte die Swissair der SAirGroup mit ihrer überschüssigen Liquidität seit ihrer Gründung im Mai 1997 bis zum Zusammenbruch der SAirGroup im Oktober 2001 laufend Festgeld-Darlehen. Im Rahmen dieser Festgeldanlagen "parkierte" die Swissair für eine feste Zeitdauer nicht betriebsnotwendige Mittel bei der SAirGroup. Die Festgeldanlagen der Swissair bei der SAirGroup in der Zeit zwischen dem 23. Mai 1997 und 5. Oktober 2001 können einer von der Klägerin eingereichten Stellungnahme entnommen werden (Urk. 2/176). Im vorliegenden Verfahren macht die Klägerin gegenüber den Beklagten 2, 4, 6, 9 und 10 gestützt auf Art. 754 OR Ersatz des Schadens geltend, den sie durch den Ausfall mehrerer Festgeld-Darlehen erlitten habe, welche die Swissair der SAirGroup im September 2001 gewährte hatte. Im Hauptbegehren sind die Forderungen in den ursprünglichen Währungen der Festgeld-Darlehen eingeklagt. Im Eventualbegehren macht die Klägerin eine Forderung umgerechnet in Schweizer Franken geltend, und zwar in der Höhe von CHF 103'757'796.40. dd. Gründungsdarlehen der Swissair zugunsten der SAirGroup Wie erwähnt wurde bei der Gründung der SAirGroup das Fluggeschäft in zwei Konzerngesellschaften aufgeteilt. Die Flightlease war für den Flottenbetrieb verantwortlich, und die Swissair war für den eigentlichen Flugbetrieb zuständig. Bei der Aufteilung der Betriebsaktiven und -passiven des bisherigen Fluggeschäfts auf den Flottenbetrieb (Flightlease) und den Flugbetrieb (Swissair) entstanden beim "Flottenbetrieb" ein Aktivenüberhang und beim "Flugbetrieb" ein Passiven-
- 16 überhang. Zum Ausgleich des Passivenüberhangs bei der Swissair anerkannte die SAirGroup eine Darlehensschuld in der Höhe von CHF 1'219'772'867.00 gegenüber der Swissair (vgl. Urk. 2/71 mit Hinweis auf Anhang Ziff. 9). Dieses Gründungsdarlehen setzt sich aus einer ersten Tranche von CHF 1'156'931'550.00 (Urk. 2/67) und einer zweiten Tranche von CHF 62'841'317.00 zusammen. Per 31. Dezember 1997 wurde das Gründungsdarlehen der Swissair an die SAirGroup mit CHF 1'219'773'000.00 bilanziert (Urk. 2/71). In der Folge reduzierte sich die Darlehenssumme (Urk. 2/74). Per 31. Dezember 1998 und in den folgenden Jahren wurde das Gründungsdarlehen in den Bilanzen der Swissair mit CHF 1'050'522'000.00 aufgeführt (Urk. 2/80, 2/82 und 2/84). Im vorliegenden Verfahren werden im Zusammenhang mit diesem Gründungsdarlehen keine Ansprüche gegen die Organe der Swissair geltend gemacht. B. Parteien Wie erwähnt richtet sich die vorliegende Verantwortlichkeitsklage gegen 14 Beklagte. Die 14 Beklagten hatten zu unterschiedlichen Zeiten unterschiedliche Funktionen in der SAirGroup. a. Beklagter 1 (A._____) Der Beklagte 1 war nach der Einführung der KonzernstrukturKonzern-CEO der SAirGroup. Ferner war der Beklagte 1 ab der Gründung der Swissair am 22. Mai 1997 einziges Mitglied des Verwaltungsrates der Swissair. Schliesslich war der Beklagte 1 ab dem 1. Juli 2000 auch CEO der Swissair. An der ausserordentlichen Sitzung des Verwaltungsrates der SAirGroup vom 20. Januar 2001 wurde der Beklagte 1 seiner Funktion als CEO der SAirGroup enthoben (Urk. 2/40 [Nachfolger ad interim wurde der Beklagte 8]). Als Folge davon schied der Beklagte 1 mit gleichem Datum auch aus seinen Funktionen bei der Swissair (einziger Verwaltungsrat und zuletzt auch CEO) aus (Urk. 1 Rz. 33 ff.; Urk. 63 Rz. 6 ff.).
- 17 b. Beklagter 2 (B._____) Der Beklagte 2 wurde am 27. April 2000 als Mitglied des Verwaltungsrates der SAirGroup gewählt. Am 15. März 2001 ernannte der Verwaltungsrat der SAirGroup den Beklagten 2 als Präsidenten und Delegierten des Verwaltungsrates und als Konzern-CEO der SAirGroup. Am 4. April 2001 wurde der Beklagte 2 von der Generalversammlung zum Verwaltungsratspräsidenten der SAirGroup gewählt. Ferner wurde der Beklagte 2 an der ausserordentlichen Generalversammlung der Swissair vom 26. April 2001 anstelle des Beklagten 1 als einziges Mitglied des Verwaltungsrates der Swissair gewählt (Urk. 2/41) (Urk. 1 Rz. 37 f. und Rz. 72; Urk. 49 Rz. 134 ff.). Der Beklagte 2 verblieb bis zum Zusammenbruch der SAirGroup im Oktober 2001 in dieser Funktion. c. Beklagter 3 (C._____) Der Beklagte 3 wurde vom 27. April 2000 in den Verwaltungsrat der SAirGroup gewählt. Am 25. April 2001 schied der Beklagte 3 wieder aus dem Verwaltungsrat der SAirGroup aus (Urk. 1 Rz. 39 f.). d. Beklagte 4 (D._____) Die Beklagte 4 wurde am 27. Juni 2001 vom Verwaltungsrat der SAirGroup als Konzern-CFO der SAirGroup gewählt. Formell trat die Beklagte 4 das Amt des Konzern-CFO am 1. Juli 2001 an. Allerdings war sie unbestritten bereits ab dem 18. Juni 2001 als Konzern-CFO der SAirGroup tätig (Urk. 1 Rz. 41; Urk. 49 Rz. 413 [B2,4]). Die Beklagte 4 verblieb bis zum Zusammenbruch der SAirGroup im Oktober 2001 in dieser Funktion. e. Beklagter 5 (E._____) Der Beklagte 5 wurde am 25. April 1991 in den Verwaltungsrat der SAirGroup, vormals Swissair Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft, gewählt. Ab 1992 war er deren Verwaltungsratspräsident. Am 27. April 2000 trat der Beklagte 5 als Verwaltungsratspräsident der SAirGroup zurück (Urk. 1 Rz. 44).
- 18 f. Beklagter 6 (F._____) Der Beklagte 6 war ab 1989 Mitglied des Verwaltungsrates der SAirGroup, vormals der Swissair Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft. Der Beklagte 6 verblieb bis zum Zusammenbruch der SAirGroup im Oktober 2001 in dieser Funktion (Urk. 1 Rz. 46 f.). g. Beklagter 7 (G._____) Der Beklagte 7 war ab 1978 Mitglied des Verwaltungsrates der SAirGroup, vormals der Swissair Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft. Am 25. April 2001 schied der Beklagte 7 aus dem Verwaltungsrat der SAirGroup aus (Urk. 1 Rz. 48; Urk. 69 Rz. 39). h. Beklagter 8 (H._____) Der Beklagte 8 war ab 1993 Mitglied des Verwaltungsrates der SAirGroup, vormals der Swissair Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft. Vom 15. April 1999 bis am 27. April 2000 war der Beklagte 8 Vizepräsident und vom 27. April 2000 bis am 15. März 2001 Präsident des Verwaltungsrates der SAirGroup. Sodann war der Beklagte 8 zwischen dem Ausscheiden des Beklagten 1 (20. Januar 2001) und der Ernennung des Beklagten 2 (15. März 2001) Interims-Konzern- CEO der SAirGroup (Urk. 1 Rz. 50; Urk. 67 Rz. 32 ff.). Am 15. März 2001 schied der Beklagte 8 aus seiner Funktion als Verwaltungsratspräsident der SAirGroup und Interims-Konzern-CEO der SAirGroup aus. i. Beklagter 9 (I._____) Der Beklagte 9 wurde im Jahr 1995 in den Verwaltungsrat der SAirGroup, vormals Swissair Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft, gewählt. Der Beklagte 9 verblieb bis zum Zusammenbruch der SAirGroup im Oktober 2001 in dieser Funktion (Urk. 1 Rz. 51 f.; Urk. 69 Rz. 40 f.).
- 19 j. Beklagter 10 (J._____) Der Beklagte 10 wurde am 11. Mai 1995 in den Verwaltungsrat der SAirGroup, vormals der Swissair Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft, gewählt. Am 4. Oktober 2001 trat der Beklagte 10 aus dem Verwaltungsrat der SAirGroup zurück (Urk. 1 Rz. 53; Urk. 69 Rz. 42 ff.). k. Beklagter 11 (K._____) Der Beklagte 11 wurde am 25. April 1980 in den Verwaltungsrat der SAirGroup, vormals der Swissair Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft, gewählt. Ab dem 19. Mai 1994 bis zu seinem Rücktritt am 25. April 2001 war der Beklagte 11 Vizepräsident des Verwaltungsrats der SAirGroup. Am 25. April 2001 schied der Beklagte 11 aus dem Verwaltungsrat der SAirGroup aus (Urk. 1 Rz. 55; Urk. 53 Rz. 79). l. Beklagter 12 (L._____) Der Beklagte 12 war ab dem 1. Januar 1996 Konzern-CFO der SAirGroup, vormals der Swissair Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft. Anlässlich der Sitzung des Verwaltungsrates der SAirGroup vom 23. Mai 2001 wurde der Beklagte 12 von der Funktion als Konzern-CFO entbunden und durch die Beklagte 4 (D._____) ersetzt. Anschliessend wurde der Beklagte 12 noch bis am 16. August 2001 als Koordinator "Sonderprüfung SAirGroup" eingesetzt, bevor er von der SAirGroup auch von dieser Funktion freigestellt wurde und ausschied (Urk. 1 Rz. 57; Urk 57 Rz. 14). m. Beklagte 13 (M._____) Die Beklagte 13 wurde am 28. April 1988 in den Verwaltungsrat der SAirGroup, vormals Swissair Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft, gewählt. Am 25. April 2001 trat die Beklagte 13 aus dem Verwaltungsrat der SAirGroup zurück (Urk. 1 Rz. 59 f.).
