Zürich Handelsgericht 23.01.2015 HG120082

Handelsgericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr.: HG120082-O U/ei

Mitwirkend: Oberrichter Peter Helm, Präsident, und Ersatzoberrichterin Franziska Egloff, die Handelsrichter Werner Heim, Robert Schaub und Hans Dietschweiler sowie der Gerichtsschreiber Dr. Thomas Steininger

Urteil und Beschluss vom 23. Januar 2015

in Sachen

A._____ B._____ Architekten ETH SIA, Klägerin

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____

gegen

C._____ D._____ Architekten AG, Beklagte

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____

betreffend Forderung

- 2 - Inhalt Rechtsbegehren ................................................................................................................. 3 A. Sachverhaltsübersicht ............................................................................................... 4 a. Parteien und ihre Stellung .................................................................................... 4 b. Prozessgegenstand ............................................................................................... 4 B. Prozessverlauf ............................................................................................................ 4 Erwägungen ........................................................................................................................ 5 1. Formelles ..................................................................................................................... 5 Zuständigkeit....................................................................................................... 5 1.1. Prozessualer Antrag der Beklagten ................................................................ 6 1.2. Teilweiser Klagerückzug ................................................................................... 8 1.3. 2. Unbestrittener Sachverhalt ....................................................................................... 9 3. Streitpunkte ...............................................................................................................12 4. Vertragsqualifikation ................................................................................................15 5. Mangelnde Fälligkeit des Anspruchs ....................................................................16 6. Berechtigung zur Ersatzvornahme (Art. 366 Abs. 2 OR)...................................18 Standpunkte der Parteien ...............................................................................18 6.1. Voraussetzungen der Ersatzvornahme ........................................................19 6.2. Werk in Ausführung .........................................................................................20 6.3. Bestimmt vorhersehbare, mangelhafte oder sonst vertragswidrige 6.4. Werkerstellung (antizipierter Werkmangel)..................................................21 Verschulden des Unternehmers ....................................................................49 6.5. Fristansetzung unter Androhung der Ersatzvornahme ..............................49 6.6. Fazit Ersatzvornahme .....................................................................................53 6.7. 7. Vorzeitige Vertragsauflösung .................................................................................54 Ausgangslage und Parteistandpunkte ..........................................................54 7.1. Rücktrittsrechte des Bestellers ......................................................................55 7.2. Rechtsgrundlage der Vertragsauflösung......................................................57 7.3. Rücktritt aus wichtigem Grund? .....................................................................58 7.4.

- 3 - Folgen der vertragswidrigen vorzeitigen Auflösung des Vertrags............59 7.5. Fazit....................................................................................................................67 7.6. 8. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen...................................................67 9. Kosten- und Entschädigungsfolgen ......................................................................69 Gerichtskosten..................................................................................................69 9.1. Parteientschädigungen ...................................................................................69 9.2. Hinweis Mehrwertsteuer .................................................................................70 9.3. Beschluss ..........................................................................................................................70 Urteil ...................................................................................................................................70

Ursprüngliches Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 254'200.-zuzüglich Zins zu 5% seit 26. Dezember 2011 zu bezahlen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich MwSt. zulasten der Beklagten."

Replicando modifiziertes Rechtsbegehren: (act. 18 S. 2) "1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 232'600.-zuzüglich Zins zu 5% seit 26. Dezember 2011 zu bezahlen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich MwSt. zulasten der Beklagten."

- 4 - A. Sachverhaltsübersicht a. Parteien und ihre Stellung Beide Parteien sind Architekturbüros mit Sitz in Zürich. Die Klägerin ist eine Kollektivgesellschaft; die Beklagte hat ihre Rechtsform im Mai 2012 von einer Kollektiv- in eine Aktiengesellschaft umgewandelt (act. 1 Rz. 3; act. 10 Rz. 4). b. Prozessgegenstand In Streit liegt die Forderung der Klägerin auf Zahlung des Resthonorars samt Bonusanteil gemäss Zusammenarbeitsvertrag der Parteien vom 2. November 2011 betreffend das Wohnbauprojekt "E._____" in F._____ (fortan "Zusammenarbeitsvertrag"). Die Beklagte verweigert eine Bezahlung im Hauptstandpunkt mit der mangelnden Fälligkeit der Forderung. Eventualiter erklärt sie Verrechnung eines allfälligen Resthonorars mit den ihr entstandenen Kosten aus Ersatzvornahme für vertraglich geschuldete Leistungen, deren Erbringung die Klägerin verweigert habe. Subeventualiter macht die Beklagte geltend, den Zusammenarbeitsvertrag aus wichtigem Grund gekündigt zu haben, weshalb über das bereits geleistete Teilhonorar hinaus kein Anspruch bestehe. Für den Fall, dass im Verhalten der Klägerin kein wichtiger Grund zu erblicken wäre, stellt sie sich schliesslich (subsubeventualiter) auf den Standpunkt, dass die vertragliche Regelung des Honoraranspruchs bei vorzeitiger Beendigung des Vertrags dem eingeklagten Anspruch entgegenstehe (act. 22 Rz. 82 ff.), was wiederum zur Klageabweisung führe. B. Prozessverlauf Am 19. April 2012 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin die Klageschrift ein (act. 1). Nach Eingang des Kostenvorschusses (Prot. S. 4) erstattete die Beklagte am 27. August 2012 die Klageantwort (act. 10). Anlässlich der Einigungsverhandlung vom 27. November 2012 wurde ein Vergleich mit Widerrufsvorbehalt geschlossen (act. 14; Prot. S. 8), den die Klägerin mit Eingabe vom 3. Dezember 2012 fristgerecht widerrief (act. 15). Mit Verfügung vom 5. Dezember 2012 wurde

- 5 das Verfahren schriftlich fortgesetzt (Prot. S. 9). Die Replik datiert vom 25. Februar 2013 (act. 18), die Duplik vom 17. Mai 2013 (act. 22). Mit Eingabe vom 31. Mai 2013 ersuchte die Klägerin um Ansetzung einer 20-tägigen Frist, um sich zu neuen Vorbringen und Beilagen der Duplik zu äussern (act. 26). Mit Verfügung vom 3. Juni 2013 wurde dem Ersuchen stattgegeben (Prot. S. 14). Die 87-seitige Stellungnahme datiert vom 25. Juni 2013 (act. 29). Mit Eingabe vom 1. Juli 2013 (act. 36) ersuchte die Beklagte ihrerseits um Ansetzung einer 20-tägigen Frist, um sich zur klägerischen Stellungnahme zu Dupliknoven vom 25. Juni 2013 (act. 29) zu äussern, welchem Ersuchen mit Verfügung vom 3. Juli 2013 wiederum stattgeben wurde (Prot. S. 18). Im Rahmen ihrer Stellungnahme vom 26. August 2013 (act. 39) stellte die Beklagte den prozessualen Antrag, es seien sämtliche neuen Vorbringen und neuen Beweismittel in der Stellungnahme der Klägerin zur Duplik (act. 29) aus dem Recht zu weisen. Auf entsprechendes Gesuch der Klägerin vom 18. September 2013 (act. 42) wurde ihr mit Verfügung vom 25. September 2013 Frist angesetzt, um sich ausschliesslich zum vorerwähnten prozessualen Antrag zu äussern (Prot. S. 22). Mit Eingabe vom 2. Oktober 2013 (act. 45) schloss die Klägerin auf Abweisung des Antrags. Die Eingabe der Klägerin wurde der Beklagten am 3. Oktober 2013 zugestellt (Prot. S. 23). Der Prozess erweist sich als spruchreif. Beide Parteien verzichteten auf die Durchführung einer Hauptverhandlung (act. 50, act. 51). Das Verfahren ist spruchreif. Erwägungen 1. Formelles Zuständigkeit 1.1. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 17 ZPO i.V.m. act. 19/2 Ziff. 11 resp. Art. 18 ZPO, die sachliche aus Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG. Die Zuständigkeit blieb denn auch zu Recht unbestritten (act. 1 Rz. 2 f.; act. 10 Rz. 3).

- 6 - Prozessualer Antrag der Beklagten 1.2. 1.2.1. Mit Eingabe vom 26. August 2013 (act. 39 S. 2) stellt die Beklagte den prozessualen Antrag, "es seien sämtliche neuen Vorbringen der Klägerin in deren Stellungnahme zu den Dupliknoven vom 25. Juni 2013, d.h. alle neuen Tatsachen und alle neuen Beweismittel, nicht zuzulassen, für unbeachtlich zu erklären und aus dem Recht zu weisen". Die Klägerin habe es versäumt, für jede neue Tatsache resp. jedes neue Beweismittel in ihrer Eingabe darzutun, weshalb diese Noven im Lichte von Art. 229 Abs. 1 ZPO zulässig seien. 1.2.2. Mit Stellungnahme vom 2. Oktober 2013 (act. 45) schliesst die Klägerin auf Abweisung des Antrags. Die neuen Vorbringen in der Eingabe vom 25. Juni 2013 seien durch neue Behauptungen in der Duplik veranlasst worden und hätten daher nicht früher vorgebracht werden können. Es handle sich somit um echte Noven, welche unbeschränkt und ohne besondere Begründungspflicht für das späte Vorbringen zulässig seien (act. 45 S. 2). 1.2.3. Beide Parteien stellen sich sodann auf den Standpunkt, dass über die Zulässigkeit von neuen Vorbringen resp. neuen Beweismittel in der vorerwähnten Stellungnahme der Klägerin zu Dupliknoven vom 25. Juli 2013 vor Durchführung der Hauptverhandlung mittels prozessleitender Verfügung zu entscheiden sei (act. 39 Rz. 6; act. 24 S. 2). 1.2.4. Nach Abschluss des zweiten Schriftenwechsels ist grundsätzlich Aktenschluss. Neue Tatsachen und Beweismittel können danach nur noch beschränkt im Rahmen von Art. 229 Abs. 1 ZPO vorgebracht werden. Ein dritter Schriftenwechsel ist dagegen ausgeschlossen (FREI/WILLISEGGER, in: Spühler/Tenchio/ Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar ZPO, N 5 zu Art. 225 ZPO; PAHUD, in: Brunner/Gasser/ Schwander [Hrsg.], Die Schweizerische Zivilprozessordnung, 2011, N 5 zu Art. 225 ZPO). Unbeschränkt vortragbar sind Tatsachen und Beweismittel, die erst nach Aktenschluss entstanden sind (echte Noven; Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO). Unechte Noven – Tatsachen und Beweismittel, die bereits vor Aktenschluss bestanden – können nachträglich in den Prozess eingeführt werden, sofern ein vorheriges Einbringen trotz zumutbarer Sorgfalt nicht möglich war

- 7 - (Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO). Letzteres setzt voraus, dass der betreffenden Partei keine Nachlässigkeit bei der Behauptungs- oder Beweisführungslast vorgeworfen werden kann (LEUENBERGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N 8 zu Art. 229 ZPO). Noven sind unverzüglich nach ihrer Entdeckung in den Prozess einzuführen (Art. 229 Abs. 1 ZPO). Hierzu ist eine entsprechende Noveneingabe notwendig, in welcher auch zu begründen ist, weshalb das Novum erst zu diesem Zeitpunkt vorgetragen wird bzw. trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgetragen werden konnte (LEUENBERGER, a.a.O., N 10 zu Art. 229 ZPO, LAURENT KILLI- AS, Berner Kommentar ZPO, Bd. I, N 198 zu Art. 229 ZPO). 1.2.5. Es gibt nach Aktenschluss kein jederzeitiges Antwortrecht auf die jeweils letzte Eingabe der Gegenseite, solange die Hauptverhandlung mit möglichen Parteivorträgen noch aussteht. Einem Stillschweigen bzw. nicht umgehenden Reagieren auf die Duplik kann daher nicht die Bedeutung eines Verzichts auf Stellungnahme zu den letzten Vorbringen der Gegenseite zukommen. Vorliegend setzte jedoch das Gericht auf entsprechende Ersuchen zunächst der Klägerin Frist zur Stellungnahme zu den mit Duplik neu vorgetragenen Tatsachen und neu eingereichten Beweismitteln und sodann zur Antwort der Beklagten darauf an (Prot. S. 15 f.). 1.2.6. Der Klägerin ist es im Lichte der Rechtsprechung zum Recht der Parteien auf Stellungnahme zu Eingaben der Gegenseite – unabhängig davon, ob diese neue und erhebliche Gesichtspunkte enthalten (BGE 138 I 154 E. 2.2.3. f. unter Hinweis auf 137 I 195 E. 2.3.1) – grundsätzlich unbenommen, sich umfassend zur Duplik zu äussern, wie vorliegend geschehen. Soweit sie im Rahmen ihrer Eingabe neue Behauptungen aufstellt resp. neue Beweismittel beibringt, unterstehen diese nach Aktenschluss dem vorerwähnten strengen Novenrecht (Art. 229 ZPO; BGE 140 III 312 E. 6.3.2.). Die Klägerin wurde mit Verfügung vom 3. Juni 2013 (Prot. S. 14) ausdrücklich auf ihre Begründungspflicht hingewiesen und es wurde ihr Gelegenheit zur Stellungnahme, beschränkt auf neue Vorbringen der Duplik, gegeben. Weiter wurde die Klägerin darauf hingewiesen, dass sie, soweit sie ei-

