Zürich Handelsgericht 17.04.2013 HG120173

Handelsgericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr. HG120173 U/dz

Mitwirkend: die Oberrichter Dr. Heinrich Andreas Müller, Vizepräsident, und Dr. Johann Zürcher, die Handelsrichter Dr. Rolf Dürr, Paul Josef Geisser und Thomas Klein sowie die Gerichtsschreiberin Mirjam Münger

Urteil vom 17. April 2013

in Sachen

A._____ AG, Klägerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____

gegen

B._____ Beteiligungen AG, Beklagte

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y1._____

betreffend Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 11 S. 2) "1. Die Beschlüsse der Generalversammlung der Beklagten vom - 21. Juni 2000 (Traktandum Nr. 6) - 20. Juni 2001 (Traktandum Nr. 6) - 27. Juni 2002 (Traktandum Nr. 5) - 22. Mai 2003 (Traktandum Nr. 6) - 08. Juli 2004 (Traktandum Nr. 5) über die Wahl der C._____ AG, ..., zur Revisionsstelle, seien aufzuheben. 2. Die Beschlüsse der Generalversammlung der Beklagten vom - 21. Juni 2000 (Traktandum Nr. 7) - 20. Juni 2001 (Traktandum Nr. 7) - 27. Juni 2002 (Traktandum Nr. 6) - 22. Mai 2003 (Traktandum Nr. 7) - 08. Juli 2004 (Traktandum Nr. 6) über die Wahl der C._____ AG, ..., zur Konzernprüferin, seien aufzuheben. 3. Es sei vom Rückzug der Klage bezüglich Ziffer 1 der klägerischen Rechtsbegehren vom 7. Dezember 2001 (HG010462) sowie vom 15. Januar 2003 (HG030017) Vormerk zu nehmen. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."

Das Gericht zieht in Erwägung: I. (Prozessgeschichte) 1. Mit Eingabe vom 7. Februar 2005 (HG050043, act. 1) – und unter Vorlage der Weisung vom 18. Oktober 2004 (HG050043, act. 3) – machte die Klägerin die Klage mit folgendem, ursprünglichen Rechtsbegehren anhängig:

- 3 - "1. Der Beschluss der Generalversammlung der Beklagten vom 8. Juli 2004 über die Wahl der C._____ AG, ..., zur Revisionsstelle (Traktandum Nr. 5) sei aufzuheben. 2. Der Beschluss der Generalversammlung der Beklagten vom 8. Juli 2004 über die Wahl der C._____ AG, ..., zur Konzernprüferin (Traktandum Nr. 6) sei aufzuheben. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten." Mit derselben Eingabe stellte die Klägerin den Antrag, das Verfahren bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides über die Klage im Verfahren HG000436 zu sistieren, der allerdings – mit Verfügung vom 17. Februar 2005 – abgelehnt wurde (HG050043 Prot. S. 2 ff.). Stattdessen wurden die die Generalversammlungen der Jahre 2000, 2001, 2002 und 2003 betreffenden Verfahren HG000436, HG010462, HG030017 und HG030453 mit dem vorliegenden vereinigt, und der Klägerin wurde Frist angesetzt, um hinsichtlich der vereinigten Verfahren eine einheitliche und alleine massgebliche Klageschrift einzureichen (HG050043 Prot. S. 2 ff.). Dies tat die Klägerin mit Eingabe vom 17. Mai 2005 (HG050043 act. 11). In der Folge wurde der Beklagten Frist zur Einreichung der Klageantwort angesetzt (HG050043 Prot. S. 6). Mit Eingabe vom 15. September 2005 reichte die Beklagte eine "vorläufige Klageantwort" ein, mit dem prozessualen Antrag, das Prozessthema einstweilen auf die Frage des Rechtsschutzinteresses der Klägerin zu beschränken (HG050043 act. 14 S. 2). Nachdem sich die Klägerin – vom Gericht dazu eingeladen (HG050043 Prot. S. 7) – am 31. Oktober 2005 zu diesem Antrag geäussert hatte (HG050043 act. 18), trat das Gericht mit Beschluss vom 7. Dezember 2005 auf die Klage nicht ein (HG050043 Prot. S. 11), wobei der Vorsitzende bezüglich der Eintretensfrage einen Minderheitsantrag zu Protokoll gab (HG050043 Prot. S. 9). Eine gegen diesen Beschluss geführte Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Zirkularbeschluss vom 15. November 2006 abgewiesen (soweit darauf eingetreten werden konnte, HG050043 act. 32). Hingegen wurde die gleichzeitig erhobene Berufung an das Bundesgericht mit Urteil vom 26. April 2007 teilweise gutgeheissen (soweit darauf einzutreten war), der angefochtene Beschluss aufgehoben und die Streitsache zur Beurteilung in der Sache an das hiesige Gericht zurückgewiesen (HG050043 act. 35; HG050043 act. 36).

- 4 - 2. In der Folge wurde das Verfahren unter der Proz.-Nr. HG070113 weitergeführt und – in Gutheissung eines entsprechenden Antrags (act. 37) – der Klägerin mit Verfügung vom 21. September 2007 Frist angesetzt, um ihre Klagebegründung vom 17. Mai 2005 zu ergänzen (HG070113 Prot. S. 2). Nach Eingang der ergänzten Klagebegründung vom 14. Dezember 2007 (act. 40) und der Klageantwort vom 8. April 2008 (act. 44) wurde das Verfahren – mit Verfügung vom 16. April 2008 – schriftlich fortgesetzt (HG070113 Prot. S. 4). Es folgten die Replik vom 8. August 2008 (HG070113 Prot. S. 4; act. 48), die Duplik vom 4. Dezember 2008 (HG070113 Prot. S. 5; act. 52), die Stellungnahme zu neuen Behauptungen der Duplik und zu neuen Beilagen vom 9. April 2009 (HG070113 Prot. S. 6; act. 56), die Stellungnahme zu neuen Behauptungen der Stellungnahme und zu neuen Beilagen vom 21. August 2009 (HG070113 Prot. S. 7; act. 60) sowie je eine weitere Eingabe der Parteien vom 4. September 2009 (act. 62) bzw. vom 14. September 2009 (act. 63), die jeweils der Gegenpartei zugestellt wurden (HG070113 Prot. S. 9). 2. Mit Urteil vom 16. August 2010 wurde die Klage gutgeheissen (und die angefochtenen Beschlüsse der Generalversammlung der Beklagten wurden aufgehoben, act. 64). Hiergegen erhob die Beklagte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht. Mit Zirkulationsbeschluss vom 14. Juni 2012 hob das Kassationsgericht in Gutheissung der Beschwerde das Urteil vom 16. August 2010 auf und wies die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück (act. 66). Das Verfahren vor Handelsgericht wurde fortan unter der Prozessnummer HG120173 weitergeführt. 3. Am 6. Juli 2012 reichte die Beklagte eine Noveneingabe ins Recht (act. 68). Mit Verfügung vom 30. Juli 2012 wurde diese Eingabe der Klägerin zugestellt und ihr Frist angesetzt, um eine Prozesskaution in der Höhe von CHF 110'000.00 zu leisten (Prot. S. 2 f.). Diese Kaution leistete die Klägerin fristgerecht (act. 76). Mit Eingabe vom 13. August 2012 beantragte die Klägerin eine Fristansetzung durch das Gericht, um zu der Noveneingabe der Beklagten Stellung zu nehmen (act. 72). Mit Verfügung vom 14. August 2012 wurde der Klägerin kundgetan, dass keine Frist angesetzt werde (Prot. S. 4), woraufhin diese mit

- 5 - Eingabe vom 15. August 2012 wiederum um eine Fristansetzung ersuchte (act. 74). Daraufhin wurde der Klägerin mit Verfügung vom 16. August 2012 Frist zur Stellungnahme zur Eingabe der Beklagten angesetzt (Prot. S. 5). Die Stellungnahme der Klägerin erfolgte mit Eingabe vom 10. September 2012 (act. 78), welche der Beklagten am 13. September 2012 zugestellt wurde (act. 79; Prot. S. 6). 4. Das Verfahren erweist sich – auch im vom Kassationsgericht beanstandeten Punkt (vgl. Ziff. 3.8.6.3 unten) – als spruchreif, weshalb im Folgenden nochmals darüber zu entscheiden ist (§ 188 Abs. 1 ZPO/ZH).

II. (Parteien / Sachverhalt) 1. Parteien 1.1. Die Klägerin (A._____ AG) ist eine Aktiengesellschaft nach Schweizer Recht mit Sitz in .... Mehrheitsaktionär und Verwaltungsratspräsident der Klägerin ist D._____ (von 1982 - 1989 auch Mitglied des Verwaltungsrats der Beklagten). 1.2. Ebenfalls eine Aktiengesellschaft nach Schweizer Recht ist die Beklagte (B._____ Beteiligungen AG) mit Sitz in E._____. Sie ist eine Holdinggesellschaft und bezweckt – demgemäss – die Beteiligung an Unternehmen aller Art, insbesondere aber die dauernde Beteiligung an der B._____ AG (ebenfalls mit Sitz in E._____). Die B._____ AG ist im Präzisions-Werkzeugmaschinenbau tätig und stellt Zahnflankenschleifmaschinen sowie Diamant- und CBN-Abrichtwerkzeuge her. Ihre Produkte verkauft sie praktisch zu 100% im Ausland, wozu sie über eine Vertriebsgesellschaft, die B._____ K.K., in … (Japan) und über Verkaufsbüros in ... (England), … (Russland) und … (China) verfügt. Die B._____-Gruppe beschäf-

- 6 tigt weltweit circa 860 Mitarbeiter, davon rund 460 bei der B._____ AG in E._____.

2. Sachverhalt 2.1. Das Aktienkapital der Beklagten beträgt CHF 2,5 Mio., eingeteilt in 5'000 Namenaktien und 5'000 Inhaberaktien. Die Klägerin hält am Aktienkapital der Beklagten eine Beteiligung von rund 47%. Die restlichen 53% werden von einer nicht abschliessend bekannten Anzahl Aktionäre gehalten. Es ist gerichtsnotorisch, dass die Ansichten der Klägerin und der restlichen Aktionäre der Beklagten über die Unternehmensführung der Beklagten oft diametral auseinandergehen und Beschlüsse an den Generalversammlungen der Beklagten – unter Vorbehalt der Erteilung der Décharge an den Verwaltungsrat, bei welcher sich dieser der Stimme zu enthalten hat – immer in etwa im gleichen Abstimmungsverhältnis, nämlich 47:53, gefasst werden. Vor diesem Hintergrund hat die Klägerin seit 1998 einen Grossteil der an den Generalversammlungen der Beklagten gefassten Beschlüsse angefochten und mehrere Auskunfts- und Einsichtsverfahren initiiert und 2005 – nach Jahr und Tag – eine Auflösungsklage gegen die Beklagte erhoben, die nach Aufhebung des (auf Abweisung der Klage erkennenden) ersten Urteils des Handelsgerichts vom 7. Mai 2008 (Prozess Nr. HG050115) durch das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Zirkulationsbeschluss vom 20. Juli 2009 (Prozess Nr. AA080101), vom Handelsgericht mit Urteil vom 21. Januar 2011 (Prozess Nr. HG090234) erneut abgewiesen und schliesslich vom Bundesgericht mit Urteil vom 10. November 2011 (Prozess Nr. 4A_164/2011) bestätigt wurde. 2.2. Mit der vorliegenden Klage werden die an den Generalversammlungen der Jahre 2000 - 2004 gefassten Beschlüsse über die Wahl der C._____ AG (im Folgenden C._____ genannt) zur Revisionsstelle bzw. zur Konzernprüferin der Beklagten angefochten, da es der C._____ – nach klägerischer Ansicht – am Erfordernis der Unabhängigkeit im Sinne von Art. 727c aOR gefehlt haben soll. Die Beklagte schliesst auf Klageabweisung.

- 7 - III. (Formelles) 1. Anwendbares Recht Das vorliegende Verfahren wurde vor dem 1. Januar 2011 und damit vor Inkrafttreten der eidgenössischen ZPO rechtshängig gemacht. Die Aufhebung und Rückweisung erfolgte dagegen erst nach dem 1. Januar 2011. Nach Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt für Verfahren, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Das Verfahren vor einer Instanz wird durch einen rechtskräftigen Endentscheid abgeschlossen. Wird ein Entscheid in einem Verfahren durch eine Rechtsmittelinstanz aufgehoben und zum Neuentscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen, wird damit das Verfahren vor dieser Instanz nicht abgeschlossen, sondern in den Stand zurückversetzt, in welchem es sich vor der Ausfällung des angefochtenen Entscheids befunden hat. Demnach muss gemäss dem Grundsatz der Einheit der Instanz bei der Wiederaufnahme des Verfahrens nach einem Rückweisungsentscheid das bisherige Verfahrensrecht weiterhin Anwendung finden (Urteil des Bundesgericht 4A_471/2011 vom 17. Januar 2012, E.3.3, mit weiteren Hinweisen). Folglich ist auf das vorliegende Verfahren das bisherige Recht anwendbar, also die Zivilprozessordnung des Kantons Zürich vom 13. Juni 1976 (ZPO/ZH), das zürcherische Gerichtsverfassungsgesetz vom 13. Juni 1976 (GVG) und die Verordnung des Obergerichts über die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007 (GebV, vgl. § 23 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010). Das Rechtsmittel gegen diesen Entscheid richtet sich hingegen nach dem Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist, mithin nach dem neuen Prozessrecht (Art. 405 Abs. 1 ZPO).

