Zürich Handelsgericht 12.09.2013 HG110264

Handelsgericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr.: HG110264-O U/ei

Mitwirkend: Die Oberrichter Peter Helm, Präsident, und Dr. George Daetwyler, die Handelsrichter Dr. Thomas Lörtscher, Hans-Rudolf Müller und Patrik Howald sowie die Gerichtsschreiberin Mirjam Münger

Urteil vom 12. September 2013

in Sachen

A._____ AG, Klägerin

vertreten durch Fürsprecher X._____

gegen

B._____ AG, Beklagte

vertreten durch Dr. iur. Y._____

betreffend Forderung

- 2 - Inhaltsverzeichnis: Sachverhalt und Verfahren ................................................................................................. 3 A. Parteien und Prozessgegenstand ........................................................................... 3 B. Prozessverlauf ........................................................................................................ 4 C. Wesentliche Prozesserklärungen und Beweisvorbringen der Parteien .................. 4 Erwägungen ........................................................................................................................ 6 1. Formelles ................................................................................................................ 6 1.1. Zuständigkeit ................................................................................................... 6 1.2. Vollmacht der Vertreterin der Klägerin ............................................................ 6 2. Subrogation ............................................................................................................. 7 3. Haftung des Motorfahrzeughalters (Art. 58 SVG) ................................................... 8 3.1. Rechtliches ...................................................................................................... 8 3.1.1. Halterhaftung ................................................................................................ 8 3.1.2. Ausschluss der Halterhaftung (Art. 59 Abs. 1 SVG) ..................................... 8 3.1.2.1. Grundsatz und Beweis ........................................................................... 8 3.1.2.2. Grobes (Selbst-)Verschulden des Geschädigten ................................. 11 3.1.2.3. Verschulden des Halters / Lenkers ...................................................... 19 3.1.3. Ermässigung der Halterhaftung (Art. 59 Abs. 2 SVG) ................................ 22 3.1.3.1. Grundsatz und Beweis ......................................................................... 22 3.1.3.2. Ersatzquote .......................................................................................... 23 3.1.4. Verhältnis von Strafrecht und Zivilrecht ...................................................... 27 3.2. Unbestrittener Sachverhalt ............................................................................ 28 3.3. Parteivorbringen ............................................................................................ 28 3.3.1. Standpunkt der Klägerin ............................................................................. 28 3.3.1.1. Verschulden der Geschädigten ............................................................ 28 3.3.1.2. Verschulden der Motorfahrzeughalterin ............................................... 35 3.3.1.3. Ermässigung der Halterhaftung ........................................................... 37 3.3.2. Standpunkt der Beklagten ........................................................................... 38 3.3.2.1. Verschulden der Geschädigten ............................................................ 38 3.3.2.2. Verschulden der Motorfahrzeughalterin ............................................... 46 3.3.2.3. Ermässigung der Halterhaftung ........................................................... 49 3.4. Würdigung ..................................................................................................... 50 3.4.1. Verschulden der Geschädigten ................................................................... 50 3.4.2. Verschulden der Motorfahrzeughalterin ...................................................... 65 3.4.3. Kein Ausschluss der Haftung der Motorfahrzeughalterin ............................ 73 3.4.4. Ermässigung der Haftung der Motorfahrzeughalterin ................................. 73 4. Schaden ................................................................................................................ 74 4.1. Rechtliches .................................................................................................... 74 4.2. Unbestrittener Sachverhalt ............................................................................ 74 4.3. Parteivorbringen ............................................................................................ 75 4.4. Würdigung ..................................................................................................... 76 4.4.1. Heilungskosten ........................................................................................... 76 4.4.2. Taggeld ....................................................................................................... 84 4.4.3. Gesetzliche Leistungen ............................................................................... 86 4.4.4. Zins ............................................................................................................. 88 4.4.5. Fazit ............................................................................................................ 88 5. Schadenersatzbemessung ................................................................................... 89 6. Ergebnis ................................................................................................................ 89 7. Kosten- und Entschädigungsfolgen ...................................................................... 89

- 3 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "Die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin Fr. 263'410.55 zuzüglich 5% Zins ab 13.08.2008 (mittlerer Verfall) zu bezahlen. – unter Kosten- und Entschädigungsfolge –"

Sachverhalt und Verfahren A. Parteien und Prozessgegenstand a. Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in …, die unter anderem den Betrieb der direkten Versicherung mit Ausnahme der Lebensversicherung bezweckt sowie Rückversicherungen aller Art übernehmen kann (vgl. Handelsregisterauszug, www.zefix.ch). Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in …, sie hat den direkten oder indirekten Betrieb von Versicherungen und Rückversicherungen aller Art in der Schweiz oder im Ausland (mit Ausnahme der Direktversicherung auf das menschliche Leben) zum Ziel (vgl. Handelsregisterauszug, www.zefix.ch). b. Gegenstand des vorliegenden Prozesses bildet ein Verkehrsunfall vom 13. August 2005 in Zürich zwischen dem von C._____ (nachfolgend: die Halterin / Lenkerin) gelenkten Personenwagen, dessen Motorfahrzeughaftpflichtversicherer die Beklagte ist, und der bei der Klägerin unfallversicherten Fussgängerin bzw. Radfahrerin D._____ (nachfolgend: die Geschädigte), bei welchem Letztere schwer verletzt wurde (act. 1 S. 2; act. 9 S. 2 f.). Die Klägerin macht mit ihrer Klage einen Regressanspruch gegen die Beklagte geltend. Die Beklagte beantragt die Abweisung der Klage. Unbestritten ist die grundsätzliche Anwendbarkeit der Motorfahrzeughalterhaftung nach Art. 58 SVG (act. 1 S. 5; act. 9 S. 7). Hingegen sind die genauen Umstände des Unfalles strittig; so insbesondere, ob die Geschädigte als Radfahrerin oder als Fussgängerin, das Fahrrad schiebend, unterwegs gewesen war. Im Zentrum der

- 4 - Auseinandersetzung steht die Frage, ob der Radfahrerin bzw. Fussgängerin ein, allenfalls sogar den adäquaten Kausalzusammenhang unterbrechendes, grobes Selbstverschulden angelasten werden kann, welches zum Ausschluss oder zu einer Ermässigung der Halterhaftung nach Art. 59 Abs. 1 bzw. Abs. 2 SVG führt oder ob der Motorfahrzeuglenkerin ein Verschulden zur Last zu legen ist, sodass eine Ermässigung oder ein Ausschluss der Halterhaftung nicht zum Zuge kommt. B. Prozessverlauf Am 6. Dezember 2011 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin hierorts die Klage ein (act. 1). Den mit Verfügung vom 12. Dezember 2011 unter Hinweis auf Art. 98 ZPO verlangten Vorschuss für die Gerichtskosten leistete sie fristgerecht (Prot. S. 2 f.; act. 5). Nach Eingang der Klageantwort vom 29. Februar 2012 (act. 9) fand am 20. Juli 2012 eine Vergleichsverhandlung statt, an welcher die Parteien indes zu keiner Einigung fanden (Prot. S. 6 f.). In der Folge wurde mit Verfügung vom 20. Juli 2012 unter Hinweis auf Art. 225 ZPO ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (Prot. S. 8). Die Replik wurde mit Eingabe vom 24. September 2012 (act. 15), die Duplik mit Eingabe vom 31. Oktober 2012 (act. 19) erstattet. Mit Verfügung vom 6. Juni 2013 (Prot. S. 11 f.; act. 23) wurde den Parteien Frist angesetzt zur Erklärung, ob sie auf die Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung – vorbehalten der Durchführung eines Beweisverfahrens – verzichteten. Mit Eingabe vom 10. Juni 2013 (act. 25) verlangte die Beklagte die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung. Diese fand am 12. September 2013 statt (Prot. S. 13). Der Prozess erweist sich als spruchreif, weshalb das Urteil zu fällen ist (Art. 236 Abs. 1 ZPO). C. Wesentliche Prozesserklärungen und Beweisvorbringen der Parteien a. Die Klägerin ist der Auffassung, bezüglich der Frage des Verschuldens der Geschädigten könne nicht erstellt werden, dass sie als Fahrradfahrerin verunfallt sei; möglicherweise sei sie als Fussgängerin angefahren worden. Sodann bestehe die Möglichkeit, dass sie auf dem Fussgängerstreifen angefahren worden sei, wo sie vortrittsberechtigt gewesen wäre. Entgegen der Beklagten sei nicht

- 5 erstellt, dass die Geschädigte die Fahrbahn überraschend betreten oder befahren habe. Am Nichtverschulden der Fahrzeuglenkerin bestünden erhebliche Zweifel. So sei diese (leicht) alkoholisiert gewesen. Zudem bestünden Zweifel, ob die Fahrzeuglenkerin die Geschwindigkeit den eingeschränkten Sichtverhältnissen (Dunkelheit, nasse Fahrbahn, Lichtspiegelungen) angepasst habe und genügend aufmerksam gewesen sei (act. 1; act. 15). Die Klägerin offeriert zum Beweis ihrer Darstellungen diverse Urkunden (act. 3/1-24; act. 16/1-43) gemäss den Urkundenverzeichnissen im Anhang zur Klageschrift (act. 1) und im Anhang zur Replik (act. 15). b. Die Beklagte hingegen ist der Ansicht, mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit sei die Geschädigte auf dem Fahrrad sitzend unterwegs gewesen. Klar sei zudem, dass sie als sich in den Verkehr einfügende Fahrradfahrerin absolut vortrittsbelastet gewesen sei. Das überraschende Befahren der Fahrbahn durch die Geschädigte sei ebenfalls mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erstellbar und stelle ein grobes Verschulden dar. Die Halterin/Lenkerin treffe an der Kollision kein relevantes Verschulden. Deren Blutalkoholkonzentration sei gering gewesen. Sie habe zudem die ihr obliegenden Sorgfaltspflichten vollumfänglich erfüllt (act. 9; act. 19). Die Beklagte offeriert zum Beweis ihrer Behauptungen diverse Urkunden (act. 10/1-5; act. 20/6-8), Zeugen sowie ein unfalltechnisches Gutachten nach dem Beilagenverzeichnis im Anhang zur Klageantwort (act. 9) und dem Beweismittelverzeichnis im Anhang zur Duplik (act. 19). c. Auf diese und die weiteren Vorbringen der Parteien sowie auf die Akten wird – soweit für die Entscheidfindung notwendig – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