- 8 gene Noven vorbringt, zu jedem neuen Vorbringen Art. 229 Abs. 1 ZPO zu beachten hat. 1.2.7. Die Klägerin trägt in ihrer umfassenden Stellungnahme zur Duplik vom 25. Juni 2013 (act. 29), soweit ersichtlich, keine echten Noven – nach Aktenschluss entstandene und ohne besondere Begründung für die späte Geltendmachung vortragbare Tatsachen und Beweismittel – vor. Soweit sie unechte Noven behauptet, ohne darzulegen resp. zu belegen, weshalb eine Geltendmachung im Rahmen des ordentlichen Schriftenwechsels trotz zumutbarer Sorgfalt nicht möglich war, kommt sie ihrer Begründungspflicht nicht nach und sind ihre Vorbringen unbeachtlich. Nicht hierunter fallen demgegenüber Vorbringen, die sachbezogene Präzisierungen eines bereits im früheren Verfahrensstadium vertretenen Standpunkts darstellen; sie gelten nicht als neue Vorbringen (DANIEL WILLISEGGER, Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N 16 zu Art. 229 ZPO). Äusserungen der Klägerin, insbesondere ein Bestreiten, welche sich auf im Rahmen der Duplik neu vorgetragene Behauptungen oder neu eingereichte Beweismittel beziehen, sind zu hören. Auf diese Vorbringen wird nachfolgend, soweit prozessrelevant, eingegangen. 1.2.8. Zu nachträglichen Vorbringen ist der Gegenpartei Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen, was vorliegend erfolgte (vgl. act. 39). Über die Zulassung resp. Berücksichtigung von (unechten) Noven nach Aktenschluss befindet das Gericht unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände anhand eines objektiven Massstabs im Endentscheid; eines Zwischenentscheides bedarf es nicht. Als unzulässig befundene nachträgliche Vorbringen sind nicht zu berücksichtigen, gleichwohl aber zu den Akten zu nehmen (WILLISEGGER, a.a.O., N 55 zu Art. 229 ZPO; PAHUD, a.a.O., N 22 zu Art. 229 ZPO). Teilweiser Klagerückzug 1.3. Mit Replik reduziert die Klägerin die Klagesumme von CHF 254'200.-- auf CHF 232'600.--. Eine Beschränkung der Klage, sei es durch Verzicht auf einzelne Rechtsbegehren oder, wie vorliegend, durch Reduktion eines Leistungsanspruchs, ist jederzeit zulässig (Art. 227 Abs. 3 ZPO). Auf die Zustimmung der Ge-

- 9 genpartei kommt es nicht an (vgl. act. 22 Rz. 102). Damit ist das Verfahren im Umfang von CHF 21'600.-- als zufolge Teilrückzugs der Klage erledigt abzuschreiben, unter entsprechender Kosten- und Entschädigungsfolge (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). 2. Unbestrittener Sachverhalt 2.1. Die Projektentwicklerin G._____ AG (fortan G._____) lud im Juni/Juli 2011 vier Architekturbüros, darunter die Beklagte, zum Studienauftrag "…" ein. Das von den Parteien gemeinsam eingereichte Projekt ging als Sieger aus dem Studienauftrag hervor. In der Folge schloss die G._____ mit der Beklagten am 6./9. September 2011 einen Vertrag über Architekturleistungen betreffend die Wohnüberbauung "E._____" in F._____/ZH zur Umsetzung und Realisierung des Studienauftrags ab (fortan Architektenvertrag). Die Parteien ihrerseits schlossen am 2. November 2011 einen Zusammenarbeitsvertrag betreffend die besagte Wohnüberbauung ab (fortan Zusammenarbeitsvertrag), zu dessen Bestandteil der vorerwähnte Architektenvertrag erklärt wurde (act. 1 Rz. 6 f.; act. 10 Rz. 8 f. und 14). 2.2. Ziff. 2 des Architektenvertrags hält die Vertragsgrundlagen im Einzelnen fest und erklärt unter anderem die SIA-Norm 118, die SIA-LHO 102/2003 sowie die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses und der Planung geltenden Reglemente, Vorschriften, technischen Bedingungen und Normen, sofern ortsüblich und als Regeln der Baukunst anerkannt, in dieser Reihenfolge zu Vertragsbestandteilen (act. 3/5). 2.3. Gemäss Ziff. 2 des Zusammenarbeitsvertrags umfassten die von der Klägerin zu erbringenden Leistungen zum einen die Erstellung eines kompletten Baugesuchs und zum anderen alle Arbeiten, die zum Erwirken der Rechtskraft der Baubewilligung resp. einer Baufreigabe gemäss SIA 102/2003 notwendig sind (act. 1 Rz. 6, 20; act. 10 Rz. 15; act. 19/2 Ziff. 2). Die Parteien beschränkten ihre Zusammenarbeit damit auf die Stufen 1 (Vorprojekt, Teilphase 4.31 SIA 102/2003) und 2 (Bauprojekt und Bewilligungsverfahren, Teilphasen 4.32 und 4.33 SIA 102/2003) der Gegenstand des Architektenvertrags bildenden vier Stufen. Eine

- 10 - Zusammenarbeit bei den Stufen 3 (Ausschreibungsplanung, Teilphase 4.41 SIA 102/2003) und 4 (Realisierung, Teilphasen 4.51 bis 4.53 SIA 102/2003) machten die Parteien vom Abschluss einer schriftlichen Vereinbarung vor Inangriffnahme der betreffenden Arbeiten abhängig (act. 1 Rz. 10; act. 10 Rz. 15 f.; act. 19/2 Ziff. 2 und 9; act. 3/5 Ziff. 3.1). 2.4. Bei der Beklagten verblieb die Gesamtverantwortung für das Projekt; ihre Aufgaben im Rahmen der Stufen 1 und 2 umfassten die Federführung, die Haftpflichtversicherung gegenüber der Bauherrin, die Kontoführung, die Mithilfe und Unterstützung bei Abklärungen sowie Inputs, Überwachung und Freigabe (act. 1 Rz. 6; act. 10 Rz. 15). Als Baueingabetermin wurde der 15. Dezember 2011 vereinbart (act. 1 Rz. 12; act. 10 Rz. 17). 2.5. Die Parteien arbeiteten ab Ende August 2011 am Projekt (Stufen 1 und 2) zusammen weiter (act. 10 Rz. 11; act. 18 Rz. 6). Es fanden wöchentliche interne Sitzungen statt, um den Projektstand und das weitere Vorgehen zu besprechen; ab dem 1. September 2011 nahmen die Parteien an den jeweils zweiwöchentlich durchgeführten Planungssitzungen mit der Bauherrschaft G._____ (sog. „Jour fix“) teil (act. 10 Rz. 11; act. 18 Rz. 5 f.). Darüber hinaus fanden täglich Kontakte zwischen den Parteien statt. Die Klägerin verfügte in den Räumlichkeiten der Beklagten während zweieinhalb Monaten über zwei von Letzterer gemietete Arbeitsplätze (act. 1 Rz. 29; act. 10 Rz. 21 f.). 2.6. Die Parteien vereinbarten im Zusammenarbeitsvertrag, dass das Pauschalhonorar gemäss den Ziffern 5.1 und 6.1 des Architektenvertrags für Wettbewerb, Stufe 1 und Stufe 2 sowie ein allfälliger Bonus zu 60 % der Beklagten und zu 40 % der Klägerin zusteht. Die Honorar- und Bonusanteile der Klägerin gemäss Zusammenarbeitsvertrag setzen sich wie folgt zusammen (act. 1 Rz. 20, 29; act. 10 Rz. 19; act. 18 Rz. 67; act. 19/2 Ziff. 3): Wettbewerb: CHF 4'000.-- Stufe 1: CHF 96'000.-- Stufe 2: CHF 296'000.-- Bonusanteil CHF 48'000.--

- 11 - Total Honorar inkl. Bonusanteil CHF 444'000.-- exkl. MwSt. 2.7. Bezahlt hiervon wurden CHF 4'000.-- (Wettbewerb, Valuta 30. November 2011), CHF 120'000.-- (1. Akontozahlung, Valuta 15. Dezember 2011) und CHF 80'000.-- (2. Akontozahlung, Valuta 28. Dezember 2011). In Abzug zu bringen vom Total ist sodann der Mietzins von CHF 5'000.-- für die vorerwähnten zwei Arbeitsplätze der Klägerin in den Räumlichkeiten der Beklagten (act. 1 Rz. 29; act. 10 Rz. 22, 58; 19/2 Ziff. 5). 2.8. Gemäss Ziff. 4 des Zusammenarbeitsvertrags war die Klägerin berechtigt, Akontogesuche gemäss Projektierungsfortschritt bis maximal CHF 240'000.-exkl. MwSt. zu stellen. Das darüber hinausgehende Resthonorar der Stufen 1 und 2 sowie der Bonusanteil waren erst bei Vorliegen einer rechtskräftigen Baubewilligung geschuldet (act. 10 Rz. 20; act. 18 Rz. 11; act. 19/2 Ziff. 4). Für den Fall, dass bei Eintritt der Rechtskraft der Baubewilligung noch Arbeiten betreffend die Baufreigabe ausstehend sein würden, wurde sodann ein Rückbehalt von CHF 20'000.-- vereinbart (act. 10 Rz. 20; act. 18 Rz. 11; 19/2 Ziff. 4). Im Umfang dieses Rückbehalts (zuzüglich MwSt. von CHF 1'600.--) zog die Klägerin ihre Forderung replicando zurück. Der eingeklagte Betrag setzt sich somit wie folgt zusammen: Resthonorar Stufen 1 und 2 CHF 192'000.-- Bonusanteil CHF 48'000.-je zzgl. MwSt CHF 19'200.-- Abzüglich Rückbehalt CHF 21'600.-- (inkl. MwSt.) Abzüglich Miete Arbeitsplatz CHF 5'000.-- Klagesumme CHF 232'600.-- (inkl. MwSt.) 2.9. Die Klägerin stellte am 21. November 2011 ein erstes Akontogesuch über CHF 120‘000.–, welches im Zeitpunkt der zweiten Akontorechnung vom 15. Dezember 2011 über CHF 240‘000.-- noch nicht beglichen und daher in Letzterer enthalten war (act. 1 Rz. 13; act. 10 Rz. 39).

- 12 - 2.10. Am 9./10. Dezember 2011 wurden die Parteien darüber informiert, dass die G._____ das Bauprojekt an einen Investor, die H._____ AG (fortan H._____), verkauft hat und die Baueingabe daher nicht wie geplant am 15. Dezember 2011 erfolgt. Das Projekt sollte vielmehr zuerst nach den Wünschen des neuen Investors angepasst und erst danach bei der Baubehörde eingereicht werden (act. 1 Rz. 12, act. 10 Rz. 36). Am 13. Dezember 2011 übergab die Klägerin der Beklagten den Vorabzug ihrer Planungsunterlagen (act. 1 Rz. 13; act. 10 Rz. 37). 2.11. Im Anschluss an eine erste Besprechung (sog. Kick-off-Meeting) mit dem Investor am 21. Dezember 2011 teilte die Beklagte, vertreten durch D._____, der Klägerin, vertreten durch B._____, gleichentags telefonisch mit, dass die Beklagte sich entschlossen habe, sämtliche weiteren Planungsleistungen selber auszuführen. Diesen Entscheid bestätigte die Beklagte mit E-Mail vom 26. Dezember 2011 und teilte der Klägerin zudem mit, dass sie nicht gewillt sei, Leistungen, die nicht erbracht worden seien oder ausstünden, zu entschädigen (act. 1 Rz. 15 f.; act. 10 Rz. 48 ff.; act. 3/19). 2.12. Unbestritten ist weiter, dass Ziff. 8 des Zusammenarbeitsvertrags eine Auflösung frühestens nach Einreichung des Baugesuchs vorsah (act. 1 Rz. 6; unbestritten in act. 10 und act. 22; act. 19/2 Ziff. 8). 3. Streitpunkte 3.1. Standpunkt der Klägerin Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, sie habe der Beklagten am 13. Dezember 2011 den Vorabzug der Baugesuchspläne termingerecht übergeben und eine Akontorechnung über CHF 240‘000.-- gestellt. Soweit die Beklagte davon ausgegangen sei, dass der Vorabzug der Pläne unvollständig oder mangelhaft sei, habe sie der Klägerin weder eine Nachfrist zur Verbesserung angesetzt, noch eine Ersatzvornahme angedroht, obwohl der Baueingabetermin auf Mitte Februar 2012 verschoben worden sei, und trotz der expliziten Aufforderung an die Klägerin noch am 16. Dezember 2011 nach Prüfung des Vorabzugs, für den „Endspurt“ bis Mitte Februar 2012 genügend Ressourcen bereitzuhalten

- 13 - (act. 1 Rz. 26; act. 18 Rz. 71). Stattdessen habe sie mit mündlicher Mitteilung vom 21. Dezember 2011 und schriftlicher Bestätigung vom 26. Dezember 2011 erklärt, sämtliche weiteren Planerarbeiten selber ausführen zu wollen. Da der Zusammenarbeitsvertrag frühestens nach Eingabe des Baugesuchs vorzeitig hätte aufgelöst werden können, stehe der Klägerin zufolge vertragswidriger vorzeitiger Kündigung des Zusammenarbeitsvertrags und in analoger Anwendung von Art. 377 OR die Vergütung der bisher geleisteten resp. vertragswidrig entzogenen Arbeit zu. Dies entspreche dem Resthonorar samt Bonusanteil abzüglich des Rückbehalts von CHF 20'000.-- für die nach der Baueingabe zu erledigenden Arbeiten bis zur Baufreigabe (act. 18 Rz. 68). Noch am 9. Dezember 2011 hätten sämtliche Fachplaner, die Bauherrin G._____ sowie die Beklagte selbst den damaligen Planungsstand unterzeichnet und ihn damit für die Baueingabe freigegeben. Die Fachplaner und der Bauherr hätten dabei die gute Qualität der Pläne und die Zusammenarbeit gelobt (act. 1 Rz. 11). 3.2. Standpunkt der Beklagten 3.2.1 Die Beklagte hält dem entgegen, das von der Klägerin geforderte Honorar sei noch nicht fällig, da die Baugenehmigung vom 3. Juli 2012 aufgrund einer Einsprache (I._____ AG) noch gar nicht in Rechtskraft erwachsen sei (act. 10 Rz. 61 f.; act. 22 Rz. 82). 3.2.2. Eventualiter macht sie geltend, dass sie den Zusammenarbeitsvertrag mit der Klägerin nicht gekündigt, sondern am 21. Dezember 2011 eine Ersatzvornahme angekündigt habe, da sich die Klägerin wiederholt geweigert habe, ohne Vereinbarung einer zusätzlichen, vertraglich nicht geschuldeten Entschädigung die von der Beklagten monierten Mängel und Unvollständigkeiten im Vorabzug der Baugesuchpläne vom 13. Dezember 2012 zu beheben und allfällige Änderungswünsche des Investors einzuarbeiten (act. 10 Rz. 44 ff.). Da die Änderungswünsche des Investors lediglich geringfügige Projektänderungen im Sinne von Ziff. 8.4 Architektenvertrag dargestellt hätten, sei die Klägerin nicht zu einer zusätzlichen Honorarforderung berechtigt gewesen (act. 10 Rz. 12 f.; act. 22 Rz. 12 ff.). Die Klägerin habe damit in unberechtigter Weise die Behebung der Planmängel sowie die Umsetzung der Änderungswünsche des Investors verwei-