- 8 - 2. Örtliche und sachliche Zuständigkeit Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts ist unbestritten und ergibt sich aus Art. 3 Abs. 1 lit. b GestG und § 62 GVG. 3. Teilweiser Klagerückzug 3.1. Die Klägerin hat mit der einheitlichen und alleine massgeblichen Klageschrift vom 17. Mai 2005 die jeweiligen Rechtsbegehren 1 der nunmehr integrierten Verfahren HG010462 und HG030017 zurückgezogen (HG050043 act. 11 S. 2), wovon bereits in der Verfügung des Instruktionsrichters vom 26. Mai 2005 Vormerk genommen wurde (HG050043 Prot. S. 6). 3.2. Ebenso war vom Rückzug des Rechtsbegehrens 1 im Verfahren HG000436, erfolgt mit Eingabe vom 7. Februar 2005 im dortigen Verfahren (HG000436 act. 9), bereits bei Vereinigung mit dem vorliegenden Verfahren am 17. Februar 2005 Vormerk genommen worden (HG050043 Prot. S. 4). 4. Noven 4.1. Die Beklagte reichte mit Datum vom 6. Juli 2012, mithin nach Rückweisung des handelsgerichtlichen Urteils durch das Kassationsgericht, eine Noveneingabe ins Recht (act. 68). Darin bringt sie vor, dass die von der Klägerin im Jahr 2005 gegen die Beklagte erhobene Auflösungsklage vom Bundesgericht mit Urteil vom 10. November 2011 abgewiesen worden sei, ebenso ein von der Klägerin gegen diesen Entscheid gerichtetes Revisionsgesuch (act. 68 S. 3 Rz. 6). Weiter informiert sie das Gericht darüber, dass die Beklagte im November 2010 100% der Geschäftsanteile und Unternehmensaktivitäten einer F._____ GmbH& Co. KG mit Sitz in …, D, übernommen habe und die B._____-Gruppe folglich heute weltweit 860 Mitarbeiter beschäftige (act. 68 S. 3 Rz. 7). Im Weiteren bringt sie als Noven vor, dass die G._____ an die B._____ AG in den Jahren 2009, 2010 und 2011 weitere Darlehensrückzahlungen geleistet habe, nämlich 2009 in der Höhe von EUR 800'000.00, 2010 in der Höhe von EUR 950'000.00 und 2011 in der Höhe von CHF 500'000.00 sowie EUR 320'000.00 (act. 68 S. 4 Rz. 11). Insgesamt

- 9 seien somit vom 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2011 Zahlungen von G._____ im Gesamtbetrag von EUR 8'770'000.00 und CHF 2'800'000.00 eingegangen (act. 68 S. 5 Rz. 13). Diese Rückzahlungen des Darlehens durch G._____ an die B._____ AG würden belegen, dass Rückzahlungen über den bei B._____ AG bestehenden Buchwert der Darlehensforderungen hinaus erfolgt seien - und in Zukunft noch erfolgen würden -, was einzig bedeute, dass gemäss Art. 669 Ziff. 3 OR gebildete stille Reserven nun realisiert worden seien (act. 68 S. 5 Rz. 15). 4.2. Gemäss § 114 ZPO/ZH sind Parteien mit Anträgen zur Sache, Tatsachenbehauptungen, Einreden und Bestreitungen ausgeschlossen, die sie mit ihrem letzten Vortrag oder in ihrer letzten Rechtsschrift nicht vorgebracht haben. Davon ausgenommen sind gemäss § 115 Ziff. 3 ZPO/ZH u.a. Tatsachen, von denen die Partei glaubhaft macht, dass sie trotz angemessener Tätigkeit nicht rechtzeitig angerufen werden konnten. Hierzu gehören für den Prozess bedeutsame Tatsachen, die sich erst nach Ablauf der für Behauptungen, Bestreitungen und Einreden vorgesehenen Verhandlungsphase ereignet haben. Solche Noven können auch nach Schluss des Hauptverfahrens vorgebracht werden, so auch nach Rückweisung eines Prozesses durch die Rechtsmittelinstanz, und zwar auch ausserhalb des im Rückweisungsbeschluss gezogenen Rahmens (FRANK/ STRÄULI/ MESSMER, a.a.O., N 1, 4 und 10 zu § 115 ZPO). 4.3. Grundsätzlich handelt es sich bei den Vorbringen der Beklagten um Ereignisse, die sich erst nach ihrer letzten Rechtsschrift ereignet haben und deshalb von der Beklagten nicht früher vorgebracht werden konnten. So erfolgten die neu vorgebrachten Darlehensrückzahlungen der G._____ an die B._____ AG in den Jahren 2009-2011 nach der letzten Rechtsschrift der Klägerin im Prozess. Gleich wie die Rückzahlungen der G._____ an die B._____ AG in den Jahren 2005 bis 2008, welche für die Entscheidfindung des Urteils des Handelsgerichtes vom 16. August 2010 nicht relevant waren, und woran sich bis heute nichts geändert hat, sind auch angebliche (von der Klägerin bestrittene, act. 78 S. 4 Rz. 5) Rückzahlungen ab 2009 für den Ausgang des vorliegenden Prozesses irrelevant, da eine im für den Prozess relevanten Zeitraum vorgenommene Einschätzung des beklagtischen Verwaltungsrates eine solche positive Entwicklung der Situati-

- 10 on der G._____ in den Folgejahren nicht voraussehen konnte, und einzig die damalige Sichtweise massgeblich ist (vgl. dazu hinten, S. 54 Ziff. 3.8.12.2). Irrelevant für den vorliegenden Prozess sind auch die Vorbringen der Beklagten betreffend die Auflösungsklage, welche vom Bundesgericht mit Urteil vom 10. November 2011 abgewiesen worden sei, sowie betreffend die Übernahme der F._____ GmbH& Co. Die von der Beklagten neu vorgebrachten Tatsachen sind deshalb für die Entscheidfindung nicht zu berücksichtigen. IV. (Materielles) 1. Vorbemerkungen 1.1. Unter der Proz.-Nr. HG000024 hatte die Klägerin zu einem früheren Zeitpunkt bereits die an der Generalversammlung vom 7. Juli 1999 gefassten Beschlüsse über die Wahl der C._____ zur Revisionsstelle bzw. zur Konzernprüferin der Beklagten angefochten. Mit Urteil vom 12. Oktober 2004 bestätigte das Bundesgericht (mit der Abweisung der gegen das Urteil des hiesigen Gerichts geführten eidgenössischen Berufung), dass die mit der Führung des Mandats betrauten Revisoren der C._____ die Voraussetzungen der besonderen Befähigung im Sinne von Art. 727b aOR und der dazugehörigen Verordnung erfüllten und auch die erforderliche Unabhängigkeit der Revisoren und der Revisionsstelle gegeben sei (BGE 131 III 38 E. 4.1 S. 40 und E. 4.2 S. 40 ff.). 1.2. Dass die Revisoren der C._____ die Voraussetzungen der besonderen Befähigung nicht erfüllten, wurde von der Klägerin im vorliegenden Verfahren nicht mehr vorgebracht. 1.3. Soweit die Klägerin im vorliegenden Verfahren die fehlende Unabhängigkeit der C._____ aus bereits im Proz.-Nr. HG000024 vorgebrachten Tatsachen (Vorgeschichte der Wahl der C._____, Prüfung der Darlehensvergabe durch eine

- 11 der international tätigen Revisionsgesellschaften und deren "unbesehene Übernahme" durch die C._____ und/oder die Fragwürdigkeit der Einsetzung der C._____ gegen den klaren Willen einer Minderheit mit einem Aktienanteil von 47%) ableiten will, steht diesem Ansinnen die Rechtskraft des vorgenannten Bundesgerichtsentscheids entgegen. 1.4. Hingegen wäre – denn die Klägerin hat auch Selbiges nicht mehr getan – zulässig gewesen, abermals vorzubringen, dass das Mandat bei der Beklagten mehr als 10% der Honorareinnahmen der C._____ beschlagen habe. Diesen Punkt hatte das Bundesgericht mangels konkreter Feststellungen über den tatsächlichen Anteil der Honorareinnahmen aus dem Revisionsmandat der Beklagten an den gesamten Honorareinnahmen der C._____ im angefochtenen Urteil nicht beurteilt, sondern nur – aber immerhin – betont, dass rechtlich keine entsprechende starre Regel (von 10%) bestehe. Vielmehr sei von Fall zu Fall zu prüfen, ob die Höhe des Anteils der aus einem Revisionsmandat fliessenden Honorareinnahmen die Unabhängigkeit der Revisionsstelle beeinträchtigten (BGE 131 III 38 E. 4.2.4 S. 44). 1.5. Vorab festzuhalten ist obendrein Folgendes: Das Revisionsrecht wurde im Zuge der GmbH-Revision vom 16. Dezember 2005 einer Totalrevision unterzogen und dabei die Unabhängigkeit der Revisionsstelle neu ausführlich geregelt und verschärft (Art. 728 und 729 OR). Diese neuen Bestimmungen gelten vom ersten Geschäftsjahr an, das mit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes am 1. Januar 2008 oder danach beginnt (Art. 7 Übergangsbestimmungen der Änderung vom 16. Dezember 2005), finden also auf das vorliegende (die Generalversammlungen der Jahre 2000 - 2004 betreffende) Verfahren noch keine Anwendung.

2. Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen 2.1. Wie erwähnt ficht die Klägerin die an den Generalversammlungen der Jahre 2000 - 2004 gefassten Beschlüsse über die Wahl der Revisionsstelle bzw.

- 12 der Konzernprüferin als ungesetzlich an und bemängelt eine fehlende Unabhängigkeit der C._____. 2.2. Wenn die Revisionsstelle sich als nicht unabhängig erweist und somit nicht gesetzmässig zusammengesetzt ist, kann jeder Aktionär den Generalversammlungsbeschluss, mit dem die Revisionsstelle gewählt worden ist, gemäss Art. 706 Abs. 1 OR anfechten (BÖCKLI, Revisionsstelle und Abschlussprüfung, Zürich 2007, S. 252; gl. M. WIND, Die Unabhängigkeit der Revisionsstelle gemäss Art. 727c Abs. 1 OR, Diss. Arlesheim 1998, S. 237). Das Anfechtungsrecht erlischt, wenn die Klage nicht spätestens zwei Monate nach der Generalversammlung angehoben wird (Art. 706 a Abs. 1 OR). Dass diese Frist von der Klägerin jeweils gewahrt wurde, wurde von der Beklagten – zu Recht – nicht in Frage gestellt.

3. Unabhängigkeit der Revisionsstelle (Art. 727c Abs. 1 aOR) 3.1. Nachdem – wie erwähnt – die neuen Bestimmungen über die Unabhängigkeit der Revisionsstelle vorliegend keine Anwendung finden, ist für die Frage der Unabhängigkeit sowohl der C._____ als auch ihrer Revisoren Art. 727c aOR in Verbindung mit Art. 727d Abs. 3 aOR massgebend, demgemäss die Revisoren vom Verwaltungsrat und von einem Aktionär, der über die Stimmenmehrheit verfügt, unabhängig sein müssen (Art. 727c Abs. 1 Satz 1 aOR). 3.2. Unabhängigkeit bedeutet Weisungsungebundenheit, Freiheit des Urteils und Selbstständigkeit im Entscheid (sog. innere Unabhängigkeit). Die Unabhängigkeit fehlt indessen nicht erst bei tatsächlicher Voreingenommenheit. Vielmehr richtet sich Art. 727c Abs. 1 aOR bereits gegen äussere Beziehungen, die bei unbeteiligten verständigen Dritten den Anschein der Voreingenommenheit entstehen lassen können (sog. äussere Unabhängigkeit). Die Unabhängigkeit fehlt damit auch bei weniger leicht erkennbaren beteiligungsmässigen, hierarchischen oder wegen anderer Zusammenhänge gegebenen Abhängigkeiten (BGE 131 III 38 E. 4.2 S. 41, mit weiteren Hinweisen).

- 13 - 3.3. Faktisch besteht für jeden Revisor die Gefahr, in ein gewisses Abhängigkeitsverhältnis zum Verwaltungsrat zu geraten, nachdem der Verwaltungsrat für Wahl und Wiederwahl der Revisionsstelle eine Schlüsselposition einnimmt; diese Gefahr ist dann grösser, wenn dieser Kunde für die Revisionsstelle wirtschaftlich wichtig ist, weil ein wesentlicher Anteil ihrer Einnahmen (sei es aus dem Revisionsmandat, sei es aus Beratermandaten) von diesem Kunden stammt; andererseits hat der Gesetzgeber klarerweise keine absolute Unabhängigkeit angestrebt, ansonsten er eine andere als die im Gesetz verankerte Regel hätte statuieren müssen (BSK 2002 OR I-WATTER, Art. 727c N 2). 3.4. Fehlende Unabhängigkeit kann erklären, weshalb die Revisionsstelle ihren Pflichten nicht nachgekommen ist (BSK 2002 OR I-WATTER, Art. 727c N 19). Vice versa – und entgegen der beklagtischen Ansicht, wonach die Frage der Unabhängigkeit nichts zu tun habe mit der Frage der Pflichterfüllung und Kompetenz der Revisionsstelle und der Qualität ihrer Arbeit (act. 44 S. 17; act. 52 S. 10) – können fortgesetzte und/oder schwere Pflichtverletzungen der Revisionsstelle auf eine fehlende Unabhängigkeit der Revisionsstelle hinweisen. 3.5. Nach klägerischer Ansicht zeigt sich – in diesem Sinne – die fehlende Unabhängigkeit der C._____ an der Tatsache, dass sie sowie ihre Vertreter, namentlich die leitenden Revisoren, in ihrer Tätigkeit für den Konzern der Beklagten in den Jahren 1998 - 2004 ihre gesetzlichen Pflichten verletzt hätten: Seit Jahren akzeptiere die C._____ die Rechnungslegung des Verwaltungsrats der Beklagten, die nicht einmal ansatzweise den Vorschriften von Art. 662a ff. OR entspreche, also nicht als "ordnungsgemässe Rechnungslegung" im Sinne des Gesetzes bezeichnet werden könne, und decke die weiteren rechtswidrigen Vorgehensweisen des Verwaltungsrats, namentlich die Bilanzverschleierung und -fälschung sowie die parallel dazu erfolgte Falschinformation der Minderheitsaktionärin (HG050043 act. 11 S. 11 f.). Obwohl ihr die Gesetzesverletzungen – jedenfalls aufgrund der Teilnahme an den Generalversammlungen oder spezieller Hinweisschreiben der Klägerin – bekannt gewesen seien, sei sie untätig geblieben. Nie habe sie der Generalversammlung Mitteilung gemacht, dass die Buchführung und die Jahresrechnung (und damit der Antrag über die Verwendung des Bilanzgewinns) dem

- 14 - Gesetz widersprochen hätten, oder auch nur den Verwaltungsrat schriftlich über die Gesetzesverstösse bei der Geschäftsführung in Kenntnis gesetzt. Gegenteils habe sie dem Verwaltungsrat Jahr für Jahr offiziell eine ordnungsgemässe Buchführung bescheinigt. Damit habe sie nicht nur selbst gesetzwidrig gehandelt, sondern ohne Zweifel auch den Anschein erweckt, vom Block der Mehrheitsaktionäre und ihrem Verwaltungsrat abhängig zu sein (HG050043 act. 11 S. 63; act. 40 S. 3; act. 48 S. 9) Im Einzelnen bemängelt die Klägerin Folgendes:

3.6. Missachtung der Mindestgliederungsvorschriften (Art. 663 / 663a OR) 3.6.1. Nach klägerischer Ansicht hält sich die Beklagte bei der Erstellung der konsolidierten Jahresrechnung nicht an die gesetzlichen Mindestgliederungsvorschriften und verunmöglicht dadurch der Klägerin, sich ein Bild über die wirtschaftliche Ertrags- und Vermögenssituation zu machen und die Bewertungsprinzipien nachzuvollziehen (HG050043 act. 11 S. 15 ff.): 3.6.2. So bewegten sich die ausgewiesenen Zahlen der Position "Forderungen aus Lieferungen und Leistungen" in der Periode vom 31. Dezember 1994 bis 31. Dezember 2003 zwischen CHF 15'943'000.00 und CHF 5'218'000.00. Diese Summen würden gemäss Auskunft des Verwaltungsrates anlässlich der Generalversammlung vom 10. Juni 1998 in einer Vorkolonne wertberichtigt. So werde bereits vorab ein Abzug für "Delkredererückstellungen" vorgenommen, der seinerseits nicht in der Position "Rückstellungen" ausgewiesen werde. Die Höhe der Wertberichtigung werde nach Gutdünken des Verwaltungsrates festgelegt und verschwiegen. Sie werde vom effektiven Umsatz in Abzug gebracht, sodass dem Aktionär in der Erfolgsrechnung Erlöse aus Lieferungen und Leistungen lediglich "netto" präsentiert würden. Sie – die Klägerin – vermute, dass diese Bilanzposition in Wirklichkeit zwischen CHF 40 Mio. und CHF 100 Mio. betrage. In Anbetracht der Wichtigkeit der Bilanzposition "Forderungen aus Lieferungen und Leistungen"

- 15 sei es unerlässlich, die volle Forderungssumme aufzuzeigen und zumindest die gesamte Wertberichtigung offen in Abzug zu bringen (HG050043 act. 11 S. 16). 3.6.3. Die Beklagte verneint einen Verstoss gegen die Mindestgliederungsvorschriften und verweist auf die Bestimmungen des Schweizer Handbuchs zur Wirtschaftsprüfung 1998, im Folgenden HWP genannt (act. 44 S. 75; act. 45/5 S. 56 ff.). 3.6.4. In Letztgenanntem ist festgehalten, dass für zweifelhafte Forderungen und für das allgemeine Kreditrisiko ein angemessenes Delkredere zu bilden ist (HWP I, S. 132). So hat das Delkredere etwa Ausfälle in den Forderungen aus Lieferungen und Leistungen zu decken. Wertberichtigungen zu Posten des Umlaufvermögens können vom Aktivum selbst abgesetzt oder als Passivum bilanziert werden. Hat die Wertberichtigung vollumfänglich den Charakter einer echten, handelsrechtlich erforderlichen Bewertungskorrektur, ist der Methode des Direktabzugs der Vorzug zu geben; eine Passivierung führt bloss zu einer unsachgemässen Aufblähung der Bilanz. Vertretbar ist die Darstellung der Wertberichtigung unter den Passiven, wenn sie ausschliesslich oder überwiegend Reservecharakter hat. Werden solche Wertberichtigungen mit Reservecharakter bilanzmässig aber als stille Reserven behandelt, das heisst wie echte Wertberichtigungen vom Aktivum in Abzug gebracht, ist diesem Vorgehen aus aktienrechtlicher Sicht nichts entgegenzuhalten (HWP I, S. 208 f.). Zwar ist das klägerische Bedürfnis nachvollziehbar, wie in IFRS-Abschlüssen, wo der Ausweis der Wertberichtigungen die Regel ist, oder in Abschlüssen nach Swiss GAAP FER 7/4, welcher den Ausweis der Wertberichtigungen unter den entsprechenden Aktiven oder im Anhang fordert, zur Beurteilung der Qualität der Forderungen aus Lieferungen und Leistungen über Informationen über die zu erwartenden Debitorenausfälle zu verfügen (gl. M. BOEMLE/KAUER/MEYER, Stand der Rechnungslegung von ausserbörslich gehandelten Gesellschaften. Welche finanzielle Berichterstattung für die Zukunft?, in: ST 2007 S. 515); ein Verstoss gegen die gesetzlichen Mindestgliederungsvorschriften stellt die Nettodarstellung der "Forderungen aus Lieferungen und Leistungen" – den Ausführungen des HWP folgend – aber nicht dar.

- 16 - 3.6.5. Sodann hätte – nach Ansicht der Klägerin – zwischen dem 31. Dezember 1994 und dem 31. Dezember 2003 die Höhe der Vorräte – wie bei solchen Grössenordnungen üblich – unterteilt in Halb- und Fertigfabrikate sowie Rohwaren bekannt gegeben werden müssen (HG050043 act. 11 S. 17). 3.6.6. Dem hält die Beklagte entgegen, dass aus den Anhängen zu ihrer Konzernrechnung hervorgehe, dass die Bilanzposition "Vorräte" Rohstoffe, Handelswaren sowie Halb- und Fertigfabrikate umfasse; die von der Klägerin geforderte Unterteilung der Vorräte in verschiedene Kategorien sei weder erforderlich noch gesetzlich vorgeschrieben (act. 44 S. 75; act. 45/5 S. 61 ff.). 3.6.7. Unter die Bilanzposition "Vorräte" fallen Roh-, Halb- und Fertigfabrikate, die Betriebs- und Hilfsstoffe und Waren. Diese Unterteilung darf nicht als starres Schema betrachtet werden. Jedes Unternehmen sollte seine Vorräte sachgemäss aufteilen und die einzelnen Vorratspositionen mit den im betreffenden Geschäftszweig gebräuchlichen Bezeichnungen darstellen (HWP I, S. 76). Vorgeschrieben ist eine Unterteilung der Position Vorräte nicht (BSK 2002 OR I- NEUHAUS/ILG, Art. 663a N 30), weshalb der Beklagten auch diesbezüglich kein Verstoss gegen die Mindestgliederungsvorschriften vorzuwerfen ist. 3.6.8. Betreffend die Position "sonstige Verbindlichkeiten" spekuliert die Klägerin: Der Verwaltungsrat habe an der Generalversammlung 2001 erklärt, dass die Zunahme der "sonstigen Verbindlichkeiten" um CHF 6,7 Mio. gegenüber dem Vorjahr auf CHF 15,13 Mio. per 31. Dezember 2000 im Umfang von 84% auf Kundenanzahlungen zurückzuführen sei. Aufgrund des Auftragsvolumens sowie ausgehend von in der Maschinenindustrie üblichen Anzahlungen zwischen 15% und 35% müssten die Anzahlungen jedoch bedeutend höher sein, weshalb Kundenanzahlungen entweder in verschiedenen Bilanzpositionen enthalten (z.B. gleichzeitig als Kürzung der Vorräte ins Gewicht fallen) oder extrem tief sein müssten (HG050043 act. 11 S. 17). 3.6.9. Die Beklagte verneint, dass aufgrund der Schwankungen in dieser Position geschlossen werden könne, die Kundenanzahlungen per 31. Dezember 2000 seien entweder in verschiedenen Bilanzpositionen enthalten oder extrem

- 17 tief. Die Bilanz sei stichtagsbezogen. Habe ein Grossauftrag per Jahresende abgeschlossen und fakturiert werden können, so würden die zu bilanzierenden Kundenanzahlungen sinken. Habe im Folgejahr ein Grossauftrag nicht oder nur teilweise abgeschlossen werden können, so seien die erhaltenen Anzahlungen zu bilanzieren. Deshalb könne die Höhe der ausgewiesenen Kundenanzahlungen per Bilanzstichtag ganz erheblich schwanken (act. 44 S. 76; act. 45/5 S. 63 ff.). 3.6.10. Unter (passiven) Anzahlungen versteht man erhaltene Zahlungen für noch nicht oder erst teilweise erbrachte Lieferungen und Leistungen. Anzahlungen stehen somit mit schwebenden Geschäften im Zusammenhang. Soweit erhaltene Anzahlungen reinen Vorleistungscharakter haben, sind sie ins kurzfristige oder – in Ausnahmefällen – ins langfristige Fremdkapital einzuordnen (HWP I, S. 139 f.). Indessen: Die Ausführungen der Klägerin sind nicht schlüssig; es wird nicht dargelegt, inwiefern mit der nicht näher substantiierten (angeblichen) Verbuchung von Anzahlungen in verschiedenen Bilanzpositionen gegen die Mindestgliederungsvorschriften verstossen worden sein soll, weshalb sich weitere Ausführungen erübrigen. 3.6.11. Des Weiteren bemängelt die Klägerin, dass die Informationen des Verwaltungsrates über die Wertschriften und Geldmarktanlagen keine Verbindung zu den Finanzerträgen herstellen liessen. Zwar sei für den Stichtag per Ende 2002 eine prozentuale Aufteilung in Aktien, Obligationen und Festgelder bekannt gegeben worden, die Gliederungsvorschriften erforderten jedoch bei der Grössenordnung dieser Bilanzposition, die rund 70% der Bilanzsumme ausmache, eine Aufteilung nach Anlageart und eine in absoluter Höhe ersichtliche Wertkorrektur, die nach geltendem Recht auch stille Reserven enthalten könne (HG050043 act. 11 S. 17). 3.6.12. Dem hält die Beklagte – unter Verweis auf die wesentlichen Lehrmeinungen – entgegen, dass sie in ihrer Konzernbilanz durch den freiwilligen Ausweis der Position "Wertschriften und Geldmarktanlagen" über die Mindestgliederungsvorschriften hinausgehende Informationen gebe. Die Mindestgliederungsvorschriften des Aktienrechts differenzierten nicht nach der absoluten oder relativen Höhe einzelner Bilanzpositionen (act. 44 S. 76; act. 45/5 S. 68 ff.).

- 18 - 3.6.13. Die gesonderte Aufführung der Wertschriften ist nach den gesetzlichen Mindestgliederungsvorschriften nicht ausdrücklich verlangt. Aus dem allgemeinen Grundsatz, die Jahresrechnung so darzustellen, dass die Vermögensund Ertragslage der Gesellschaft möglichst zuverlässig beurteilt werden kann, folgt aber die Empfehlung zur separaten Bilanzierung der Wertschriften im Umlaufvermögen, da sie den flüssigen Mitteln nur bedingt zugeordnet werden können (BSK 2002 OR I-NEUHAUS/ILG, Art. 663a N 17; gl. M. HWP I, S. 194). Dementsprechend ist an der Bilanzierung der Beklagten (per Ende 2002) nichts auszusetzen; im Übrigen sind stille Reserven – die gesetzlich vorgesehen Fälle ausgenommen – in der Bilanz eben gerade nicht durch "eine in absoluter Höhe ersichtliche Wertkorrektur" offen zu legen. 3.6.14. Zuletzt sieht die Klägerin die Mindestgliederungsvorschriften auch dadurch missachtet, dass die in der Periode vom 31. Dezember 1994 bis 31. Dezember 2003 in einer Höhe zwischen CHF 7'490'000 und CHF 12'574'000 ausgewiesenen Sachanlagen gegenüber dem Aktionär nicht nach Liegenschaften einerseits und Maschinen sowie Einrichtungen andererseits unterschieden würden. Trotz einer seit 1989 regen Bautätigkeit mit Investitionen in zweistelliger Millionenhöhe werde weder ein Baukonto gezeigt, noch seien andere schlüssige Zahlen oder Hinweise in der Jahresrechnung zu finden (HG050043 act. 11 S. 18). 3.6.15. Die Beklagte verweist darauf, dass nach schweizerischem Recht ein Anlagespiegel, d.h. eine nach Anlagekategorien getrennte Übersicht über die Entwicklung der Buchwerte unter Angabe der jährlichen und der kumulierten Abschreibungen, nicht verlangt sei. 3.6.16. Gemäss Art. 663a OR sind die Sachanlagen unter dem Anlagevermögen gesondert auszuweisen. Eine weitere Aufgliederung innerhalb der Sachanlagen schreibt das Aktienrecht nicht vor. Zwar hält HWP I, S. 181 f., fest, dass eine Unterteilung in unbewegliches (Grundstücke und Gebäude) und in bewegliches Vermögen (Maschinen, Betriebs- und Geschäftseinrichtungen) bei sachanlageintensiven Unternehmen empfehlenswert sei, eine weitere Unterteilung nach der Art der Anlagegüter zweckmässig sei, und im Interesse einer verbesserten Transparenz im Anhang ein in der internationalen Rechnungslegung weit verbrei-

- 19 teter und in FER 8 für den Anhang der Konzernrechnung geforderter Anlagespiegel aufgeführt werden könne. BOEMLE et al. betrachten das Fehlen eines Anlagespiegels – oder wenigstens der Angabe von Bruttoanschaffungswerten und der kumulierten Abschreibungen – als empfindlichen Mangel der aktuellen Rechnungslegungsvorschriften (BOEMLE/KAUER/MEYER, a.a.O., S. 516), was aber nichts daran ändert, dass die beklagtische Bilanzierung die (Mindest-)Anforderungen von Art. 663a OR erfüllte. 3.6.17. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die klägerischen Vorwürfe eines Verstosses gegen die Mindestgliederungsvorschriften von Art. 663 und 663a OR nicht erhärten lassen und – demzufolge – diesbezüglich auch keine Versäumnisse der Revisionsstelle erkennbar sind, die eine fehlende Unabhängigkeit indizieren würden.