- 6 - Erwägungen 1. Formelles 1.1. Zuständigkeit Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 38 Abs. 1 ZPO, welche Bestimmung auch auf Regressklagen anwendbar ist (vgl. HEMPEL, in: SPÜHLER / TENCHIO / INFANGER, Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N 11 zu Art. 38 ZPO). Die sachliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 6 Abs. 1, 2 und 3 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG. Die Zuständigkeit blieb denn auch zu Recht unbestritten (act. 1 S. 2 f.; act. 9 S. 3). 1.2. Vollmacht der Vertreterin der Klägerin 1.2.1. Die Klägerin behauptet eine rechtsgenügliche Vollmacht und beanstandet die Vorbringen der Beklagten diesbezüglich als unsubstantiiert (act. 1 S. 2; act. 15 S. 2). 1.2.2. Die Beklagte bringt vor, die im Recht liegende Vollmacht der E._____ AG (Vertreterin der Klägerin) sei weder datiert noch weise sie einen Betreff auf, sodass der Klägerin der Nachweis einer rechtsgenüglichen Bevollmächtigung im vorliegenden Prozessfall nicht gelinge (act. 19 S. 3). 1.2.3. Das Gericht prüft von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen gegeben sind (Art. 60 ZPO). Zu den Prozessvoraussetzungen zählt unter anderem die Partei- und Prozessfähigkeit der Parteien (Art. 59 Abs. 2 lit. c ZPO). Unter dieser Bestimmung ist auch die Prüfung der Vollmacht der Prozessvertreter vorzunehmen (GEHRI, in: SPÜHLER / TENCHIO / INFANGER, a.a.O., N 12 zu Art. 59 ZPO). 1.2.4. Mit der Klageschrift vom 6. Dezember 2011 (act. 1) reichte die klägerische Vertreterin eine Vollmacht ohne Betreff und Datierung ein (act. 2A). Dies wurde mit Verfügung vom 12. Dezember 2011 bemängelt und Frist zur Einreichung einer datierten und auf den vorliegenden Prozess bezogene Vollmacht angesetzt (Prot. S. 2 f.). In der Folge reichte die klägerische Vertreterin mit Eingabe vom 19.

- 7 - Januar 2012 (act. 6) eine gültige Vollmacht mit Betreff und Datierung ein (act. 2C). Die klägerische Vertreterin ist somit rechtsgenügend von der Klägerin zur Führung des vorliegenden Prozesses bevollmächtigt. 2. Subrogation 2.1. Gemäss Art. 72 Abs. 1 ATSG tritt der Versicherungsträger im Zeitpunkt des Ereignisses bis auf die Höhe der gesetzlichen Leistungen gegenüber einem Dritten, der für den Versicherungsfall haftet, in die Ansprüche der versicherten Person ein. Mit der Subrogation entsteht aber kein neuer, selbständiger Anspruch des Sozialversicherers. Er übernimmt durch Legalzession den Haftpflichtanspruch des Geschädigten mit allen damit verbundenen Vor- und Nachteilen. Die Subrogation setzt voraus, dass der Sozialversicherer mit seinen Leistungen einen entsprechenden Schaden ausgleicht. Daher tritt er nur insoweit in den Haftpflichtanspruch ein, als er Leistungen erbracht hat, welche mit der Schuld des Haftpflichtigen in zeitlicher und funktionaler Hinsicht übereinstimmen (Kongruenzgrundsatz). In diesem Rahmen gehen alle akzessorischen Vorzugsund Nebenrechte des Haftpflichtanspruchs des Geschädigten, welche nicht mit dessen Person verbunden sind, uneingeschränkt auf den Sozialversicherer über. Die Rechtsposition des Haftpflichtigen bleibt durch die Subrogation grundsätzlich unberührt. Er hat lediglich einen Teil seiner Schuld dem Sozialversicherer, statt dem Geschädigten gegenüber zu begleichen. Dabei soll er weder besser noch schlechter gestellt werden. So kann der Sozialversicherer nur im Rahmen der Haftungsquote des Schädigers zurückgreifen und muss sich das Selbstverschulden des Geschädigten sowie alle weiteren Herabsetzungsgründe anrechnen lassen. Zeitlich erfolgt die Subrogation mit dem schädigenden Ereignis, obschon in diesem Zeitpunkt noch nicht feststeht, welche Leistungen der Sozialversicherer erbringen muss (BGE 124 III 222, E.3, S. 225; BGE 124 V 174, E.3.b, S. 177; BGE 119 II 289, E.5, S. 293 ff.; Urteil des Bundesgerichts 4C.374/2005 vom 10. Januar 2006, E.2.1). 2.2. Da die subrogations- und regressberechtigte Klägerin auf den Haftpflichtigen "mit der Brille des Geschädigten" Rückgriff nimmt (vgl. HÜRZELER / TAMM / BIAGGI,

- 8 - Personenschadensrecht, 2010, N 439), müssen dieselben Haftpflichtvoraussetzungen gegeben sein, die eine Haftung der Beklagten gegenüber der Geschädigten vorsieht. 3. Haftung des Motorfahrzeughalters (Art. 58 SVG) 3.1. Rechtliches 3.1.1. Halterhaftung 3.1.1.1. Wird durch den Betrieb eines Motorfahrzeuges ein Mensch getötet oder verletzt oder Sachschaden verursacht, so haftet der Halter für den Schaden (Art. 58 Abs. 1 SVG). Art. 58 Abs. 1 SVG lässt die generelle Kausalhaftung des Halters – die Gefährdungshaftung – eintreten, wenn der Schaden durch den Betrieb eines Motorfahrzeugs verursacht worden ist (Betriebshaftung) (OFTINGER / STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, Band II/2, 4. Aufl. 1989, § 25 N 338). 3.1.1.2. Eine Haftung ist gegeben, wenn kumulativ der Betrieb eines Motorfahrzeugs, ein Schaden sowie ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang zwischen dem Betrieb des Motorfahrzeuges und dem Schaden zu bejahen sind. Das Verschulden bildet keine Haftungsvoraussetzung, da Art. 58 SVG eine Gefährdungshaftung statuiert. 3.1.2. Ausschluss der Halterhaftung (Art. 59 Abs. 1 SVG) 3.1.2.1. Grundsatz und Beweis Gemäss Art. 59 Abs. 1 SVG wird der (Motorfahrzeug-)Halter von der Haftpflicht befreit, wenn er beweist, dass der Unfall durch höhere Gewalt oder grobes Verschulden des Geschädigten oder eines Dritten verursacht wurde, ohne dass ihn selbst oder Personen, für die er verantwortlich ist, ein Verschulden trifft und ohne dass fehlerhafte Beschaffenheit des Fahrzeuges zum Unfall beigetragen hat. Nur wenn der Kausalzusammenhang durch einen der drei genannten Entlastungsgründe unterbrochen ist, muss der Halter nicht für die Unfallfolgen

- 9 einstehen, sofern er keinerlei Verschulden zu verantworten hat. Zu prüfen ist also, wann ein Entlastungsgrund die genügende Intensität aufweist, um den Betrieb des Motorfahrzeuges oder, mit anderen Worten, die bei einem Unfall verwirklichte Betriebsgefahr als rechtlich relevante Ursache auszuschalten. Der Entlastungsgrund muss als einzige beachtliche Ursache dastehen. Das Gesetz verwirklicht beim Selbstverschulden den Gedanken, dass nur grobes Verschulden die genügende Intensität besitze, um den primär als gegeben vermuteten Kausalzusammenhang zwischen Schaden und Betrieb zu unterbrechen (OFTINGER / STARK, Band II/2, § 25 N 437 und N 451; Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. April 2008 im Geschäft LB060092, in: SG 2009 Nr. 1621). Entsprechend dem Wortlaut von Art. 59 Abs. 1 SVG hat der Halter zu seiner Entlastung einen dreifachen Beweis zu erbringen. Misslingt nur einer dieser Beweise, bleibt es bei der Halterhaftung. Einerseits hat er zu beweisen, dass der Unfall durch höhere Gewalt oder grobes Verschulden des Geschädigten oder eines Dritten verursacht wurde (positiver Beweis); andererseits hat er zu beweisen, dass ihn selbst oder Personen, für die er verantwortlich ist, kein Verschulden am Unfall trifft und dass auch keine fehlerhafte Beschaffenheit des Fahrzeugs zum Unfall beigetragen hat (negative Beweise) (Urteil des Bundesgerichts 4C.332/ 2002 vom 8. Juli 2003, Erw. 3.1, mit Hinweisen, und Erw. 4.2). Der positive und die negativen Beweise sind kumulativ zu erbringen, was die Entlastung deutlich erschwert (ROBERTO, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2002, § 16 N 514; HONSELL, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 4. Aufl. 2005, § 20 N 20). Die Berufung auf Entlastungsgründe und besondere Befreiungsgründe bedeuten die Erhebung einer Einrede seitens des Halters. Dieser trägt die zugehörige Beweislast und damit das Risiko, dass die Unfallursachen unklar bleiben. Diesfalls haftet er, sofern nur die positiven Ursachen seiner Haftung ausser Zweifel stehen (OFTINGER / STARK, Band II/2, § 25 N 426). Nach Lehre und Rechtsprechung schreibt das Bundesprivatrecht für seinen Anwendungsbereich ein bestimmtes Regelbeweismass vor. Danach gilt ein Beweis als erbracht, wenn das Gericht von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Es muss nach objektiven Gesichtspunkten vom Vorliegen der