- 14 gert. Sie schulde der Beklagten daher die Kosten für die Ersatzvornahme, die sich auf CHF 177'957.-- beliefen und für welche die Beklagte eventualiter – für den Fall der (teilweisen) Gutheissung der Klage – Verrechnung erkläre. Der Bonusanteil der Klägerin sei zudem ohnehin nicht geschuldet, da die Klägerin ihre Leistungen nicht vollumfänglich und mängelfrei erbracht habe, weshalb die Beklagte der Klägerin im Ergebnis über das bereits bezahlte Honorar hinaus nichts mehr schulde (act. 22 Rz. 80 f., 85, 87 ff.). 3.2.3. Subeventualiter macht die Beklagte geltend, aus wichtigem Grund vom Zusammenarbeitsvertrag zurückgetreten zu sein, weshalb die Pflicht zur vollen Schadloshaltung der Klägerin entfalle. Die Fortsetzung der Zusammenarbeit mit der Klägerin sei der Beklagten nicht zumutbar gewesen, da die am 13. Dezember 2011 abgegebenen Pläne mangelhaft und unvollständig gewesen seien und die Klägerin, wie erwähnt, eine zusätzliche Entschädigung als conditio sine qua non für die Überarbeitung und Anpassung der Pläne und die Einarbeitung der Investorenwünsche gefordert habe. Die Klägerin, welche um die knappen Ressourcen der Beklagten sowie die zeitliche Dringlichkeit des Projekts gewusst habe, habe diesen Umstand bewusst zur Erlangung zusätzlicher finanzieller Vorteile auszunützen versucht (act. 10 Rz. 99 ff.). Die Beklagte habe daher Leistungen, zu deren Erbringung die Klägerin vertraglich verpflichtet gewesen sei, im Umfang von CHF 177'957.-- selbst vornehmen müssen. Sollte von einer vorzeitigen Vertragsauflösung nach Art. 377 OR ausgegangen werden, so seien die Leistungen der Beklagten im Umfang von CHF 177'957.-- zufolge Verrechnung von einem allfälligen Resthonorar in Abzug zu bringen, ebenso wie der nicht verdiente Bonus sowie der entgangene Gewinn, welcher mit 30% zu veranschlagen sei (act. 22 Rz. 95 ff.). 3.2.4. Subsubeventualiter hält die Beklagte schliesslich dafür, dass selbst im Falle einer vorzeitigen Vertragsauflösung ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes aufgrund der Regelung von Ziff. 5.6 des Architektenvertrags lediglich ein Honorar für das effektiv von der Klägerin Geleistete geschuldet sei (act. 22 Rz. 100).

- 15 - 3.3. Stellungnahme der Klägerin Die Klägerin bestreitet, dass der am 13. Dezember 2011 der Beklagten übergebene Vorabzug der Pläne mangelhaft oder unvollständig gewesen sei (act. 18 Rz. 23, 27 f.). Die Baugesuchunterlagen hätten den Anforderungen an eine Baueingabe entsprochen, womit die Klägerin ihre vertraglich geschuldete Leistung mängelfrei erbracht habe (act. 18 Rz. 31). Die Klägerin habe die Korrekturen gemäss Besprechung vom 9. Dezember 2011 mit den Fachplanern in die Pläne gemäss Vorabzug vom 13. Dezember 2011 eingearbeitet. Zur Einarbeitung der Änderungswünsche des Investors habe sie zufolge Kündigung des Zusammenarbeitsvertrags keine Gelegenheit mehr gehabt. Art und Ausmass der Änderungswünsche seien ihr im Zeitpunkt der Vertragsauflösung am 21. Dezember 2011 nicht bekannt gewesen. Die erst mit E-Mail der Beklagten vom 26. Dezember 2011 mitgeteilten Änderungswünsche des Investors wären zudem nicht als geringfügig zu bezeichnen gewesen, sondern hätten gemäss Ziff. 8 des Architektenvertrags zu einer zusätzlichen Honorarforderung berechtigt (act. 18 Rz. 7 ff., 33). Die Klägerin habe sich nie geweigert, allfällige Änderungswünsche des Investors oder der Beklagten in die Pläne zu integrieren (act. 18 Rz. 29). 4. Vertragsqualifikation 4.1. Der Zusammenarbeitsvertrag verpflichtet die Klägerin, wie hiervor dargelegt (vgl. Erw. 2.3.), dazu, ein komplettes Baugesuch zu erstellen und alle Leistungen, die zum Erwirken der Rechtskraft der Baubewilligung resp. der Baufreigabe gemäss SIA 102/2003 notwendig sind, zu erbringen (act. 1 Rz. 6, 20; act. 10 Rz. 15; act. 19/2 Ziff. 2). Der Architektenvertrag fasst beide Leistungen als "Stufe 2" zusammen und setzt sie mit den Teilphasen 4.32 und 4.33 von SIA 102/2003 gleich (Ziff. 3.1). 4.2. Beide Verträge enthalten damit sowohl werkvertragliche als auch auftragsrechtliche Komponenten und sind somit als gemischte Verträge zu qualifizieren (vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Bd. I, 9. Aufl. 2008, Rz. 252). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung unterstehen Planerstellungsarbeiten, die im Rahmen von Architekten-

- 16 verträgen zu erbringen sind, dem Werkvertragsrecht (BGE 127 III 543 S. 544 f. E. 2a). Da vorliegend Honoraransprüche für Planerstellungsarbeiten der Klägerin Streitgegenstand bilden, findet grundsätzlich Werkvertragsrecht Anwendung. 5. Mangelnde Fälligkeit des Anspruchs 5.1. Die Beklagte beruft sich, wie dargelegt, im Hauptstandpunkt auf die mangelnde Fälligkeit der eingeklagten Forderung. Ein über die bereits geleistete Zahlung hinausgehender Honorar- oder Bonusanspruch der Klägerin sei gemäss Zusammenarbeitsvertrag frühestens bei Vorliegen der rechtskräftigen Baubewilligung und der Baufreigabe zur Zahlung fällig (act. 10 Rz. 61). Die am 3. Juli 2012 erteilte Baubewilligung sei aufgrund des von der I._____ AG am 9. August 2012 eingereichten Rekurses nicht rechtskräftig und es liege somit auch keine Baufreigabe vor (act. 10 Rz. 62; act. 22 Rz. 82 f.). Der Bonus sei zudem nur dann geschuldet gewesen, wenn die Klägerin ihre Leistungen vollumfänglich und mängelfrei erbracht und das Projekt zu einem erfolgreichen Abschluss gebracht hätte, was nicht der Fall gewesen sei (act. 10 Rz. 64; act. 22 Rz. 85). Eine vorzeitige Vertragsauflösung habe zudem nicht stattgefunden (act. 10 Rz. 81). 5.2. Nach Ansicht der Klägerin wurde ihr Anspruch auf Vergütung der bisher geleisteten resp. vertragswidrig vorzeitig entzogenen Arbeiten (Resthonorar und Bonusanteil) im Zeitpunkt der vertragswidrigen vorzeitigen Vertragsauflösung am 26. Dezember 2011 fällig (act. 1 Rz. 30; act. 18 Rz. 36). Dies gelte gemäss Rechtsprechung (BGE 129 III 738 S. 748 f. E. 7.3) auch dann, wenn die Baubewilligung im Urteilszeitpunkt noch nicht rechtskräftig sein sollte. Ab dem 26. Dezember 2011 sei hierauf ein Verzugszins geschuldet (act. 18 Rz. 70). 5.3. Wie hiervor dargelegt (vgl. Erw. 2.8.), war die Klägerin gemäss Ziff. 4 des Zusammenarbeitsvertrags berechtigt, Akontogesuche gemäss Projektierungsfortschritt bis maximal CHF 240'000.-- exkl. MwSt. zu stellen (act. 19/2). Die Zahlungsfrist zur Begleichung der Rechnungen betrug gemäss Ziff. 6.4 des Architektenvertrags 30 Tage (act. 3/5). Das darüber hinausgehende Resthonorar der Stufen 1 und 2 sowie der Bonusanteil waren erst bei Vorliegen einer rechtskräftigen Baubewilligung geschuldet. Für den Fall, dass bei Eintritt der Rechtskraft der

- 17 - Baubewilligung noch Arbeiten betreffend die Baufreigabe ausstünden, wurde ein Rückbehalt von CHF 20'000.-- vereinbart (act. 19/2 Ziff. 4). Dies ist denn auch unbestritten (act. 10 Rz. 20; act. 18 Rz. 11). Die Klägerin hat weder im Rahmen des ordentlichen Schriftenwechsels noch mit Noveneingabe vorgebracht, dass die Baubewilligung zwischenzeitlich rechtskräftig geworden wäre. Soweit die Beklagte mit ihrer Erklärung vom 21. (mündlich) bzw. 26. Dezember 2011 (Bestätigung per E-Mail), sämtliche weiteren Planungsarbeiten selber ausführen zu wollen, von dem ihr zustehenden Recht auf Ersatzvornahme Gebrauch machte, ist die Fälligkeit der Honorarforderung, soweit sie den maximalen Akontobetrag von CHF 240’000.-- übersteigt, zu verneinen. Wurde der Vertrag mittels der erwähnten Erklärung der Beklagten, wie von der Klägerin geltend gemacht, ohne wichtigen Grund und damit vertragswidrig vorzeitig aufgelöst, so tritt die Fälligkeit des Ersatzanspruchs im Zeitpunkt der Vertragsauflösung ein (Praxisänderung mit BGE 129 III 749; vgl. GAUCH, a.a.O., N 540, 557). Hieran ändert nichts, dass die Zahlungsmodalitäten der Parteien eine Staffelung des Honorars vorsahen und die Fälligkeit eines Teils des Honorars nicht an die Werkabgabe (vgl. Art. 372 OR), sondern an den Eintritt der Rechtskraft der Baubewilligung anknüpfte. 5.4. Die rechtliche Bedeutung der Willenserklärung der Beklagten vom 21. (mündlich) bzw. 26. Dezember 2011 (schriftlich) ist zwischen den Parteien umstritten. Sie gehen allerdings übereinstimmend davon aus, dass die Beklagte damit klar zum Ausdruck brachte, sämtliche weiteren Planungsarbeiten selber ausführen zu wollen und auf die Erbringung jeglicher weiterer Leistungen der Klägerin unter dem Zusammenarbeitsvertrag zu verzichten. Während die Klägerin darin, wie dargelegt, eine vertragswidrige vorzeitige Auflösung des Zusammenarbeitsvertrags erblickt, lag nach Auffassung der Beklagten die Ankündigung einer Ersatzvornahme vor. 5.5. Die Beklagte behauptet nicht, dass die Klägerin ihre Willenserklärung in dem von ihr gemeinten Sinne (Ankündigung einer Ersatzvornahme) verstanden habe. Ob die Klägerin die Erklärung der Beklagten im damaligen Zeitpunkt und unter Würdigung aller ihr erkennbaren Umstände in guten Treuen als Ankündigung einer Ersatzvornahme hätte verstehen müssen, kann offenbleiben: Eine vorzeitige

- 18 - Vertragsauflösung kann in beliebiger Form (wirksam) erklärt werden, sogar durch schlüssiges Verhalten, indem der Besteller die noch ausstehenden Arbeiten für den Unternehmer erkennbar an einen Dritten überträgt oder aber selber ausführt, ohne dass ihm das Recht auf Ersatzvornahme zusteht (GAUCH, a.a.O., Rz. 526). Die unbestrittene Erklärung der Beklagten vom 21. Dezember 2011, sämtliche weiteren Planungsarbeiten selber vornehmen zu wollen und auf die weitere Leistungserbringung durch die Klägerin zu verzichten, kommt zwangsläufig der Beendigung der Zusammenarbeit der Parteien gleich. Es ist daher zu prüfen, ob der Beklagten im damaligen Zeitpunkt eine Ersatzvornahme offenstand. Der Verzicht des Bestellers auf die weitere Leistungserbringung durch den Unternehmer, der sich zu Unrecht auf eine andere Norm stützt, ist als vorzeitige Vertragsauflösung im Sinne von Art. 377 OR zu qualifizieren (ZINDEL/PULVER, a.a.O., N 2 zu Art. 377 OR). Mithin wäre selbst dann, wenn sich die Beklagte am 21. Dezember 2011 ausdrücklich auf eine Ersatzvornahme berufen hätte, ihre Erklärung bei nicht gegebenen Voraussetzungen einer Ersatzvornahme als vorzeitige Vertragsauflösung im Sinne von Art. 377 OR zu qualifizieren. 6. Berechtigung zur Ersatzvornahme (Art. 366 Abs. 2 OR) Standpunkte der Parteien 6.1. 6.1.1 Die Beklagte erklärt eventualiter, für den Fall der ganzen oder teilweisen Gutheissung der Klage, Verrechnung eines allfälligen Resthonoraranspruchs mit den ihr entstandenen Kosten von CHF 177'957.-- aus Ersatzvornahme (act. 10 Rz. 69; act. 22 Rz. 88 ff.). Die Beklagte habe sich aufgrund der Weigerung der Klägerin, ohne Vereinbarung einer zusätzlichen, vertraglich nicht geschuldeten Entschädigung keinerlei weitere Leistungen zu erbringen, zu diesem Schritt veranlasst gesehen. Angesichts der kategorischen Weigerungshaltung der Klägerin habe eine Nachfristansetzung und Androhung der Ersatzvornahme, da unnütz resp. unzumutbar, unterbleiben können (act. 10 Rz. 88 ff.; act. 22 Rz. 192). 6.1.2. Nach dem Dafürhalten der Klägerin waren die Voraussetzungen für eine Ersatzvornahme im Zeitpunkt der Mitteilung der Beklagten vom 21. Dezember 2011 nicht gegeben. Gemäss Zusammenarbeitsvertrag habe sie ein den Anforde-