3.7. Verstoss gegen den Grundsatz der Stetigkeit in Darstellung und Bewertung (Art. 662a Abs. 2 Ziff. 5 OR) 3.7.1 Die Klägerin sieht die Beurteilung der (konsolidierten) Bilanz der Beklagten dadurch erschwert, dass der Verwaltungsrat jährlich die Methode des Ausweises ändere und so gegen den Grundsatz der Stetigkeit in Darstellung und Bewertung verstosse. So sollten per 31. Dezember 1997 die Wertkorrekturen in einer nicht ersichtlichen Vorkolonne zu den Debitoren erfolgt sein. Per 31. Dezember 1999 sei die Delkredererückstellung – ganz oder teilweise – in den Rückstellungen enthalten gewesen (HG050043 act. 11 S. 16). 3.7.2. Die Beklagte bzw. ihr Parteigutachter bemängelt, dass die Klägerin ihre Behauptung nicht belege: So finde sich im Protokoll der Generalversammlung vom 21. Juni 2000 keine Stelle, die die Aussage "Per 31. Dezember 1999 war die Delkredererückstellung – ganz oder teilweise – in den Rückstellungen enthalten." stützen würde (act. 45/5 S. 60). 3.7.3. Mit dem Grundsatz der Stetigkeit in Darstellung und Bewertung wird die Stetigkeit der Rechnungslegung in formeller und materieller Hinsicht (Bilanz-

- 20 kontinuität) zum Ausdruck gebracht. Die Jahresrechnung soll nach den gleichen Grundsätzen aufgestellt werden wie in den Vorjahren. Zweck des Stetigkeitsgrundsatzes ist die zeitliche Vergleichbarkeit der Jahresrechnungen (HWP I, S. 67). Demzufolge kann die der Beklagten vorgeworfene Änderung der Ausweismethode grundsätzlich einen Verstoss gegen den Stetigkeitsgrundsatz darstellen. Anhand der Akten lässt sich die klägerische Behauptung – bislang – nicht nachvollziehen: Die Behauptung für das Geschäftsjahr 1997 (Wertkorrekturen in einer nicht ersichtlichen Vorkolonne zu den Debitoren) lässt sich aus dem Protokoll der Generalversammlung vom 10. Juni 1998 herauslesen (HG050043 act. 12/16 S. 26 f.). Wie die Klägerin zum Schluss kommt, dass dies im Geschäftsjahr 1999 anders gehandhabt wurde, ist hingegen nicht – insbesondere nicht im Protokoll der Generalversammlung vom 21. Juni 2000 (HG050043 act. 12/10) – erkennbar. Nichtsdestotrotz kann darauf verzichtet werden, der Klägerin den entsprechenden Beweis aufzuerlegen, weil auch bei gelungenem Beweis eines Verstosses gegen Art. 662a Abs. 2 Ziff. 5 OR eine Pflichtverletzung der C._____ fraglich bliebe. Denn mangels entsprechender zahlenmässiger Angaben ist gar nicht überprüfbar, ob ein allfälliger Verstoss gegen den Stetigkeitsgrundsatz einen wesentlichen Einfluss auf die konsolidierte Jahresrechnung hatte, d.h. die Aussage der konsolidierten Jahresrechnung so veränderte, dass Adressaten in ihren Entscheiden gegenüber der Gesellschaft beeinflusst wurden. Indessen: Nur in diesem Fall wäre überhaupt eine Reaktion der C._____ (in Form eines Hinweises im Bericht an die Generalversammlung) gefordert gewesen, da auch bei der Urteilsbildung und Berichterstattung der Grundsatz der Wesentlichkeit zu berücksichtigen ist (HWP II, S. 207). Danach kommt es bei der Rechnungslegung nicht auf absolute Genauigkeit an. Unbedeutende Einflussgrössen, die das Urteil des Informationsempfängers nicht beeinflussen, können als unwesentlich ausser acht gelassen werden, wobei absolute Grösse und relative Bedeutung (bezogen z.B. auf Bilanzsumme und Gewinn), aber auch die Grösse im Vergleich zum Vorjahr eine Rolle spielen (HWP I, S. 47).

- 21 - Überhaupt ist ein allfälliger Verstoss gegen den Stetigkeitsgrundsatz für die Frage der Unabhängigkeit der C._____ nicht von entscheidender Bedeutung. Einerseits wiegt er für sich allein nicht genügend schwer, um auf eine fehlende Unabhängigkeit der C._____ zu schliessen, andererseits fällt er neben den behaupteten Verstössen gegen die Rechnungslegungsvorschriften im Zusammenhang mit dem H._____-Darlehen nicht wesentlich ins Gewicht.

3.8. Verstösse gegen die Rechnungslegungsvorschriften im Zusammenhang mit dem H._____-Darlehen 3.8.1. Besonders schwerwiegende Verstösse gegen die Rechnungslegungsvorschriften ortet die Klägerin im Zusammenhang mit dem Finanzvorgang "H._____-Darlehen". Dabei geht es – zusammengefasst – um folgenden Sachverhalt: H._____ (…) ist ein Fashionlabel für hauptsächlich Reisegepäck, Taschen und Bekleidung. Gegründet wurde das Label vom Münchner I._____, der über die H._____ GmbH München die Marken- und Lizenzrechte vermarktete, gleichzeitig aber auch selber operativ Produkte mit diesem Label herstellte und vertrieb. Die J._____ AG unter Leitung von K._____ führte unter anderem Parallellieferungen von Produkten der Marke H._____ nach Fernost durch. Über eine Firma L._____ GmbH München, welche eine Lizenz für H._____ Fashion (d.h. sämtliche H._____-Produkte ausser Reisegepäck und Taschen) hielt, war es K._____ zudem möglich, auch direkt H._____-Bekleidung in Europa und später in China herzustellen und in Japan selbst sowie über … und …, zwei grosse japanische Handelshäuser, zu vertreiben. K._____ war ein Mandant des ehemaligen Verwaltungsratspräsidenten der Beklagten, M._____. Letzterer vermittelte K._____ 1995 den seit dem 1. Januar 1994 als selbständiger Unternehmensberater tätigen N._____ zur Beratung und Unterstützung in administrativen und buchhalterischen Belangen. 1996 geriet die H._____ GmbH München von I._____ in finanzielle Schwierigkeiten. Auf Empfehlung eines Geschäftspartners von K._____, der wie K._____ und weitere Geschäftspartner von K._____ Interesse am Weiterbestand

- 22 der H._____ GmbH München hatte, bat I._____ M._____ um Hilfe bei der Investorensuche. K._____ suchte seinerseits nach möglichen Investoren in Japan. Der Investorensuche war 1996 jedoch kein Erfolg beschieden. Anfang 1997 beauftragte der Pool der Gläubigerbanken der H._____ GmbH München die Sanierungsgruppe … unter der Leitung von O._____ mit der Führung und Sanierung der H._____ GmbH München. Der Pool der Gläubigerbanken hatte sich von I._____ die Stammanteile der H._____ GmbH München sowie die Markenrechte H._____ als Sicherheit für die gewährten Kredite von rund DEM 15 Mio. abtreten lassen. K._____ und seine Geschäftspartner waren weiterhin an einer Übernahme der Stammanteile der H._____ GmbH München sowie der Markenrechte an H._____ interessiert. O._____ verkaufte diese aber im Oktober 1997 der P._____ AG, welche einem Q._____ gehörte. Q._____ gründete sodann neu eine H._____ Holding AG mit Sitz in Zug, die am 16. Oktober 1997 von der P._____ AG die Stammanteile der H._____ GmbH München zum Preis von DEM 1.00 kaufte, der H._____ GmbH München ein nachrangiges Darlehen von DEM 11,2 Mio. gewährte und von der H._____ GmbH München die weltweiten Markenrechte an H._____ für DEM 15 Mio. kaufte. Das operative Geschäft in Bezug auf die Herstellung und den Vertrieb von H._____ Reisegepäck und Taschen wurde von der H._____ GmbH München neu im Rahmen eines Lizenzvertrages mit der H._____ Holding AG weitergeführt. K._____ und seine Geschäftspartner fürchteten weiterhin um die Fortführung ihrer Geschäfte mit H._____ Lederwaren und Bekleidung sowie die Lizenzierung der Marke H._____ in Fernost an Dritte und beabsichtigten deshalb, die H._____ Holding AG von Q._____ zu kaufen. Q._____ erklärte sich zum Verkauf der H._____ Holding AG bereit. Für die weltweiten Marken- und Lizenzrechte H._____ verlangte er den Betrag von DEM 30 Mio., für die H._____ GmbH München DEM 1.00 und für die Ablösung des von der P._____ AG der H._____ GmbH München gewährten Darlehens DEM 11,2 Mio. Diese Preisforderung überstieg die finanziellen Vorstellungen des K._____ und seiner Geschäftspartner. K._____ wandte sich für die Suche nach einer zweiten Investorengruppe, welche die Marken- und Lizenzrechte an H._____ übernehmen sollte, an M._____. Dabei erkundigte er sich auch nach einer möglichen Finanzierung dieses Investments durch die B._____-Gruppe (act. 53/1 S. 32 f.).

- 23 - Der Verwaltungsrat der B._____ AG entschied sich im Dezember 1997, sich an der Finanzierung der weltweiten Marken- und Lizenzrechte H._____ zu beteiligen. J._____ AG mit der deutschen und japanischen Investorengruppe sollte demgegenüber den operativen Bereich und damit die H._____ GmbH München übernehmen. Der Verwaltungsrat der Beklagten wollte die H._____ Marken- und Lizenzrechte aber nicht direkt erwerben. Die Finanzierung dieser Übernahme sollte deshalb über die von Dr. …, einem Bekannten des aktuellen Verwaltungsratspräsidenten der Beklagten, N._____, präsidierte G._____ … AG, St. Gallen (G._____), deren statutarischer Zweck in erster Linie eigentlich der Handel und Vertrieb von Früchten, Schalenfrüchten und Nüssen aller Art wäre, erfolgen, und zwar auf die Weise, dass die B._____ AG der G._____ ein Darlehen gewähren, mit welchem Letztere 100% der H._____ Holding AG kaufen sollte. Dieser Darlehensvertrag zwischen der B._____ AG und der G._____ soll am 28. Januar 1998 unterzeichnet worden sein. Am 5. Februar 1998 kaufte die J._____ AG die H._____ GmbH München, und G._____ erwarb die H._____ Holding AG mit den Marken- und Lizenzrechten H._____. Die J._____ AG zusammen mit deren Geschäftspartnern bezahlte für die Stammanteile der H._____ GmbH München DEM 1.00 und für die Ablösung des von der P._____ AG der H._____ GmbH München gewährten Darlehens DEM 11,2 Mio. G._____ ihrerseits bezahlte für die Übernahme der H._____ Holding AG, welche als einziges Aktivum noch die Markenund Lizenzrechte H._____ aufwies, insgesamt DEM 30,3 Mio. DEM 14,8 Mio. sollen für die Bezahlung der Aktien (inkl. Goodwill) und DEM 15,5 Mio. (inkl. pro-rata- Zins) für die Ablösung des von der P._____ AG (zum Zweck des Erwerbs der Markenrechte von der H._____ München GmbH) der H._____ Holding AG gewährten Darlehens bezahlt worden sein. DEM 30,3 Mio. entsprechen dem Betrag des von der B._____ AG der G._____ gewährten Darlehens; in Schweizer Franken CHF 24'656'253.00. Zur Sicherung dieses Darlehens soll G._____ der B._____ AG sämtliche Aktien der H._____ Holding AG verpfändet und ihr die Darlehensforderung von DEM 15 Mio. (aus der Ablösung des von der P._____ AG der H._____ Holding AG gewährten Darlehens) zediert haben. Weiter soll zwischen G._____ und der B._____ AG vereinbart worden sein, dass Erstere das Darlehen zu 6% verzinse und Letztere zu 15% an deren Cashflow beteiligt werde.

- 24 - Schliesslich sollte die G._____ dafür besorgt und verantwortlich sein, dass die bei der H._____ Holding AG liegenden Marken- und Lizenzrechte nicht veräussert werden. Ende Februar 1998 stellte sich heraus, dass die H._____ GmbH München illiquide war. Eine nochmalige Revision des Abschlusses 1996 und die umgehende Revision des Geschäftsjahres 1997 ergaben per 31. Dezember 1997 eine Überschuldung der Gesellschaft; im April 1998 stellte sie den Konkursantrag. K._____ wollte deshalb eigentlich den Kaufvertrag mit Q._____ über den Erwerb der H._____ GmbH München wegen Grundlagenirrtums anfechten. Da die H._____ Holding AG durch den Konkurs der H._____ GmbH München auch ihren Hauptlizenznehmer für Reisegepäck und Taschen verloren hatte, verpflichtete sich Q._____, eine Nachfolgegesellschaft für die H._____ GmbH München zu gründen, welche weiterhin H._____ Reisegepäck und Taschen produzieren sollte. Die P._____ AG gründete daher die H._____ Products AG mit einem vollständig liberierten Aktienkapital von CHF 3 Mio. Diese gründete ihrerseits eine Tochtergesellschaft in München, die H1._____ GmbH, welche die Lagerbestände und Rohmaterialen aus dem Konkurs der H._____ GmbH München erwarb. Die J._____ AG hielt 40% der Aktien an der H._____ Products AG, übernahm den Vertrieb des H._____ Reisegepäcks und der H._____ Taschen in Japan und schloss mit der H._____ Holding AG einen Vertrag über die Lizenzierung der H._____ Marke in Fernost. N._____ war für die Ausarbeitung der Lizenzverträge verantwortlich, arbeitete mit K._____ im Lizenzmanagement zusammen und kümmerte sich um die Verwaltung der weltweit registrierten Markenrechte (act. 53/1 S. 33 ff.). Im Mai/Juni 1999 gewährte die B._____ AG G._____ ein weiteres Darlehen von CHF 6'611'760.00. Gemäss Darstellung der Beklagten soll damit der Erwerb der beiden Unternehmen H._____ Products AG (Reisegepäck und Taschen) und L._____ GmbH (Fashion) vorfinanziert worden sein (Darlehen über DEM 5 Mio. und CHF 2,5 Mio.), welche der CEO der H._____ Holding AG habe erwerben wollen. Angeblich habe ein Zweitinvestor für das Jahr 2000 einen Gesamtbetrag von DEM 10 Mio. für 25% der Aktien der H._____ Holding AG und zusätzliche Darlehen an die H._____ Holding AG versprochen. Die Zahlung dieses Zweitinvestors hätte das Darlehen der B._____ rückführen sollen. Die H._____ Products AG und

- 25 die L._____ GmbH generierten jedoch 1999/2000 offenbar beträchtliche Verluste. Die Zahlungen des Zweitinvestors im Jahr 2000 wurden deshalb zur Abdeckung dieser Verluste statt für die Rückführung des Darlehens/der Vorfinanzierung an G._____ (resp. an die B._____ AG) verwendet (act. 53/1 S. 35 f.). Für Restrukturierungsmassnahmen bei der H._____ Holding AG gewährte die B._____ [AG] G._____ 2001 ein weiteres Darlehen von DEM 2,5 Mio. und 2002 ein solches von EUR 750'000.00. Von der Beklagten werden diese Darlehen als Zwischenfinanzierungen bezeichnet (act. 53/1 S. 36). 2002 verzichtete G._____ zudem gegenüber der H._____ Holding AG auf einen Teil des Darlehens, und die B._____ AG gewährte ihrerseits G._____ rückwirkend per 31. Dezember 1999 einen Forderungsverzicht von CHF 3'323'978.00 [recte: EUR 3'323'978.00]. Dies soll gemäss den Ausführungen der Beklagten ein rein formaler Vorgang gewesen sein, da bereits Wertberichtigungen im Zusammenhang mit der Bildung stiller Reserven auf dem Darlehensbestand in den Jahren 1998 und 1999 vorgenommen worden seien. Zweck des Verzichts sei gewesen, die bei der H._____ Holding AG entstandene Unterbilanz zu beseitigen und deren ausgewiesenes Eigenkapital wieder herzustellen. Dies habe der Zweitinvestor zur Voraussetzung für die Aufrechterhaltung seines Investments gemacht (act. 53/1 S. 36). Die H._____ Products AG und die L._____ GmbH generierten weiterhin Verluste. Angeblich fasste man deshalb einen Verkauf der H._____ Holding AG und/oder ihrer Tochtergesellschaften ins Auge. Zur "Verschönerung der Braut" sei ein Forderungsverzicht von G._____ gegenüber der H._____ Holding AG von EUR 6'479'834.00 erforderlich gewesen. Jedenfalls gewährte auch die B._____ AG G._____ einen weiteren Forderungsverzicht in gleicher Höhe. Dieser Forderungsverzicht ist in den Büchern der B._____ AG ebenfalls nicht erfasst; angeblich sollen in den Vorjahren ausreichende Abschreibungen im Zusammenhang mit der Bildung stiller Reserven vorgenommen worden sein. Verkauft wurde in der Folge weder die H._____ Holding AG noch eine ihrer Tochtergesellschaften (act. 53/1 S. 36).