- 10 - Tatsache überzeugt sein. Die Verwirklichung der Tatsache braucht indessen nicht mit Sicherheit festzustehen, sondern es genügt, wenn allfällige Zweifel als unerheblich erscheinen. Nicht ausreichend ist dagegen, wenn bloss eine überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht, dass sich die behauptete Tatsache verwirklicht hat. Ausnahmen vom Regelbeweismass, in denen eine überwiegende Wahrscheinlichkeit oder ein blosses Glaubhaftmachen als ausreichend betrachtet wird, ergeben sich einerseits aus dem Gesetz selbst und sind andererseits durch Rechtsprechung und Lehre herausgearbeitet worden (Urteil des Bundesgerichts 4C.332/2002 vom 8. Juli 2003, Erw. 3). Ein Beweis gilt demnach als erbracht, wenn das Gericht vernünftigerweise und nach objektiven Gesichtspunkten von der Wahrheit der rechtserheblichen Tatsachenbehauptungen überzeugt ist. Im Anwendungsbereich des Regelbeweismasses der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit hat die Verwirklichung der fraglichen Tatsachen dabei derart nahe zu liegen, dass sie als annähernd sicher erscheint. Absolute Sicherheit ist demgegenüber nicht erforderlich. Allenfalls verbleibende Zweifel sind zulässig, soweit sie gesamthaft betrachtet nicht ins Gewicht fallen und keinen ernst zu nehmenden Vorbehalt bezüglich der beabsichtigten Beweisentscheidung begründen. Die so umschriebene, für die Einhaltung des Regelbeweismasses mindestens erforderliche Annäherung an die Wahrheit kann zum Zweck der Veranschaulichung mit einem numerischen Wahrscheinlichkeitswert von 90% beziffert werden (ISABELLE BERGER-STEINER, Der Kausalitätsbeweis, in: HAVE, Tagungsband "Personen-Schaden-Forum 2009", S. 13 ff., S. 24). Der Wortlaut der Gesetzesbestimmung von Art. 59 Abs. 1 SVG enthält keine Anhaltspunkte dafür, dass hinsichtlich der verschiedenen vom Halter zu erbringenden Entlastungsbeweise eine Ausnahme vom Regelbeweismass gelten soll (Urteil des Bundesgerichts 4C.332/2002 vom 8. Juli 2003, Erw. 3.1, mit Hinweisen). Die Haftungsordnung des SVG beruht auf dem Gedanken, dass die Betriebsgefahr des Motorfahrzeugs für sich allein eine hinreichende Haftungsgrundlage setzt, wenn ihretwegen ein Schaden entsteht. Die Entlastung

- 11 von der Halterhaftung wegen Unterbrechung des adäquaten Kausalzusammenhangs zufolge höherer Gewalt, groben Verschuldens des Geschädigten oder eines Dritten erscheint als Ausnahme von der Regel und ist daher grundsätzlich strengen Anforderungen zu unterstellen. Voraussetzung für eine Entlastung im Sinne von Art. 59 Abs. 1 SVG ist ein Drittverschulden, das so sehr überwiegt, dass die Beteiligung des Halterfahrzeugs, also dessen Betriebsgefahr, nicht ins Gewicht fällt und deshalb als adäquate Ursache ausgeschaltet wird. Die Regelung von Art. 59 Abs. 1 SVG hat in beweisrechtlicher Hinsicht zur Folge, dass das Verschulden bzw. die Haftung des Fahrzeughalters vermutet wird. Der damit dem Fahrzeughalter auferlegte Beweis des Gegenteils muss aufgrund seiner beweisrechtlichen Funktion in der Regel strikt erbracht werden. Sowohl die materiellrechtliche Zielsetzung von Art. 59 Abs. 1 SVG wie auch dessen beweisrechtliche Ausgestaltung führen demnach zum Ergebnis, dass der Entlastungsbeweis des fehlenden Verschuldens nach dem Regelbeweismass zu erbringen ist (Urteil des Bundesgerichts 4C.332/2002 vom 8. Juli 2003, Erw. 3.3 und 3.4, mit Hinweisen, und Erw. 4.1). Selbiges hat für den vorliegend ebenfalls relevanten Entlastungsbeweis des groben Verschuldens des Geschädigten zu gelten. Vorliegend stehen höhere Gewalt, ein grobes Verschulden eines Dritten oder die fehlerhafte Beschaffenheit des Fahrzeugs als Unfallursache nicht zur Diskussion. Entsprechend kann auch die Frage des diesbezüglich erforderlichen Beweismasses offen bleiben. 3.1.2.2. Grobes (Selbst-)Verschulden des Geschädigten Das grobe Selbstverschulden (Absicht und Grobfahrlässigkeit) stellt neben der höheren Gewalt und dem groben Drittverschulden einen der drei klassischen Unterbrechungs- oder Entlastungsgründe dar und kann zu einer Entlastung und damit Befreiung des Haftpflichtigen führen. Um den beabsichtigten Schutzzweck zu erfüllen, sind bei den Gefährdungshaftungen besonders hohe Anforderungen an die Intensität bzw. Schwere des Selbstverschuldens zu stellen, damit der Kausalzusammenhang unterbrochen werden kann (PELLONI, Die Grobfahrlässigkeit – Bedeutung in der Schadenpraxis, in: HAVE, Tagungsband

- 12 - "Haftung und Versicherung", 2002, S. 262 ff., S. 267). Grobe Fahrlässigkeit ist somit nicht leichthin anzunehmen, sondern setzt schwerwiegende Verstösse gegen die Sorgfaltspflicht voraus (OFTINGER / STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht Allgemeiner Teil, Band I, 5. Aufl. 1995, § 5 N 108). Der Entlastungsgrund des schweren Verschuldens bzw. der groben Fahrlässigkeit muss eine so hohe Intensität aufweisen, dass er als einzige beachtliche Ursache des Schadens dasteht, sodass der Betrieb des beteiligten Motorfahrzeugs als Ursache in den Hintergrund tritt und der primär als gegeben vermutete Kausalzusammenhang zwischen Schaden und Betrieb unterbrochen wird (PELLONI, a.a.O., S. 267; OFTINGER / STARK, Band II/2, § 25 N 437 und N 451 f.; Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. April 2008 im Geschäft LB060092, in: SG 2009 Nr. 1621). Im Motorfahrzeughaftpflichtrecht ist die Definition der Grobfahrlässigkeit dieselbe wie im übrigen Haftpflicht- und Vertragsrecht (BREHM, Motorfahrzeughaftpflicht, 2008, N 427). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt Grobfahrlässigkeit vor, wenn der Haftpflichtige unter Verletzung der elementarsten Vorsichtsgebote das ausser Acht gelassen hat, was jedem verständigen Menschen in der gleichen Lage und unter den gleichen Umständen hätte einleuchten müssen (Urteil des Bundesgerichts 4C.379/2000 vom 15. Februar 2001, unter Hinweis auf BGE 119 II 443, E.2.a, S. 448, BGE 115 II 283, E.2.a, S. 287 = Pra 79 [1090] Nr. 19 S. 57 ff., E.2.a, S. 59). Der Literatur lassen sich ebendiese (OFTINGER / STARK, Band I, § 5 N 107, mit Hinweisen; REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4. Aufl. 2008, N 857) oder leicht ergänzte Definitionen entnehmen: So liegt grobe Fahrlässigkeit vor, wenn der Handelnde die Sorgfalt, welche die Verkehrssitte von ihm verlangt, in besonders schwerer Weise vermissen lässt, wenn er also elementare Vorsichtsgebote verletzt, d.h. ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter den gleichen Umständen hätte einleuchten müssen (HONSELL, a.a.O., § 6 N 26, unter Hinweis auf BGE 107 II 161, E.7.c, S. 167). Grobfahrlässig handelt weiter, wer die Sorgfaltspflichten in ungewöhnlichem Masse vernachlässigt, wer in missbilligender Weise wesentlich von der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt abweicht, d.h. elementarste Vorsichtsgebote verletzt, wer ausser acht lässt, was

- 13 jedem verständigen Menschen in der gleichen Lage und unter den gleichen Umständen hätte einleuchten müssen (ROBERTO, a.a.O., N 237, unter Hinweis auf HONSELL und BGE 115 II 283, E.2.a, S. 287 = Pra 79 [1090] Nr. 19 S. 57 ff., E.2.a, S. 59). Die Beurteilung der Grobfahrlässigkeit ist letztlich ein unter Berücksichtigung aller Besonderheiten getroffenes Werturteil (PELLONI, a.a.O., S. 264). Die Unterscheidung zwischen grober und leichter Fahrlässigkeit ist ein ausgesprochener Ermessensentscheid (PELLONI, a.a.O., S. 265). Auch ist die in Frage stehende und zum Schaden führende Tätigkeit genauer zu beleuchten, vorliegend das nach SVG geforderte Verhalten. Die Sorgfalt wird konkret, nach den Umständen, beurteilt. Massgebend ist das, was erforderlich, nicht das was üblich ist (OFTINGER / STARK, Band II/2, § 25 N 484). Die Einhaltung oder Verletzung polizeirechtlicher Bestimmungen durch den Fussgänger geben Anhaltspunkte für die Verschuldensbeurteilung, da sie die erforderliche Sorgfalt, welche in bestimmten Situationen zu beachten ist, konkretisieren. Kein zivilrechtliches Verschulden liegt vor, wenn der Fussgänger die einschlägigen, sich ausdrücklich auf den eingetretenen Fall beziehenden polizeirechtlichen Bestimmungen beachtet. Ein zivilrechtliches Verschulden ist nicht per se ausgeschlossen, wenn der Fussgänger gegen keine polizeirechtliche Vorschrift verstösst, da die konkrete Situation gegebenenfalls keiner expliziten Regelung unterliegt. Ein zivilrechtliches Verschulden liegt grundsätzlich vor bei einem Verstoss des Fussgängers gegen eine polizeirechtliche Vorschrift, welche auf die Vermeidung von Schäden in der Art des eingetretenen ausgerichtet ist. Ein zivilrechtliches Verschulden liegt nicht zwingend vor, wenn zwar gegen eine polizeirechtliche Norm verstossen wird, diese aber nicht auf die Vermeidung eines Schadens in der Art des eingetretenen abzielt, mit anderen Worten wenn zwischen der Normverletzung und dem Schadenseintritt kein kausaler Zusammenhang besteht (HÜRZELER, Fussgänger im Strassenverkehr – Grundlagen und neuere Entwicklungen, Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht 2011, S. 111 ff., S. 118).