- 20 n. Beklagter 14 (N._____) Der Beklagte 14 wurde am 27. April 1988 in den Verwaltungsrat der SAirGroup, vormals Swissair Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft, gewählt. Am 25. April 2001 trat der Beklagte 14 aus dem Verwaltungsrat der SAirGroup zurück (Urk. 1 Rz. 59 f.). C. Klageeinleitung und wesentliche Verfahrensschritte Am 26. April 2013 machte die Klägerin die vorliegende Klage mit dem obgenannten Rechtsbegehren beim Handelsgericht Zürich rechtshängig (act. 1). Nach Eingang der Vorschüsse für die Gerichtskosten (Urk. 3 und 5) und die Parteientschädigungen (Urk. 46 und 48) erstatteten die 14 Beklagten am 27. bzw. 28. Februar 2014 ihre Klageantworten (Urk. 63 [B1], Urk. 49 [B2,4], Urk. 59 [B3], Urk. 61 [B5], Urk. 55 [B6], Urk. 69 [B7,9,10], Urk. 67 [B8], Urk. 53 [B11], Urk. 57 [B12], Urk. 51 [B13] und Urk. 65 [B14). Die Replik der Klägerin datiert vom 30. Januar 2015 (Urk. 81). Die 14 Beklagten reichten die Duplikschriften zwischen dem 27. und 30. November 2015 ein (Urk. 111 [B1], Urk. 109 [B2,4], Urk. 115 [B3], Urk. 117 [B5], Urk. 113 [B6], Urk. 119 [B7], Urk. 121 [B8], Urk. 107 [B9,10], Urk. 123 [B11], Urk. 125 [B12], Urk. 127 [B13] und Urk. 129 [B14]). Am 15. November 2016 reichte die Klägerin eine Noveneingabe ein (Urk. 140). Zu dieser Noveneingabe nahmen die Beklagten zwischen dem 24. und 28. November 2016 Stellung (Urk. 143 [B1], Urk. 144 [B2,4], Urk. 154 [B3], Urk. 146 [B5], Urk. 147 [B6], Urk. 151 [B7], Urk. 148 [B8], Urk. 152 [B9,10], Urk. 153 [B11], Urk. 149 [B12], Urk. 142 [B13], Urk. 150 [B14]). Zu diesen Eingaben der Beklagten äusserte sich die Klägerin am 2. Dezember 2016 (Urk. 155). Ein Teil der Beklagten nahm zu diesen Äusserungen der Klägerin auch Stellung (Urk. 158 [B1], Urk. 159 [B2,4], Urk. 162 [B3], Urk. 160 [B6], Urk. 157 [B8], Urk. 156 [B9,10], Urk. 161 [B12]).
- 21 - Nach Durchführung des zweiten Schriftenwechsels verzichteten die Parteien auf die Hauptverhandlung (vgl. im Einzelnen nachfolgend E. I.5). Erwägungen I. Prozessuales 1. Örtliche und sachliche Zuständigkeit Die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich ist unbestritten. Sie ergibt sich für die Beklagten mit Wohnsitz in der Schweiz (Beklagte 3, 5- 7, 9-11 und 13-14) aus Art. 40 ZPO; dies gilt aufgrund des Grundsatzes der perpetuatio fori auch für den Beklagten 8, der bei Rechtshängigkeit seinen Wohnsitz in der Schweiz hatte und erst im Verlauf dieses Verfahrens nach Österreich verlegte. Für die Beklagten mit Wohnsitz im Ausland ausserhalb des LugÜ-Raumes (Beklagte 1, 2, 4 und 12) begründet Art. 151 Abs. 1 IPRG eine internationale Zuständigkeit in der Schweiz. Auch die sachliche Zuständigkeit des Zürcher Handelsgerichts ist unbestritten. Sie ergibt sich aus Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO in Verbindung mit § 44 lit. b GOG. 2. Streitwert Die Klägerin beantragt im Hauptstandpunkt, die Beklagten seien zur Bezahlung von verschiedenen Beträgen in Schweizer Franken und Fremdwährungen zu verpflichten (Hauptrechtsbegehren Ziffer 1a und 1b). Bei Forderungen in Fremdwährungen ist der Streitwert in Schweizer Franken zu berechnen, wobei der Kurs am Tag der Klageeinleitung massgebend ist (BGE 4A_274/2011 vom 3. November 2011, E. 1 mit Hinweisen), der sich aus dem von der EZB festgelegten und auf www.fxtop.com publizierten Kurs ergibt (BGE 137 III 623 E. 3 S. 625 m.w.H.). Im Eventualstandpunkt beantragt die Klägerin, die Beklagten seien zu einer Bezahlung eines Betrages in Schweizer Franken zu verurteilen (Eventualrechtsbegehren Ziff. 2a und 2b). Diese beiden Forderungsbegehren unterscheiden sich betragsmässig erheblich, weil die Klägerin für die Haupt- (Rechtsbegehren Ziff. 1a
- 22 und 1b) und Eventualforderung (Rechtsbegehren Ziff. 2a und 2b) die Zinsen unterschiedlich berechnet. Für die Streitwertberechnung sind Zinsen und allfällige Eventualbegehren nicht zu berücksichtigen (Art. 91 Abs. 1 ZPO). Wenn das Eventualbegehren ein höheres Interesse verkörpert als das Hauptbegehren, ist nach der Rechtsprechung das höhere Eventualbegehren für die Streitwertberechnung massgebend (BGE 4A_46/2016 vom 20. Juni 2016, E. 1.3; BSK ZPO- Rüegg/Rüegg, 3. Aufl., Art. 92 Rz. 5 mit weiteren Hinweisen auf die Literatur; in diesem Sinn auch Urk. 46 E. 3.2). Im vorliegenden Fall wird im Zusammenhang mit dem Ausfall der Cash Pool-Forderung im Hauptstandpunkt CHF 67'126'458.33, USD 42'512'608.02 und EUR 7'429'968.19 zuzüglich Zins ab unterschiedlichen Zeitpunkten eingeklagt. Nach den gemäss www.fxtop.com für den 26. April 2013 massgebenden Wechselkursen ergibt dies für den USD-Betrag umgerechnet CHF 40'138'260.00 und für den EUR-Betrag umgerechnet CHF 9'118'800.00, so dass sich der Streitwert auf CHF 116'383'518.00 beläuft. Im Eventualstandpunkt wird der höhere Betrag von CHF 178'511'561.13 eingeklagt. Gemäss der oben erwähnten Rechtsprechung ist für die Streitwertberechnung auf den höheren Betrag gemäss Eventualstandpunkt in der Höhe von CHF 178'511'561.00 abzustellen. Diese Forderung betrifft alle 14 Beklagten. Weiter wird im Zusammenhang mit dem Ausfall der Festgeld-Forderung im Hauptstandpunkt CHF 70'000'000.00, GBP 1'900'000.00, JPY 1'290'900'000.00, SEK 3'500'000.00 und USD 7'000'000.00 zuzüglich Zins ab unterschiedlichen Zeitpunkten eingeklagt. Nach den gemäss www.fxtop.com für den 26. April 2013 massgebenden Wechselkursen ergibt dies für den GBP-Betrag umgerechnet CHF 2'776'036.00, für der JPY-Betrag umgerechnet CHF 12'364'954.00, für den SEK-Betrag umgerechnet CHF 501'940.00 und für den USD-Betrag umgerechnet CHF 6'609'047.00, so dass sich der Streitwert auf CHF 92'251'977.00 beläuft. Im Eventualstandpunkt wird der höhere Betrag von CHF 103'757'796.40 eingeklagt. Gemäss der oben erwähnten Rechtsprechung ist für die Streitwertberechnung auf den höheren Betrag gemäss Eventualstandpunkt von CHF 103'757'796.00 abzustellen. Diese Forderung betrifft nur die Beklagten 2, 4, 6, 9 und 10.