- 26 - Am 16. April 2003 reichten I1._____ [Ehefrau des verstorbenen I._____] und R._____ bei den Untersuchungsbehörden des Kantons St. Gallen gegen M._____ und N._____ Strafanzeige und Strafklage wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung, eventuell Betrug, ein. Die J._____ AG und K._____ schlossen sich dieser Strafklage am 16. Dezember 2003 an. Am 23. Dezember 2003 erhob schliesslich auch die Klägerin Strafklage gegen die beiden genannten Personen. Auf die Strafklagen von I1._____, R._____ und der Klägerin trat das kantonale Untersuchungsamt des Kantons St. Gallen mit Verfügung vom 7. Mai 2004 nicht ein. Die dagegen erhobene Beschwerde der Klägerin wies die Anklagekammer des Kantons St. Gallen ab; das gleiche Schicksal erlitt die von I1._____ erhobene Beschwerde. Mit Verfügung vom 30. Juli 2004 hob das kantonale Untersuchungsamt des Kantons St. Gallen das Strafverfahren gegen M._____ und N._____ in sämtlichen vormals zur Anzeige gebrachten Punkten auf. Das kantonale Untersuchungsamt erwog zusammengefasst, aufgrund des [in der Strafanzeige] dargestellten Sachverhaltes liege kein deliktisches Verhalten vor, lägen für diese Darstellung auch keine glaubwürdigen Hinweise vor und sei sie höchst unwahrscheinlich. Die Strafkläger J._____ AG und K._____ fochten diese Verfügung an. Die Anklagekammer des Kantons St. Gallen trat auf die Beschwerde von K._____ mangels Legitimation nicht ein und wies jene der J._____ AG am 22. September 2005 ab; eine von der J._____ AG erhobene staatsrechtliche Beschwerde wurde vom Bundesgericht abgewiesen (act. 53/1 S. 36 ff.). Im Zusammenhang mit der Angelegenheit H._____ und der im Kanton St. Gallen gegen M._____ und N._____ geführten Strafuntersuchung stellte K._____ der Klägerin diverse Unterlagen zur Verfügung. Unklar ist, ab welchem Zeitpunkt er dies getan haben soll und in welchem Ausmass. Die Beklagte glaubt, die Klägerin bzw. deren Verwaltungsratspräsident D._____ sei seit 1999 über K._____ über die Geschäftstätigkeit und die bestehenden vertraglichen Vereinbarungen der H._____-Gruppe, über deren Ertrags- und Vermögenssituation, über die Darlehens- und Finanzierungsverhältnisse, über pendente Prozesse und Verhandlungen mit Interessenten und Kooperationspartnern sowie über Diskussionen und Entscheide des Lenkungsausschusses informiert gewesen. Die H._____ Holding AG beendete am 19. Dezember 2003 wegen der Herausgabe von Dokumenten

- 27 an die Klägerin und deren Verwaltungsratspräsidenten D._____ die Zusammenarbeit mit der J._____ AG fristlos (act. 53/1 S. 37). 2004 und 2005 gewährte die B._____ AG G._____ ein weiteres Darlehen von insgesamt CHF 7,2 Mio., damit diese den 25%-Aktienanteil an der H._____ Holding AG vom Zweitinvestor erwerben und dessen der H._____ Holding AG gewährtes Darlehen ablösen konnte; der Zweitinvestor wollte offenbar kurzfristig aussteigen. G._____ war somit wieder Alleinaktionärin der H._____ Holding AG. Zwischendurch sollen auch noch Verhandlungen mit einem Drittinvestor geführt worden sein, der die ganze H._____-Gruppe hätte übernehmen sollen. Eine entsprechende Übernahme fand aber nicht statt (act. 53/1 S. 38). Anfang 2005 soll G._____ die H._____ Products AG und deren deutsche Tochtergesellschaft H1._____ GmbH München an die koreanische Lizenznehmerin S._____ (…) verkauft haben. Mit der H._____ Holding AG soll die S._____ Lizenzverträge über die Produktegruppen Reisegepäck/Taschen, Fashion (Damen und Herren) und Schuhe für die Hauptmärkte USA, Europa und China unterzeichnet haben. Nach Darstellung der Beklagten soll eine weitere Finanzierung durch G._____ nicht mehr notwendig sein. Im Gegenteil: Der Verkauf der operativ tätigen Tochtergesellschaft H._____ Products AG (inkl. deren deutschen Tochtergesellschaft) soll der H._____ Holding AG eine markante Steigerung ihres Gewinnausweises und mittels des freien Cashflows eine kontinuierliche Zurückführung der Darlehen an die Muttergesellschaft G._____ ermöglicht haben. So soll die G._____ von Dezember 2005 bis Ende 2007 Amortisationen von insgesamt CHF 10 Mio. an die B._____ AG vorgenommen haben (act. 44 S. 63 Rz. 168). 3.8.2. Die Klägerin bemängelt, dass die Darlehensgewährung an die G._____ … AG (H._____-Darlehen) – obschon ein buchungspflichtiger Geschäftsvorfall – aus der Bilanz der Beklagten nicht ersichtlich sei. Sie habe nicht – wie zu erwarten wäre – zu einer Zunahme des entsprechenden Kontos geführt. Im Gegenteil, der Bilanzwert der Finanzanlagen habe am 31. Dezember 1998 niedriger als in der Eröffnungsbilanz gelegen (HG050043 act. 11 S. 21 f., unter Verweis auf die Gutachten von Prof. Dr. T1._____ und Prof. Dr. T2._____). Die Fortsetzung dieser Täuschung ergebe sich aus den in zwei Auskunftsverfahren

- 28 erzwungenen Zugaben der Beklagten, wonach sich das H._____-Darlehen seit der Gewährung am 5. Februar 1998 bis zum 31. Dezember 2002 um € 6'162'750.00 erhöht habe, die B._____ AG in der gleichen Periode einen Forderungsverzicht auf dem Darlehen von € 9'803'812.00 geleistet habe und sich per 31. Dezember 2003 der Endbestand des Darlehens auf € 13'690'500.00 belaufen habe (nachdem der Stand per Ende Dezember 2002 mit € 11'855'500.00 angegeben worden sei), denn diese Darlehenserhöhungen und Forderungsverzichte – umgerechnet in CHF – in mehrheitlich zweistelliger Millionenhöhe seien aus den konsolidierten Jahresrechnungen der Beklagten nicht ersichtlich (HG050043 act. 11 S. 25 f.; act. 40 S. 3). 3.8.3. Bezogen auf die Rechnungslegung der einzelnen Geschäftsjahre ergibt sich Folgendes:

A Geschäftsjahr 1998 3.8.4. Standpunkt der Klägerin: 3.8.4.1. Die Position "Finanzanlagen" in der konsolidierten Bilanz, in welcher gemäss Behauptung der Beklagten das H._____-Darlehen verbucht worden sei, habe per 31. Dezember 1998 CHF 10,049 Mio. und auch in den folgenden Jahren durchwegs rund CHF 10 Mio. betragen, was angesichts des Anfangsbestandes des Darlehens von umgerechnet CHF 24,565 Mio. nicht nachvollziehbar sei (HG0500543 act. 11 S. 24; act. 40 S. 3). Hätte der beklagtische Verwaltungsrat in der konsolidierten Bilanz 1998 unter dieser Position das nach seiner Darstellung 1998 in Höhe von CHF 12,036 Mio. (CHF 24'565'153.00 ./. CHF 12'528'783) noch nicht abgeschriebene Darlehen tatsächlich gesamthaft in der Position "Finanzanlagen" bilanziert, hätte diese Position schon rechnerisch selbst dann höher als die ausgewiesenen CHF 10,049 Mio. sein müssen, wenn sämtliche per Ende 1997 bilanzierten Finanzanlagen von CHF 11,668 Mio. im Laufe des Jahres 1998 aufgelöst bzw. zurückbezahlt worden wären. Da in der Bilanzposition "Finanzanlagen" auch verschiedene langfristige Darlehen an Mitarbeiter und B._____-Stiftungen

- 29 bilanziert gewesen seien, sei dies höchst unwahrscheinlich und widerspreche jeder Lebenserfahrung. Trotzdem habe die Beklagte behauptet: "Die in der konsolidierten Bilanz per 31. Dezember 1997 unter der Position 'Finanzanlagen' ausgewiesenen Forderungen in Höhe von CHF 11,688 Mio. wurden 1998 bis auf CHF 570'000.00 in bar (mittels Bankzahlung) beglichen"; selbstredend hätten die flüssigen Mittel nicht zugenommen (act. 48 S. 21). Theoretisch hätten aber selbst dann nur CHF 9,479 Mio. in der konsolidierten Rechnung zur Verfügung gestanden, um das H._____-Engagement mit dem restlichen Buchwert von CHF 12,036 Mio. aufzuzeichnen (act. 40 S. 4 ff.). Damit die Rechnung aufgehe, wolle die Beklagte auf den zurückbezahlten Darlehensforderungen per 31. Dezember 1998 nicht alle stille Reserven aufgelöst, sondern solche in der Position "Finanzanlagen" beibehalten haben, d.h. quasi in den Finanzanlagen per 31. Dezember 1998 einen Posten in den "Finanzanlagen" geführt haben, der quasi mit minus CHF 2,52 Mio. bilanziert sei. Der Laie staune, der Fachmann wundere sich. Fast lasse diese Kapriole den Umstand vergessen, dass selbst nach einer solchen Annäherung immer noch CHF 37'000.00 zur rechnerischen Differenz von CHF 2,557 Mio. fehlten (act. 48 S. 22 f.). Die beklagtische Behauptung, es sei auf dem Darlehen eine Wertberichtigung wegen tieferen Fremdwährungskurses erforderlich gewesen, sei schlicht falsch. Die Information zu dieser "Pos. 7" laute: "Per Abschlussstichtag war auf dem Darlehen (in DEM gewährt) in der Hauswährung CHF eine Wertberichtigung wegen tieferem Fremdwährungskurs erforderlich". Es treffe zu, dass für den Endbestand per Abschlussstichtag 31.Dezember 1998 das "Darlehen G._____" als Fremdwährungsposten zum jeweiligen Tageskurs zu erfassen gewesen sei (zum Geldkurs = Ankaufskurs, die Bank würde DEM kaufen). Dieser Geldkurs per 31. Dezember 1998 sei 0.8228 gewesen, d.h. das Darlehen G._____ von DEM 30'308'641.00 (DEM 15'462'500.00 + DEM 14'846'141.00) habe CHF 24'937'949.00 entsprochen. Die Verbuchung der ursprünglichen Beträge sei am 28. Februar 1998 mit einem Fremdwährungskurs DEM/CHF von 0.8105 (DEM 15'462'500.00 = CHF 12'532'356.00 sowie DEM 14'846'141.00 = CHF 12'032'797.00) erfolgt, was die bilanzierten CHF 24'565'153.00 ergeben habe.