- 14 - Art. 49 Abs. 2 SVG hält fest, dass Fussgänger die Fahrbahn vorsichtig und auf dem kürzesten Weg zu überschreiten haben, nach Möglichkeit auf einem Fussgängerstreifen. Sie haben Vortritt auf diesem Streifen, dürfen ihn aber nicht überraschend betreten. Diese Regelung wird in Art. 47 Abs. 1 VRV dahingehend konkretisiert, dass die Fussgänger, besonders vor und hinter haltenden Wagen behutsam auf die Fahrbahn treten müssen; sie haben die Fahrbahn ungesäumt zu überschreiten. Sie müssen Fussgängerstreifen, Über- oder Unterführungen benützen, wenn diese weniger als 50 m entfernt sind. Auf Fussgängerstreifen ohne Verkehrsregelung haben die Fussgänger den Vortritt, ausser gegenüber der Strassenbahn. Sie dürfen jedoch vom Vortrittsrecht nicht Gebrauch machen, wenn das Fahrzeug bereits so nahe ist, dass es nicht mehr rechtzeitig anhalten könnte (Art. 47 Abs. 2 VRV). Ausserhalb von Fussgängerstreifen haben die Fussgänger den Fahrzeugen den Vortritt zu lassen (Art. 47 Abs. 5 VRV). Bei diesen Bestimmungen handelt es sich um Verhaltensnormen, deren Übertretung in der Regel schuldhaft ist (BREHM, Motorfahrzeughaftpflicht, a.a.O., N 498). Grobfahrlässigkeit eines Fussgängers im Strassenverkehr liegt vor, wenn das Verhalten des Fussgängers offensichtlich unvernünftig ist und gleichzeitig eine erhebliche Gefahr für ihn selbst oder für die übrigen Verkehrsteilnehmer bildet (z.B. weil er sich unverhofft auf eine stark befahrene Strasse begibt) – dies sowohl in angetrunkenem als auch in nüchternem Zustand. So wurde das Verhalten eines (nüchternen) Fussgängers, der die Strasse überquerte, ohne auf den Verkehr zu achten, als grob fahrlässig betrachtet. Die Angetrunkenheit eines Fussgängers ist an sich nicht strafbar. Solange dieser keinen Anstoss erregt, auf dem Trottoir relativ gradlinig marschiert und keine Gefahr für den Strassenverkehr bildet, gibt es auch zivilrechtlich nichts zu beanstanden. Umso weniger ist die Angetrunkenheit eines Fussgängers von vornherein grob fahrlässig (BREHM, Motorfahrzeughaftpflicht, a.a.O., N 445 ff., mit den entsprechenden Hinweisen). Das Bundesgericht hielt jedoch fest, dass das Betreten einer belebten Durchgangsstrasse in angetrunkenem Zustand zumindest "an und für sich schon schuldhaft" sei (BGE 85 II 516, E.2.a, S. 518). Das Bundesgericht hat wiederholt schweres Selbstverschulden angenommen, wenn ein Fussgänger unvermittelt die Fahrbahn betritt (vgl. BGE 91 II 112, E.2.b, S. 116; BGE 85 II 516, E.2, S. 518),

- 15 selbst auf einem Fussgängerstreifen (vgl. BGE 115 II 283, E.2.b, S. 287 f. = Pra 79 [1090] Nr. 19 S. 57 ff., E.2.b, S. 60). Diese Entscheide betrafen Situationen, in denen der Autofahrer vernünftigerweise nicht mit dem Fehlverhalten eines Fussgängers rechnen musste. Hinsichtlich des unvermittelten Betretens der Fahrbahn durch den Fussgänger hält das Bundesgericht fest, dass mit einem solchen Verhalten bei erwachsenen Personen selbst im Bereich von Fussgängerstreifen nicht gerechnet werden müsse, wenn konkrete Anzeichen für ein Überschreiten der Strasse fehlten. Ein grobes Verschulden sei namentlich einem Fussgänger anzulasten, der eiligen Schrittes auf dem Trottoir parallel zur Fahrtrichtung des herannahenden Fahrzeuges unterwegs sei und unversehens, ohne auf den von hinten kommenden Strassenverkehr zu achten, die Fahrbahn im Bereich des Fussgängerstreifens überquere, ohne vorgängig ein Anzeichen für seine Absicht zu geben (HÜRZELER, a.a.O., S. 129; Urteil des Bundesgerichts 6S.80/2002 vom 30. Mai 2002). Ähnlich wurde einer Fussgängerin ein grobes Verschulden angelastet, welche unversehens, ohne nach links zu schauen, auf die Strasse rannte, ihr Verhalten jedoch in keiner Weise auf die Absicht hin gedeutet hatte, die Strasse zu überqueren (BGE 115 II 283, E.2.b, S. 287 f. = Pra 79 [1990] Nr. 19 S. 57 ff., E.2.b, S. 60). Das unvermittelte Betreten der Fahrbahn durch einen Fussgänger wiegt hinsichtlich der Selbstverschuldenslast schwerer, wenn es ausserhalb einer bezeichneten Fussgängerquerung erfolgt, wobei in diesem Fall auf Ausserortsstrecken ein strengerer Massstab anzulegen ist als innerorts. So beurteilte es das Bundesgericht als grobfahrlässig, als ein (angetrunkener) Fussgänger eine verkehrsreiche Überlandstrasse, ohne dem Verkehr irgendeine Aufmerksamkeit zu schenken, kurz vor dem mit einer Geschwindigkeit von 85 bis 90 km/h herannahenden Auto überqueren wollte. Es habe für den Motorfahrzeugführer kein Anlass bestanden, seine Fahrt wegen des aus der Gegenrichtung am Strassenrand daher kommenden Fussgängers zu verlangsamen. Vielmehr habe dieser annehmen dürfen, der Fussgänger würde seinen Weg am Strassenrand entlang fortsetzen, und habe nicht mit der

- 16 - Möglichkeit zu rechnen brauchen, jener würde unvermittelt in seine Fahrbahn treten (HÜRZELER, a.a.O., S. 130, unter Hinweis auf BGE 85 II 516, E.2.a und E.2.b, S. 518 f.). Massgeblich zur Gewichtung der Verschuldensanteile von Fussgänger und Motorfahrzeuglenker ist auch das Verkehrsaufkommen: So dürfte jedenfalls das unvermittelte "Betreten eines Fussgängers" nicht zu einem Haftungsausschluss des Motorfahrzeuglenkers führen, wenn letzterer bei hohem Verkehrsaufkommen mit auf beiden Trottoirs zirkulierenden Fussgängern und einer Gruppe spielender Kinder seine Geschwindigkeit von 50 km/h vor dem Fussgängerstreifen nicht verlangsamt; diesfalls liesse sich nicht sagen, dass ein Betreten des Fussgängerstreifens durch einen Passanten ganz aussergewöhnlich wäre, sodass damit schlechterdings nicht zu rechnen wäre (HÜRZELER, a.a.O., S. 129, unter Hinweis auf BGE 121 IV 286, E.4.b, S. 291). In einem neueren Urteil entschied das Bundesgericht, dass der adäquate Kausalzusammenhang zwischen der Betriebsgefahr eines Motorfahrzeuges und dem Tod eines Fussgängers durch dessen Verhalten selbst dann nicht unterbrochen werde, wenn der Fussgänger mit einem Promillegehalt von 2.27 Promille Alkohol im Blut in der Mitte der Strasse unterwegs gewesen sei. An einem Ort, wo neben der Strasse einerseits ein Café und andererseits ein Campingplatz lägen, stelle ein Fussgänger in der Mitte der Strasse keinen Umstand dar, mit dem schlechterdings nicht gerechnet werden müsse (PRIBNOW, Urteile zum Haftpflichtrecht 2011/2012, in: HAVE "Personen-Schaden-Forum 2013", S. 13 ff., S. 25; Urteil des Bundesgerichts 6B_1023/2010 vom 3. März 2011, E.3.2). In einem weiteren Fall kam es im Bereich einer Bushaltestelle zu einer Kollision zwischen einem von seinem Halter gelenkten Personenwagen und einer Fussgängerin, welche die Strasse (ausserhalb eines Fussgängerstreifens) überqueren wollte, um in den wartenden Bus einzusteigen. Da die Fussgängerin von einem in die Strasse einmündenden Fussweg herkam (mit einer Geschwindigkeit von 15 km/h sei sie leicht gerannt), wurde sie für den Automobilisten praktisch erst

- 17 beim Betreten der Fahrbahn sichtbar. Da der ortskundige Motorfahrzeugführer die Stelle mit einer Geschwindigkeit von 42 km/h passierte und folglich mit der unachtsam auf die Strasse rennenden Fussgängerin kollidierte, erachtete es das Bundesgericht als vertretbar, von einem fahrlässigen Verhalten an der Grenze zur groben Fahrlässigkeit beider auszugehen (HÜRZELER, a.a.O., S. 131, unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 4A_479/2009 vom 23. Dezember 2009). Schweres Verschulden des geschädigten Radfahrers liegt vor bei plötzlichem Herausfahren aus einer Nebenstrasse auf die Hauptstrasse; wenn der Radfahrer hinter einem Lastwagen ausschert und unverhofft nach links abbiegt; wenn ein Radfahrer nach links abbiegt, ohne ein Handzeichen zu geben (BREHM, Motorfahrzeughaftpflicht, a.a.O., N 448., mit den entsprechenden Hinweisen; GIGER, a.a.O., N 7 zu Art. 59, mit Hinweisen). Eine Radfahrerin fuhr bei uneingeschränkter Sicht unvermittelt auf die Strasse und kollidierte mit einem herannahenden Personenwagen, der im Begriffe war, mit einer Geschwindigkeit von 88 bis 112 km/h bei erlaubten 80 km/h ein Überholmanöver auszuführen. Dieses Verhalten wurde als grobes Selbstverschulden angelastet, welches den Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des Personenwagenlenkers und dem eingetretenen Schaden (die Radfahrerin verstarb an den Unfallfolgen) zu unterbrechen vermochte. Die Geschwindigkeitsüberschreitung des Personenwagenlenkers wurde als nicht kausal erachtet, da der Unfall auch bei geringerer, maximal erlaubter Geschwindigkeit nicht zu verhindern gewesen wäre (Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. April 2008 im Geschäft LB060092, in: SG 2009 Nr. 1621). Weiter wurde auch einem Radfahrer ein grobes Selbstverschulden zugeschrieben, der mit 28 km/h auf eine Hauptstrasse mit Radstreifen zufuhr, auf welcher sich ein Auto näherte, und dabei seinen Kopf nach unten hielt und eine gestrichelte Linie überfuhr, die ihm gebot, dem Verkehr auf der Hauptstrasse den Vortritt zu gewähren. Er kollidierte mit dem Auto, das mit einer Geschwindigkeit von 17 km/h rechts in eine Einfahrt einbiegen wollte. Das Bundesgericht erkannte, auch wenn die Hauptstrasse, auf die der Radfahrer habe einbiegen wollen, einen