- 23 - Insgesamt beläuft sich der Streitwert somit für die Beklagten 2, 4, 6, 9 und 10 auf CHF 282'269'357.00. Für die Beklagten 1, 3, 5, 7-8 und 11-14 beläuft sich der Streitwert auf CHF 178'511'561.00. Dies sind auch die Beträge, die das Handelsgericht bei den Verfügungen zur Sicherstellung der Gerichtskosten und der Parteientschädigungen zugrunde gelegt hat (Urk. 3 und 46). 3. Umfangreiche Vorbringen und Wiederholungen Das vorliegende Verfahren ist aussergewöhnlich umfangreich. Die Rechtsschriften der Klägerin und der 14 Beklagten umfassen "ohne Zwischeneingaben" und Noveneingaben mehr als 18'000 Seiten. Hinzu kommen zahlreiche Beilagen. Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt, dass das Gericht die Parteivorbringen tatsächlich hört, prüft und im Entscheid berücksichtigt (BGE 124 III 241 E. 2 S. 242 mit Hinweisen). Das Gericht muss aber nicht jede einzelne Parteibehauptung in sämtlichen Prozesseingaben ausdrücklich abhandeln und widerlegen. Es genügt, wenn das Gericht in seinen Erwägungen die rechtserheblichen Vorbringen der Parteien berücksichtigt und kurz seine Überlegungen nennt, von denen es sich hat leiten lassen und auf die es seinen Entscheid stützt (BGE 133 III 439 E. 3.3 S. 445 mit Hinweisen). Aus diesen Gründen wird das Gericht im Folgenden nur auf die wesentlichen Vorbringen eingehen. Eine übersichtliche Abhandlung des Prozessstoffes ist nur bei einer Beschränkung auf die wesentlichen Punkte möglich. In Bezug auf die Behauptungen der Parteien wird hauptsächlich auf die Belegstellen in den ersten Rechtsschriften der Parteien (Klage und Klageantworten) verwiesen. Auf die weiteren Rechtsschriften (Replik und Duplikschriften sowie Noveneingaben mit Stellungnahmen) wird nur insoweit Bezug genommen, als neue Vorbringen geltend gemacht werden; für Wiederholungen der Ausführungen in den ersten Rechtsschriften werden keine Belegstellen angegeben. 4. Rechtsmissbräuchliche Verzögerung der Erhebung des Anspruchs Der Beklagte 12 wirft der Klägerin vor, mit der vorliegenden Klage mehr als zwölf Jahre zugewartet und damit rechtsmissbräuchlich im Sinn von Art. 2 Abs. 2 ZGB gehandelt zu haben (Urk. 57 Rz. 173 ff.). Die vom Beklagten 12 angerufene
- 24 - Rechtsprechung bezieht sich auf Regressprozesses (BGE 127 III 257 S. 267; 116 II 428 S. 431; 94 II 37 S. 41 f.). Hier liegt kein Regressprozess vor. Der Vorwurf der Rechtsmissbräuchlichkeit überzeugt nicht. Auch der Beklagte 12 räumt ein, dass eine Klageabweisung wegen rechtsmissbräuchlicher Klage eine "aussergewöhnliche Konsequenz" wäre (Urk. 57 Rz. 176). 5. Aktenschluss nach zwei Schriftenwechseln, Noveneingabe und Stellungnahme zu Dupliknoven Im vorliegenden Verfahren wurde ein doppelter Schriftenwechsel durchgeführt (Art. 225 ZPO). Nach der Rechtsprechung tritt nach dem doppelten Schriftenwechsel der Aktenschluss ein; dies bedeutet, dass neue Tatsachen und Beweismittel nur noch unter den Voraussetzungen von Art. 229 ZPO eingebracht werden können (BGE 140 III 312 ff.). Mit Eingabe vom 15. November 2016 machte die Klägerin von der Möglichkeit Gebrauch, nach Aktenschluss gestützt auf Art. 229 Abs. 1 ZPO echte Noven vorzutragen (Urk. 140). In Bezug auf diese zulässige Noveneingabe wurde ein weiterer doppelter Schriftenwechsel durchgeführt(Urk. 140-162). Mit Verfügung vom 28. August 2017 ersuchte das Handelsgericht die Parteien zu erklären, ob sie auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung verzichten (Urk. 163; Art. 228 ff. und Art. 232 Abs. 2 ZPO). In der Folge verzichteten die Beklagten auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung (Urk. 166-169 und 171-177). Die Klägerin beantragte im Wesentlichen, es sei ihr eine Frist von mindestens neun Monaten zur schriftlichen Stellungnahme zu den Dupliknoven anzusetzen (Urk. 170). Mit Verfügung vom 22. September 2017 wurde dieser Antrag der Klägerin abgelehnt; zur Begründung wurde im Wesentlichen darauf hingewiesen, dass aus der Sicht des Handelsgericht keine entscheidrelevanten Dupliknoven vorlägen, die eine Fristansetzung für eine schriftliche Stellungnahme erfordern würde; aufgrund dieses Hinweises wurde die Klägerin erneut aufgefordert, sich zu einem allfälligen Verzicht auf eine Hauptverhandlung zu äussern (Urk. 178). Am 5. Oktober 2017 erklärte die Klägerin, dass sie auf den "ersten Teilabschnitt der mündlichen Hauptverhandlung" (die Parteivorträge gemäss Art. 228 ZPO) verzichte (Urk. 180). Mit Verfügung vom 1. Dezember 2017 wurden die Parteien darauf hingewiesen, dass kein Beweisverfahren durchgeführt
- 25 werde und damit der "zweite Teilabschnitt der mündlichen Hauptverhandlung" (die Beweisverhandlung gemäss Art. 232 Abs. 1 ZPO) entfalle; aufgrund dieses Hinweises wurden die Parteien aufgefordert, sich zu einem allfälligen Verzicht auf den "dritten Teilabschnitt der mündlichen Hauptverhandlung" (die Schlussverhandlung gemäss Art. 232 Abs. 1 ZPO) zu äussern (Urk. 181). Gestützt auf diese Aufforderung erklärte die Klägerin, dass sie aufgrund des Umstandes, dass keine Beweisabnahme durchgeführt werde, auf den "dritten Teilabschnitt der mündlichen Hauptverhandlung" (die Schlussvorträge gemäss Art. 232 Abs. 1 ZPO) verzichte (Urk. 192 ZPO). Nachdem die Beklagten bereits pauschal auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung verzichtet hatten (Urk. 166-169 und 171-177) und nunmehr auch ein Pauschalverzicht der Klägerin vorliegt, kann auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtet werden. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. II. Anwendbares Recht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind Schadenersatzansprüche aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit (Art. 754 OR). Verschiedene Beklagten, die teilweise formelle und teilweise faktische Organe der Swissair gewesen sein sollen, haben ihren Wohnsitz im Ausland. Damit liegt ein internationaler Sachverhalt vor. Gesellschaften unterstehen dem Recht des Staates, nach dessen Vorschriften sie organisiert sind (Art. 154 Abs. 1 IPRG). Die Swissair war nach Schweizer Recht organisiert. Auf das vorliegende Verfahren ist daher Schweizer Recht anwendbar. Dies ist unbestritten. Vergleichbare Fälle wurden denn auch stets nach Schweizer Recht beurteilt (vgl. zuletzt BGE 142 III 23 E. 2 S. 25 mit Hinweisen).
- 26 - III. Verjährung 1. Standpunkt der Parteien Die Beklagten machen die Verjährung allfälliger Verantwortlichkeitsansprüche geltend (Urk. 63 Rz. 33 ff. [B1]; Urk. 49 Rz. 42 ff. [B2,4]; Urk. 59 Rz. 25 ff. [B3]; Urk. 61 Rz. 24 ff. [B5]; Urk. 55 Rz. 25 ff. [B6]; Urk. 69 Rz. 49 ff. [B7,9,10]; Urk. 67 Rz. 84 ff. [B8]; Urk. 53 Rz. 33 ff. [B11]; Urk. 57 Rz. 126 ff. [B12]; Urk. 51 Rz. 24 ff. [B13]; Urk. 65 Rz. 25 ff. [B14]). Die Klägerin geht davon aus, dass sie die Verantwortlichkeitsansprüche rechtzeitig eingeklagt habe (Urk. 1 Rz. 16 ff.) und widerspricht der Verjährungseinrede der Beklagten (Urk. 81 Rz. 28 ff.). 2. Beginn der Verjährungsfrist 2.1. Allgemeines Der Anspruch auf Schadenersatz gemäss Art. 754 Abs. 1 OR verjährt in fünf Jahren von dem Tage an, an dem der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat (relative Frist), jedenfalls aber mit dem Ablauf von zehn Jahren, vom Tag der schädigenden Handlung an gerechnet (absolute Frist) (Art. 760 Abs. 1 OR). 2.2. Absolute Verjährungsfrist Die absolute zehnjährige Verjährungsfrist beginnt mit der behaupteten schädigenden Handlung. Bei mehreren schädigenden Handlungen oder Unterlassungen beginnt die Frist jeweils gesondert zu laufen. Bei fortgesetzten Handlungen und Unterlassungen beginnt die Verjährungsfrist am Ende des fehlerhaften Verhaltens (GERICKE/WALLER, Basler Kommentar zum Obligationenrecht II, 5. Auflage, Basel 2016, Art. 760 N 4). Die von der Klägerin geltend gemachten Verantwortlichkeitsansprüche stehen im Zusammenhang mit der Teilnahme der Swissair am konzernweiten Cash Pool und mit der Gewährung von Festgeld-Darlehen an die SAirGroup. Diese konzern-