- 19 rungen an ein Baugesuch genügendes Werk geschuldet, welches sie der Beklagten am 13. Dezember 2011 abgeliefert habe. Dieses sei weder mangelhaft noch unvollständig gewesen. Zur Einarbeitung von Investorenwünschen habe sie keine Gelegenheit mehr gehabt, da der Zusammenarbeitsvertrag vorher aufgelöst worden sei und ihr die Änderungswünsche bis zu jenem Zeitpunkt noch gar nicht mitgeteilt worden seien. Es sei unzutreffend, dass die Klägerin sich geweigert habe, weitere Arbeitsleistungen zu erbringen, indem sie solche von einer vertraglich nicht geschuldeten Entschädigung abhängig gemacht habe. Vielmehr habe die Beklagte die Auszahlung des geforderten Akontos von CHF 240'000.-- mit E-Mail vom 16. Dezember 2011 verweigert (act. 1 Rz. 25 f.). Mit Bezug auf allfällige Planänderungen gemäss Investorenwünschen wäre im Übrigen aufgrund der Regelung in Ziff. 8 des Architektenvertrags, wonach lediglich geringfügige Planänderungen im Pauschalhonorar inbegriffen seien, selbst eine (bestrittene) Weigerung, die Planänderungen ohne vorgängige Vereinbarung einer zusätzlichen Entschädigung vorzunehmen, angesichts des am 26. Dezember 2011 mitgeteilten Umfangs der Änderungen gerechtfertigt gewesen. Dass es sich bei den Änderungswünschen des Investors nicht um Geringfügigkeiten gehandelt habe, gehe aus den eigenen Vorbringen der Beklagten hervor, die den diesbezüglichen Aufwand auf über CHF 50'000.-- geschätzt habe. Die Beklagte habe der Klägerin weder eine Nachfrist angesetzt, noch habe sie eine Ersatzvornahme angedroht, obwohl ihr dies zumutbar gewesen sei (act. 1 Rz. 25 f.; act. 18 Rz. 48 ff.). Noch mit E-Mail vom 16. Dezember 2011 habe die Beklagte die Klägerin nach Prüfung des Vorabzugs der Baugesuchsunterlagen, Stand 13. Dezember 2011, dringend aufgefordert, für den „Endspurt“ bis ca. Mitte Februar 2012 ausreichende Kapazitäten bereitzustellen, und ihr zugesichert, die Verbindlichkeiten gemäss Zusammenarbeitsvertrag einzuhalten (act. 1 Rz. 14). Die Erklärung der Beklagten vom 21. bzw. 26. Dezember 2011 stelle daher eine unrechtmässige vorzeitige Vertragsauflösung dar (act. 1 Rz. 27).

Voraussetzungen der Ersatzvornahme 6.2.

- 20 - Lässt sich während der Ausführung des Werkes eine mangelhafte oder sonst vertragswidrige Erstellung durch Verschulden des Unternehmers bestimmt voraussehen, so kann ihm der Besteller eine angemessene Frist zur Abhilfe ansetzen oder ansetzen lassen mit der Androhung, dass im Unterlassungsfall die Verbesserung oder die Fortführung des Werkes auf Kosten und Gefahr des Unternehmers einem Dritten übertragen werde (Art. 366 Abs. 2 OR). Über den Wortlaut von Art. 366 Abs. 2 OR hinaus kann die Ersatzvornahme auch durch den Besteller selbst vorgenommen werden (Eigenverbesserung; GAUCH, a.a.O., Rz. 891). Die Behauptungs- und Beweislast für das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen obliegt dem Besteller (ZINDEL/PULVER, a.a.O., N 43 zu Art. 366 OR), vorliegend der Beklagten. Werk in Ausführung 6.3. 6.3.1. Die Ersatzvornahme hat während der Ausführung des Werks zu erfolgen; das Werk darf grundsätzlich noch nicht vollendet sein (GAUCH, a.a.O., Rz. 874). 6.3.2. Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass die Werkherstellung noch nicht abgeschlossen war. Die Klägerin begründet die Abgabe des Vorabzugs der Baugesuchspläne, Stand 13. Dezember 2011 – trotz der Verschiebung des Baueingabetermins auf Februar 2012 – damit, dass die G._____ um Zusendung des aktuellen Plansatzes im Hinblick auf die bevorstehende Besprechung mit dem Investor ersucht habe (act. 18 Rz. 22). Nach Darstellung der Beklagten waren die Baugesuchspläne unvollständig und mangelhaft und es stand überdies die Einarbeitung allfälliger Änderungswünsche des Investors aus (act. 10 Rz. 37). Wie dargelegt, umfasste das geschuldete Werk nebst der Erstellung eines kompletten Baugesuchs alle Leistungen, die zum Erwirken der Rechtskraft der Baubewilligung respektive der Baufreigabe gemäss SIA 102 notwendig sind (act. 19/2 Ziff. 2). Diese Arbeiten waren unbestrittenermassen zum fraglichen Zeitpunkt noch nicht abgeschlossen.

- 21 - Bestimmt vorhersehbare, mangelhafte oder sonst vertragswidrige Werker-6.4. stellung (antizipierter Werkmangel) 6.4.1. Rechtliches 6.4.1.1. Eine mangelhafte Erstellung ist vorhersehbar, wenn das Werk bei seiner Beendigung mit Bestimmtheit einen Werkmangel aufweisen wird (ZINDEL/PULVER, a.a.O., N 32 zu Art. 366). Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn bereits während der Erstellung ein Werkmangel des Gesamtwerks sichtbar oder aus den Umständen klar ersichtlich ist, dass ein solcher aufgrund des Vorgehens des Unternehmers zwangsläufig entstehen muss. Nicht jede Unzulänglichkeit ist dabei als Werkmangel im Rechtssinn zu verstehen. Ein Werk ist mangelhaft, wenn ihm vertraglich zugesicherte oder nach dem Vertrauensprinzip vorausgesetzte Eigenschaften fehlen. Der Werkmangel besteht folglich in einer Abweichung zur vertraglich geforderten Beschaffenheit des Werkes (Differenz zwischen Soll- und tatsächlicher Beschaffenheit des Werks; ZINDEL/PULVER, a.a.O., N 9 zu Art. 368 OR). 6.4.1.2. Auch ein unvollständiges Werk ist als vertragswidrig zu qualifizieren, es sei denn, der Unternehmer hätte einen Leistungsverweigerungsgrund. Verweigerungsgründe können sich aus dem Werkvertrag ergeben, so beispielsweise, wenn die Anhandnahme weiterer Werkleistungen von einer Bedingung wie etwa der vorgängigen Einigung der Parteien über die Vergütung der zusätzlichen Werkleistungen abhängig gemacht wird, oder wenn der Vertrag zur Einforderung von Teilzahlungen berechtigt, der Besteller dieser Zahlungsverpflichtung jedoch innert Frist nicht nachkommt. In einem solchen Fall wäre trotz objektiver Unvollständigkeit nicht von einem Mangel bzw. einer Vertragswidrigkeit im Sinne von Art. 366 Abs. 2 OR auszugehen, da dem Unternehmer aufgrund der synallagmatischen Vertragsbeziehung die Einrede von Art. 82 OR offen stünde. Für das Vorliegen eines Verweigerungsrechts ist nach der allgemeinen Beweislastregel (Art. 8 ZGB) der Unternehmer behauptungs- und beweisbelastet. 6.4.1.3. Art. 366 Abs. 2 OR umfasst nebst der "mangelhaften" Erstellung des Werks auch die "sonst vertragswidrige" Erstellung des Werks, worunter jegliche

- 22 - Vertragsverletzung bei der Ausführung des Werkes fällt, die einen Bezug zur Werkerstellung hat (GAUCH, a.a.O., Rz. 877). 6.4.1.4. Sowohl die mangelhafte als auch die sonst vertragswidrige Erstellung des Werkes müssen bestimmt voraussehbar sein. Bloss subjektive Befürchtungen des Bestellers reichen nicht aus, um ein Vorgehen nach Art. 366 Abs. 2 OR zu rechtfertigen. Vielmehr müssen die konkreten Verhältnisse so sein, dass auch bei objektiv-vernünftiger Betrachtung mit einer vertragswidrigen Erstellung des vollendeten Werkes zu rechnen ist (GAUCH, a.a.O., Rz. 878). Bei der Annahme, das Werk werde zwangsläufig einen Werkmangel aufweisen, ist eine gewisse Zurückhaltung zu üben, da der Unternehmer vor Ablieferung des Werks grundsätzlich frei ist, wann er einen auftretenden Mangel beheben will (GAUCH, a.a.O., Rz. 884). 6.4.2. Parteidarstellungen 6.4.2.1. Beklagte Nach Darstellung der Beklagten sei den Parteien zum einen klar gewesen, dass die Klägerin zur Behebung allfälliger Mängel der Planungsunterlagen verpflichtet gewesen sei. Zum anderen sei den Parteien schon vor Abschluss des Zusammenarbeitsvertrages bekannt gewesen, dass das Projekt voraussichtlich vor Einreichung des Baugesuchs an einen Investor verkauft würde und Anpassungsarbeiten gemäss den Wünschen eines solchen Investors, soweit diese am Konzept in grundsätzlicher Hinsicht nichts mehr änderten und sich die Anpassungen auf das Innere des Gebäudes beschränkten, im vereinbarten Pauschalhonorar enthalten seien (act. 10 Rz. 12 f., 18, 85; act. 22 Rz. 12 ff., 108). Dies habe auch der Regelung in Ziff. 8 des Architektenvertrags entsprochen, wobei unter geringfügigen Änderungen im Sinne von dessen Ziff. 8.4 (resp. Ziff. 8.1, vgl. act. 22 Rz. 109) alle Änderungen im vorerwähnten Sinne (keine grundsätzliche Änderung am Konzept, Beschränkung auf das Gebäudeinnere) verstanden worden seien (act. 22 Rz. 14 f.). Die von der Klägerin am 13. Dezember 2011 der Beklagten abgegebenen Pläne seien unvollständig und mangelhaft und es sei die Einarbeitung allfälliger Ände-

- 23 rungen gemäss Investorenwünschen ausstehend gewesen (act. 10 Rz. 42, 86). Die Klägerin habe dessen ungeachtet am 15. Dezember 2011 eine "neue Akontorechnung" gestellt über CHF 240'000.–, woraufhin die Beklagte ihr nach erfolgter Überprüfung der Pläne mit E-Mail vom 16. Dezember 2011 mitgeteilt habe, dass noch kein eingabereifes Baugesuch vorliege, die Unterlagen der Überarbeitung bedürften und somit noch nicht der gesamte Akontobetrag von CHF 240'000.– geschuldet sei. Eine Schlusszahlung Akonto werde erst vorgenommen, wenn das Baugesuch abschliessend überarbeitet, eingereicht und von der Baubehörde definitiv zur Beurteilung zugelassen werde (act. 10 Rz. 40 ff.). Anlässlich einer Besprechung zwischen den klägerischen Architekten B._____ und A._____ und dem Projektleiter der Beklagten, D._____, am 19. Dezember 2011 im Café Sprüngli betreffend das weitere Vorgehen habe D._____ namens der Beklagten erneut auf die Mangelhaftigkeit und Unvollständigkeit des Vorabzugs der Pläne aufmerksam gemacht, worauf B._____ namens der Klägerin mitgeteilt habe, dass "die Klägerin nicht bereit sei, das Baugesuch nachzubessern, zu überarbeiten und fertig zu stellen, ohne dafür eine zusätzliche Entschädigung zu erhalten" (act. 10 Rz. 44; act. 22 Rz. 17 f.). Angesichts dieser Haltung der Klägerin habe D._____ B._____ am 21. Dezember 2011 telefonisch darauf aufmerksam gemacht, dass die Beklagte das Projekt selber weiterzuführen gezwungen sei, sollte die Klägerin an ihrer Weigerungshaltung festhalten. B._____ habe sich während dieses Telefonats erneut auf den Standpunkt gestellt, "dass die Klägerin auf keinen Fall Nachbesserungs- und Fertigstellungsarbeiten, geschweige denn Änderungsarbeiten gestützt auf allfällige Änderungswünsche des Investors vornehmen werde, solange nicht eine zusätzliche Entschädigung vereinbart worden sei" (act. 10 Rz. 47; act. 22 Rz. 17 f.) Noch anlässlich des erwähnten Telefonats habe D._____ B._____ mitgeteilt, dass "die Beklagte angesichts der kompletten Verweigerungshaltung der Klägerin das Projekt selber weiterführen müsse" (act. 10 Rz. 48; act. 22 Rz. 20). Mit ihrer E-Mail vom 26. Dezember 2011 habe die Beklagte (D._____) in der Folge die Weigerung der Klägerin festgehalten und bestätigt (act. 10 Rz. 49 f und act. 22 Rz. 19, je mit Zitat einschliesslich Hervorhebungen):

- 24 - "Die von Euch am 13.12.2011 abgegeben Unterlagen entsprechen unseren Anforderungen an ein Baugesuch definitiv nicht. […] Schon am 10.12.2011 habe ich … [B._____] informiert, dass die Bauherrschaft sich entschlossen hat, die Anpassungswünsche des Investors in das Baugesuch einzuarbeiten und dieses erst Anfang 2012 einzugeben. Wir sind ganz klar der Ansicht, dass auch diese Änderungswünsche Teil Eures Auftrages sind. Somit wäre Euer Auftrag definitiv erst mit dem Einreichen eines vollständigen Baugesuches abgeschlossen. Unter diesen Voraussetzungen sind Eure Forderungen, dass das gesamte Honorar für das Baugesuch per sofort fällig ist und Ihr die Änderungswünsche des Investors separat als Honorarnachtrag entschädigt haben wollt, nicht gerechtfertigt. […] Die Korrekturen und die Änderungswünsche des Investors für das Baugesuch sind sehr anspruchsvoll und müssen in sehr kurzer Zeit umgesetzt werden. Wie ich … [B._____] bereits am 21.12.2011 informiert habe, haben wir uns in der Folge entschlossen sämtliche noch ausstehenden Planungsarbeiten selber auszuführen." Die Klägerin habe bereits vor dem Bekanntwerden des Umfangs der Änderungswünsche des neuen Investors mitgeteilt, dass sie nur gegen eine zusätzliche Entschädigung irgendwelche Änderungen vornehmen werde, und habe keinen Zweifel daran gelassen, dass sie sowohl geringfügige als auch grössere Änderungen verweigere (act. 22 Rz. 161). Damit habe eine Erfüllungsverweigerung seitens der Klägerin vorgelegen, da die Klägerin weitere Leistungen von einer unzulässigen Bedingung in Form einer vertraglich nicht geschuldeten, zusätzlichen Entschädigung abhängig gemacht habe. Diese Erfüllungsverweigerung habe die Beklagte zur Ersatzvornahmeerklärung anlässlich des vorerwähnten Telefongesprächs vom 21. Dezember 2011 veranlasst (act. 10 Rz. 43 ff., 82, 87; act. 22 Rz. 20). 6.4.2.2. Klägerin Die Klägerin hält dem entgegen, dass die Pläne gemäss Vorabzug vom 13. Dezember 2011 den Anforderungen an eine Baueingabe entsprochen und weder mangelhaft noch unvollständig gewesen seien. Die Pläne hätten in Detaillierungsgrad und Planstand den Anforderungen an eine Baueingabe genügt und die Abarbeitung der Auflagen bis zur Baufreigabe hätte es erlaubt, allfällige Beanstandungen der Baubehörde zu bereinigen (act. 18 Rz. 26). Die Klägerin habe die an der Sitzung vom 9. Dezember 2011 angebrachten Verbesserungswünsche al-