- 18 - Radstreifen aufweise, habe dieser bezüglich des Radstreifens keinen Vortritt vor dem Verkehr auf der Hauptstrasse. Er müsse das Vortrittsrecht eines Automobilisten auf der Hauptstrasse, der rechts in eine Einfahrt einbiegen möchte, beachten. Das Abbiegen eines vortrittsberechtigten Fahrzeuges sei kein unvorhersehbares Verhalten, mit dem der Radfahrer nicht habe rechnen müssen, insbesondere dann, wenn die Einfahrt deutlich signalisiert sei, gute Sichtverhältnisse herrschten und der Automobilist seine Fahrt bereits verlangsamt habe, was der Radfahrer nur deshalb nicht gesehen habe, weil er mit gesenktem Kopf und 28 km/h auf die Kreuzung zugefahren sei. Bei leichtem Verschulden des Automobilisten, der den Fehler des Radfahrers hätte voraussehen können, und dem groben Verschulden des Radfahrers, sei eine Haftungsverteilung von 40% zu Lasten des Automobilisten angemessen (Urteil des Bundesgerichts 4A_239/2011 vom 22. November 2011). Das Bundesgericht verlangt weiter in subjektiver Hinsicht, dass der Geschädigte eine ihm obliegende Sorgfaltspflicht verletzt und in Bezug darauf auch urteilsfähig war (subjektive Komponente des Verschuldens; GIGER, a.a.O., N 5 zu Art. 59 SVG; BGE 105 II 209, E.3, S. 212). Nach der Rechtsprechung fällt bei einer Blutalkoholkonzentration von über 2 Gewichtspromille eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit in Betracht. Der Blutalkoholkonzentration kommt bei der Beurteilung der Zurechnungsfähigkeit allerdings nicht alleinige Bedeutung zu. Sie ist nur eine grobe Orientierungshilfe. Wie im medizinischen Schrifttum hervorgehoben wird, gibt es keine feste Korrelation zwischen Blutalkoholkonzentration und darauf beruhender forensisch relevanter Psychopathologie; stets sind Gewöhnung, Persönlichkeit und Tatsituation in die Beurteilung einzubeziehen. Es kann als grobe Faustregel davon ausgegangen werden, dass bei einer Blutalkoholkonzentration von unter 2 Promille in der Regel keine Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit vorliegt, während bei einer solchen von 3 Promille und darüber meist Schuldunfähigkeit gegeben ist. Bei einer Blutalkoholkonzentration zwischen 2 und 3 Promille kann somit im Regelfall von einer verminderten Zurechnungsfähigkeit ausgegangen werden. Es besteht in diesem Bereich mit anderen Worten eine Vermutung für die

- 19 - Verminderung der Zurechnungsfähigkeit. Diese Vermutung kann jedoch im Einzelfall durch Gegenindizien umgestossen werden (BGE 122 IV 49, E.1.b, S. 50 f.). 3.1.2.3. Verschulden des Halters / Lenkers Zusätzlich zum positiven Beweis (hier relevant nur: grobes (Selbst)- Verschulden / Grobfahrlässigkeit der Geschädigten) hat der Motorfahrzeughalter für seine Entlastung im Rahmen von Art. 59 Abs. 1 SVG, wie erwähnt, auch den Beweis zu erbringen, dass ihn selbst (oder Personen für die er verantwortlich ist) kein Verschulden am Unfall trifft und dass auch keine fehlerhafte Beschaffenheit des Fahrzeugs zum Unfall beigetragen hat. Das hier nicht relevante Verschulden einer Person, für welche der Motorfahrzeughalter verantwortlich ist, sowie die hier ebenfalls nicht relevante fehlerhafte Beschaffenheit des Fahrzeugs können vorliegend ausgeklammert werden. Jedes auch noch so geringe Verschulden des Halters schliesst – unter dem Titel der Erhöhung der (für den Schaden kausalen) Betriebsgefahr – die Entlastung aus, und zwar aufgrund der Beweislastverteilung (der Halter muss sich exkulpieren) selbst dann, wenn es wegen Beweisnotstandes bloss fingiert ist. Der Entlastungsgrund des Selbstverschuldens muss, verglichen mit dem Normalzustand, mit umso grösserer Intensität auftreten, um die Unterbrechung des Kausalzusammenhangs herbeizuführen. Folglich geht es bei der Beurteilung solcher Tatbestände darum, zu untersuchen, wie sich die Erhöhung der Betriebsgefahr und das Selbstverschulden als Ursachen zueinander verhalten; d.h. es fragt sich, ob das Selbstverschulden genügend intensiv auftrete, um auch den durch eine erhöhte Gefahr gekennzeichneten Betrieb als Ursache inadäquat erscheinen zu lassen. Trotz Erhöhung der Betriebsgefahr kann demnach eine Entlastung erfolgen, wenn das Selbstverschulden dermassen grob ist, dass die vom Halter zu vertretenden Ursachen zurücktreten. Jede Art von Erhöhung der Betriebsgefahr, einschliesslich Verschulden, ist nach allgemeiner Regel nur beachtenswert, wenn sie für den Schaden adäquat kausal ist. Da das Verschulden vermutet wird, ist dessen Kausalität als darin inbegriffen vermutet (OFTINGER / STARK, Band II/2, § 25 N 438 ff.; PELLONI, a.a.O., S. 267; Urteil des

- 20 - Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. April 2008 im Geschäft LB060092, in: SG 2009 Nr. 1621). Der Beweis des Halters, dass ihn kein Verschulden am Unfall trifft, ist schwierig zu erbringen. In einem Entscheid des Bundesgerichts wurde aus einer übertriebenen Reaktion, provoziert durch ein Fehlverhalten eines Dritten, ein Verschulden hergeleitet. Der Massstab ist somit sehr streng (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.332/2002 vom 8. Juli 2003, E.5). Der Halter muss das Gericht von der Tatsache überzeugen, dass die Regeln des Fahrverkehrs, die sich im Wesentlichen aus Art. 29 ff. SVG und Art. 2 ff. VRV ergeben, eingehalten wurden. Jede Ungewissheit geht zu Lasten des Fahrzeughalters. So hat der Motorfahrzeughalter bzw. der Fahrzeugführer, das Fahrzeug ständig so zu beherrschen, dass er seinen Vorsichtspflichten nachkommen kann (Art. 31 Abs. 1 SVG). Wer wegen Alkoholeinfluss nicht über die erforderliche körperliche und geistige Leistungsfähigkeit verfügt, gilt während dieser Zeit als fahrunfähig und darf kein Fahrzeug führen (Art. 31 Abs. 2 SVG und Art. 2 VRV). Mitfahrende dürfen ihn nicht stören (Art. 31 Abs. 3 SVG). Nach Art. 32 Abs. 1 SVG hat der Fahrzeugführer die Geschwindigkeit stets den Umständen anzupassen, namentlich den Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen. Er hat seine Aufmerksamkeit der Strasse und dem Verkehr zuzuwenden (Art. 3 Abs. 1 VRV) und darf nur so schnell fahren, dass er innerhalb der überblickbaren Strecke anhalten kann (Ar. 4 Abs. 1 VRV). Weiter hat sich der Fahrzeugführer an die geltende Höchstgeschwindigkeit zu halten (Art. 32 Abs. 2 SVG i.V.m. Art. 4a VRV). Überdies hat der Fahrzeugführer nach Art. 33 Abs. 1 SVG den Fussgängern das Überqueren der Fahrbahn in angemessener Weise zu ermöglichen. Er hat vor Fussgängerstreifen besonders vorsichtig zu fahren und nötigenfalls anzuhalten, um den Fussgängern den Vortritt zu lassen, die sich schon auf dem Streifen befinden oder davor warten und ersichtlich die Fahrbahn überqueren wollen (Art. 33 Abs. 2 SVG i.V.m. Art. 6 Abs. 1 VRV). In der Nähe von Haltestellen öffentlicher Verkehrsmittel hat der Fahrzeugführer Vorsicht walten zu lassen. Er ist nach Art. 33 Abs. 3 SVG gehalten, auf ein- und aussteigende Personen Rücksicht zu nehmen.

- 21 - Nach der Grundregel von Art. 26 SVG muss sich im Verkehr jedermann so verhalten, dass er andere in der ordnungsgemässen Benützung der Strasse weder behindert noch gefährdet. Besondere Vorsicht ist geboten gegenüber Kindern, Gebrechlichen und alten Leuten, ebenso wenn Anzeichen dafür bestehen, dass sich ein Strassenbenützer nicht richtig verhalten wird. Ansonsten aber darf sich der Fahrzeugführer auf die Wahrscheinlichkeit normalen Verhaltens der übrigen Strassenbenützer verlassen, insbesondere auf normale Reaktionen, und darauf, dass jene die gesetzlichen Verkehrsregeln einhalten (sog. Vertrauensgrundsatz). Auf den Vertrauensgrundsatz kann sich indes nur berufen, wer sich selbst verkehrsregelkonform verhalten hat. Wer gegen die Verkehrsregeln verstösst und dadurch eine unklare oder gefährliche Verkehrslage schafft, kann nicht erwarten, dass andere diese Gefahr durch erhöhte Vorsicht ausgleichen (Urteil des Bundesgericht 6B_272/2011 vom 9. August 2011, E.2.2). Aus der oben bereits dargelegten Kasuistik ergibt sich bezüglich des Aspektes des Verschuldens des Motorfahrzeughalters, dass bei hohem Verkehrsaufkommen mit auf beiden Trottoirs zirkulierenden Fussgängern und einer Gruppe spielender Kinder die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h übersetzt und insbesondere vor einem Fussgängerstreifen zu verringern ist. Denn es lässt sich nicht sagen, dass in diesem Fall ein Betreten des Fussgängerstreifens durch einen Passanten ganz aussergewöhnlich wäre, sodass damit schlechterdings nicht zu rechnen wäre. Das unvermittelte Betreten eines Fussgängers führte denn auch nicht zum Haftungsausschluss des Motorfahrzeuglenkers (vgl. BGE 121 IV 286, E.4.b, S. 291). Auch an einem Ort, wo neben der Strasse einerseits ein Café und andererseits ein Campingplatz liegen, stellt ein Fussgänger in der Mitte der Strasse keinen Umstand dar, mit dem schlechterdings nicht gerechnet werden muss (PRIBNOW, Urteile zum Haftpflichtrecht 2011/2012, in: HAVE "Personen-Schaden-Forum 2013", S. 13 ff., S. 25; Urteil des Bundesgerichts 6B_1023/2010 vom 3. März 2011, E.3.2). Hingegen durfte ein Motorfahrzeugführer auf einer Ausserortsstrecke von einem aus der Gegenrichtung am Strassenrand daher kommenden Fussgänger