- 27 interne Finanzierung wurde bis zum Zusammenbruch der SAirGroup anfangs Oktober 2001 praktiziert. Für dieses fortgesetzte Verhalten beginnt die absolute Verjährungsfrist anfangs Oktober 2001. Mit den Sühnebegehren vom 2. Oktober 2006 und 27. Dezember 2010 wurde die zehnjährige absolute Verjährungsfrist grundsätzlich unterbrochen. 2.3. Relative Verjährungsfrist Die relative fünfjährige Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Geschädigte die Existenz eines Schadens sowie dessen Beschaffenheit und wesentlichen Merkmale, d.h. alle tatsächlichen Umstände kennt, die geeignet sind, eine Klage zu veranlassen und zu begründen (BGE 136 III 322 E. 4.1; BGE 116 II 158 E. 4a; PETER BÖCKLI, Schweizerisches Aktienrecht, 4. Auflage, Zürich 2009, § 18 N 469 f.). Wenn die Gesellschaft in Konkurs gefallen ist, beginnt die relative Verjährungsfrist für die Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüche durch die Konkursverwaltung oder die Abtretungsgläubiger frühestens mit der Konkurseröffnung (BGE 136 III 322 E. 4.4; 122 III 195 E. 9c S. 202 mit Hinweis). Im vorliegenden Fall ist die Swissair nicht in Konkurs gefallen, sondern sie befindet sich in Nachlassliquidation. In Analogie zur genannten Rechtsprechung könnte davon ausgegangen werden, dass die relative Verjährungsfrist für die Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen durch den Nachlassliquidator frühestens mit der Bewilligung der provisorischen Nachlassstundung (Art. 293a SchKG) beginnt. In der Literatur wird jedoch auch die Meinung vertreten, dass beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung erst die rechtskräftige Bestätigung des Nachlassvertrages (Art. 319 SchKG) für den Beginn der relativen Verjährungsfrist massgebend sei (BSK OR II-GERICKE/WALLER, a.a.O., Art. 760 N 5). Wie es sich damit verhält, kann dahin gestellt bleiben, weil die Verjährung so oder anders rechtzeitig unterbrochen wurde und die kontroverse Frage nicht streitentscheidend ist. Am 2. Oktober 2006 und am 27. Dezember 2010 stellte die Klägerin ein Begehren um Durchführung eines Sühneverfahrens. Die entsprechenden Weisungen des zuständigen Friedensrichters datieren vom 28. Dezember 2006 (Urk. 2/3) und 4. März 2011 (Urk. 2/4). Mit diesen Unterbrechungshandlungen wäre die Verjährung unabhängig davon unterbrochen worden, ob die Verjährung mit
- 28 der Bewilligung der provisorischen Nachlassstundung am 5. Oktober 2001 (Urk. 2/2 S. 2) oder erst durch die rechtskräftige Bewilligung des Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung am 22. Mai 2003/16. Juni 2003 (Urk. 2/2) ausgelöst worden wäre. Im vorliegenden Verfahren ist denn auch nicht umstritten, ob die relative fünfjährige Verjährungsfrist rechtszeitig unterbrochen wurde, sondern ob die Unterbrechungshandlungen wirksam waren. 3. Wirksamkeit der Unterbrechung der Verjährungsfrist 3.1. Allgemeines Die Verjährung wird unter anderem durch Schuldbetreibung, durch Klage oder Einrede vor einem Gericht oder Schiedsgericht sowie durch Eingabe im Konkurs und Ladung zu einem amtlichen Sühneversuch unterbrochen (Art. 135 Ziff. 2 aOR [in der bis Ende 2010 geltenden Fassung]). Die Wirkung der Unterbrechung der Verjährung besteht darin, dass die Verjährung von neuem beginnt (Art. 137 Abs. 1 OR). 3.2. Verjährungsunterbrechende Wirkung des ersten Sühnebegehrens vom 2. Oktober 2006 3.2.1. Standpunkt der Beklagten Die Beklagten machen geltend, dass das (erste) Sühnebegehren vom 2. Oktober 2006 die Verjährung nicht unterbrochen habe. Dieses Sühnebegehren habe sich gegen 26 Beklagte gerichtet, wovon 4 Beklagte Wohnsitz in einem LugÜ-Staat gehabt hätten. Für diese vier Beklagten sei der Gerichtsstand am Wohnsitz garantiert (Art. 2 LugÜ). Im Anwendungsbereich des LugÜ hätte gemäss dem damals geltenden § 104 lit. d ZPO/ZH die Klage direkt beim Gericht rechtshängig gemacht werden müssen. Da die Klage prozessual unteilbar gewesen sei, hätte die Klage nicht nur bezüglich der vier Beklagten aus dem LugÜ-Raum, sondern bezüglich aller 26 Beklagten direkt ohne vorgängiges Sühneverfahren beim Gericht rechtshängig gemacht werden müssen. Da es keine Einlassung in Bezug auf die sachliche Zuständigkeit gebe, sei das zuständige Friedensrichteramt sachlich unzuständig gewesen. Ein Sühnebegehren beim sachlich unzuständigen Frie-
- 29 densrichter könne nicht zur Unterbrechung der Verjährung führen (BGE 132 V 404). Das Sühnebegehren vom 27. Dezember 2010 sei irrelevant, weil zwischenzeitlich die Verjährung eingetreten sei. Zum selben Ergebnis führe auch das spezifische Rechtsbegehren der Klägerin im ersten Sühnebegehren, worin die Beklagten insgesamt auf CHF 5 Mia. – und nicht jeder einzeln unter solidarischer Haftbarkeit – eingeklagt worden seien (Urk. 63 Rz. 40 ff. [B1]; Urk. 49 Rz. 55 [B2,4]; Urk. 59 Rz. 35 ff. [B3]; Urk. 61 Rz. 34 ff. [B5]; Urk. 55 Rz. 35 ff. [B6]; Urk. 69 Rz. 59 ff. [B7,9,10]; Urk. 67 Rz. 92 ff. [B8]; Urk. 53 Rz. 41 ff. [B11]; Urk. 57 Rz. 136 ff. [B12]; Urk. 51 Rz. 34 ff. [B13]; Urk. 65 Rz. 35 [B14]). Entgegen der Darstellung der Klägerin (Urk. 81 Rz. 35 ff.) handle es sich nicht um 26 unabhängige Klagen, sondern um eine einzige Klage. Daher hätte sich kein Streitgenosse bei einer Klage im Anwendungsbereich des Lugano Übereinkommens auf den Standpunkt stellen können, dass in seinem Fall dem Gerichtsverfahren ein Sühneverfahren vorausgehen müsse (Urk. 111 Rz. 1291 ff. [B1]; Urk. 109 Rz. 39 ff. [B2,4]; Urk. 115 Rz. 1237 ff. [B3]; Urk. 117 Rz. 1189 ff. [B5]; Urk. 113 Rz. 1332 ff. [B6]; Urk. 119 Rz. 609 ff. [B7]; Urk. 121 Rz. 1237 ff. [B8]; Urk. 107 Rz. 604 ff. [B9,10]; Urk. 123 Rz. 1233 ff. [B11]; Urk. 125 Rz. 370 ff. [B12]; Urk. 127 Rz. 1251 ff. [B13]; Urk. 129 Rz. 1251 ff. [B14]). 3.2.2. Gerichtliche Beurteilung a. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts unterbricht nur ein an den zuständigen Friedensrichter gerichtetes Sühnebegehren die Verjährung (BGE 132 V 404). b. Nach dem damals geltenden kantonalen Prozessrecht mussten Klagen im Anwendungsbereich des LugÜ direkt und ohne vorgängiges Sühneverfahren beim Gericht rechtshängig gemacht werden (§ 104 lit. d aZPO/ZH). Im vorliegenden Fall richtete sich das Sühnebegehren gegen 26 Beklagte, wobei 4 Beklagte dem LugÜ unterstanden. Wenn gegen alle 26 Beklagten - darunter die 4 Beklagten aus dem LugÜ-Raum - eine Verantwortlichkeitsklage erhoben worden wäre, wäre die Klage gegen alle 26 Beklagte direkt beim Gericht rechtshängig zu machen gewesen, und der Friedensrichter wäre nicht zuständig gewesen.