- 25 ler beteiligten Planer in die Planunterlagen einfliessen lassen, und der Vorabzug vom 13. Dezember habe dem Planungsstand entsprochen, den die Klägerin am 15. Dezember 2011 als Baueingabe eingereicht hätte, wenn nicht am 10. Dezember 2011 die Mitteilung betreffend den Verkauf des Projekts erfolgt wäre (act. 18 Rz. 25). Zur Umsetzung von Änderungswünschen des neuen Investors habe die Klägerin keine Gelegenheit mehr gehabt, da der Zusammenarbeitsvertrag seitens der Beklagten am 21. Dezember 2011 aufgelöst und ihr die Änderungswünsche erst und einzig mit E-Mail der Beklagten vom 26. Dezember 2011 mitgeteilt worden seien (act. 18 Rz. 30, 50). Die Übergabe der Planungsunterlagen sei am 13. Dezember 2011 erfolgt, um den im Zusammenarbeitsvertrag festgelegten ursprünglichen Baueingabetermin (15. Dezember 2011) zu wahren und weil die G._____ im Hinblick auf die Investorensitzung vom 21. Dezember 2011 um Zusendung der Pläne ersucht habe, was am 12. Dezember 2011 erfolgt sei mit Kopie an die Beklagte am Folgetag des 13. Dezember 2011 (act. 18 Rz. 22 f.). Entgegen der Darstellung der Beklagten sei die Klägerin gemäss Zusammenarbeitsvertrag zur Stellung einer Akontorechnung über CHF 240'000.– berechtigt gewesen, weshalb die Verweigerung der "Schlusszahlung" Akonto durch die Beklagte am 16. Dezember 2011 vertragswidrig gewesen sei (act. 18 Rz. 24, 28). Es treffe nicht zu, dass die Klägerin weitere Arbeitsleistungen (Fertigstellungs-, Mängelbehebungsarbeiten, Änderungswünsche des Investors) ohne Vereinbarung eines zusätzlichen, vertraglich nicht geschuldeten Honorars verweigert habe (act. 18 Rz. 29 ff., 51 f.). Da ihr, wie dargelegt, die Änderungswünsche des Investors bis zum 26. Dezember 2011 gar nicht bekannt gewesen seien und sie daher auch nicht habe wissen können, ob diese überhaupt baueingaberelevant sein würden, habe auch keine Veranlassung zu einer Weigerung bestanden (act. 18 Rz. 29). Es sei sodann unzutreffend, dass Anpassungswünsche des Investors per se in dem an die Klägerin erteilten Auftrag inbegriffen gewesen wären: Zusatzarbeiten, bei welchen es sich nicht um Geringfügigkeiten handelt, seien gemäss Ziff. 8.1 des Architektenvertrags zusätzlich zu entschädigen gewesen (act. 18 Rz. 29). Da der Klägerin die Konsequenzen der Änderungen bis zu jenem Zeit-

- 26 punkt gar nicht mitgeteilt worden seien, wäre sie im Übrigen ohnehin berechtigt gewesen, Zusatzleistungen zu verweigern (act. 18 Rz. 29). Angesichts des mit E-Mail vom 26. Dezember 2011 schliesslich mitgeteilten Umfangs der Anpassungsarbeiten zur Umsetzung der Investorenwünsche wäre eine Weigerung gar gerechtfertigt gewesen, da es sich bei den Änderungswünschen des Investors nicht um Geringfügigkeiten gehandelt habe, wie aus der eigenen Schilderung der Beklagten hervorgehe (act. 18 Rz. 29, 33 f.). An der Besprechung vom 19. Dezember 2011 im Café Sprüngli seien entgegen der Darstellung der Beklagten nicht angebliche Mängel der Pläne, sondern ausschliesslich die Beendigung der Zusammenarbeit nach der Stufe 2 und die daraus resultierende Enttäuschung für die dort anwesenden Vertreter der Klägerin (B._____ und A._____) thematisiert worden. B._____ habe die Zusicherung erlangen wollen, dass die Beklagte ihren Verpflichtungen gemäss Zusammenarbeitsvertrag nachkommen werde. Da, wie dargelegt, im Zeitpunkt der Besprechung weder Art noch Umfang allfälliger Änderungswünsche des Investors bekannt gewesen seien, sei es für B._____ damals gar nicht möglich gewesen, ein zusätzliches Honorar gemäss Ziff. 8 des Architektenvertrags zu verlangen, wie von der Beklagten behauptet. Der Klägerin sei es um die Klärung der Frage gegangen, ob die Akontozahlung von CHF 240'000.-- erfolge oder nicht (act. 18 Rz. 29 f.). Unzutreffend seien weiter die Ausführungen der Beklagten zum Inhalt des Telefongesprächs vom 21. Dezember 2011: B._____ habe sich namens der Klägerin auch bei dieser Gelegenheit nicht geweigert, allfällige Änderungswünsche der Beklagten oder aber des neuen Investors in die Pläne einzuarbeiten; ebenso wenig sei die Rede davon gewesen, dass die Beklagte "gezwungen sei, das Projekt weiterzuführen, falls die Klägerin die Fertigstellung und Mängelbehebung weiterhin verweigern würde". Die Beklagte habe der Klägerin telefonisch lediglich ihren längst gefällten Entscheid mitgeteilt, das Projekt alleine weiterzuführen, wie sich auch deren eigener Darstellung zur E-Mail vom 26. Dezember 2011 entnehmen lasse (act. 18 Rz. 29 f.).

- 27 - 6.4.3. Ausgangslage 6.4.3.1. Es ist vorliegend unbestritten, dass die Parteien im Zusammenarbeitsvertrag den 15. Dezember 2011 als Baueingabetermin vereinbarten und dieser zufolge des kurz vor diesem Datum erfolgten Verkaufs des Projekts an einen Investor gemäss mündlicher (telefonischer) Mitteilung der Beklagten an die Klägerin vom 10. Dezember 2011 auf anfangs 2012 verschoben wurde, damit vorgängig allfällige, zum Zeitpunkt der Verschiebung noch nicht bekannte Änderungswünsche des neuen Investors in die Pläne eingearbeitet werden konnten (act. 22 Rz. 120, 139). 6.4.3.2. Unbestritten ist weiter, dass die Projektentwicklerin G._____ am 9. Dezember 2011 (Freitag) um Zustellung eines aktuellen Plansatzes bis zum darauffolgenden Montag (12. Dezember 2011) ersuchte im Hinblick auf die Investorensitzung vom 21. Dezember 2011 und die Klägerin diesen am 12. Dezember 2011 an die G._____ übermittelte mit Kopie am Folgetag an die Beklagte (act. 10 Rz. 34; act. 18 Rz. 22; act. 22 Rz. 137). 6.4.3.3. Eigener Darstellung der Beklagten zufolge forderte diese die Klägerin telefonisch am 10. Dezember 2011 auf, lediglich noch die ausstehenden Korrekturen gemäss den Besprechungen vom 8. (zwischen Klägerin und Beklagte) resp. 9. Dezember 2011 (Koordinationssitzung Fachplaner) in die Pläne zu integrieren und im Übrigen mit jeglicher weiteren Bearbeitung resp. der Fertigstellung des Baugesuchs und der umfangreichen Beilagen zuzuwarten bis nach der Investorensitzung vom 21. Dezember 2011 (act. 10 Rz. 36; act. 22 Rz. 120, 130, 139). Es sei allen, auch der Klägerin, klar gewesen, dass auch eine minimale Änderung des Projekts zu Anpassungen in sämtlichen Unterlagen (Baugesuch, Pläne, Formulare, Berechnungen) führen würde, weshalb eine Fertigstellung sämtlicher einzureichender Unterlagen zu diesem Zeitpunkt unsinnig gewesen wäre (act. 22 Rz. 139). Die von der Klägerin zwischen dem 9. Dezember 2011 (Freitag) und der Übergabe des Vorabzugs der Pläne (Montag) vorgenommene Bearbeitung habe sich auf einige geringfügige Retuschen resp. einige wenige Anpassungen beschränkt (act. 10 Rz. 37; act. 22 Rz. 115).

- 28 - 6.4.3.4. Hinsichtlich der von ihr festgestellten Mängel in den Planungsunterlagen zum Stand der vorerwähnten Koordinationssitzung mit den Fachplanern vom 9. Dezember 2011 blieb das Vorbringen der Beklagten unbestritten, dass diese Mängel für die Zwecke jener Sitzung irrelevant gewesen seien (act. 10 Rz. 30). 6.4.3.5. Unbestritten ist weiter, dass die Klägerin nach Abgabe des Vorabzugs der Baugesuchspläne, Stand 13. Dezember 2011, ein Akontogesuch über CHF 240'000.– stellte, worin ein erstes Akontogesuch über CHF 120'000.-- enthalten war, dessen Überweisung mit Valuta 15. Dezember 2011 sich der der Stellung des zweiten Akontogesuchs kreuzte (act. 1 Rz. 13; act. 10 Rz. 39, 42, 58; act. 29 Rz. 258, 275). 6.4.3.6. Die Parteien sind sich weiter einig, dass die Klägerin gemäss Vertrag Akontogesuche bis maximal CHF 240'000.-- zu stellen berechtigt war, die sich nach dem Projektierungsfortschritt richteten, und dass das Resthonorar der Stufen 1 und 2 nach Vorliegen einer rechtskräftigen Baubewilligung geschuldet war (act. 1 Rz. 13; act. 10 Rz. 20; act. 3/2 Ziff. 4). 6.4.3.7. Übereinstimmender und durch die Akten belegter Darstellung der Parteien zufolge teilte die Beklagte mit E-Mail vom 16. Dezember 2011 und nach Prüfung des Vorabzugs des Baugesuchs mit, dass noch nicht der gesamte Akontobetrag von CHF 240'000.-- geschuldet sei. Eine Schlusszahlung (Akonto) werde erst vorgenommen, wenn das Baugesuch abschliessend überarbeitet (einschliesslich Investorenwünschen), eingereicht und von der Baubehörde definitiv zur Beurteilung zugelassen werde (act. 1 Rz. 14, 25; act. 10 Rz. 42). Überwiesen wurden, wie eingangs dargelegt, mit Valuta 15. Dezember CHF 120'000.-- (erste Akontorechnung) und hernach mit Valuta 28. Dezember 2011 weitere CHF 80'000.-- (act. 1 Rz. 29; act. 10 Rz. 58), letzteres mit dem Hinweis, dass der Rest erst nach Überarbeitung des Baugesuchs, Einreichung und definitiver Zulassung zur Beurteilung durch die Baubehörde geschuldet sei (act. 1 Rz. 14; act. 3/17). 6.4.3.8. Unbestritten ist zudem, dass am 19. Dezember 2011 eine Besprechung zwischen den klägerischen Architekten B._____ und A._____ und dem Projektverantwortlichen der Beklagten (D._____) im Café Sprüngli stattfand, sowie wei-

- 29 ter, dass die Beklagte (D._____) der Klägerin (B._____) anlässlich des Telefongesprächs vom 21. Dezember 2011 ihren Entscheid mitteilte, sämtliche Planungsarbeiten fortan selbst auszuführen (act. 1 Rz. 15; act. 10 Rz. 47). 6.4.3.9. Schliesslich ist nicht streitig, dass der Klägerin die Änderungswünsche des neuen Investors im Zeitpunkt der Gespräche vom 19. resp. 21. Dezember 2011 und damit im Zeitpunkt der Erklärung der Beklagten, sämtliche weiteren Arbeiten selbst auszuführen, noch nicht bekannt waren (act. 1 Rz. 16; act. 22 Rz. 152, 154, 161). 6.4.4. Bestimmt vorhersehbare vertragswidrige Werkerstellung infolge Erfüllungsverweigerung 6.4.4.1. Was die geltend gemachten mündlichen Weigerungserklärungen der Klägerin an den erwähnten Gesprächen vom 19. (Café Sprüngli) und 21. Dezember 2011 (Telefongespräch) anbetrifft, so bringt die Beklagte zum einen vor, dass die Klägerin (B._____) jegliche weiteren Arbeiten von der vorgängigen Vereinbarung eines "zusätzlichen, vertraglich nicht geschuldeten Honorars" abhängig gemacht habe. Zum Nachweis der mündlichen Weigerungserklärungen der klägerischen Architektin B._____ offeriert die Beklagte die Parteibefragung von D._____ als des einzigen an den betreffenden Gesprächen Beteiligten nebst den klägerischen Architekten B._____ und A._____ am 19. Dezember 2011 im Café Sprüngli resp. der Architektin B._____ beim Telefonat vom 21. Dezember 2011. Hierauf ist zurückzukommen (vgl. nachfolgend Erw. 6.4.4.5.). 6.4.4.2. Zum anderen zitiert die Beklagte aus ihrer aktenkundigen E-Mail vom 26. Dezember 2011 (act. 11/3), in welcher sie die Weigerungshaltung der Klägerin an den vorgenannten Gesprächen festgehalten und bestätigt habe, und offeriert diese zum Beweis (vgl. act. 10 Rz. 50 ff.; act. 22 Rz. 19). Der Inhalt dieser E-Mail wurde hiervor in Auszügen wiedergegeben (vgl. Erw. 6.4.2.1). Ihr ist zu entnehmen, (1) dass nach Ansicht der Beklagten die Anpassung der Pläne gemäss Investorenwünschen Teil des Auftrages der Klägerin und ein separater Honorarnachtrag nicht gerechtfertigt sei, und (2) dass nach An-