- 22 annehmen, er würde seinen Weg am Strassenrand entlang fortsetzen und brauchte nicht mit der Möglichkeit zu rechnen, jener würde unvermittelt in seine Fahrbahn treten (vgl. BGE 85 II 516, E.2.a und E.2.b, S. 518 f.). Im Falle eines ortskundigen Motorfahrzeugführers, der eine Bushaltestelle mit einer Geschwindigkeit von 42 km/h passierte und mit einer unachtsam auf die Strasse rennenden Fussgängerin kollidierte, erachtete es das Bundesgericht als vertretbar, von einem fahrlässigen Verhalten an der Grenze zur groben Fahrlässigkeit beider auszugehen (vgl. Urteil des Bundesgericht 4A_479/2009 vom 23. Dezember 2009, E.5). Einem Automobilisten, der den Fehler eines Radfahrers hätte voraussehen können, wurde ein leichtes Verschulden angelastet (Urteil des Bundesgerichts 4A_239/2011 vom 22. November 2011). 3.1.3. Ermässigung der Halterhaftung (Art. 59 Abs. 2 SVG) 3.1.3.1. Grundsatz und Beweis Beweist der Halter, der nicht nach Art. 59 Abs. 1 SVG befreit wird, dass ein Verschulden des Geschädigten beim Unfall mitgewirkt hat, so liegt ein Reduktionsgrund vor, und das Gericht bestimmt die Ersatzpflicht unter Würdigung aller Umstände (Art. 59 Abs. 2 SVG). Es kann bei dieser Würdigung den Halter im Unterschied zur allgemeinen Norm des Art. 44 OR von der Haftpflicht nicht völlig befreien, wenn die Voraussetzungen von Art. 59 Abs. 1 SVG nicht vorliegen (BGE 132 III 249, E.3.1, S. 252; REY, a.a.O., N 395). Liegt ein zusätzliches Verschulden des Halters vor, verschiebt sich das Verhältnis wieder zu dessen Ungunsten, denn ihn belasten dann zwei Ursachen. Das Selbstverschulden des Geschädigten wiegt somit als Ursache wieder leichter. Weiter können besondere Umstände bewirken, dass die Betriebsgefahr den üblichen Rahmen sprengt und sich auf die Ebene der sogenannten erhöhten Betriebsgefahr schwingt (z.B. überhöhte Geschwindigkeit). Die erhöhte

- 23 - Betriebsgefahr ist ein Umstand, der Gefährdungshaftpflichtige ähnlich wie ein zusätzliches Verschulden belastet (KELLER, Band I, S. 387 f.). Der Motorfahrzeughalter hat das Selbstverschulden des Geschädigten – wie alles, womit er seine Haftung schmälern kann – zu beweisen (KELLER, Band I, S. 316). Der Geschädigte, der zwecks Reduktion seiner Selbstverschuldens- Quote ein vom Halter zu vertretendes Verschulden behauptet, hat dieses entsprechend Art. 8 ZGB zu beweisen (OFTINGER / STARK, Band II/2, § 25 N 573). 3.1.3.2. Ersatzquote Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist im Rahmen von Art. 59 Abs. 2 SVG grundsätzlich der Gesamtschaden von 100% auf die einzelnen haftpflichtrechtlich relevanten Ursachen zu verteilen. Zu berücksichtigen ist dabei neben dem Verschulden der Parteien namentlich die vom Halter zu vertretende Betriebsgefahr. In der Regel wird jeder Mitursache ein Anteil am Gesamtschaden quotenmässig zugewiesen. Demnach ist der Gesamtschaden "sektoriell" auf jede der einzelnen erheblichen Mitursachen zu verteilen, wobei sich mit der zunehmenden Anzahl derartiger haftpflichtrelevanter Ursachen jeder einzelne Anteil entsprechend verringert. Denn den einzelnen Mitursachen kann im Rahmen von Art. 59 Abs. 2 SVG (Art. 44 Abs. 1 OR) nicht unbesehen der konkreten Umstände allein aus ihrer haftpflichtrechtlichen Begründung grössere oder geringere Bedeutung beigemessen werden (BGE 132 III 249, E.3.1 S. 252 f., mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 4A_479/2009 vom 23. Dezember 2009, E.4). Die Verteilung des Gesamtschadens auf die einzelnen haftpflichtrechtlich relevanten Ursachen beruht auf richterlichem Ermessen (Art. 4 ZGB). In der Literatur werden folgende Richtwerte für die Haftungsquote des haftpflichtigen Dritten bei Selbstverschulden des Fussgängers versus Gefährdungshaftung vorgeschlagen (HÜRZELER, a.a.O., S. 119 f.): Leichtes Selbstverschulden des Fussgängers in Konkurrenz zu Gefährdungshaftung ohne zusätzliches Verschulden: Haftungsquote des Dritten

- 24 - 65 - 80 %. Mittelschweres Selbstverschulden des Fussgängers in Konkurrenz zu Gefährdungshaftung ohne zusätzliches Verschulden: Haftungsquote des Dritten 40 - 60 %. Grobes Selbstverschulden des Fussgängers in Konkurrenz zu Gefährdungshaftung ohne zusätzliches Verschulden (Nichtverschuldensbeweis gelingt): keine Haftung. Ähnliche Quoten werden in der Literatur für die Fallgruppe "Alleiniges Verschulden des Nichthalters" vorgeschlagen (vgl. BREHM, Motorfahrzeughaftpflicht, a.a.O., N 563 und N 568). Zum Teil ähnliche Richtwerte für die Haftungsquote werden für die interne Schadensverteilung (Art. 60 Abs. 2 SVG) bei Aufeinandertreffen von Verschuldens- und Halterhaftung dargestellt (vgl. HULLIGER, Bedeutung und Gewichtung der Betriebsgefahr in Art. 60 und 61 SVG, in: Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht 2004, S. 137 ff., S. 155 ff., mit Hinweisen): Im bereits erwähnten Fall einer Kollision im Bereich einer Bushaltestelle zwischen einem von seinem Halter gelenkten Personenwagen und einer Fussgängerin, welche die Strasse (ausserhalb eines Fussgängerstreifens) überqueren wollte, um in den wartenden Bus einzusteigen, erachtete es das Bundesgericht als vertretbar, eine Haftungsquote von 80% zu Lasten des Motorfahrzeughalters festzulegen, wobei der Betriebsgefahr des Personenwagens 60% beigemessen wurde; dies, weil die Fussgängerin von einem in die Strasse einmündenden Fussweg herkam (mit einer Geschwindigkeit von 15 km/h sei sie leicht gerannt) und sie für den Automobilisten praktisch erst beim Betreten der Fahrbahn sichtbar wurde, sowie weil der ortskundige Motorfahrzeugführer die Stelle mit einer Geschwindigkeit von 42 km/h passierte und folglich mit der unachtsam auf die Strasse rennenden Fussgängerin kollidierte (Urteil des Bundesgerichts 4A_479/2009 vom 23. Dezember 2009). Im Falle eines Fussgängers, der neben anderen nicht auf dem Trottoir, sondern auf der Strasse ging, und bei schlechter Sicht von einem Auto angefahren wurde,

- 25 dessen Lenker durch ein parkiertes Auto geblendet wurde, wurde die Ersatzpflicht um einen Viertel ermässigt (GIGER, a.a.O., N 12 zu Art. 59 unter Hinweis auf BGE 63 II 67). Einem weiteren Fussgänger, der des Nachts bei schlechter Sicht und Regenschauern auf der Fahrbahn einer Strasse statt auf dem Trottoir ging, wobei er von einem Automobil überfahren wurde, wurde der Schadenersatz um einen Viertel reduziert. Dem Lenker wurde ein Verschulden wegen unvorsichtigem und unaufmerksamem Fahren, obwohl die Umstände (Nacht, schlechte Sicht, Regenschauer, nasse, schlüpfrige und schwarze Strasse, Fussgängerverkehr, Blendung durch ein anderes Motorfahrzeug) besondere Vorsicht erforderten, angelastet (OFTINGER / STARK, Band II/2, § 25 N 578, mit Hinweisen). Einem weiteren unachtsam in die Fahrbahn eines Automobils tretenden Fussgänger wurde der Schadenersatz um einen Viertel gekürzt; dem Automobilisten wurde ein Verschulden angelastet, weil er angesichts der erkannten Sachlage zu wenig verlangsamt hatte und zu knapp hinter dem Fussgänger durchgefahren war, sodass dieser erschrak, rückwärts trat und vom Automobil erfasst wurde (OFTINGER / STARK, Band II/2, § 25 N 578, mit Hinweisen). Einem nachts ausserhalb des Fussgängerstreifens bei dichtem Verkehr die Strasse überquerenden Fussgänger, der nach einem Halt in der Mitte versuchte, die andere Strassenseite zu erreichen, wobei er den Verkehr zu wenig kontrollierte, wurde der Schadenersatz um einen Drittel reduziert. Dem Lenker wurde ein Verschulden angelastet, weil er mit abgeblendeten Scheinwerfern, welche nur 40 m erhellen, mit einer Geschwindigkeit von 100 - 110 km/h fuhr (OFTINGER / STARK, Band II/2, § 25 N 578, mit Hinweisen). Dem Fussgänger der unachtsam in die Fahrbahn eines Automobils trat, wurde der Schadenersatz um die Hälfte gekürzt. Den Motorfahrzeugführer traf ein Verschulden wegen übersetzter Geschwindigkeit angesichts einer auf der Strasse befindlichen Menschengruppe (OFTINGER / STARK, Band II/2, § 25 N 578, mit Hinweisen).