- 30 - Damit habe das Darlehen in Fremdwährung zum massgeblichen Stichtag einem um CHF 372'796.00 höheren Betrag (CHF 24'937'949.00 ./. CHF 24'565'153.00) entsprochen als ursprünglich per 28. Februar 1998 gebucht. Es habe keinen nicht realisierten Kursverlust gegeben. Selbst mit dem Mindestkurs von 0.82802 ergäbe sich immer noch ein um knapp CHF 294'000.00 höherer Betrag. Eine Höherbewertung in der Bilanz stehe vorliegend aber ausser Frage. Es könne daher keine Rede davon sein, dass "bei richtiger Zuordnung" die von ihr aufgezeigten "Differenzen verschwinden" würden (act. 56 S. 33. f.). Prof. T2._____ habe […] bestätigt, dass alleine durch die Darlehensgewährung von CHF 24,5 Mio. bei gleichzeitiger Abnahme der Position "Finanzanlagen" von CHF 11,668 Mio. auf CHF 10,049 Mio. die Ordnungsmässigkeit der Konzernrechnung aufgrund von Verstössen gegen Art. 662a OR nicht gegeben sei. Prof. T1._____ sei unabhängig davon zu demselben Schluss gekommen (act. 40 S. 6 f.). 3.8.4.2. Ausserdem sei durch Verrechnung des Abschreibungsaufwands von CHF 12,529 Mio. bzw. die Bildung von stillen Reserven auf dem Darlehen mit "Erlöse aus Lieferungen und Leistungen" um CHF 12,529 Mio. der Gewinnausweis in der Jahresrechnung der B._____ AG und in der Konzernrechnung gekürzt worden. Der zur Bildung von stillen Reserven verbuchte Abschreibungsaufwand sei aus der Konzernerfolgsrechnung nicht ersichtlich; sämtliche Abschreibungen betrügen in der Konzernerfolgsrechnung lediglich CHF 6.292 Mio. Eine Verrechnung von Aufwand und Ertrag, wie das bei der Buchung der "Bewertungsdifferenzen" in der konsolidierten Jahresrechnung unter der Position "Erlöse aus Lieferung und Leistungen" (d.h. dem Umsatz) der Fall sei, sei ein Verstoss gegen das Verrechnungsverbot. Zudem sei das Darlehen "betriebsfremd" und "ausserordentlich" und habe schon deshalb nicht mit den "betrieblichen" Posten vermengt werden dürfen (act. 40 S. 8 ff.). Die B._____ AG sei in der Maschinenindustrie operativ tätig, ihre Produkte seien Zahnflankenschleifmaschinen sowie Diamant- und CBN- Werkzeuge. Das H._____-Engagement zur Finanzierung der Akquisition der H._____-Markenrechte über das Special Purpose Vehicle G._____ sei eine spezielle und einzelne "Finanzanlage" gewesen, ausserhalb der normalen Geschäfts-

- 31 tätigkeit, mit nicht betriebsnotwendigem Vermögen, so dass der gesamte diesem Geschäftsfall zurechenbare Aufwand ausserordentlichen Positionen der Erfolgsrechnung hätte belastet werden müssen. Selbst wenn der Aufwand wiederkehrend gewesen wäre, wäre er als betriebsfremd zu qualifizieren und – demzufolge – untersagt gewesen, ihn direkt mit den betrieblichen Erlösen zu verrechnen (act. 48 S. 36 ff.). 3.8.4.3. Überhaupt gehe – nach Ansicht von Prof. T1._____ – die Bildung von stillen Reserven in der Höhe von CHF 12.5 Mio. allein auf einer Bilanzposition im Geschäftsjahr 1999 angesichts des ausgewiesenen Gruppengewinns von lediglich CHF 11.9 Mio. über die Ermächtigung von OR 669 hinaus und müsse damit als unzulässig betrachtet werden (act. 40 S. 17). 3.8.4.4. Komme hinzu, dass am für die Rechnungslegung der Beklagten massgebenden Stichtag 31. Dezember 1998 bzw. in den Folgejahren gar keine stillen Reserven hätten gebildet werden können. Eine Unterbewertung des Aktivums habe jedenfalls im Ausmass der getätigten Wertkorrektur nicht stattfinden können, weil der Verkehrswert der Forderung gegenüber G._____ am Stichtag niemals deren Nominalwert entsprochen habe (act. 48 S.20). Die Revisionsstelle habe intern dem Verwaltungsrat der B._____ AG gegenüber die Wertkorrekturen auf dem Darlehen in den Jahren 1998 und 1999 sowie die Forderungen aus der Vor- und Zwischenfinanzierung in den Jahren 1999 bis 2001 teilweise als betriebswirtschaftlich notwendig beurteilt und daher – getreu dem Vorsichtsprinzip – die Wertkorrekturen nicht als stille Reserven qualifiziert. Der Verwaltungsrat habe jedoch an seiner Darstellung stiller Reserven festgehalten, obwohl nur die Qualifikation als betriebswirtschaftlich notwendige Wertkorrekturen, wie sie die Revisionsstelle vorgenommen habe, korrekt gewesen sei. Der von den Revisoren angegebene Grund, die fehlenden Jahresabschlüsse der Darlehensnehmerin G._____ wie auch der möglichen letztlichen Mittelempfänger H._____ Holding AG und deren Tochtergesellschaften, habe schon 1998 – und für die Geschäftsjahre bis und mit 2002 – bestanden. Die Behauptung der Beklagten, erst für die Wertberichtigungen 2002 seien wegen unsicherer Beurteilung der künftigen Lizenzerträge bei der H._____ Holding AG keine stillen Reserven vor-

- 32 handen gewesen, halte nicht: Eine Beurteilung der Lizenzerträge sei schon bei Hingabe des Darlehens nicht möglich gewesen, dafür hätten mangels ordnungsgemässer Buchführung bei der Darlehensnehmerin G._____ wie auch bei der möglichen letztlichen Mittelempfängerin H._____ die nötigen Grundlagen gefehlt. Nur damit hätten der Beklagten konkrete Erfahrungswerte zum Markterfolg von H._____ zur Verfügung gestanden, z.B. der Nachweis, dass die Umsätze von H._____ seit 1994 dramatisch eingebrochen und bis 2001 von über DEM 100 Mio. auf EUR 9,2 Mio. zurückgegangen seien (act. 48 S. 19). Der angeblich vorhandene "Glaube" des Verwaltungsrates an die Werthaltigkeit der Forderung sei betriebswirtschaftlich keine hinreichende Begründung für die Bildung stiller Reserven (act. 40 S. 46; act. 56 S. 19). Die Wertkorrektur "aus betriebswirtschaftlicher Notwendigkeit, die sich aus der Situation bei der H._____-Gruppe ergab" – so Prof. T3._____ in seinem Expertenbericht vom 13. Dezember 2005 –, sei notwendig gewesen, da die H._____-Gruppe bereits im Zeitpunkt der Zahlungen über G._____ konkursreif gewesen sei und nur dank immer weiterer Mittelzuflüsse aus der B._____ AG überlebt habe (act. 40 S. 26). Eine 100%-ige Werthaltigkeit der Forderungen gegenüber der maroden G._____ sei keineswegs gegeben gewesen; den H._____-Gesellschaften sei von deren Revisionsstelle … AG bescheinigt worden, überschuldet zu sein und nur dank Rangrücktritten von einer Benachrichtigung des Richters absehen zu können (act. 48 S. 13 ff.). Es widerspreche dem Vorsichtsprinzip, stille Reserven auf dem Darlehensbetrag zu bilden, wenn korrekt eine betriebswirtschaftlich notwendige Wertberichtigung vorzunehmen sei (act. 48 S.20). Wenn die Beklagte behaupte, sie und die C._____ hätten mit der Rechnungslegung der H._____ Holding AG "nichts zu tun" und würden "über die Buchungen und Saldi weder befragt noch informiert", stehe dies im Widerspruch zu den primär von N._____ intensiv und vorbehaltlos auf Kosten der B._____ AG getätigten Bemühungen um Sanierung der H._____ Holding AG (mit Investorensuche, Marken- und Lizenzpflege, Rechts- und Unternehmensberatung) und führe zur Frage, wie die Zahlung an G._____ (zum Erwerb der H._____ Holding AG) von umgerechnet über CHF 24,5 Mio. überhaupt objektiv, geschweige denn als 100% werthaltig habe bewertet werden können. Sowohl die Scharniergesellschaft

- 33 - (G._____) wie auch die eigentliche Mittelempfängerin (H._____ Holding AG) seien ohne geprüfte Geschäftsberichte gewesen; beide Gesellschaften seien zwei grosse Unbekannte gewesen, weshalb überhaupt keine betriebswirtschaftlich notwendige Wertkorrektur vorzunehmen offensichtlich gegen das Vorsichtsprinzip verstossen habe. Investitionen in ein marodes Konstrukt wie G._____/H._____ könnten objektiv nicht als gleich sicher bewertet werden wie die dazu verwendeten Kontoguthaben und daher auch nicht gleich werthaltig – nämlich zu 100 % – gebucht werden. Um den betriebswirtschaftlichen Bedarf an einer Wertkorrektur zu verwedeln, gebe die Beklagte an, es handle sich "um einen Aktiventausch". Indessen: Die Bewertung auch dieser Aktiven habe sachbezogen und für eine neu zu verbuchende Forderung neu zu erfolgen, die Bewertung werde nicht "getauscht". Für die Bewertung der Finanzanlage in der Bilanz sei auch nicht ein Klumpenrisiko relevant, sondern die Bonität der Gegenpartei. Deren Zahlungsunfähigkeit habe sich nun zum Schaden der Aktionäre ausgewirkt, auch wenn zur Deckung des Millionen-Verlustes von der Beklagten keine Fremdmittel hätten aufgenommen werden müssen. "Der Hintergrund der vollumfänglichen Eigenfinanzierung der Beklagten" sei jedenfalls kein objektiver Grund gewesen, auf eine betriebswirtschaftlich notwendige Wertkorrektur zu verzichten; die Bildung stiller Reserven auf dem H._____-Engagement lasse sich damit nicht erklären (act. 56 S. 17 f.). Derart habe der beklagtische Verwaltungsrat und mit ihm die C._____, welche nach eigenem Bekunden den Vorgang geprüft haben wolle, sie – die Klägerin – mit einer gefälschten Bilanz getäuscht, um den Abfluss der CHF 24,565 Mio. zu verheimlichen (HG050043 act. 11 S. 25). Dennoch hätten die Revisoren C1._____ und C2._____ der Rechnungslegung per 31. Dezember 1998 ein uneingeschränktes Testat erteilt (act. 40 S. 6). 3.8.5. Standpunkt der Beklagten: 3.8.5.1. Dem widerspricht die Beklagte: Bereits an der Generalversammlung vom 7. Juli 1999 habe der damalige Präsident die Aktionäre über die Darlehensgewährung informiert, und auch D._____ bzw. der Klägerin sei klar gewesen, dass die Position "Finanzanlagen" einen wertberichtigten Buchwert dargestellt

- 34 habe, der mit dem Nominalwert des gewährten Darlehensbetrags nicht habe identisch sein können (act. 44 S. 78). Nachdem das Darlehen von CHF 24'565'153.00 im Februar 1998 an G._____ gewährt worden sei, habe die B._____ AG Ende 1998 eine Abschreibung von CHF 12'528'783.00 vorgenommen, die einer stillen Reserve im Sinne von Art. 669 Abs. 2 und 3 OR entsprochen habe, da aufgrund der erhaltenen Sicherheiten und des erwarteten Geschäftsganges betriebswirtschaftlich keine Anzeichen für eine Minderung der Werthaltigkeit des Darlehens bestanden hätten. Der Konkurs der H._____ GmbH München habe kaum einen Einfluss auf die finanzielle Situation bei der H._____ Holding AG gehabt; zwar habe sie mit der H._____ GmbH München eine Lizenznehmerin verloren, jedoch habe dieser Verlust rasch durch die neue Lizenznehmerin H._____ Products AG wettgemacht werden können (act. 44 S. 78; act. 45/6 S. 58 f.). Der in der Konzernbilanz als Finanzanlagen ausgewiesene Saldo von CHF 10,049 Mio. sei deshalb tiefer als der wertkorrigierte Darlehensbetrag, weil 1998 sämtliche ausstehenden Darlehen bis auf einen Restbetrag von CHF 0,57 Mio. zurückgezahlt worden seien (act. 44 S. 130), jedoch stille Reserven, welche auf den zurückbezahlten Darlehensforderungen bestanden hätten, per 31. Dezember 1998 nur teilweise aufgelöst und damit in der Position "Finanzanlagen" beibehalten worden seien. Diese Reserve betrage CHF 2,52 Mio. (act. 44 S. 104 f.). 3.8.5.2. Was die Wertberichtigung wegen tieferen Fremdwährungskurses angehe: Per Abschlussstichtag 31. Dezember 1998 habe der massgebliche Steuerkurs 0,8093 betragen und nicht 0,8228 wie die Klägerin behaupte. Die klägerische Berechnung beruhe auf einer falschen Wertbasis; die behaupteten Differenzen würden nicht bestehen (act. 60 S. 33). Die Verbuchung der 1998 erfolgten Abschreibung von CHF 12'528'783.00 über das Konto "Bewertungsdifferenzen" stelle zwar eine Abweichung vom Grundsatz des Verrechnungsverbots dar, was aber als "Opfer" beim Wirtschaften mit stillen Reserven durchaus üblich sei, ohne dass die Abweichung im Anhang offen gelegt werden müsse (act. 44 S. 70; act. 45/7 S. 131 f.). Bei der Wertberich-

- 35 tigung auf dem Darlehen habe es sich um stille Reserven gehandelt, deren Bildung eine Verletzung der Grundsätze ordnungsmässiger Rechnungslegung, insbesondere der Klarheit und des Verrechnungsverbotes, rechtfertige (act. 44 S. 70). Das Darlehen sei nicht "betriebsfremd" gewesen bzw. eine "Vermengung" der betrieblichen Posten vorgenommen worden. Die Darlehensvergabe an Dritte werde im Gesellschaftszweck der B._____ AG nicht ausgeschlossen und sei deshalb zweckkonform. Die mit der Finanzierung von anderen Unternehmen zusammenhängenden Vermögenswerte seien als betrieblich zu klassifizieren, so dass der damit zusammenhängende Ertrag oder Aufwand ebenfalls als betrieblich zu qualifizieren sei. Deshalb liege auch bei der Verbuchung der Wertkorrekturen im betrieblichen Bereich kein Verstoss gegen die Grundsätze ordnungsmässiger Rechnungslegung vor (act. 44 S. 117 f.; act. 45/7 S. 127 f.). Überhaupt solle die Trennung in betriebliche und betriebsfremde Posten aus Gründen der Praktikabilität auf klare und eindeutige Fälle beschränkt bleiben, sei doch die Aufteilung z.B. des Finanzaufwands in betriebliche und betriebsfremde Posten praktisch unmöglich. Hinter Geschäftsvorgängen, die auf den ersten Blick nicht betriebsnotwendig erschienen, stünden sodann häufig begründete betriebliche Absichten (z.B. Diversifikationen, umfangreiche Finanzanlagen aus Gründen gewollter Gewinnthesaurierung) (act. 52 S. 66). Ausserordentlich seien nur "nicht wiederkehrende" Vorfälle. Es habe sich in der Vergangenheit gezeigt, dass es sich bei der Finanzierung der G._____ nicht um einen einmaligen, nicht wiederkehrenden Geschäftsvorfall gehandelt habe. Schon deswegen könne die Forderung nach dem Ausweis im ausserordentlichen Bereich der Erfolgsrechnung ausgeschlossen werden (act. 45/7 S. 123). 3.8.5.3. Das revidierte Aktienrecht kenne weder für die Bildung noch für die Auflösung stiller Reserven eine Wesentlichkeitsgrenze oder -schwelle in Relation zu einer einzelnen Bilanzposition oder in Relation zum Gruppengewinn. Selbst BÖCKLI wende die von ihm postulierte Wesentlichkeitsschwelle nur auf die Netto- Zunahme der stillen Reserven an und nicht – wie es die Klägerin tue – auf eine einzige Position. Die Netto-Zunahme der stillen Reserven pro Jahr kenne die Klä-