- 30 sicht der Beklagten die Forderung nach Zahlung des ganzen Honorarakontos von CHF 240'000 beim gegebenen Planungsstand nicht gerechtfertigt sei. Damit bestand die "Weigerungserklärung" der Klägerin resp. das "zusätzliche, vertraglich nicht geschuldete Honorar" gemäss eigener Darstellung der Beklagten (1) im Festhalten der Klägerin am Anspruch auf Bezahlung des Akontos von CHF 240'000.– ungeachtet eines allfälligen Überarbeitungs- (Korrekturen) resp. Anpassungsbedarfs der Pläne gemäss Investorenwünschen, und (2) an einem Honorarnachtrag für allfällige Projektänderungsarbeiten gemäss den noch nicht bekannten Investorenwünschen. Eine kategorische Weigerung, keinerlei weiteren Leistungen (Überarbeitung Pläne, Einarbeitung Investorenwünsche) ohne Vereinbarung eines zusätzlichen, vertraglich nicht geschuldeten Honorars zu erbringen, ergibt sich daraus nicht (vgl. act. 22 Rz. 19). Nicht unberücksichtigt bleiben darf unter dem Gesichtspunkt des Beweiswerts der E-Mail vom 26. Dezember 2011 (act. 11/3), dass diese, wie erwähnt, von der Beklagten selbst im Nachgang zur fünf Tage zuvor erfolgten Erklärung, sie wolle das Projekt alleine weiterführen, verfasst wurde. 6.4.4.3. Nichts anderes ergibt sich aus den Vorbringen der Beklagten zu ihrer aktenkundigen E-Mail vom 16. Dezember 2011 (act. 10 Rz. 42 f.; act. 3/17): Nebst dem Hinweis, dass die Pläne gemäss Vorabzug unvollständig seien und den Ansprüchen eines Baugesuchs nicht genügten, hält die Beklagte ihren Standpunkt fest, dass noch nicht das gesamte Akonto von CHF 240'000.– geschuldet sei, dass allfällige (noch nicht bekannte) Änderungswünsche der Bauherrschaft im Auftrag inbegriffen seien und die Schlusszahlung Akonto erst erfolgen werde, wenn das Baugesuch abschliessend überarbeitet, eingereicht und von der Baubehörde definitiv zur Beurteilung zugelassen werde. Eine Weigerung der Klägerin, weitere Arbeiten vorzunehmen, oder eine Forderung nach einer zusätzlichen, vertraglich nicht geschuldeten Entschädigung für jegliche weiteren Leistungen ergibt sich auch aus der von der Beklagten zitierten, eigenen Korrespondenz vom 16. Dezember 2011 nicht. 6.4.4.4. Die Klägerin bestreitet, wie dargelegt, jegliche Weigerungserklärung. Dem nachvollziehbaren Vorbringen der Klägerin, dass zu den Zeitpunkten der behaup-

- 31 teten Weigerungserklärungen weder Anlass für eine Weigerungshaltung der Klägerin noch für eine Forderung nach zusätzlicher Entschädigung im Sinne von Ziff. 8.1 des Architektenvertrags bestanden habe, zumal die Änderungswünsche des neuen Investors noch gar nicht (19. Dezember 2011) resp. der Klägerin noch nicht (21. Dezember 2011) bekannt gewesen seien (act. 18 Rz. 29), hält die Beklagte wiederum (einzig) eine kategorische Weigerungshaltung der Klägerin hinsichtlich jeglicher weiteren Arbeiten entgegen, die so, wie aufgezeigt, in den von der Beklagten angerufenen eigenen E-Mail-Schreiben vom 16. und vom 26. Dezember 2011 keine Stütze findet. 6.4.4.5. Die Beklagte offeriert zum Nachweis der mündlichen Weigerungserklärungen der Klägerin (B._____) schliesslich eine Parteibefragung ihres Geschäftsführers D._____. D._____ ist Mitinhaber und Organ der beklagtischen Architekturfirma. Nach eigener Darstellung der Beklagten hat D._____ die Auszahlung des Akontos von CHF 240'000.-- wegen der vorerwähnten ausstehenden Arbeiten als noch nicht vollumfänglich geschuldet abgelehnt, der Klägerin am 21. Dezember 2011 mitgeteilt, dass auf ihre weitere Mitarbeit verzichtet werde, und ist D._____ der Autor der vorzitierten und zum Beweis offerierten Korrespondenz der Beklagten. Diesen Umständen ist im Rahmen der freien Beweiswürdigung bei der Prüfung der allgemeinen Glaubwürdigkeit der Aussageperson, wozu insbesondere auch deren Interessens- und Motivlage gehört, Rechnung zu tragen. Aufgrund seiner Stellung bei der Beklagten hat D._____ ein unmittelbares eigenes Interesse am Prozessausgang. Aufgrund dieser Interessenslage wäre seine Aussage in Bestätigung der Darstellung der beweisführenden Beklagten (wovon auszugehen ist) nicht neutral und könnte darauf nicht entscheidend abgestellt werden. Zu verweisen ist auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur antizipierten Beweiswürdigung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4P.143/2005 vom 18. August 2005, E. 2), wonach das Gericht das Beweisverfahren unter anderem dann schliessen kann, wenn es auf Grund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür annehmen kann, dass seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde. Dies ist vorliegend aufgrund des Gesagten der Fall. Die Parteiaussage D._____s vermöchte – auch vor dem Hintergrund der widersprüchlichen Vorbringen der Beklagten zum Anlass für die

- 32 - (behauptete) Ersatzvornahme (vgl. sogleich 6.4.4.7) – am Ergebnis der Beweiswürdigung nichts mehr zu ändern. 6.4.4.6. Somit ist aufgrund des Beweisergebnisses als Zwischenfazit festzuhalten, dass die Klägerin sich am 19. resp. 21. Dezember 2011 auf den Standpunkt stellte, dass sie aufgrund der geleisteten Planungsarbeiten Anspruch auf ein Honorarakonto in Höhe von CHF 240'000.– hatte. Dies steht denn auch in Einklang mit ihrem eigenen Vorbringen, wonach es ihr beim Gespräch vom 19. Dezember 2011 um die Klärung der Frage gegangen sei, ob die Honorarakonti in Höhe von insgesamt CHF 240‘000.– überwiesen würden. Nicht erstellt ist aufgrund der Korrespondenz der Beklagten, dass die Klägerin für die Überarbeitung der Pläne eine zusätzliche Entschädigung forderte oder weitere Leistungen ohne zusätzliche, vertraglich nicht geschuldete Entschädigung verweigerte. Mit diesem Beweisergebnis in Einklang steht sodann das unbestritten gebliebene und belegte Vorbringen der Klägerin dazu, dass sie der Beklagten mit Schreiben vom 15. Dezember 2011 mitgeteilt habe, für eine Besprechung betreffend Weiterführung der Arbeiten inklusive Überarbeitung des Bauprojekts gemäss den Wünschen des neuen Investors gerne bereit zu sein (act. 1 Rz. 13, 25; act. 10 Rz. 39; act. 3/16). 6.4.4.7. Zu ergänzen bleibt, dass sich die Beklagte mit dem Vorbringen, dass sie aufgrund der "kompletten Verweigerungshaltung" der Klägerin zur einer Ersatzvornahme gezwungen gewesen sei (vgl. act. 10 Rz. 48; act. 22 Rz. 20), in Widerspruch zu ihrem Vorbringen an anderer Stelle setzt, wonach sie sich angesichts des Umstands, dass die Korrekturen und die Änderungswünsche des Investors sehr anspruchsvoll seien und in sehr kurzer Zeit umgesetzt werden müssten, entschlossen habe, sämtliche noch ausstehenden Planungsarbeiten selber auszuführen, und dass sie eben dies der Klägerin (B._____) nach der Investorensitzung am 21. Dezember 2011 telefonisch mitgeteilt habe (act. 10 Rz. 50 unter Verweis auf act. 11/3). Letzteres Vorbringen lässt nur den Schluss zu, dass es die anspruchsvolle Natur der Änderungswünsche des Investors und die kurze, für die Anpassungsarbeiten zur Verfügung stehende Zeit war, die die Beklagte bewogen haben, die Arbeiten selbst auszuführen, da sie bezüglich der Fähigkeit der Klägerin zur Umsetzung der Projektänderungen Vorbehalte hatte. Solches – eine Unfä-

- 33 higkeit der Klägerin zur korrekten Leistungserbringung – wird denn an anderer Stelle bzw. unter anderem Titel auch vorgetragen; darauf ist zurückzukommen (vgl. nachfolgend Erw. 6.4.5.). Nicht ausschlaggebend für den Entscheid der Beklagten konnten demgegenüber allfällige ausstehende Plankorrekturen sein, forderte die Beklagte die Klägerin doch nach Überprüfung der Pläne noch am 16. Dezember 2011 auf, genügend Kapazitäten für den Schlussspurt bereitzustellen (vgl. act. 1 Rz. 14; act. 10 Rz. 41; act. 3/17). 6.4.4.8. Wenn man annehmen wollte, dass die Klägerin jegliche weiteren Arbeiten von der Zahlung oder der Zusage der Zahlung des geforderten Honorarakontos abhängig gemacht hätte, so ergibt sich zur Frage, ob die Klägerin zum damaligen Zeitpunkt Anspruch auf das Honorarakonto von CHF 240'000.-- hatte, das Folgende: Wie hiervor dargelegt, vereinbarten die Parteien für die Stufen 1 und 2 ein Pauschalhonorar von insgesamt CHF 392'000.-- und war die Klägerin gemäss Ziff. 4 des Zusammenarbeitsvertrags (act. 3/2) berechtigt, Akontogesuche gemäss Projektierungsfortschritt bis zum Maximalbetrag von CHF 240'000.-- zu stellen (act. 10 Rz. 19 f.; act. 18 Rz. 10). Weiter wurde vereinbart, dass die Vergütung des Resthonorars der Stufen 1 und 2 sowie des Bonus nach Vorliegen der rechtskräftigen Baubewilligung erfolgt. Der Anspruch auf Akontozahlungen richtete sich demnach im Umfang von CHF 240'000.-- des Honorars von gesamthaft CHF 392'000.-- für die Stufen 1 und 2 ausschliesslich nach dem Projektierungsfortschritt. Eine Definition des Projektierungsfortschritts findet sich weder im Vertrag der Parteien noch im Architektenvertrag als dessen Bestandteil. Zwar findet sich in Ziff. 6.2 des Architektenvertrags ein Hinweis auf einen nicht im Recht liegenden Zahlungsplan (act. 3/5). Es fehlt indes an jeglichen Vorbringen dazu, ob und inwiefern ein solcher Zahlungsplan Näheres zum Kriterium des Projektierungsfortschritts regelt. Gemäss Ziff. 3 des Zusammenarbeitsvertrags war für die Stufe 1, entsprechend der Phase Vorprojekt gemäss Architektenvertrag (4.31 SIA 102/2003), ein Pau-

- 34 schalhonorar von CHF 96'000.– geschuldet. Damit entfällt vom maximalen Akonto von CHF 240'000.– ein Anteil von CHF 96'000.– auf die unbestrittenermassen abgeschlossene Stufe 1 ("Vorprojekt") und verbleiben vom Honorarakonto dementsprechend maximal CHF 144'000.–, welche auf Arbeiten der Stufe 2 ("Bauprojekt" und "Bewilligungsverfahren") mit einem Pauschalhonorar von CHF 296'000.– entfallen. Gemäss unbestrittenem Sachverhalt zum Projektierungsstand entsprachen die von der Klägerin bis zur Stellung des Akontogesuchs erbrachten Planungsarbeiten dem Planungsstand der Koordinationssitzung mit Fachplanern und Bauherrschaft vom 9. Dezember 2011, mithin dem Stand sechs Tage vor dem vertraglich festgelegten Baueingabetermin vom 15. Dezember 2011, der in der Folge mündlich kurzfristig, am 10. Dezember 2015, auf anfangs 2012 verschoben wurde. Unbestritten blieben die Vorbringen der Klägerin, wonach die Koordinationssitzung vom 9. Dezember 2011 von der Projektentwicklerin G._____ am 2. Dezember 2011 einberufen wurde, weil das Projekt kurz vor der Baueingabe stehe und die G._____ alle Projektbeteiligten ersuche, die Koordination durch Unterschrift eines gemeinsamen Planstandes zu bestätigen, "bevor wir die Baueingabe am 15. Dezember 2011 unterschreiben werden" (act. 18 Rz. 19 unter Zitierung von act. 19/9). Weiter blieb unbestritten, dass die Beklagte (D._____) mit E-Mail vom 6. Dezember 2011 an Fachplaner und Bauherrschaft mitteilte, dass die Koordinationssitzung einberufen werde, "um die Planung mit dem gesamten Planungsteam zu verabschieden und die Pläne zu visieren […]. Ich werde dafür besorgt sein, dass alle – für das Baugesuch notwendigen – Pendenzen bereinigt werden können." (act. 18 Rz. 19 unter Zitierung von act. 19/10). Am hieraus hervorgehenden Projektierungsstand kurz vor Baueingabe ändert das Vorbringen der Beklagten, wonach die Unterzeichnung der Pläne lediglich zwecks Bestätigung der Koordination der Fachbereiche erfolgt sei und weder eine Kontrolle der Pläne noch deren Qualität belege, nichts (act. 22 Rz. 132 f.). Immerhin räumt auch die Beklagte ein, dass die von ihr monierten Mängel der Pläne für die Zwecke der Koordinationssitzung irrelevant gewesen seien (vgl. act. 10 Rz. 30).