- 26 - Einem anderen Fussgänger, der unachtsam in die Fahrbahn eines Automobils trat, dessen Lenker ein Verschulden wegen Unaufmerksamkeit traf, wurde der Schadenersatz ebenfalls um die Hälfte gekürzt (OFTINGER / STARK, Band II/2, § 25 N 578, mit Hinweisen). Einem Fussgänger, der bei schneebedeckter Strasse die Fahrbahn betrat, ohne nach links zu blicken und mit einem Auto zusammenprallte, dessen Führer am Unfall schuldlos war, wurde der Schadenersatz um zwei Drittel reduziert (OFTINGER / STARK, Band II/2, § 25 N 578, mit Hinweisen). Einem Radfahrer, der in schräger Richtung in eine Strasse einfuhr, anstatt sofort die rechte Seite zu gewinnen, wurde der Schadenersatz um einen Fünftel gekürzt. Den Motorfahrzeuglenker traf ein Verschulden, weil er einem anderen Fahrzeug links ausgewichen war und deswegen den Radfahrer anfuhr (OFTINGER / STARK, Band II/2, § 25 N 578, mit Hinweisen). Ein anderer Radfahrer fuhr unvorsichtig in die Kurve und beachtete die Vortrittsverhältnisse zu wenig; er war unaufmerksam und hatte nicht gebremst. Dem Motorfahrzeuglenker wurde wegen eines Fehlers beim Abbiegen nach links ein Verschulden angelastet. Der Schadenersatz des Radfahrers wurde um einen Drittel gekürzt (OFTINGER / STARK, Band II/2, § 25 N 578, mit Hinweisen). Beim Überholen von Fussgängergrüppchen im Abenddunkel stiess ein Radfahrer mit einem entgegenkommenden Automobil zusammen, weil er die Geschwindigkeit und Distanz falsch eingeschätzt hatte. Darin sah das Bundesgericht ein ausgeprägtes, aber nicht grobes Verschulden. Der Automobilist seinerseits musste den Radfahrer sehen und auch auf die schneebedeckte Strasse Rücksicht nehmen. Dass er mit 50 - 60 km/h fuhr, stellte ein offensichtliches Verschulden dar. Dazu belastete ihn die Betriebsgefahr. Deshalb waren dem Bundesgericht die dem Radfahrer, der bei dem Unfall ein Bein verloren hatte, durch die Vorinstanz zugesprochenen 40% zu wenig; seiner Ansicht nach wäre die Hälfte oder zwei Drittel angepasster gewesen (KELLER, Band I, S. 317, unter Hinweis auf BGE 95 II 573, E.4, S. 581).

- 27 - Das Bundesgericht erachtete sodann bei leichtem Verschulden des Automobilisten, der den Fehler des Radfahrers hätte voraussehen können, und grobem Verschulden des Radfahrers, eine Haftungsverteilung von 40% zu Lasten des Automobilisten als angemessen (Urteil des Bundesgerichts 4A_239/2011 vom 22. November 2011). Bei einem Radfahrer, welcher mit übersetzter Geschwindigkeit von rechts auf einer abschüssigen Strasse herunterfuhr und mit einem stillstehenden Auto kollidierte, wurde grobes Verschulden angenommen. Das Bundesgericht erachtete den Entlastungsbeweis des Halters als gescheitert, obwohl der Richtungsanzeiger im Moment der Kollision noch gestellt war. Da der Entlastungsbeweis nicht hatte erbracht werden können, nahm das Bundesgericht ein Mitverschulden des Halters an (GIGER, a.a.O., N 12 zu Art. 59 unter Hinweis auf BGE 64 II 41). 3.1.4. Verhältnis von Strafrecht und Zivilrecht Nach dem auch im Strassenverkehrshaftpflichtrecht anwendbaren Art. 53 OR ist der Zivilrichter gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung bei der Beurteilung der Schuld oder Nichtschuld, Urteilsfähigkeit oder Urteilsunfähigkeit nicht an die Bestimmungen über die strafrechtliche Zurechnungsfähigkeit oder an die Freisprechung durch das Strafgericht gebunden. Gemäss Abs. 2 der nämlichen Norm ist auch das strafrechtliche Erkenntnis mit Bezug auf die Beurteilung der Schuld und die Bestimmung des Schadens für den Zivilrichter nicht verbindlich. Art. 53 OR enthält keine abschliessende Aufzählung. Die Schlussfolgerung, dass der Zivilrichter in allen nicht genannten Punkten e contrario an das Strafurteil gebunden ist, ist deshalb nicht zutreffend (MARTIN, a.a.O., S. 339; vgl. auch BREHM, Berner Kommentar, Bd. VI/1/3/1, Allgemeine Bestimmungen, Die Entstehung durch unerlaubte Handlungen, Art. 41-61 OR, 3. Aufl. 2006, N 12 und N 23 zu Art. 53 OR; HEIERLI / SCHNYDER, in: HONSELL / VOGT / WIEGAND, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5. Aufl. 2011, N 4 zu Art. 53 OR; CH. MÜLLER, in: FURRER / SCHNYDER, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Obligationenrecht Allgemeine Bestimmungen, Art. 1-183 OR, 2. Aufl. 2012, N 12 zu Art. 53 OR).

- 28 - 3.2. Unbestrittener Sachverhalt 3.2.1. Bezüglich des streitgegenständlichen Verkehrsunfalles vom 13. August 2005 ist unbestritten, dass er sich auf der F._____-Strasse auf Höhe Hausnummer … in Zürich ereignete. Bei der F._____-Strasse handelt es sich um eine relativ breite Nebenstrasse mit Tramgeleisen. Stadtauswärts liegt der Fahrstreifen für Privatverkehr neben den Tramgeleisen. In Fahrtrichtung des beteiligten Motorfahrzeugs steigt die Strasse an. Auf der fraglichen Strassenseite verläuft parallel zur Fahrbahn ein Trottoir. Zwischen diesem und der Fahrbahn befinden sich markierte Längsparkplätze der Blauen Zone (act. 1 S. 3 f.; act. 3/1 S. 6; act. 9 S. 4). 3.2.2. In jener Nacht regnete es zeitweise leicht, sodass der Asphaltbelag feucht war; zum Unfallzeitpunkt regnete es indes nicht (act. 1 S. 4; act. 3/1 S. 7; act. 9 S. 5). 3.2.3. Unbestritten ist weiter, dass sowohl die Motorfahrzeughalterin als auch die Geschädigte leicht alkoholisiert waren (act. 1 S. 7 und S. 12; act. 9 S. 9 und S. 17). Gemäss dem ärztlichen Bericht zur Blutalkoholanalyse des Instituts für Rechtsmedizin vom 18. August 2005 (act. 3/12) betrug die Blutalkoholkonzentration der Motorfahrzeughalterin zum Zeitpunkt der Blutentnahme (13. August 2005, 02:02 Uhr) 0.05 bis 0.15 Gewichtspromille. Dem chemisch-toxikologischen Untersuchungsbericht des Instituts für Rechtsmedizin vom 27. September 2005 sowie dem ärztlichen Bericht zur Blutalkoholanalyse vom 6. September 2005 (act. 3/20; act. 20/8) zufolge, wies die Geschädigte zum Zeitpunkt der Blutentnahme am 13. August 2005 um 01:40 Uhr eine Blutalkoholkonzentration von 0.52 bis 0.62 Gewichtspromille auf. 3.3. Parteivorbringen 3.3.1. Standpunkt der Klägerin 3.3.1.1. Verschulden der Geschädigten Die Klägerin macht geltend, entgegen der Darstellung der Beklagten sei erstellt, dass sich unmittelbar vor der Unfallstelle ein Fussgängerstreifen befinde.

- 29 - Gehe man von der – grundsätzlich möglichen – Sachverhaltsvariante aus, dass die Geschädigte auf dem Fussgängerstreifen angefahren worden sei, wäre sie selbstredend vortrittsberechtigt gewesen. Entgegen der Auffassung der Beklagten sei daher alles andere als klar, ob die Geschädigte tatsächlich vortrittsbelastet gewesen sei (act. 15 S. 3, S. 9 und S. 14). In seiner technischen Unfallanalyse vom 22. Mai 2008 sei der Sachverständige Dipl.-Ing. G._____ zum Schluss gekommen, dass die Kollisionsstelle innerhalb der Fahrbahn nicht ausreichend genau eingegrenzt werden könne). In dem von der Klägerin eingeholten Bericht vom 25. September 2008 nehme Dipl.-Ing. H._____ zum Gutachten von Dipl.-Ing. G._____ Stellung. Er komme zum Schluss, dass konkret nicht ausgeschlossen werden könne, dass die Kollision "auf dem" oder "in der Nähe" des Fussgängerstreifens erfolgt sei. In seiner Stellungnahme vom 10. Oktober 2008 räume Dipl.-Ing. G._____ ein, es bestehe generell die Möglichkeit, dass sich die Kollision auf dem Fussgängerstreifen ereignet habe. Angesichts des unbestrittenen Faktums, wonach das Velo nach der Kollision verschoben und dessen Endlage ebenso unbestritten nicht dokumentiert worden sei, dürfe diese Sachverhaltsvariante keinesfalls einfach ausgeblendet werden (act. 1 S. 10 f.; act. 15 S. 11 f.). Die Klägerin führt weiter aus, die Geschädigte habe ein Velo bei sich gehabt, doch sei nach Angaben der Polizei unklar geblieben, ob die Geschädigte auf dem Fahrrad gesessen sei oder dieses geschoben habe. Die Polizei habe unmissverständlich festgehalten, dass der genaue Unfallhergang aufgrund der vorhandenen Aussagen nicht restlos habe geklärt werden können (act. 1 S. 4; act. 15 S. 4). I._____ habe damals der Polizei zu Protokoll gegeben, dass sie nicht auf die Geschädigte geachtet habe. Diese sei mit dem Fahrrad unterwegs gewesen. Sie habe nicht einmal gemerkt, wie diese sich aus der Gruppe entfernt habe. Diese Aussagen seien echtzeitlich und damit beweiskräftiger als diejenigen, welche über ein Jahr später gegenüber der Staatsanwaltschaft gemacht worden sein sollten (act. 15 S. 5). Der Sachverständige Dipl.-Ing. G._____ sei zum Schluss gekommen, dass namentlich aufgeführte Umstände "dafür sprechen", dass die Geschädigte auf