- 36 gerin nicht und sie – die Beklagte – sei auch nicht verpflichtet, diese Informationen offenzulegen, so dass die Prüfung einer irgendwie gearteten Wesentlichkeitsschwelle ohnehin nicht möglich sei (act. 44 S. 132). Ausserdem sei in § 25 ihrer Statuten festgelegt, dass der Verwaltungsrat die Schaffung von weiteren Reserven beschliessen könne, auch wenn die Sicherstellung des Unternehmens dies nicht erfordere; gleiches stehe in den Statuten der B._____ AG (act. 44 S. 31). 3.8.5.4. Ausserdem sei die Darlehensforderung im Jahr 1998 werthaltig gewesen: Die B._____ AG habe bei Vertragsschluss verschiedene Sicherheiten erhalten, nämlich ein Faustpfand an sämtlichen Aktien der H._____ Holding AG, eine Forderungsabtretung von € 7'669'378 gegenüber der H._____ Holding AG und die Zusicherung, dass die Markenrechte "H._____" nicht veräussert würden. Letztere allein hätten mit einem geschätzten Wert von rund DEM 26,2 Mio. zur Sicherung ausgereicht. Dieser Wert sei aus dem Kaufpreis und dem finanziellen Engagement abzuleiten, das Q._____ im Oktober 1997 bei der Gründung der H._____ Holding AG eingegangen sei: Der Kaufpreis für die H._____-Markenrechte habe DEM 15 Mio. betragen, darüber hinaus habe Q._____ weitere DEM 11,2 Mio. in Form eines nachrangigen Gesellschafterdarlehens in die H._____ GmbH München investiert. Hätte er die Erfolgsaussichten der H._____-Markenrechte nicht positiv eingeschätzt, wäre er wohl kaum bereit gewesen, rund DEM 26,2 Mio. in die H._____ Holding AG, deren wichtigster Vermögenswert die H._____- Markenrechte gewesen seien, zu investieren. Der H._____-Markenwert werde durch die Feststellung des Verkehrswertes durch einen staatlich vereidigten deutschen Markenbewerter untermauert, der den Markenwert auf DEM 27 Mio. festgelegt habe. Die Planrechnungen hätten für die Jahre 1998 - 2000 einen Überschuss an Lizenzeinnahmen von rund DEM 10 Mio. gezeigt, welcher bereits im ersten Jahr des Investments hätte erwirtschaftet werden sollen (act. 44 S. 69; act. 45/7 S. 41). Eine Einschätzung aktueller und zukünftiger Lizenzeinnahmen sei auch ohne die Abschlüsse der G._____ und ihrer Tochtergesellschaft H._____ Holding AG möglich gewesen: Verwaltungsrat und Management stützten die Beurteilung (und Budgetierung) von Lizenzeinnahmen nicht auf revidierte Jahresrechnungen,

- 37 die reine Vergangenheitswerte beinhalteten und zum Zeitpunkt der Budgetierung noch gar nicht erstellt seien. Vielmehr werde auf die bestehenden Distributionsvereinbarungen und Lizenzverträge abgestellt; die Planung sei zukunftsorientiert und beruhe auf Kunden- und Markteinschätzungen. Die in den Jahren 1998 und 1999 gebildeten stillen Reserven seien das Resultat von solchen Einschätzungen gewesen, basierend auf der mit Gutachten (Marken) und Renditeberechnungen (Lizenzrechte) ermittelten Werthaltigkeit der Marken- und Lizenzrechte. Der Nutzwert einer Investition in ein Unternehmen richte sich primär nach den Ertragsmöglichkeiten des betreffenden Unternehmens, wobei in erster Linie weder der von diesem Unternehmen ausgeschüttete Gewinn noch das dort ausgewiesene Ergebnis, sondern die künftige, nachhaltige Ertragskraft massgebend seien. Selbstverständlich habe es – in Bezug auf die Beurteilung der Werthaltigkeit – keine absolute Sicherheit gegeben; eine zukunftsgerichtete Beurteilung sei immer mit gewissen Unsicherheiten behaftet. Es liege in der Natur jeder Prognose, dass es zu Abweichungen zwischen den prognostizierten Soll- und den tatsächlichen Ist-Werten kommen könne (act. 44 S. 159 f.; act. 52 S. 40 f.). Der Geschäftsgang der H._____ Holding AG habe sich im Jahr 1998 erfreulich entwickelt, weshalb auch die wirtschaftliche Entwicklung des finanziellen Engagements keinen Anlass zu betriebswirtschaftlich notwendigen Wertkorrekturen gegeben habe. Unter anderem hätten sechs neue Lizenzverträge geschlossen werden können, mit welchen künftige Umsätze von DEM 5,1 Mio. hätten generiert werden sollen. Im Kerngeschäft in Deutschland sei ein Marken-Relaunch durchgeführt worden; Potenzial der H._____-Marken sei vorhanden gewesen. Die H._____ Holding AG habe 1998 Lizenzeinnahmen von rund CHF 4,2 Mio. generiert (act. 44 S. 69; act. 45/7 S. 39 ff.). Die nachträglich aufgetretenen Probleme hätten nicht die H._____ Holding AG, sondern die H._____ GmbH München, eine Lizenznehmerin der H._____ Holding AG, betroffen (act. 44 S. 46 ff.; act. 60 S. 16). Entgegen den klägerischen Behauptungen habe die Revisionsstelle in den Jahren 1998 und 1999 die Wertkorrekturen zur Bildung stiller Reserven im Gesamtbetrag von CHF 22,6 Mio. voll anerkannt. Sie habe einzig die im Jahr 2001

- 38 vom Verwaltungsrat der Beklagten gebildete stille Reserve von CHF 1 Mio. als betriebswirtschaftlich notwendige Wertkorrektur beurteilt (act. 44 S. 158; act. 52 S. 34). Sodann werde die Werthaltigkeit der 1998, 1999 und 2001 vorgenommenen Wertkorrekturen zur Bildung stiller Reserven nun auch – gewissermassen ex post – insofern bestätigt, als im Jahr 2008 ein Teil der Rückzahlungen als Auflösung der im Jahr 1998 gebildeten stillen Reserven zu verbuchen gewesen sei (act. 52 S. 48). 3.8.6. Würdigung 3.8.6.1. In der Tat mutet auf den ersten Blick seltsam an, dass in der konsolidierten Jahresrechnung die Bilanzposition "Finanzanlagen" per 31. Dezember 1998 einen niedrigeren Stand aufweist als im Vorjahr, obwohl die Beklagte seither ein Darlehen von CHF 24'565'153.00 gewährt hatte. Die Beklagte erklärt diesen Umstand unter anderem mit einer Abschreibung von CHF 12'528'783.00, welche der Bildung einer stillen Reserve im Sinne von Art. 669 Abs. 2 und 3 entsprochen habe, und mit dem Stehenlassen von stillen Reserven im Umfang von CHF 2,52 Mio. auf den 1998 zurückgezahlten Darlehen. Durch Abschreibungen, Rückstellungen und Wertberichtigungen, die über das betriebswirtschaftliche Mass hinaus vorgenommen werden, entstehen in den entsprechenden Bilanzposten stille Reserven. Betroffen sind vor allem die Wertschriften, die Vorräte, das Anlagevermögen sowie die Wertberichtigungen (falls offen ausgewiesen) und Rückstellungen. Diese Formen der Bildung von stillen Reserven schliessen unter anderem das Weglassen von Aktiven und das Bilanzieren von fiktiven Verbindlichkeiten aus (HWP I, S. 234). Das Stehenlassen von stillen Reserven stellt – da in der Bilanz als Minus- Aktiv Posten geführt – ein verpöntes Bilanzieren einer fiktiven Verbindlichkeit dar. Ein solches Vorgehen ist nicht zulässig und stellt einen Verstoss gegen die Grundsätze ordnungsmässiger Buchführung und Rechnungslegung (Klarheit der Angaben, Verrechnungsverbot) dar.

- 39 - 3.8.6.2. Sodann besteht unter den Parteien insoweit Einigkeit, dass die Verbuchung der Wertberichtigung von CHF 12'528'783.00 über das Konto "Bewertungsdifferenzen" und damit unter der Position "Erlöse aus Lieferung und Leistungen" in der konsolidierten Jahresrechnung einen Verstoss gegen den Grundsatz der Klarheit und das Verrechnungsverbot darstellt. Allerdings sieht die Beklagte ihn durch die Bildung von stillen Reserven gedeckt. Der Grundsatz der Klarheit bezieht sich vor allem auf die Gliederung der Jahresrechnung sowie auf die präzise Bezeichnung der einzelnen Positionen. So stellt z.B. die Verbuchung von Personalaufwand in der Erfolgsrechnungsposition Sachaufwand einen klaren Verstoss gegen die ordnungsmässige Rechnungslegung dar (BSK OR II-NEUHAUS/BLÄTTLER, Art. 662a N 9c; HWP I, S. 64 f.). Das sogenannte Verrechnungsverbot ist ein aus dem Grundsatz der Klarheit abgeleitetes Prinzip und dient dem Zweck, dem Bilanzleser eine möglichst zuverlässige Beurteilung der Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft oder des Konzerns zu ermöglichen. Das Verrechnungsverbot gilt sowohl für die Bilanzposten als auch für die Posten der Erfolgsrechnung und den Anhang (HWP I, S. 69). Die gesetzliche Gewährleistung der Zulässigkeit stiller Reserven durch Abschreibungen, Wertberichtigungen und Rückstellungen nach Art. 669 Abs. 3 OR bildet eine genügende Begründung für eine Abweichung vom Verrechnungsverbot. Eine Offenlegung derart gebildeter oder aufgelöster stiller Reserven wegen Verstosses gegen den Grundsatz des Verrechnungsverbots würde den verdeckten Charakter der Veränderung des Bestandes an stillen Willkürreserven unterlaufen. Für bestimmte Fälle der Auflösung hat der Gesetzgeber eine Offenlegung bewusst beabsichtigt (vgl. Art. 663b Ziff. 8 OR). Im Umkehrschluss und aufgrund der Entstehungsumstände des Gesetzes kann gefolgert werden, dass weder eine qualitative noch eine betragsmässige Offenlegung für die Bildung und bestimmte Auflösungen von Reserven nach Art. 669 Abs. 3 OR beabsichtigt waren. Entsprechend darf es als vertretbar bezeichnet werden, zur Bildung und Auflösung von stillen Reserven Wertberichtigungen und Rückstellungen mit den sachlich damit im Zusammenhang stehenden Erfolgsposten zu verrechnen, und auf eine Darle-

- 40 gung im Anhang wegen Verstosses gegen den Grundsatz des Verrechnungsverbots zu verzichten (HWP I, S. 72 ff.). Zu demselben "unausweichlichen Schluss […], dass im unerlässlichen Ausmass und strikte im Rahmen von Art. 662a Abs. 1 und Art. 669 Abs. 2 und 3 OR leider eine Abweichung von den Grundsätzen ordnungsmässiger Rechnungslegung in Kauf genommen werden muss", kommt BÖCKLI (BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl., Zürich 2004, § 8 N 184). Allerdings setzt auch er voraus, dass ein nachvollziehbarer Bezug zwischen der "Erlösminderung" und den betreffenden Erlösposten vorliegt. Den gegenteiligen Fall sieht BÖCKLI als eigentliche Falschbuchung und als unzulässiges Vorgehen zur Bildung von stillen Reserven (BÖCKLI (a.a.O., § 8 N 186; gl. M. HWP I, S. 72). In diesem Sinne sieht die Klägerin durch die Verrechnung der Wertberichtigung von CHF 12'528'783.00 mit den Erlösen aus Lieferungen und Leistungen "betriebsfremde" und "ausserordentliche" Posten mit "betrieblichen" vermengt. Ob ein Geschäftsvorfall betrieblicher oder betriebsfremder Natur ist, entscheidet sich aufgrund des Geschäftszwecks und ist ein sachliches Kriterium. Unter dem Begriff "betriebsfremd" sind nicht betriebstypische, d.h. nicht mit der normalen Geschäftstätigkeit oder mit nichtbetriebsnotwendigen Vermögensteilen (z.B. Wohnliegenschaften in einem Industriebetrieb) zusammenhängende, wiederkehrende Vorgänge zu verstehen. Die Aufteilung erfolgt zweckmässigerweise bereits bei der Verbuchung der einzelnen Geschäftsvorfälle (HWP I, S. 80). Die Trennung in betriebliche und betriebsfremde Posten soll aus Gründen der Praktikabilität auf klare und eindeutige Fälle beschränkt bleiben. Zum einen ist nämlich die Aufteilung z.B. des Finanzaufwands in betriebliche und betriebsfremde Komponenten problematisch, weil es in der Regel kaum möglich ist, die einzelnen Finanzquellen eindeutig den damit finanzierten Vermögensteilen zuzuordnen. Zum anderen stecken hinter Geschäftsvorgängen, die auf den ersten Blick nichtbetriebsnotwendig erscheinen mögen, häufig begründete betriebliche Absichten (z.B. Diversifikation, umfangreiche Finanzanlagen aus Gründen gewollter Gewinnthesaurierung) (HWP I, S. 80).