- 35 - Damit ist erstellt, dass die Klägerin im Zeitpunkt der Akontoforderung vom 15. Dezember 2011 resp. bis zur Übergabe des Vorabzugs der Pläne, Stand 13. Dezember 2011, die Planungsarbeiten der Teilphase "Bauprojekt" der Stufe 2 weitgehend erbracht hat. Der Architektenvertrag fasst die Teilleistungen "Bauprojekt" (Teilphase 4.32 SIA 102/2003) und "Bewilligungsverfahren" (Teilphase 4.3.3 SIA 102/2003) als "Stufe 2" zusammen (vgl. act. 3/5 Ziff. 3 f.). Im Anhang "Schnittstellen Teilleistung" zum Architektenvertrag, der Bestandteil des Vertrags der Parteien ist, findet sich eine Gewichtung der einzelnen Teilleistungen. Dieser zufolge wird die Stufe 2 mit Total 18.5 % veranschlagt, wovon 17.0 % auf die Teilphase "Bauprojekt" und 1.5 % auf die Teilphase "Bewilligungsverfahren" entfallen. Dementsprechend entfallen vom Pauschalhonorar der Klägerin für Stufe 2 CHF 272'000.-- auf die Erstellung des Bauprojekts und CHF 24'000.-- auf das "Bewilligungsverfahren" (vgl. act. 18 Rz. 44). Damit decken die Akontogesuche der Klägerin von CHF 240'000.--, wie dargelegt, das Pauschalhonorar von CHF 96'000.-- der abgeschlossenen Stufe 1 (Vorprojekt) sowie CHF 144'000.-- von insgesamt CHF 272'000.-- des auf die Teilphase "Bauprojekt" entfallenden Pauschalhonoraranteils ab. Selbst wenn das Bauprojekt zum damaligen Zeitpunkt noch die von der Beklagten monierten Mängel aufgewiesen hätte, entsprach das Honorarakonto von CHF 240'000.--, welches, wie aufgezeigt, nur gerade gut die Hälfte des auf die Teilphase "Bauprojekt" entfallenden Honoraranteils umfasste, ohne weiteres dem Projektfortschritt zum Zeitpunkt kurz vor Baueingabetermin. Die Klägerin war folglich berechtigt, ein Honorarakonto von CHF 240'000.-- gestützt auf Ziff. 4 des Zusammenarbeitsvertrags einzufordern. Entgegen der Darstellung der Beklagten war gemäss Zusammenarbeitsvertrag weder die Mängelfreiheit der Pläne Voraussetzung für die Einforderung des Akontos, noch die definitive Zulassung zur Beurteilung durch die Baubehörde, noch stand der Beklagten im Rahmen des Honorarakontos ein Rückbehaltsrecht für allfällige Mängelbehebungs- oder Projektänderungsarbeiten zu. Vielmehr richtete sich der Anspruch auf Zahlung von Honorarakonti gemäss klarem Wortlaut des Vertrags einzig nach dem Projektierungsfortschritt. Vorbringen dazu, dass die

- 36 - Parteien entgegen der vertraglichen Regelung von einer anderen Gewichtung der Teilphasen ausgegangen wären, liegen nicht vor. 6.4.4.9. Zu prüfen ist, ob die ausstehenden Arbeiten gemäss den Projektänderungswünschen des neuen Investors dem Anspruch der Klägerin auf Zahlung des Honorarakontos entgegen standen. Die Beklagte macht geltend, die Klägerin sei zur entschädigungslosen Anpassung des Projekts an Wünsche eines allfälligen lnvestors verpflichtet gewesen, solange sich diese Änderungswünsche grundsätzlich an das Konzept des Projekts hielten und auf das Innere des Gebäudes beschränkten. Dies sei der Klägerin ab der zweiten Planungssitzung vom 15. September 2011 (Jour fix) bewusst gewesen und entspreche auch der Regelung, welche die Beklagte mit der G._____ im Architektenvertrag vereinbart habe: Unter geringfügigen Projektänderungen i.S.v. Ziff. 8.4 des Architektenvertrages hätten die Vertragsparteien alle Änderungen im vorerwähnten Umfang verstanden (act. 10 Rz. 12 f., 18; act. 22 Rz. 12 ff., 16). Im Übrigen hätten selbst Änderungen, die darüber hinausgehen, nicht automatisch zu einem zusätzlichen Honorar berechtigt, sondern gemäss Ziff. 8.1 des Architektenvertrags nur dann, wenn dies gemeldet und darüber eine entsprechende Einigung erzielt worden sei. Dieses Verständnis von Ziff. 8 des Architektenvertrags habe nicht nur bei G._____ und der Beklagten, sondern zufolge expliziter Übernahme der Bestimmungen des Architektenvertrages im Zusammenarbeitsvertrag sowie aufgrund der erwähnten Planungssitzung von 15. September 2011 auch bei der Klägerin, welche ihr Einverständnis damit kundgegeben habe (act. 10 Rz. 12 f.; act. 22 Rz. 12 ff.). Nach dem Dafürhalten der Beklagten war das Honorarakonto, wie erwähnt, erst nach der Einarbeitung allfälliger Projektänderungswünsche des Investors und definitiver Zulassung des Projekts zur Beurteilung durch die Baubehörde vollumfänglich geschuldet. Nach Darstellung der Klägerin trifft nicht zu, dass die Parteien sich einig gewesen seien, dass Änderungswünsche eines Investors per se zum vertraglichen Leistungsumfang gehörten. Dagegen spreche auch der klare Wortlaut von Ziff. 8 des Architektenvertrags betreffend Zusatzleistungen, wonach "Zusatzleistungen und Projektänderungen, welche honorar-, kosten- und terminrelevant sind“, vom Archi-

- 37 tekten zu melden seien und wonach „die Honorare […] vor Arbeitsbeginn vereinbart und auf die Eigenheit der Projektänderung angepasst [werden]." "[…] Geringfügige Projektänderungen, die im Zusammenhang mit der TU-Unterzeichnung stehen, berechtigen nicht zu zusätzlichen Honorarforderungen. Bestellungsänderungen sind nicht im vereinbarten Honorar enthalten." In diesem Sinne habe sich auch die Bauherrschaft stets geäussert: Wann immer die Rede von Änderungen gewesen sei, habe J._____ von G._____ die Klägerin aufgefordert, sich diese anzusehen und sich zu melden. Mehraufwand werde selbstverständlich entschädigt. Dem Protokolleintrag betreffend die Besprechung (Jour fix) vom 26. September 2011 zum „Stand Verhandlungen Investoren" sei dementsprechend zu entnehmen, "[ ... ] Die Architekten erhalten den Auftrag als Zusatzleistung [ ... ]" (act. 18 Rz. 7 f.; act. 19/3). Ziffer 8 des Architektenvertrags (act. 3/5) befasst sich mit Zusatzleistungen und lautet wie folgt: „8.1. Zusatzleistungen und Projektänderungen, welche honorar-, kosten- und terminrelevant sind, hat die AN [der Architekt / Auftragnehmer] vor Inangriffnahme unverzüglich und schriftlich mit Angabe der Konsequenzen zu melden. Die Honorare werden vor Arbeitsbeginn vereinbart und auf die Eigenheit der Projektänderung angepasst. Grundsätzlich erfolgt die Entschädigung auf dem vereinbarten Stundenansatz von CHF 130.-. Wird für eine Projektänderung vorgängig kein Honorar vereinbart, so wird davon ausgegangen, dass diese Änderung in den bereits vereinbarten Honoraren enthalten, honorarberechtigt, resp. in den vereinbarten Honoraren enthalten ist. Geringfügige Projektänderungen im normalen Umfang sind in der Honorarpauschale enthalten. 8.2. [Zuständigkeit für die Erteilung von Zusatzaufträgen] 8.3. [Mieterausbauten] 8.4. Geringfügige Projektänderungen, die im Zusammenhang mit der TU-Unterzeichnung stehen, berechtigen nicht zu zusätzlichen Honorarforderungen. Bestellungsänderungen sind nicht im vereinbarten Honorar enthalten.“ Vorweg ist festzuhalten, dass die von den Beklagten u.a. angerufene Ziff. 8.4 des Architektenvertrags nicht einschlägig ist für die Frage einer Zusatzentschädigung für Projektanpassungen aufgrund von Investorenwünschen. Es fehlt an Vorbrin-

- 38 gen dazu, wonach die Projektanpassung nach den Wünschen des neuen Investors H._____ in Zusammenhang mit einer „TU-Unterzeichnung“ gestanden hätte. Nach übereinstimmender Darstellung der Parteien widerspiegelt die Regelung in Ziff. 8 des Architektenvertrags (act. 3/5), der unstreitig auch im Verhältnis der Parteien gilt, ihr Verständnis davon, welche Projektänderungen im Rahmen des Pauschalhonorars vorzunehmen waren und welche nicht. Die Beklagte hält zudem dafür, dass man unter "geringfügigen", im Pauschalhonorar enthaltenen Projektänderungen seit dem Jour Fix vom 15. September 2011 seitens aller Beteiligten (Klägerin, Beklagte, G._____) jene Änderungen verstanden habe, die am grundsätzlichen Konzept des Projekts nichts änderten und sich auf das Innere des Gebäudes beschränkten. Weiter ist erstellt, dass der Klägerin die Änderungswünsche des neuen Investors weder am 19. noch am 21. Dezember 2011, also zu den Zeitpunkten der vermeintlichen Weigerungserklärungen, bekannt waren, sondern erst und einzig mit E-Mail der Beklagten vom 26. Dezember 2011 – und damit fünf Tage nach erfolgter Erklärung der Beklagten, die Planungsarbeit alleine weiterführen zu wollen – mitgeteilt wurden. Ziff. 8.1 des Architektenvertrags (act. 3/5) sieht vor, dass hinsichtlich Projektänderungen, welche honorar-, kosten- und terminrelevant sind, sich der Architekt vor Inangriffnahme unverzüglich und schriftlich mit Angabe der Konsequenzen zu melden habe, sowie weiter: "Wird für eine Projektänderung vorgängig kein Honorar vereinbart, so wird davon ausgegangen, dass diese Änderung in den bereits vereinbarten Honoraren enthalten ist". Wollte man davon ausgehen, dass die Klägerin sich vor Bekanntgabe der Projektänderungen am 21. Dezember 2011 durch den Investor (Kickoff-Meeting) und vor erstmaliger Mitteilung der Änderungen an die Klägerin am 26. Dezember 2011 an den Besprechungen vom 19./21. Dezember 2011 auf den Standpunkt stellte, dass über die Projektänderungsarbeiten eine zusätzliche Honorarabsprache zu erfolgen habe, so wäre hierin keine ungerechtfertigte Weigerung zur Vornahme der Anpassungsarbeiten aufgrund von Investorenwünschen zu sehen. Solange der Klägerin Art, Umfang und Baueingaberelevanz der Änderungswünsche des Investors überhaupt nicht be-

- 39 kannt waren, war sie angesichts der Regelung in Ziff. 8.1 des Architektenvertrags berechtigt und gehalten, die Projektänderungen und deren Konsequenzen zunächst zu prüfen und danach eine Verständigung mit der Beklagten als ihrer Vertragspartnerin anzustreben. Denn gemäss klarem Wortlaut von Ziff. 8.1 des Architektenvertrags waren bei Fehlen einer vorgängigen Absprache jegliche Projektänderungsarbeiten ohne Weiteres als im Pauschalhonorar enthalten anzusehen. Selbst wenn sich in der Folge herausgestellt hätte, dass die Änderungswünsche der Investorin als geringfügig zu qualifizieren sind: Aufgrund der Vorbringen der Beklagten verbleibt unklar, weshalb eine (behauptete) Weigerung der Klägerin, geringfügige Projektänderungsarbeiten im Rahmen des Pauschalhonorars zu erbringen, zu einem Zeitpunkt, in dem diese Änderungen noch gar nicht bekannt resp. mitgeteilt worden waren, zu einer bestimmt voraussehbaren, vertragswidrigen Erstellung des Gesamtwerks hätte führen müssen. Dies ist denn auch nicht ersichtlich, war doch zu jenem Zeitpunkt offen, ob sich die Änderungswünsche grundsätzlich an das Konzept des Projekts hielten und auf das Innere beschränkten, mithin auch nach dem Verständnis der Beklagten geringfügig wären, oder aber nicht. Ohne Belang ist schliesslich, ob die Beklagte in der Folge vor Inangriffnahme der Arbeiten ihrerseits mit der G._____ eine Entschädigung vereinbarte resp. eine solche erhalten hat (act. 22 Rz. 111). Dies ist gemäss Vertrag nicht Voraussetzung für eine Vereinbarung betreffend Zusatzentschädigung zwischen den Parteien dieses Verfahrens, sondern hätte gegebenenfalls zu einer anteilsmässigen Umverteilung des Gesamthonorars geführt. 6.4.4.10. An der Berechtigung der Klägerin auf Zahlung des Honorarakontos ändert somit auch der Umstand, dass die Anpassungsarbeiten infolge Investorenwünschen ausstehend waren, nichts: Hätten sich die Anpassungsarbeiten als geringfügig erwiesen, hätte der Umstand, dass sie noch auszuführen waren, nichts an der Berechtigung der Klägerin auf die Zahlung des Akontos von CHF 240‘000.– geändert, weil sich diese Berechtigung, wie dargelegt, einzig nach dem Projektierungsfortschritt richtete und geringfügige Änderungsarbeiten dementsprechend auch nur einen geringfügigen Anteil an der Projektierungsarbeit

- 40 darstellten. Waren die Anpassungsarbeiten demgegenüber mehr als geringfügig – da sie nicht nur das Innere der Gebäude betrafen (vgl. beispielhaft aus Klageantwort act. 10 Rz. 56: Ersetzen Dachgeschoss durch Regelgeschoss, als Resultat neuer Wohnungsmix und Ausnützungsüberschuss; Vergrössern Balkone zu Ungunsten der Wohnungen), nach eigener Darstellung der Beklagten sehr anspruchsvoll waren (vgl. act. 10 50, 92; act. 22 Rz. 65 ff.) und rund CHF 50‘000.-an Aufwand verursachten (act. 22 Rz. 80) – so wäre die Klägerin gerade gehalten gewesen, vor Inangriffnahme der Arbeiten die darauf entfallende zusätzliche Entschädigung mit der Beklagten zu vereinbaren. Es ist daran zu erinnern, dass auch nach dem Dafürhalten der Beklagten lediglich geringfügige Änderungen im Sinne des Dargelegten im Pauschalhonorar enthalten waren. Zu verweisen ist im Übrigen auf das zu Ziff. 8.1 des Architektenvertrags Erwogene. 6.4.4.11. Als weiteres Zwischenfazit ist festzuhalten, dass aufgrund der E-Mail vom 16. und 26. Dezember 2011 (act. 3/17 und act. 3/19) als selbstverfasste Urkunden der Beklagten nicht erstellt ist, dass die Klägerin sich weigerte, Anpassungsarbeiten gemäss den Wünschen des neuen Investors vorzunehmen. Selbst wenn die Klägerin sich an den Gesprächen mit der Beklagten vorbehalten hätte, nach Mitteilung der Änderungswünsche des Investors über einen Honorarnachtrag mit der Beklagten zu verhandeln, hätte dies dem Vorgehen in Ziff. 8.1 des Architektenvertrags entsprochen und wäre darin keine ungerechtfertigte Weigerung zu sehen, zumal, wie gesehen, im relevanten Zeitpunkt noch gar nicht resp. der Klägerin nicht bekannt war, ob solche Änderungen als geringfügig im Sinne der vorgenannten Ziff. 8.1 resp. des Verständnisses der Parteien zu qualifizieren sein würden. Auf eine bestimmt voraussehbare, vertragswidrige Werkerstellung liess sich aus dem klägerischen Verhalten jedenfalls nicht schliessen. Schliesslich standen die noch ausstehenden Projektänderungsarbeiten gemäss allfälligen Investorenwünschen dem Anspruch der Klägerin auf Leistung des Honorarakontos nicht entgegen. 6.4.4.12. Schliesslich ist als unbestritten erstellt, dass die Beklagte die Auszahlung des Honorarakontos von CHF 240'000.-- in vollem Umfang am 16. Dezember 2011 aus den erwähnten Gründen – ausstehende Mängelbehebungs- und Pro-