- 30 c. Im vorliegenden Fall ist aber eine andere Situation zu beurteilen. Die Verantwortlichkeitsklage wurde nicht gegen 26 Beklagte, sondern nur gegen 14 Beklagte rechtshängig gemacht, wobei keiner dieser Beklagten dem LugÜ unterstand. Wenn die Verantwortlichkeitsklage gegen die vorliegenden Beklagten unter der Geltung des bis am 31. Dezember 2010 massgebenden Prozessrechtes eingereicht worden wäre, wäre das Bezirksgericht sachlich zuständig gewesen (§ 31 Ziff. 1 aGVG/ZH), wobei die vorgängige Durchführung eines Sühneverfahrens erforderlich gewesen wäre (§ 93 aZPO/ZH). Das Gericht hätte im Rahmen der Prüfung der Prozessvoraussetzungen die gehörige Einleitung des Prozesses d.h. die ordnungsgemässe Durchführung des Sühneverfahrens - prüfen müssen (§ 108 aZPO/ZH). Wenn kein Sühneverfahren durchgeführt worden wäre, hätte das Bezirksgericht unter der Geltung des bis am 31. Dezember 2010 massgebenden Prozessrechtes auf die Klage gegen die 14 Beklagten des vorliegenden Prozesses ohne die vorgängige Durchführung eines Sühneverfahrens gar nicht eintreten dürfen. Die Durchführung eines Sühneverfahrens bezüglich der 14 Beklagten war somit nicht falsch, sondern aus der Sicht des damaligen Prozessrechts richtig und erforderlich. d. Vergeblich argumentieren die Beklagten mit der prozessualen Unteilbarkeit einer Verantwortlichkeitsklage gegen mehrere Beklagte. Zwar weisen die Beklagten zu Recht darauf hin, dass bei einer Verantwortlichkeitsklage gegen mehrere Verursacher auf Seiten der Beklagten gestützt auf Art. 759 Abs. 2 OR eine "einfache Streitgenossenschaft der besonderen Art" bestehe, welche es dem Gericht nicht erlaube, die Klage in verschiedene Verfahren aufzuteilen. Allerdings übersehen die Beklagten mit ihrer Argumentation, dass sich die vorliegende Verantwortlichkeitsklage nicht gegen 26 Beklagte (darunter 4 Beklagte aus dem LugÜ- Raum), sondern gegen 14 Beklagte (darunter keiner aus dem LugÜ-Raum) richtet. Massgebender Stichtag für die Frage, welche Parteien in einen Prozess involviert sind, ist der Eintritt der Rechtshängigkeit, weil mit der Rechtshängigkeit der Prozess unter anderem auch hinsichtlich der Parteien fixiert wird (dazu auch Verfügung des Handelsgerichts vom 6. September 2017 [HG170156] E. 2.1 mit weiteren Hinweisen). Unter der Geltung des bis am 31. Dezember 2010 massgebenden kantonalen Prozessrechts wurde das Verfahren erst bei Einreichung der Wei-
- 31 sung bzw. der Klage rechtshängig (§ 102 aZPO/ZH). Erst mit der Rechtshängigkeit der Klage entsteht eine "einfache Streitgenossenschaft der besonderen Art", und erst in diesem Zeitpunkt wird der Prozess hinsichtlich der Parteien fixiert. Aus diesen Gründen kann der Auffassung der Beklagten nicht gefolgt werden, dass die Klägerin aufgrund der Ladung von 26 Beklagten aus dem "LugÜ- und nicht LugÜ-Raum" zu einem Sühneversuch nicht mehr berechtigt gewesen sei, ihre spätere gerichtliche Klage nur gegen die vorliegenden 14 Beklagten aus dem "Nicht-LugÜ-Raum" zu richten. Die Klägerin hat vor der Rechtshängigkeit zu entscheiden (im vorliegenden Fall vor der Einreichung der Klage), ob sie alle oder nur einzelne Verursacher einklagen will. e. Im Übrigen hat das Handelsgericht Zürich in vergleichbaren Verfahren schon wiederholt festgehalten, dass das eingeleitete Sühneverfahren als Bekräftigung des Interesses des Gläubigers an der weiteren Einklagbarkeit seiner Forderung genüge (HG/ZH, HG120137 vom 1. Juli 2015, E. 2.4.3, S. 21 [SAirGroup AG in Nachlassliquidation gegen 1. B._____ etc.]; HG/ZH, HG120149 vom 26. Januar 2015, E. 2.5.1, S. 16 [Air Littoral]). Dies gilt auch im vorliegenden Verfahren. 3.3. Verjährungsunterbrechende Wirkung des zweiten Sühnebegehrens vom 27. Dezember 2010 Nur der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass die Verjährung auch durch das Sühnebegehren vom 27. Dezember 2010 unterbrochen wurde. In diesem Zusammenhang gehen auch die Beklagten von der sachlichen Zuständigkeit des Friedensrichters aus. 3.4. Zwischenergebnis Sowohl mit dem Sühnebegehren vom 2. Oktober 2016 als auch mit demjenigen vom 27. Dezember 2010 wurde die Verjährung unterbrochen (Art. 135 Ziff. 2 aOR). Mit diesen Unterbrechungen begann die Verjährungsfrist jeweils von neuem (Art. 137 Abs. 1 OR). Bei der Einleitung der Klage am 26. April 2013 waren die Verantwortlichkeitsansprüche grundsätzlich nicht verjährt.
- 32 - 4. Umfang der Verjährungsunterbrechung 4.1. Bezüglich Sühnebegehren vom 2. Oktober 2006 4.1.1. Standpunkt der Beklagten In der Duplik machen die Beklagten neu geltend, dass das erste Sühnebegehren vom 2. Oktober 2006 zu vage und zu weit formuliert worden sei. Aufgrund der hohen Gesamtforderung über rund CHF 5 Mia., welche sich gegen 26 Beklagte gerichtet habe, sei nicht ersichtlich, in welchem Betrag und in Bezug auf welchen Lebenssachverhalt und gestützt auf welche Rechtspflichten der einzelne Betroffene verantwortlich gemacht werde (Urk. 111 Rz. 1340 ff. [B1]; Urk. 109 Rz. 64 ff. [B2,4]; Urk. 115 Rz. 1282 ff. [B3]; Urk. 117 Rz. 1233 ff. [B5]; Urk. 113 Rz. 1381 ff. [B6]; Urk. 119 Rz. 632 ff. [B7]; Urk. 121 Rz. 1282 ff. [B8]; Urk. 107 Rz. 630 ff. [B9,10]; Urk. 123 Rz. 1278 ff. [B11]; Urk. 125 Rz. 414 [B12]; Urk. 127 Rz. 1276 ff. [B13]; Urk. 129 Rz. 1296 ff. [B14]). In Bezug auf diese neuen Duplikvorbringen wurde der Klägerin keine Frist zur Stellungnahme angesetzt. Wie im Folgenden zu zeigen sein wird, erweisen sich die Einwände der Beklagten als unbegründet, weshalb es sich erübrigt, der Klägerin zur Wahrung des Anspruchs auf rechtliches Gehör Frist zur Stellungnahme zu nicht entscheidrelevanten Behauptungen der Beklagten anzusetzen (BGE 142 III 48 E. 4.1.1 S. 53 f.). 4.1.2. Gerichtliche Beurteilung a. Die Unterbrechung tritt nur im Umfang des eingeklagten Betrags ein (BGE 60 II 203 E. 4). Dies gilt selbst dann, wenn der Gläubiger bei Vornahme dieser Handlungen das Ausmass seiner Forderung noch nicht bestimmen konnte (BGE 119 II 339 ff.). Im Übrigen ist der Umfang der Unterbrechung durch Auslegung zu ermitteln (DÄPPEN, in: Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, 6. Auflage, Basel 2015, Art 135 N 20a). Die Praxis ist unterbrechungsfreundlich, auch wenn kein Grundsatz "in dubio contra praescriptionem" existiert (BSK OR I- DÄPPEN, a.a.O., vor Art. 127-142 N 2).
- 33 b. Das Sühnebegehren vom 2. Oktober 2006 (Urk. 56/2) richtet sich gegen 26 Beklagte. Die Klägerin verlangt die Verpflichtung der Beklagten zur Bezahlung von CHF 5'000'000'000.– nebst Zins zu 5 % seit 30. September 2001, wobei die Ersatzpflicht jedes Beklagten durch das Gericht festzusetzen sei. Als Forderungsgrund sind verschiedene Sachverhaltskomplexe als haftungsbegründend aufgeführt, unter anderem "Teilnahme an einem Zero Balancing Cash Pool ohne irgendwelche Schutzvorkehren", "Gewährung weiterer kurzfristiger Darlehen an Konzerngesellschaften ab Juni 2001" sowie "Jahresabschluss 2000". Das Sühnebegehren bezeichnet somit die Parteien, die Forderung und den Streitgegenstand. Die Umschreibung "Teilnahme an einem Zero Balancing Cash Pool ohne irgendwelche Schutzvorkehren" und "Gewährung weiterer kurzfristiger Darlehen an Konzerngesellschaften ab Juni 2001" ist entgegen der Darstellung der Beklagten keine "unspezifische" Umschreibung, sondern im Gegenteil eine recht genaue Umschreibung des Streitgegenstandes des vorliegenden Verfahrens. Unproblematisch ist auch, dass von der in der Verjährungsunterbrechung geltend gemachten Forderung in Schweizer Franken in der Klage nur ein Bruchteil eingeklagt wird, weil den Beklagten mit der Verjährungsunterbrechung jedenfalls klar gemacht wurde, dass sie mit finanziellen Ansprüchen zu rechnen hätten. Nicht überzeugend ist insbesondere auch der Einwand, dass das Sühnebegehren in Bezug auf die einzelnen Beklagten nicht genügend individualisiert sei. Die vom Gesetz vorgesehene differenzierte Solidarität (Art. 759 OR) entbindet den Geschädigten von der Obliegenheit, schon in der Klage die individuellen Schadensbeiträge und Pflichtverletzungen jedes einzelnen Beklagten zu substantiieren (vgl. im Einzelnen hinten, E. V. 4). Somit muss es im Sühneverfahren erst recht zulässig sein, die Verjährung gegen mehrere Verantwortliche zu unterbrechen, ohne detailliert anzugeben, für welche Verfehlungen diese zur Rechenschaft gezogen werden könnten. c. Insgesamt war das erste Sühnebegehren vom 2. Oktober 2006 genügend individualisiert und hatte verjährungsunterbrechende Wirkung.