- 41 - Ausserordentliche Posten werden in der bundesrätlichen Botschaft zum Aktienrecht als solche bezeichnet, die "nicht wiederkehrend" sind. Nur unregelmässig, aber immer wieder vorkommende Geschäftsfälle des ordentlichen Geschäfts sind deshalb nicht ausserordentlich. Dies gilt auch für unüblich grosse Posten, soweit sie aus der normalen Tätigkeit des Unternehmens stammen. Es wird aber empfohlen, solche unregelmässig anfallenden oder betragsmässig ungewöhnlich hohen Elemente in Posten des ordentlichen Aufwands oder Ertrags im Anhang zu erwähnen, um die Vergleichbarkeit der Gesamtposition mit dem Vorjahr zu verbessern (HWP I, S. 80). Wie schon das Obergericht im zwischen den Parteien ergangenen Beschluss vom 13. September 2007 feststellte, muss als aussergewöhnlich bezeichnet werden, dass sich ein Konzern der Maschinenindustrie an den Sanierungsbemühungen für ein Modelabel beteiligt, zu dem bis anhin keine geschäftliche Verbindung bestand (act. 41/5 S. 8 Erw. 4.5). Zieht man in Betracht, dass a) das operative Kerngeschäft der B._____ AG die Produktion von Schleifmaschinen ist und b) durch das Engagement bei der G._____ ein langfristiger interessanter Ertrag für Teile der nichtbetriebsnotwendigen Finanzmittel gewährleistet werden sollte (vgl. Protokoll der Generalversammlung der B._____ Beteiligungen AG vom 7. Juli 1999, act. 12/17 S. 8), kann ein solches Engagement nicht als betrieblicher Geschäftsvorfall qualifiziert werden. Ganz sicher nicht durfte dies im Zeitpunkt der Darlehensgewährung geschehen, als es noch nicht einmal von der Zweckbestimmung der B._____ AG umfasst war, die erst 1999 um die Beteiligung an Unternehmen, den Erwerb, das Halten und das Verwalten von Immaterialgüterrechten erweitert wurde. Selbst der beklagtische Parteigutachter Prof. T3._____ konstatierte in seinem Expertenbericht vom 4. Dezember 2006 eine Abweichung von der Geschäftstätigkeit der B._____ AG (act. 45/7 S. 108). Die Darlehensgewährung ist – darüber hinaus – als ausserordentlicher Geschäftsvorfall zu qualifizieren. Dass in den Folgejahren weitere Finanzierungen an die G._____ erfolgten bzw. erfolgen mussten, ändert daran nichts. Zum Zeitpunkt der Rechnungslegung für das Geschäftsjahr 1998 war solches für die Beklagte

- 42 nicht absehbar, umso weniger, als ihrer Meinung nach "betriebswirtschaftlich keine Anzeichen für eine Minderung der Werthaltigkeit des Darlehens" bestanden. Somit hätten die auf dem Darlehen gebildeten Reserven auf keinen Fall mit den alle eigentlichen betrieblichen Umsätze ausweisenden Erlösen aus Lieferungen und Leistungen verrechnet werden dürfen. 3.8.6.3. Die Klägerin verneint – darüber hinaus – grundsätzlich die Zulässigkeit der Bildung von CHF 12.5 Mio. stillen Reserven angesichts des ausgewiesenen Gruppengewinns von lediglich CHF 11.9 Mio. Dazu ist Folgendes festzuhalten: Gemäss Art. 669 Abs. 3 OR ist die Bildung von Willkür- oder Verwaltungsreserven bloss dann zulässig, wenn sie alternativ aus Rücksicht auf das dauernde Gedeihen des Unternehmens oder auf die Ausrichtung einer möglichst gleichmässigen Dividende erfolgt und zudem kumulativ diese Bildung unter Berücksichtigung der Interessen der Aktionäre – auch und besonders der Minderheitsaktionäre (HWP I, S. 233) – gerechtfertigt ist. Für sich alleine betrachtet schränkt diese Norm die Zulässigkeit der Bildung stiller Reserven kaum ein. Im Rahmen der Beurteilung der für die Bildung stiller Reserven geforderten sachlichen Begründung kommt dem Bilanzierenden grosses Ermessen zu. So lassen sich insbesondere kaum objektivierbare Kriterien aufstellen, anhand welcher allgemein beurteilt werden könnte, ob auf das dauernde Gedeihen des Unternehmens Rücksicht genommen wird. Zu beachten ist jedoch, dass der Bilanzierende auch verpflichtet ist, die Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft möglichst zuverlässig darzustellen (Art. 662a Abs. 1 OR). Aus der Systematik folgt demnach, dass das Recht zur Bildung stiller Reserven eine Ausnahme zur allgemeinen Norm darstellt. Die Ausübung dieses Rechts hat deshalb zurückhaltend und bloss bei Vorliegen der geforderten sachlichen Rechtfertigung zu erfolgen (BSK 2008 OR I-NEUHAUS/BALKANYI, Art. 669 N 41); die Zulässigkeit stiller Reserven bedeutet nicht, dass damit die Grundsätze der Rechnungslegung aus den Angeln gehoben werden (HWP I, S. 62).

- 43 - Von einer zurückhaltenden Ausübung des Rechts zur Bildung von stillen Reserven kann nicht mehr die Rede sein, wenn stille Reserven im Ausmass von mehr als 50% des erzielten Jahresgewinns gebildet werden (vgl. HG050043 act. 12/22); BÖCKLI sieht dieses Erfordernis bereits nicht mehr erfüllt, wenn die zu Lasten des Erfolgsausweises willentlich vollzogene stille Bildung stiller Reserven 10% bis 20% des in der Rechnungsperiode erwirtschafteten Gewinns ausmacht (BÖCKLI, a.a.O., § 8 N 561). Die Bildung von CHF 12'528'783.00 stillen Reserven auf dem G._____-Darlehen verzerrte die Gewinnsituation der Beklagten in einem mit Art. 662a OR, dem obersten und vorrangigen Grundsatz der Rechnungslegung, nicht mehr vereinbaren Ausmass und war – demzufolge – nicht mehr durch Art. 669 Abs. 3 OR gedeckt. Die Beklagte will die Wesentlichkeitsschwelle – wenn überhaupt – in Relation zur Netto-Zunahme der stillen Reserven und nicht zu einer einzigen Position gesetzt wissen. Indessen: Selbst wenn – wie von der Beklagten behauptet – im Jahr 1998 im Umfang von CHF 2'028'000.00 stille Reserven aufgelöst wurden (act. 52 S. 31 f.), würde die Netto-Zunahme der stillen Reserven im Geschäftsjahr 1998 immer noch CHF 10'500'783.00 oder 47% des erzielten Jahresgewinns ausmachen. Von einer zurückhaltenden Ausübung des Rechts zur Bildung von stillen Reserven könnte auch dann nicht mehr die Rede sein, mit der Konsequenz, dass die Revisionsstelle eben in ihrem Bericht an die Aktionäre einen Hinweis auf die Verletzung von Art. 669 Abs. 3 OR hätte anbringen müssen (HWP II, S. 384 f.). Der von Art. 669 Abs. 3 OR beabsichtigte Schutz der Aktionäre kann auch nicht einfach durch eine anderslautende statutarische Bestimmung ausgehebelt werden, wie dies die Beklagte unter Verweisung auf § 25 ihrer Statuten (und eine gleichlautende Bestimmung in den Statuten der B._____ AG) sinngemäss vorbringt. 3.8.6.4. Ob auf dem G._____-Darlehen auch mangels Werthaltigkeit im Geschäftsjahr 1998 nicht in diesem Ausmass stille Reserven hätten gebildet werden dürfen, kann offenbleiben, nachdem sich die Unzulässigkeit schon aus dem gerade Ausgeführten ergibt.

- 44 -

B Geschäftsjahr 1999 3.8.7.Standpunkt der Klägerin: 3.8.7.1. Gleichermassen wie diejenigen des Geschäftsjahres 1998 glaubt die Klägerin die Ergebnisse des Geschäftsjahres 1999 durch eine Umsatzreduktion in Höhe von CHF 10,1 Mio. verfälscht: Die Aktivierung der Vor- und Zwischenfinanzierung von CHF 4,6 bzw. 5,5 Mio. als "Forderung aus Lieferungen und Leistungen" sei eine bewusste Täuschung für den Bilanzleser und nicht nur eine "sachunlogische Verbuchung". Die Forderungen seien länger als 12 Monate ausstehend und damit langfristiger Natur gewesen, so dass auch die Liquidität in der Konzernbilanz günstiger dargestellt worden sei, als sie in Wirklichkeit gewesen sei (act. 40 S. 12 ff.). 3.8.7.2. Rückwirkend per 1999 habe ein erster Forderungsverzicht von EUR 3'323'978.00 (ca. CHF 5,3 Mio.) erklärt werden müssen (act. 48 S. 25 f.). Im gleichen Jahr seien zusätzliche Zahlungen von EUR 4'134'520.00 oder über CHF 6,6 Mio. erfolgt und es seien die genannten Wertkorrekturen von CHF 10,1 Mio. vorgenommen worden, die stille Reserven dargestellt haben sollten. Doch wer verzichte definitiv auf über CHF 5,3 Mio., wenn dies betriebswirtschaftlich nicht notwendig sei, sondern sogar nochmals CHF 10,1 Mio. stille Reserven gebildet werden könnten (act. 48 S. 25 f.; act. 56 S. 12)? Umso mehr sei heute klar, dass der Verwaltungsrat der Beklagten zu keinem Zeitpunkt in der Lage gewesen sei, die Werthaltigkeit eines höheren als des jeweiligen Buchwertes der G._____-Finanzierungen nachzuweisen: Könne schon die H._____ Holding AG einzig durch Rangrücktritte seitens G._____ vor dem sofortigen Konkurs gerettet werden und könne auch G._____ selber nur durch ständige Darlehenserhöhungen, gleichzeitige Forderungsverzichte und Rangrücktritte – alles in Millionenhöhe – seitens der B._____ AG die sofortige Insolvenzanmeldung verschieben, treffe das Bild eines Fasses ohne Boden die Sachlage am besten (act. 40 S. 29 f.). Auf dieser Basis hätten die Revisoren keine Bildung stiller

- 45 - Reserven bestätigen können – selbst wenn der angebliche "Glaube" des beklagtischen Verwaltungsrats kein Irrglaube gewesen wäre (act. 40 S. 47). 3.8.8. Standpunkt der Beklagten: 3.8.8.1. Die Beklagte resp. ihr Parteigutachter führten aus, dass auch im Jahr 1999 betriebswirtschaftlich nicht notwendige Wertkorrekturen auf dem Darlehen sowie auf den kurzfristigen Forderungen aus der Vorfinanzierung (der Akquisition der H._____ Products AG und der L._____ GmbH) vorgenommen worden seien; das 1998 gewährte Darlehen sei um weitere CHF 4,6 Mio. abgeschrieben und die Vorfinanzierung (CHF 6'611'760.00) um CHF 5,5 Mio. wertberichtigt worden (act. 45 /7 S. 42). Die Verbuchung der Vorfinanzierung sei auf dem Einzelkonto "Debitoren Spezial" in der Erfolgsrechnung der B._____ AG verbucht worden (und gleichzeitig auf diesem kurzfristigen Darlehen eine stille Reserve von CHF 5,5 Mio. gebildet und es in diesem Betrag wertberichtigt worden). Irrtümlicherweise sei das Konto "Debitoren Spezial" im Jahresabschluss dann aufgrund des falschen Zuordnungsschlüssels im SAP R/3 Informatiksystem der Position "Forderungen aus Lieferungen und Leistungen" zugeordnet worden, so dass der per 31. Dezember 1999 bestehende Saldo von CHF 1,1 Mio. in der Konzernrechnung in dieser Position anstatt in der Position "Sonstige Forderungen" ausgewiesen worden sei. Der Einfluss dieser nicht sachgerechten Verbuchung auf die Jahresrechnung 1999 sei nach allgemeiner Auffassung unwesentlich gewesen; es könne davon ausgegangen werden, dass der Informationsempfänger durch die Verschiebung von rund CHF 1,1 Mio. innerhalb der Forderungen in seiner Entscheidfindung nicht wesentlich beeinflusst worden sei, zumal die Forderungen vollständig ausgewiesen gewesen seien und dem Adressaten der Jahresrechnung nichts vorenthalten geblieben sei. Bei einer Bedeutung von 0,7% gemessen an der Bilanzsumme von CHF 144,4 Mio. könne beim besten Willen nicht von einer Täuschung des Bilanzlesers gesprochen werden (act. 44 S. 70; act. 44 S. 120 f.; act. 44 S. 133 f.). Da es sich bei dieser Darlehensgewährung um eine kurzfristige Forderung gehandelt habe, habe sie im Umlaufvermögen erfasst und ausgewiesen werden

- 46 müssen. Für die Bestimmung der Fristigkeit sei einzig relevant, was kurzfristig sei, nämlich was sich – ausgehend vom Bilanzstichtag – innerhalb eines Jahres realisieren (d.h. in Geldform bringen) lasse bzw. was innerhalb eines Jahres zur Zahlung fällig werde; dies sei für die Vorfinanzierung per 31. Dezember 1999 der Fall gewesen. Ebenso wenig sei "die Liquidität in der Konzernbilanz günstiger dargestellt worden"; Forderungen bildeten gar nicht Bestandteil der Liquidität (act. 44 S. 120 f.; act. 44 S. 133 f.). Auch die Verbuchung der Wertkorrekturen 1999 über das Konto "Bewertungsdifferenzen", das in der Konzernrechnung der Beklagten unter der Position "Erlös aus Lieferungen und Leistungen" ausgewiesen werde – und nicht über das Konto Abschreibungen" –, sei eine nicht sachgerechte Verbuchung. Indessen: Wie erwähnt habe es sich um stille Reserven gehandelt, deren Bildung eine Verletzung der Grundsätze ordnungsmässiger Rechnungslegung rechtfertigte (act. 44 S. 70; act. 45/7 S. 132 ff.). 3.8.8.2. Die Wertkorrekturen (CHF 4,6 Mio. und CHF 5,5 Mio.) seien vom Verwaltungsrat der B._____ AG in vollem Umfang als stille Reserven betrachtet worden; die C._____ habe 10 Mio. als stille Reserven anerkannt. Die unterschiedliche Beurteilung sei darauf zurückzuführen, dass der Jahresabschluss der H._____-Gruppe aufgrund der unterschiedlichen Abschlussdaten und wegen EDV-Problemen (Jahr-2000-Problem und Implementierung von SAP) nicht in der erforderlichen Zeit habe erstellt werden können. Eine Ursache des Problems sei gewesen, dass bei der Ablösung des alten EDV-Systems (Nixdorf) auf das neue SAP Trade-System eine Datensicherung fehlerhaft vorgenommen worden sei, die nicht mehr habe zurückgespielt werden können, was das erneute Erfassen wesentlicher Teile der Buchhaltung erforderlich gemacht habe. Aufgrund der fehlenden Daten sei auch die Erstellung einer provisorischen Jahresrechnung nicht möglich gewesen. Provisorische Jahresabschlüsse der G._____ hätten vorgelegen, hätten aber wegen Fehlens der revidierten Abschlüsse der Beteiligungsgesellschaft H._____ Holding AG nicht abgesch