- 41 jektänderungsarbeiten gemäss Investorenwünschen – und damit ungerechtfertigt verweigerte. Damit ist als weiteres Zwischenfazit festzuhalten, dass selbst im Falle, dass die Klägerin ihre weitere Leistungserbringung von der Zahlung resp. der Zusage der Zahlung des Honorarakontos von CHF 240‘000.-- abhängig gemacht hätte, darin keine ungerechtfertigte Leisungsverweigerung zu sehen wäre. 6.4.4.13. Mit Duplik stellt sich die Beklagte schliesslich auf den Standpunkt, dass das Honorar von CHF 4'000.– für den Wettbewerb an die von der Klägerin einforderbaren Honorarakonti von total CHF 240'000.-- anzurechnen sei (act. 22 Rz. 143), was die Klägerin bestreitet, da dieses Honorar schon für die vorangegangene Wettbewerbsphase geschuldet gewesen sei (act. 29 Rz. 275). Die Parteien gingen, wie eingangs erwähnt, im Juli 2011 als Sieger aus dem Projektwettbewerb hervor; die diesbezüglichen Arbeiten (Wettbewerbsphase) waren mithin seit jenem Zeitpunkt abgeschlossen. Die Zahlung des Honoraranteils der Klägerin von CHF 4'000.-- für den Wettbewerb war nach Wiederaufnahme der Zusammenarbeit Ende August 2011 für die Stufen 1 und 2 des Architektenvertrags und auch noch bei Abschluss des schriftlichen Zusammenarbeitsvertrags vom 2. November 2011 unbestrittenermassen ausstehend und fand entsprechend Eingang in die Honoraraufstellung gemäss Zusammenarbeitsvertrag (vgl. act. 3/2, Ziff. 3). Im Übrigen regelt der Vertrag der Parteien, wie eingangs dargelegt, gemäss übereinstimmender Darstellung der Parteien deren Zusammenarbeit bezüglich der vorgenannten Stufen 1 und 2 des Architektenvertrags (Vorprojekt, Bauprojekt und Bewilligungsverfahren gemäss den Teilphasen 4.31 bis 4.33 SIA 102/2003), welch letzterer zum integrierenden Bestandteil des Zusammenarbeitsvertrags erklärt wurde (act. 3/2 Ziff. 10). Der Zusammenarbeitsvertrag sieht unter Bezugnahme auf den Architektenvertrag und die dort aufgeführten Honorare für die einzelnen Stufen deren Aufteilung im Verhältnis von 60 %, entfallend auf die Beklagte, und 40 %, entfallend auf die Klägerin, vor (act. 3/2 Ziff. 3). Nicht Gegenstand des Vertrags der Parteien, ebenso wenig wie des Architektenvertrags, ist die Monate zuvor abgeschlossene Wettbewerbsphase. Sowohl die Regelung der zu erbringenden Leistungen (Ziff. 2: "Verantwortlichkeiten") als auch jene der Zahlungs- und Rechnungstellungsmodalitäten (Ziff. 4: "Abrechnung, Zahlungsverkehr

- 42 und Konto") befassen sich ausschliesslich mit den Stufen 1 und 2 (4.31 - 4.33 SIA 102/2003) gemäss Architektenvertrag. Ziff. 4 des Zusammenarbeitsvertrags betreffend die Honorarzahlung enthält folgende Regelung (act. 3/2): "4. Abrechnung, Zahlungsverkehr und Konto C._____ D._____ rechnet mit G._____ gemäss Art. 6.1 des Architektenvertrags ab bzw. stellt rechtzeitig Akontogesuche. A._____ B._____ stellt ihrerseits Akontogesuche gemäss Projektierungsfortschritt an C._____ D._____, jedoch maximal in der Höhe von CHF 240'000.–, exkl. MwSt. Die Vergütung des Resthonorars der Stufen 1 und 2 sowie des Bonus erfolgt nach Vorliegen der rechtskräftigen Baubewilligung. Sind die Arbeiten betreffend Baufreigabe zu diesem Zeitpunkt noch nicht erledigt, wird C._____ D._____ einen Rückbehalt von CHF 20'000.–, exkl. MwSt. vornehmen bis sämtliche Arbeiten abgeschlossen sind resp. die Baufreigabe vorliegt. [Kontoangaben]" Die Regelung in Ziff. 4 des Zusammenarbeitsvertrags zur maximalen Höhe der Akontogesuche entspricht damit der analogen Regelung in Ziff. 6.1 des Architektenvertrags, welche bezogen auf das Gesamthonorar wie folgt lautet (act. 3/5): "Die Vergütung der Leistungen aus den Stufen 1 und 2 erfolgen gemäss Projektierungsfortschritt, jedoch maximal in der Höhe von CHF 600'000.00, exkl. MwSt. Die Vergütung des Resthonorars der Stufen 1 und 2 erfolgt nach Vorliegen der rechtskräftigen Baubewilligung. […]." Damit entspricht die Regelung in Ziff. 4 des Zusammenarbeitsvertrags betreffend die maximale Höhe der Akontogesuche, angepasst auf den Honoraranteil der Klägerin von 40%, jener in Ziff. 6.1. des Architektenvertrags, auf welche, wie hiervor zitiert, denn auch explizit Bezug genommen wird. Weder die eine noch die andere Regelung befasst sich mit der Begleichung des Honorars für die Monate zuvor abgeschlossene Wettbewerbsphase. Anzufügen bleibt, dass die mit Duplik behauptete Anrechenbarkeit des Wettbewerbshonorars an das maximal einforderbare Akonto der Stufen 1 und 2 in der Korrespondenz der Beklagten zu den Gründen, weshalb nicht das ganze Akonto von CHF 240'000.-- einforderbar sei, nie thematisiert wurde. 6.4.4.14 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beklagten der Nachweis einer "kompletten Weigerungshaltung" der Klägerin, jegliche weiteren Arbeiten nur gegen Entschädigung eines zusätzlichen, vertraglich nicht geschuldeten Honorars zu erbringen, mit dem vorliegend anwendbaren Regelbeweismass nicht

- 43 gelingt. Selbst wenn die Klägerin die weitere Leistungserbringung von der Bezahlung resp. Zusicherung der Bezahlung des Honorarakontos abhängig gemacht hätte, wäre darin aus den dargelegten Gründen keine ungerechtfertigte Weigerung zu erblicken. 6.4.5. Bestimmt vorhersehbare mangelhafte Werkerstellung infolge Unfähigkeit 6.4.5.1. Die Beklagte macht nicht rechtsgenügend geltend, dass sie sich infolge des klägerischen Unvermögens dazu veranlasst sah, der Klägerin am 21. Dezember 2011 mitzuteilen, dass sie jegliche weiteren Planungsarbeiten inskünftig selbst ausführen werde. Ein solches Unvermögen der Klägerin wird indes im Eventualstandpunkt (vgl. act. 10 Rz. 88 ff., insb. Rz. 91) zur Begründung der unterbliebenen, da unzumutbaren Nachfristansetzung behauptet. Die Beklagte macht unter dem Titel der bestimmt vorhersehbaren vertragswidrigen Werkerstellung (antizipierter Werkmangel) vielmehr, wie dargelegt, eine kategorische Weigerung der Klägerin geltend (vgl. act. 22 Rz. 17 ff., 20, 152, 154, 161, 177, 192, 195, 201). 6.4.5.2. Wollte man den Vorbringen der Beklagten zur Begründung der unterbliebenen Nachfristansetzung – dass ihr eine solche aufgrund der mangelhaften Pläne, Stand 13. Dezember 2011, nicht zumutbar gewesen sei, da festgestanden habe, dass die Klägerin unfähig sein würde, die Pläne qualitativ korrekt zu erstellen; dass eine neuerliche Leistung der Klägerin angesichts der anspruchsvollen und in kurzer Zeit umzusetzenden Mängelbehebung und Investorenwünsche mit Sicherheit erneut ungenügend gewesen wäre (act. 10 Rz. 90 ff.) – auch bei der Prüfung des bestimmt vorhersehbaren, antizipierten Werkmangels Rechnung tragen, so ergibt sich dazu das Folgende: Die Beklagte behauptet ein angebliches Unvermögen in pauschaler Weise resp. ohne genau darzulegen, weshalb infolgedessen ihrer Meinung nach im Zeitpunkt der Erklärung vom 21. Dezember 2011 eine mangelhafte Erstellung des vollendeten Werks bestimmt voraussehbar gewesen sei. So trägt sie vor, die Zusammenarbeit mit der Klägerin sei von Beginn weg schwierig gewesen sei, da die Arbeiten der Klägerin "qualitativ nicht den gestellten Anforderungen" entsprochen hätten und die Klägerin "immer wieder Prob-

- 44 leme mit den zeitlichen Vorgaben" gehabt habe (act. 10 Rz. 23); dass "die Klägerin […] ihre Arbeiten nicht nur qualitativ ungenügend [erledigt habe], sondern damit auch permanent zeitlich im Rückstand" befunden habe (act. 22 Rz. 112). Damit verbleibt die Beklagte zu sehr im Allgemeinen. Es wird nicht dargelegt, welche wo festgelegten Termine für welche Arbeiten die Klägerin nicht eingehalten hätte. 6.4.5.3. Was allfällige an gemeinsamen Sitzungen festgestellte Planmängel resp. Unvollständigkeiten während der Erstellungsphase anbetrifft (vgl. act. 10 Rz. 25), so ist daran zu erinnern, dass der Unternehmer vor Ablieferung des Werks grundsätzlich frei ist, wann er einen auftretenden Mangel beheben will (GAUCH, a.a.O., Rz. 884). Bei der Annahme, das Werk werde bei objektiv-vernünftiger Betrachtung (GAUCH, a.a.O., Rz. 878) zwangsläufig einen Werkmangel aufweisen, ist eine gewisse Zurückhaltung zu üben. Die von der Beklagten in der Folge erstellte Liste aller Mängel im Vorabzug der Pläne wurde der Klägerin gemäss eigener Darstellung der Beklagten erst mit E-Mail vom 26. Dezember 2011, mithin nach dem am 21. Dezember 2011 mündlich erklärten Verzicht auf die weitere Mitarbeit der Klägerin, übermittelt (act. 10 Rz. 53 ff.). Die während der Erstellungsphase gerügten Mängel hat die Beklagte eigener Darstellung zufolge in ihrer E-Mail vom 16. Dezember 2011 festgehalten (vgl. act. 10 Rz. 42): Dass der Vorabzug der Pläne vom 13. Dezember 2011 nach wie vor unvollständig und mangelhaft sei, den Ansprüchen an ein Baugesuch nicht genüge, nicht alle Korrekturen vom 8./9. Dezember 2011 eingearbeitet worden seien, kein eingabereifes Baugesuch vorliege und ein gravierender Planungsfehler hinsichtlich der Raumhöhe im Technikraum bestehe. Weshalb die Klägerin zur Vornahme dieser Korrekturen trotz Verschiebung des Baueingabetermins um über zwei Monate nicht imstande gewesen sein sollte, wird nicht dargelegt. Dasselbe gilt, wie erwähnt, für die mit gleicher E-Mail vom 26. Dezember 2011 übermittelte Liste der Änderungswünsche des neuen Investors (act. 10 Rz. 56 ff.). 6.4.5.4. Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass die Klägerin nicht alle am 8./9. Dezember 2011 angebrachten Korrekturen der Beklagten im Vorabzug der Baugesuchspläne vom 13. Dezember 2011 eingearbeitet hat, so liesse sich aus diesem Umstand nicht auf einen bestimmt vorhersehbaren Mangel des vollende-

- 45 ten Werks schliessen (GAUCH, a.a.O., N 875): Der Vorabzug der Pläne, Stand 13. Dezember 2011, stellte den aktuellen Planungsstand zuhanden der Bauherrschaft G._____ (vgl. act. 10 Rz. 34) vor Überarbeitung der Pläne aufgrund der noch nicht bekannten Wünsche des neuen Investors dar. Nach eigener Darstellung der Beklagten hatten selbst geringfügige Änderungswünsche des neuen Investors zwangsläufig Änderungen und Anpassungen in sämtlichen Plänen und Unterlagen zur Folge. Zudem war die Klägerin, wiederum eigener Darstellung der Beklagten zufolge, am 10. Dezember 2011 zusammen mit der Mitteilung der (kurzfristigen) Verschiebung des ursprünglichen Baueingabetermins (15. Dezember 2011) und erneut am 16. Dezember 2011 nach erfolgter Prüfung des Vorabzugs ausdrücklich aufgefordert worden, nur noch die am 8./9. Dezember 2011 gerügten Mängel der Pläne zu korrigieren und im Übrigen mit jeglicher weiteren Bearbeitung zuzuwarten bis nach der ersten Sitzung mit dem Investor vom 21. Dezember 2011 (act. 10 Rz. 36, 51). Wie erwogen, ist der Unternehmer während der Werkerstellung grundsätzlich frei, wann er noch vorhandene Mängel und Unvollständigkeiten korrigieren will. Dies muss umso mehr gelten, wenn Projektänderungen als unmittelbar bevorstehend angekündigt werden, deren Art un