- 34 - 4.2. Bezüglich Sühnebegehren vom 27. Dezember 2010 4.2.1. Standpunkt der Beklagten Während die Beklagten das erste Sühnebegehren 2. Oktober 2006 als zu vage und zu weit formuliert beanstanden, machen sie in Bezug auf das zweite Sühnebegehren vom 27. Dezember 2010 quasi das Gegenteil geltend und behaupten, dass dieses Sühnebegehren zu eng formuliert sei, weil zahlreiche in der Klage und insbesondere in der Replik erhobene Vorwürfe darin nicht aufgeführt seien (Urk. 111 Rz. 1349 ff. [B1]; Urk. 109 Rz. 68 ff. [B2,4]; Urk. 115 Rz. 1293 ff. [B3]; Urk. 117 Rz. 1244 ff. [B5]; Urk. 113 Rz. 1392 ff. [B6]; Urk. 119 Rz. 643 ff. [B7]; Urk. 121 Rz. 1293 ff. [B8]; Urk. 107 Rz. 641 ff. [B9,10]; Urk. 123 Rz. 1289 ff. [B11]; Urk. 125 Rz. 425 ff. [B12]; Urk. 127 Rz. 1287 ff. [B13]; Urk. 129 Rz. 1307 ff. [B14]). Auch diese Behauptung wurde in der Duplik erstmals erhoben. Da sie sich aber als unbegründet erweisen, erübrigt es sich auch diesbezüglich, der Klägerin Frist zur Stellungnahme anzusetzen (BGE 142 III 48 E. 4.1.1 S. 53 f.). 4.2.2. Gerichtliche Beurteilung a. Im zweiten Sühnebegehren vom 27. Dezember 2010 (Urk. 56/4) sind nur noch die Beklagten des vorliegenden Verfahrens aufgeführt, wobei ihnen folgendes Verhalten vorgeworfen wird: " a. Zero Balancing Cash Pool: Es wird den Beklagten 1 - 14 als (formelle, materielle bzw. faktische) Organe der Klägerin insbesondere vorgeworfen, der Klägerin durch pflichtwidrige Teilnahme an einem (von Anfang an fehlerhaften) Zero Balancing Cash Pool und Gewährung pflichtwidriger Darlehen an die (überschuldete) SAirGroup Finance (NL) B.V. den adäquat-kausalen Schaden gemäss Rechtsbegehren 1a (bzw. eventualiter gemäss Rechtsbegehren 2a bzw. subeventualiter gemäss Rechtsbegehren 3a) schuldhaft pflichtwidrig verursacht zu haben. b. Festgelder an SAirGroup: Es wird den Beklagten 2, 4, 6, 9 und 10 als (formelle, materielle bzw. faktische) Organe der Klägerin insbesondere vorgeworfen, der Klägerin aus pflichtwidrigen Entnahmen von Festgeldern zu Gunsten der SAirGroup
- 35 den adäquat kausalen Schaden gemäss Rechtsbegehren 1 b (bzw. eventualiter gemäss Rechtsbegehren 2b) schuldhaft pflichtwidrig verursacht zu haben." b. Entgegen der Darstellung der Beklagten ist die Umschreibung der Vorwürfe nicht zu eng, sondern deckt sich weitgehend mit den massgebenden Vorbringen im vorliegenden Verfahren. 5. Fazit Sowohl mit dem ersten Sühnebegehren vom 2. Oktober 2006 als auch mit dem zweiten Sühnebegehren vom 27. Dezember 2010 wurde die Verjährung unterbrochen. Die Verjährungseinreden der Beklagten sind unbegründet. IV. Aktiv- und Passivlegitimation 1. Einleitendes Die Mitglieder des Verwaltungsrates und alle mit der Geschäftsführung oder mit der Liquidation befassten Personen sind sowohl der Gesellschaft als auch den einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verursachen (Art. 754 Abs. 1 OR). Gemäss diesem Wortlaut kommen die Gesellschaft, die Aktionäre und die Gesellschaftsgläubiger als Anspruchsberechtigte und damit als Aktivlegitimierte in Frage. Passivlegitimiert sind die Mitglieder des Verwaltungsrates und alle mit der Geschäftsführung befassten Personen. 2. Wesentliche Argumente der Parteien Die Klägerin geht davon aus, dass sie zur Geltendmachung des von ihr eingeklagten Schadens berechtigt sei und ihre Aktivlegitimation zu bejahen sei (Urk. 1 Rz. 463 ff.). Weiter geht die Klägerin davon aus, dass die Beklagten 1 und 2 während ihrer jeweiligen Amtszeit formelle Organe der Swissair gewesen seien und in dieser Eigenschaft passivlegitimiert seien (Urk. 1 Rz. 484). Die übrigen Beklagten - die Beklagten 3-14 - seien als faktische Organe passivlegitimiert (Urk. 1 Rz. 485 ff., insbes. Rz. 502 f.).
- 36 - Ein Teil der Beklagten bestreiten die Aktivlegitimation der Klägerin (Urk. 119 Rz. 495 ff. [B7]). Vor allem bestreiten die Beklagten 3-14 - und teilweise auch der Beklagte 2 - ihre Passivlegitimation; sie seien weder formelle noch faktische Organe der Swissair gewesen, sondern hätten nur für die SAirGroup - nicht aber für die Swissair - gehandelt (Urk. 49 Rz. 84 ff. [B 2,4], Urk. 59 Rz. 72 ff. [B3], Urk. 61 Rz. 71 ff. [B5]; Urk. 55 Rz. 72 ff. [B6]; Urk. 69 Rz. 97 ff. [B7,9,10]; Urk. 67 Rz. 135 ff. [B8], Urk. 53 Rz. 78 ff. [B11], Urk. 57 Rz. 7 ff. [B12]; Urk. 51 Rz. 71 ff. [B13] und Urk. 65 Rz. 72 ff. [B14]). 3. Aktivlegitimation Die Aktivlegitimation zur Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen hängt von der Art des erlittenen Schadens ab. Die Rechtsprechung unterscheidet zwischen unmittelbarem Schaden der Gläubiger oder Aktionäre und dem Gesellschaftsschaden bzw. dem mittelbaren Schaden der Gläubiger oder Aktionäre. Gläubiger und Aktionäre sind aktivlegitimiert, wenn sie unmittelbar und direkt geschädigt sind (Art. 41 ff. OR). Wenn in erster Linie die Gesellschaft geschädigt ist und die Gläubiger und Aktionäre nur mittelbar betroffen sind (Reflexschaden), dann unterschiedet das Gesetz zwischen Ansprüchen ausserhalb des Konkurses (Art. 756 OR) und Ansprüchen im Konkurs (Art. 757 OR). Ausserhalb eines Konkurses sind nebst der Gesellschaft auch die Aktionäre aktivlegitimiert, den Gesellschaftsschaden einzuklagen, wobei der Anspruch des Aktionärs auf Leistung an die Gesellschaft geht. Im Konkursfall ist zunächst die Konkursverwaltung berechtigt, die Ansprüche von Aktionären und Gesellschaftsgläubigern geltend zu machen, wobei im Fall eines Verzichts der Konkursverwaltung jeder Gläubiger und Aktionär klageberechtigt ist (anstatt vieler BGE 131 III 306 E. 3.1). Im Fall eines Nachlassvertrages stehen der Nachlassverwaltung die gleichen Rechte wie der Konkursverwaltung im Fall eines Konkurses zu (Art. 325 SchKG; BGE 142 III 23 E. 3.1 und 4.1). Im vorliegenden Fall begründet die Klägerin ihre Verantwortlichkeitsklage damit, dass sie beim Zusammenbruch der SAirGroup Forderungen im Zusammenhang mit konzerninternen Darlehen verloren und dadurch einen Gesellschaftsschaden erlitten habe. Damit ist die Klägerin ohne weiteres aktivlegitimiert. Die Aktivlegiti-
- 37 mation der Klägerin ist denn auch nicht grundsätzlich bestritten. Nur ein Beklagter stellt die Aktivlegitimation der Klägerin mit dem Hinweis in Frage, dass die Klägerin nur insoweit klageberechtigt sei, als sie sich auf die Verletzung von Pflichten berufe, welche die Beklagten als formelle oder faktische Organe gegenüber der Swissair - und nicht gegenüber der SAirGroup - gehabt hätten (Urk. 119 Rz. 495 ff. [B7]). Nach der hier vertretenen Auffassung geht es bei diesem Einwand nicht um die Klageberechtigung der Klägerin (Aktivlegitimation), sondern um die materielle Anspruchsvoraussetzung (Pflichtverletzung), welche weiter hinten zu beurteilen ist (vgl. E. V). Ohnehin kann die Frage offen gelassen werden, weil die Klage sowohl bei fehlender Klageberechtigung (fehlende Aktivlegitimation) als auch bei fehlender Anspruchsvoraussetzung (fehlende Pflichtverletzung) materiell abzuweisen wäre (BGE 4A_603/2014 vom 11. November 2015, E. 4.2.1). 4. Passivlegitimation 4.1. Allgemeines Die Passivlegitimation beantwortet die Frage, wer in einem Prozess als beklagte Partei eingeklagt werden kann. Die Klägerin macht Verantwortlichkeitsansprüche gegen 14 Beklagte geltend. Die Beklagten 1 und 2 sind als Verwaltungsräte der Swissair und damit als formelle Organe der Swissair eingeklagt. Die Beklagten 3- 14 waren Organe der SAirGroup und werden im vorliegenden Fall als faktische Organe der Swissair eingeklagt; dies gilt auch für den Beklagten 2, soweit er für sein Verhalten während der Zeit als Verwaltungsrat der SAirGroup verantwortlich gemacht wird. 4.2. Formelle Organe der Swissair (Beklagte 1 und 2) 4.2.1. Beklagter 1 Der Beklagte 1 war seit der Gründung der Swissair am 22. Mai 1997 einziges Mitglied des Verwaltungsrates der Swissair. Am 20. Januar 2001 schied der Beklagte 1 aus allen Funktionen in der SAirGroup - und damit auch als einziger Verwaltungsrat der Swissair - aus. Es ist unbestritten, dass der Beklagte 1 bis am 20. Januar 2001 in seiner Eigenschaft als einziger Verwaltungsrat formelles Organ
- 38 der Swissair war und daher im vorliegenden Verfahren passivlegitimiert ist (Urk. 1 Rz. 484, Urk. 63 Rz. 6). Die Klägerin scheint jedoch der Meinung zu sein, dass der Beklagte 1 über den 20. Januar 2001 hinaus formelles Organ der Swissair gewesen sei, weil er erst am 16. Februar 2001 als Verwaltungsrat der Swissair zurückgetreten (Urk. 81 Rz. 1700) und erst am 2. Mai 2001 als Verwaltungsrat der Swissair im Handelsregister gelöscht worden sei (Urk. 1 Rz. 36). Dagegen wendet der Beklagte 1 ein, dass er nach dem 20. Januar 2001 nicht mehr für die SAirGroup bzw. die Swissair tätig gewesen sei (Urk. 111 Rz. 24). Der Beklagte 1 übte nach seiner Entlassung aus der SAirGroup am 20. Januar 2001 keine Funktionen in der SAirGroup bzw. der Swissair mehr aus. Auch die Klägerin hält ausdrücklich fest, dass die Swissair ein Quartal ohne Verwaltungsrat gewesen sei und setzte den Beginn dieser Phase auf den 20. Januar 2001 an (Urk. 1 Rz. 436 und Rz. 487). Für das Ende der Organstellung ist somit weder das Rücktrittsschreiben des Beklagten 1 vom 16. Februar 2001 (Urk. 82/3) noch die Löschung im Handelsregister am 2. Mai 2001 (Urk. 2/1), sondern die Entlassung vom 20. Januar 2001 massgebend. Die Handlungspflichten des Beklagten 1 endeten am 20. Januar 2001. Der Beklagte 1 ist somit nur für Handlungen und Unterlassungen bis am 20. Januar 2001 passivlegitimiert. 4.2.2. Beklagter 2 Der Beklagte 2 wurde am 27. April 2000 Mitglied des Verwaltungsrates der SAirGroup. Am 15. März 2001 wurde der Beklagte 2 zum Präsidenten und Delegierten des Verwaltungsrates der SAirGroup ernannt und an 4. April 2001 von der Generalversammlung der SAirGroup formell als Verwaltungsratspräsident der SAirGroup gewählt. Darüber hinaus war der Beklagte 2 auch Konzern-CEO (Urk. 1 Rz. 72 und 443). Ferner wählte die Generalversammlung der Swissair den Beklagten 2 am 26. April 2001 an Stelle des Beklagten 1 zum einzigen Mitglied des Verwaltungsrates der Swissair (Urk. 1 Rz. 37 f.). Es ist unbestritten, dass der Beklagte 2 ab seiner Wahl in den Verwaltungsrat der Swissair am 26. April 2001 formelles Organ der Swissair war (Urk. 1 Rz. 484, Urk. 49 Rz. 85). Im Folgenden wird zu zeigen sein, dass der Beklagte 2 bereits nach seiner Ernennung als Konzern-CEO der SAirGroup am 15. März 2001 faktisches Organ der Swissair war.
- 39 - 4.3. Faktische Organe der Swissair 4.3.1. Parteistandpunkte Die Klägerin geht davon aus, dass die Beklagten 3-14 und auch der Beklagte 2 bereits vor seiner Wahl am 26. April 2001 als einziger Verwaltungsrat der Swissair faktische Organe der Swissair gewesen seien (insbes. Urk. 1 Rz. 502 f.). Wie erwähnt widersprechen die Beklagten 2-14 dieser Einschätzung und bestreiten ihre Passivlegitimation. Das Obergericht des Kantons Zürich liess in einem vergleichbaren Fall die faktische Organschaft der Konzernverwaltungsräte in der Konzernuntergesellschaft offen (OG/ZH, Urteil LB110046 vom 8. September 2014, E. IV.2.3, S. 45 ["Flightlease"]). Im vorliegenden Fall ist die Frage der Passivlegitimation für alle Beklagten zu klären. 4.3.2. Begriff des faktischen Organs Die Organhaftung nach Art. 754 OR betrifft nicht nur die Mitglieder des Verwaltungsrates, sondern alle mit der Geschäftsführung befassten Personen. Als mit der Verwaltung oder Geschäftsführung betraut im Sinn dieser Bestimmung gelten nicht nur Entscheidungsorgane, die ausdrücklich als solche ernannt worden sind. Auch Personen, die tatsächlich Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend und in "organtypischer Weise" mitbestimmen, fallen in den Anwendungsbereich von Art. 754 OR (BGE 128 III 92 E. 3a S. 93 f., 128 III 29 E. 3 S. 30, je mit zahlreichen Hinweisen [unter Art. 754 aOR ergangen, aber unverändert zu beachten]). Eine Wahrnehmung von "organtypischen Funktionen" liegt dann vor, wenn die Kompetenzen des Verwaltungsrates gemäss Art. 716 OR von einem faktischen Organ usurpiert oder an ein faktisches Organ delegiert werden (BGE 128 III 92 E. 3a). Dabei ist erforderlich, jedoch nicht ausreichend, dass die als faktisches Organ handelnde Person den durch die Verletzung einer entsprechenden Pflicht eingetretenen Schaden verhindern kann (BGE 128 III 29 E. 3a, BGE 117 II 432 E. 2b mit Verweis auf BGE 111 II 480 E. 2a). Personen, die aufgrund ihrer Stellung leitende Aufgaben wahrnehmen können und in bestimmten Bereichen tatsächlich tätig werden, sind auch für pflichtwidrige Unterlassun-
- 40 gen verantwortlich, wenn im Rahmen des an sich wahrgenommenen Aufgabenbereichs ein Tätigwerden erforderlich gewesen wäre (BGE 128 III 92 E. 3a S. 94). Besondere Bedeutung hat die faktische Organschaft im Konzern. Wenn Organe oder Mitarbeiter der Konzernobergesellschaft durch Weisungen direkt auf die Willensbildung oder Entscheide einer Konzernuntergesellschaft einwirken und faktisch ihre Geschäftsführung besorgen, werden sie zu deren faktischen Organen. Die Schwierigkeit liegt in der Abgrenzung zwischen Tätigkeit für die Konzernleitung und direkte Führung der Geschäfte der Untergesellschaft (BÖCKLI, a.a.O., § 11 Rz. 484). Die blosse Einflussnahme der Organe des Konzerns auf die Untergesellschaft reicht für die Annahme einer faktischen Organschaft nicht aus. Erforderlich für eine faktische Organschaft bei der Untergesellschaft ist vielmehr, dass sich auf der Ebene der Konzernobergesellschaft Zuständigkeiten bilden. Die Verantwortlichkeit eines faktischen Organs beschränkt sich auf den von ihm dauerhaft wahrgenommenen Aufgabenkreis, wobei das faktische Organ innerhalb dieses Aufgabenkreises wie gesagt auch für Unterlassungen haftet (BGE 128 III 92 E. 3a mit zahlreichen Hinweisen). 4.3.3. Gerichtliche Beurteilung 4.3.3.1. Kompetenzübertragung in Bezug auf Finanzkompetenzen (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3 OR) Die Swissair war Teil der SAirGroup. Aufgrund der Einordnung der Konzernuntergesellschaft (Swissair) in den Konzern (SAirGroup) wurde ein Grossteil der Aufgaben und Kompetenzen des Swissair-Verwaltungsrates auf Konzernebene wahrgenommen. Dem Verwaltungsrat der Konzernuntergesellschaft verbleiben nur noch Restkompetenzen. Besonders ausgeprägt ist der Übergang der Kompetenzen auf den Konzern im Bereich der Finanzkompetenzen (716a Abs. 1 Ziff. 3 OR). Die Finanzkompetenzen werden dem Verwaltungsrat der Untergesellschaft weitgehend entzogen, weil die Finanzverantwortung für den ganzen Konzern in der Regel von der Konzernleitung - dem Konzern-CEO und -CFO - zentral wahrgenommen wird (BÖCKLI, a.a.O., § 11 Rz. 282; JAGMETTI, Cash Pooling im Konzern, Diss Zürich/St. Gallen 2007, S. 294). Der Verwaltungsrat der Untergesell-
- 41 schaft hat in diesem Bereich nur noch die Funktion, die Finanzvorgänge laufend zu begleiten und zu überwachen und insbesondere die jederzeitige Solvenz der Untergesellschaft durch genügend Liquidität sicherzustellen. Im Kapitel "Pflichtverletzung" wird ausführlich auf diese Thematik zurück zu kommen sein (vgl. nachfolgend E. V). 4.3.3.2. Mitglieder der Konzernleitung der SAirGroup als faktische Organe der Swissair 4.3.3.2.1. Allgemeines Zentrale Frage des vorliegenden Verfahrens ist die Zulässigkeit von konzerninternen Darlehen durch die Teilnahme der Swissair am konzernweiten Cash Pool und durch die Gewährung von Festgelddarlehen der Swissair an die SAirGroup. Grundsätzlich wäre der Verwaltungsrat der Swissair für den Entscheid über die Teilnahme der Swissair am Cash Pool und die Gewährung von Festgelddarlehen zuständig. Wie erwähnt sind die Finanzkompetenzen des Verwaltungsrates der Untergesellschaft in einem Konzern jedoch stark eingeschränkt. Die Finanzverantwortung für den ganzen Konzern wird in der Regel von der Konzernleitung dem Konzern-CEO und -CFO - wahrgenommen. Die Konzernleitung nimmt nicht nur Einfluss auf die Willensbildung der Konzernuntergesellschaft, sondern auf der Stufe des Konzerns bildet sich eine eigentliche Zuständigkeit, die Finanzkompetenzen konzernweit - und damit auch für die Konzernuntergesellschaften - wahrzunehmen. In der Literatur wird denn auch die Meinung vertreten, dass die Mitglieder der Konzernleitung - vorab der Konzern-CEO und der Konzern-CFO - faktische Organe der Teilnehmergesellschaft eines Cash Pools werden (JAGMETTI, a.a.O., S. 294). Das gleiche gilt für die in der SAirGroup praktizierten Festgeldanlagen beim Konzern. 4.3.3.2.2. Faktische Organstellung der Konzernleitungsmitglieder (Beklagte 1, 2, 4, 8 und 12) a. Im vorliegenden Fall war der Beklagte 1 bis zu seiner Absetzung am 20. Januar 2001 unter anderem auch Konzern-CEO der SAirGroup. Da der Be-
- 42 klagte 1 während der gleichen Zeit in seiner Eigenschaft als einziger Verwaltungsrat der Swissair ohnehin formelles Organ der Swissair war, stellt sich die Frage der faktischen Organschaft des Beklagten 1 gar nicht. Der Beklagte 8 war nach der Absetzung des Beklagten 1 am 20. Januar 2001 bis zu seiner eigenen Entlassung am 15. März 2001 Interims-Konzern-CEO der SAirGroup und in dieser Funktion faktisches Organ der Swissair. Der Beklagte 2 war ab dem 26. April 2001 als Nachfolger des Beklagten 1 einziges Mitglied des Verwaltungsrates der Swissair und damit formelles Organ der Swissair, weshalb sich für diese Zeit die Frage der faktischen Organschaft des Beklagten 2 nicht stellt. Allerdings war der Beklagte 2 bereits ab dem 15. März 2001 unter anderem auch Konzern-CEO der SAirGroup (als Nachfolger des Beklagten 8) und in dieser Funktion faktisches Organ der Swissair. b. Der Beklagte 12 war bis zu seiner Entlassung am 23. Mai 2001 Konzern- CFO der SAirGroup und in dieser Eigenschaft faktisches Organ der Swissair. Die Beklagte 4 war ab dem 18. Juni 2001 bis zum Zusammenbruch der SAirGroup (als Nachfolgerin des Beklagten 12) Konzern-CFO der SAirGroup und damit während ihrer Amtszeit ebenfalls faktisches Organ der Swissair. c. Diese Konzernleitungsmitglieder - die Konzern-CEO's -CFO's - nahmen während ihren jeweiligen Amtszeiten weitgehend auch die Finanzkompetenzen der Untergesellschaften - hier der Swissair - wahr. Nach der hier vertretenen Auffassung haben die Konzernorgane diese Kompetenzen weder unrechtmässig usurpiert noch wurden sie seitens des Verwaltungsrates der Swissair unrechtmässig an die Konzernleitung delegiert. Vielmehr gelangten die Finanzkompetenzen im Rahmen der zulässigen Konzernbildung auf die Konzernebene und wurden dort von der Konzernleitung - den Konzern-CEO's und -CFO's - wahrgenommen. Dies hat zur Folge, dass die Konzernleitungsmitglieder nicht nur die Geschäfte der Konzerns, sondern auch die Geschäfte der Untergesellschaft führen und damit deren faktischen Organe waren.
- 43 - 4.3.3.2.3. Keine faktische Organstellung der übrigen Konzernverwaltungsräte (Beklagte 3, 5-7, 9-11 und 13-14) a. Demgegenüber waren die Beklagten 3, 5-7, 9-11 und 13-14 nie in der Konzernleitung der SAirGroup tätig. Allein schon deshalb kann ausgeschlossen werden, dass die Beklagten 3, 5-7, 9-11 und 13-14 durch die Erteilung von Weisungen direkt auf die Willensbildung der Swissair einwirkten und dadurch faktisch ihre Geschäfte führten. b. Die Klägerin wirft den Beklagten 3, 5-7, 9-11 und 13-14 einerseits vor, durch die Genehmigung der "Finanziellen Richtlinien" die Finanzkompetenzen der Swissair unzulässig usurpiert und an die Konzernleitung der SAirGroup delegiert zu haben (Urk. 1 Rz. 646). Damit bringt die Klägerin selbst zum Ausdruck, dass die betreffenden Kompetenzen nach der Übertragung auf Konzernebene von der Konzernleitung - d.h. den jeweils amtierenden Konzern-CEO's und -CFO's - ausgeübt wurden. Demgegenüber handelten die Beklagten 3, 5-7, 9-11 und 13-14 ausschliesslich für die SAirGroup und nie für die Swissair, weshalb sie als faktische Organe der Swissair ausser Betracht fallen. Im Übrigen wird weiter hinten zu zeigen sein, dass entgegen der Darstellung der Klägerin die Verabschiedung der "Finanziellen Richtlinien" ohnehin nicht widerrechtlich gewesen wäre (nachfolgend E. V.5.2). c. Andrerseits wirft die Klägerin den Beklagten 3, 5-7, 9-11 und 13-14 vor, dass sie während ihrer jeweiligen Amtszeiten den Betrieb des Cash Pools und die Gewährung von Festgelddarlehen hätten einstellen und die Rückzahlung der konzerninternen Darlehen hätten veranlassen müssen (Urk. 1 Rz. 606). Nachdem sich ergeben hat, dass die genannten Beklagten keine Finanzverantwortung bei der Swissair hatten - diese wurde nach ihrer eigenen Darstellung von den Konzern-CEO's und -CFO's während ihren jeweiligen Amtszeiten wahrgenommen -, hatten die Beklagten 3, 5-7, 9-11 und 13-14 auch keine Handlungspflichten für die Swissair. Auch insofern sind die Beklagten 3, 5-7, 9-11 und 13-14 keine faktischen Organe der Swissair und daher im vorliegenden Verfahren nicht passivlegitimiert. Im Übrigen wird weiter hinten darzulegen sein, dass die Fortführung und
- 44 - Nichtbeendigung der konzerninternen Darlehen bis am 31. Dezember 2000 ohnehin nicht zu beanstanden war (nachfolgend E. V.5.3). 4.3.3.3. Eine faktische Organstellung der SAirGroup schliesst eine faktische Organschaft der Mitglieder der Konzernleitung der SAirGroup nicht aus a. Die Beklagten machen geltend, dass die SAirGroup - und nicht die Beklagten 3-14 - als faktisches Organ der Swissair gehandelt habe. Sie berufen sich in diesem Zusammenhang in erster Linie auf eine Eingabe der Klägerin im Nachlassverfahren der SAirGroup aus dem Jahr 2005, in welcher ausgeführt wurde, dass "die Swissair ihre zentrale Unternehmensfunktion der Finanzierung, der Liquiditätsplanung, der Liquiditätsbeschaffung sowie der Liquiditätsanlage [aufgegeben] und diese an die SAirGroup [übergeben habe]" (Urk. 49 Rz. 95 ff. [B2,4]; Urk. 59 Rz. 97 ff. [B3]; Urk. 61 Rz. 95 ff. [B5]; Urk. 55 Rz. 97 ff. [B6]; Urk. 69 Rz. 97 ff. [B7,9,10]; Urk. 67 Rz. 173 ff. [B8]; Urk. 53 Rz. 95 ff. [B11]; Urk. 125 Rz. 329 ff. [B12]; Urk. 51 Rz. 97 ff. [B13]; Urk. 65 Rz. 97 ff. [B14]). b. Gemäss Art. 754 Abs. 1 OR sind die Mitglieder des Verwaltungsrates und alle "mit der Geschäftsführung … befassten Personen" verantwortlich. Als "mit der Geschäftsführung befasste Person" kann auch eine juristische Person gelten. Die Rechtsprechung ist zwar wiederholt davon ausgegangen, dass die Organe einer juristischen Person als faktische Organe zu betrachten und passivlegitimiert seien, wobei nicht ersichtlich ist, ob auch die entsendende juristische Person als faktisches Organ eingeklagt war (BGE 128 III 92 ff.; 107 II 349 ff.). In einem anderen Fall, in welchem die Konzernobergesellschaft eingeklagt war, qualifizierte das Bundesgericht diese als faktisches Organ der Untergesellschaft und bejahte deren Passivlegitimation (BGE 117 II 570 E. 4 S. 574). Auch in der Literatur besteht Einigkeit darüber, dass die Obergesellschaft als faktisches Organ der Untergesellschaft passivlegitimiert sein kann (anstatt aller BÖCKLI, a.a.O., § 11 Rz. 464 ff. und § 18 Rz. 109b; CHK-Binder/Roberto, 3. Auflage, Zürich 2016, OR 754 Rz. 3; GERICKE/WALLER, a.a.O., Art. 754 Rz. 7). c. Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass die SAirGroup als faktisches Organ der Swissair passivlegitimiert wäre. Dies schliesst jedoch nicht aus,
- 45 dass gleichzeitig auch die Mitglieder der Konzernleitung - die Konzern-CEO's und -CFO's - als faktische Organe der Swissair tätig waren. Der Vorwurf der Beklagten, die Klägerin verhalte sich widersprüchlich, wenn sie bei einer Gelegenheit die faktische Organschaft der SAirGroup (im Nachlass der SAirGroup) und bei anderer Gelegenheit die faktische Organschaft der Organe der SAirGroup (im vorliegenden Verfahren) behaupte (Urk. 49 Rz. 121 ff. [B2,4]; Urk. 59 Rz. 109 ff. [B3]; Urk. 61 Rz. 108 ff. [B5]; Urk. 55 Rz. 109 ff. [B6]; Urk. 69 Rz. 134 ff. [B7,9,10]; Urk. 53 Rz. 108 ff. [B11]; Urk. 51 Rz. 105 ff. [B13]; Urk. 65 Rz. 109 ff.[B14]), ist nicht überzeugend, weil "Mitorganschaft" denkbar ist. Dies ist au