- 30 dem Velo sitzend erfasst worden sei und dass die Verunfallte nach den vorgefundenen Spuren und Beschädigungen aus technischer Sicht am wahrscheinlichsten auf dem Velo sitzend erfasst worden sei (act. 1 S. 10; act. 15 S. 10). Dahingegen komme Dipl.-Ing. H._____ aufgrund von eigenen Berechnungen und insbesondere gestützt auf zahlreiche praktische Versuche mit PWs vom Typ VW Polo und virtuellen Dummies zu einer Reihe interessanter Schlüsse, nämlich, dass angesichts der Dürftigkeit der Fakten und Anknüpfungstatsachen weder die eine noch die andere Unfallversion ausgeschlossen werden könne; dass es "mit einer keinesfalls zu vernachlässigenden Wahrscheinlichkeit" möglich sei, dass die Geschädigte zum Kollisionszeitpunkt nicht auf dem Velo gesessen habe, mithin dass der eindeutige bzw. sehr wahrscheinliche Beweis, dass die Geschädigte als Velofahrerin verunfallt sei, nicht erbracht sei; dass es durchaus möglich sei, dass die Geschädigte als Fussgängerin oder sogar als stillstehende Person angefahren worden sei; ferner werde betont, dass sich nicht einmal begründbar herleiten lasse, welche Variante die wahrscheinlichere sein solle. Auch wenn die durchgeführten 3-D-Simulationen mit Dummies auch Nachteile aufwiesen und die gemessenen Werte nicht 1:1 auf das hier zur Diskussion stehende Unfallereignis übertragen werden könnten, vermöge der Experte in überzeugender Weise darzutun und mit zahlreichen Rekonstruktionsversuchen zu belegen, dass hinsichtlich des Unfallhergangs in mehrfacher Hinsicht enorme Unsicherheiten und Unwägbarkeiten bestünden und sogar Konstellationen möglich seien, die die Geschädigte vollkommen entlasteten (act. 1 S. 10 f.; act. 15 S. 11 f.). Dipl.-Ing. G._____ räume ein, dem Experten Dipl.-Ing. H._____ sei beizupflichten, dass "eine Sattelverdrehung […] als ein praktisch eindeutiger Beweis für eine Belastung des Velos mit einer Person angesehen werden müsste". Es nütze der Beklagten mit Blick auf die beweisrechtlichen Voraussetzungen nichts, wenn auch Unfälle bekannt seien, bei denen die Sattelspitze nicht verdreht worden sei. In der Zusammenfassung bezeichne es Dipl.-Ing. G._____ schliesslich lediglich als "wahrscheinlich" und nicht mit an Sicherheit grenzend wahrscheinlich, dass die Geschädigte zum Unfallzeitpunkt auf dem Velo gesessen habe. Dies bedeute

- 31 gemäss Angaben des Experten, dass es "technische Anhaltspunkte" für diese Einschätzung gebe. Es bestünden mithin – auch aus Sicht von Dipl.-Ing. G._____ – erhebliche Unsicherheiten (act. 15 S. 12). Entgegen der Auffassung der Beklagten sei alles andere als klar, ob die Geschädigte tatsächlich vortrittsbelastet gewesen sei, zumal ebenso wenig rechtsgenüglich erstellt sei, dass die Geschädigte als "sich in den Verkehr einfügende Radfahrerin" unterwegs gewesen sei (act. 15 S. 3). Die Behauptung der Beklagten, die Geschädigte dürfte auf dem Fahrrad sitzend unterwegs gewesen sein, stehe im Widerspruch zur Kernaussage der Beklagten, wonach der genaue Unfallhergang nicht eruiert werden könne. Sie sei weiter im Konjunktiv ("dürfte") gehalten, was einen strikten Beweis im hier erforderlichen Sinne logisch ausschliesse. Vielmehr räume die Beklagte hier – ob bewusst oder unbewusst – die letztlich blosse Möglichkeit ihrer Sachverhaltsdarstellung ein (act. 15 S. 5). Selbst wenn im Übrigen nachgewiesen wäre, dass die Geschädigte zum Unfallzeitpunkt auf dem Velo gesessen habe, könne damit nicht per se auf grobfahrlässiges Handeln der Geschädigten geschlossen werden. Dies tue jedoch die Beklagte, indem sie – etwas pointiert ausgedrückt – Velofahren mit Grobfahrlässigkeit gleichsetze (act. 15 S. 10). Die Klägerin bringt sodann vor, im Schreiben vom 20. Dezember 2007 räume die Beklagte implizite ein, dass das Verhalten der Geschädigten letztlich nicht erstellt sei ("Offen wird wohl bleiben, wo und wie Ihre Versicherte die Strasse betreten/befahren hat"). Dennoch ziehe die Beklagte daraus den Schluss, dass "zwingend" davon auszugehen sei, dass die Geschädigte plötzlich und unvermittelt die Fahrbahn der Fahrzeuglenkerin betreten habe (act. 1 S. 9). Ob die Geschädigte die Fahrbahn überraschend befahren habe, sei indes nicht erstellt (act. 15 S. 3). Die Polizei habe festgehalten, dass die Geschädigte "aus Sicht" der Halterin "plötzlich und unvermittelt" die Fahrbahn begangen habe. Zugrunde gelegt werde also, was die Halterin erlebt habe und nicht, was objektiv erstellt sei. Dass man nicht einfach auf die Angaben der Halterin abstellen könne und dürfe (sie müsse und wolle sich nicht selbst belasten), liege auf der Hand und bedürfe keiner besonderen Begründung. Die Zeugin J._____ habe ausgesagt,

- 32 dass sie nicht mehr sagen könne, in welche Richtung sie zum Unfallzeitpunkt geblickt habe. Auf die Frage, ob sie die Frau vorgängig bemerkt habe, habe sie "nein" geantwortet. Mithin könnten den Aussagen von J._____ keinerlei sachdienliche Hinweise zum Unfallhergang entnommen werden. Gestützt auf diese Aussage sei es genauso gut möglich, dass sowohl die Halterin wie J._____ die Verunfallte schlicht übersehen hätten. Das Gesagte gelte auch hinsichtlich der Aussage der Halterin (act. 15 S. 4). Im Übrigen bediene sich die Beklagte immer wieder Sachverhaltsergänzungen, um zu für sie genehmen, rechtlichen Schlussfolgerung zu gelangen. So sei in keiner Weise erstellt, dass die Geschädigte vor dem Begehen der Fahrbahn "nicht auf den Verkehr geachtet" habe. Es sei dies eine Behauptung, die sich auf keinerlei objektive Gesichtspunkte stütze, sondern einzig aus dem Faktum der Kollision sowie den (keineswegs massgebenden) Aussagen der Halterin und der Zeugin J._____ rückgeschlossen werde. Der Sachverständige beantworte die Frage nicht, ob die Geschädigte in grobfahrlässiger Weise – mithin ohne Berücksichtigung des übrigen Verkehrs – auf die Fahrbahn hinaus getreten oder gefahren sei. Letztlich schliesse die Beklagte vom Erfolg auf die verschuldensmässige Qualifikation des Verhaltens der Geschädigten (als grobfahrlässig), was indes nicht zulässig sei und schon gar nicht dem Sinn von Art. 59 Abs. 1 SVG entsprechen könne. Der Umstand allein, dass die Geschädigte auf die Fahrbahn hinausgetreten (oder gefahren) und in der Folge von der Motorfahrzeuglenkerin erfasst worden sei, impliziere in keiner Weise schon eine Grobfahrlässigkeit der Geschädigten. Aus dem Vorliegen einer "Kollision am Fahrbahnrand" könne deshalb nicht ernsthaft auf Grobfahrlässigkeit geschlossen werden, wie dies die Beklagte letztlich tue (act. 1 S. 9 f.; act. 15 S. 9 ff.). Alsdann, erklärt die Klägerin, scheitere die Beklagte schon daran, die im Zusammenhang mit dem Unfallhergang geschilderten Unklarheiten (Kollisionsort, Anfahrgeschwindigkeit, Aufmerksamkeit der Lenkerin, Fortbewegungsart der Geschädigten) schlüssig zu entkräften, müsse ihr erst recht der Nachweis eines Kausalzusammenhangs zwischen der Alkoholisierung der Geschädigten und dem

- 33 - Unfallereignis misslingen (act. 1 S. 12). Die Beklagte hätte darzutun, inwiefern die geltend gemachte Alkoholisierung der Geschädigten den Unfall kausal mitverursacht habe. Sie lasse in der Folge offen, welche Konsequenzen sie aus der geltend gemachten Alkoholisierung ableite (act. 15 S. 14). Es seien in casu mehrfache Entlastungsgründe denkbar: Die Geschädigte könne z.B. sehr wohl nach links geschaut haben, wobei das sich nähernde Fahrzeug in diesem Moment aber gerade verdeckt oder zufolge der schwierigen Lichtverhältnisse schlecht sichtbar gewesen sei (Blendung?); sie könne den PW zwar wahrgenommen, dessen Geschwindigkeit aber, wiederum infolge der heiklen Sichtbedingungen, falsch eingeschätzt haben; oder sie könne für einen Bruchteil einer Sekunde durch irgendwelche Umstände, z.B. durch andere Verkehrsteilnehmer, Passanten oder Kolleg/innen abgelenkt worden sein (act. 1 S. 11 f.). Die Frage, ob ein Handeln grobfahrlässig sei oder nicht, lasse sich erst dann beantworten, wenn die tatsächlichen Entscheidgrundlagen, gestützt auf welche das Verhalten rechtlich gewertet werden könne, rechtsgenüglich feststünden. Dies sei vorliegend nicht der Fall, was auch die Beklagte andernorts anerkannt habe (act. 15 S. 3 und S. 9). Sei ein Unfallhergang wie vorliegend nicht mehr rekonstruierbar, so regelten die normativen beweisrechtlichen Bestimmungen die Rechtsfolgen (act. 15 S. 10). Die Frage, ob ein Handeln grobfahrlässig sei, beurteile sich in Würdigung sämtlicher im Recht liegender Unterlagen. In casu bestünden keinerlei Zeugenaussagen dafür, wie und wo die Geschädigte auf die Fahrbahn gelangt sei. Allein aus dem AGU-Gutachten lasse sich kein Beweis erbringen. Zusätzliche Zweifel ergäben sich aufgrund des Gutachtens von Dipl.- Ing. H._____. Die technischen Unfallanalysen seien widersprüchlich und – aufgrund fehlender Anknüpfungstatsachen – letztlich spekulativ. Wohl komme Dipl.-Ing. G._____ zum Schluss, dass es wahrscheinlich sei, dass die Geschädigte zum Kollisionszeitpunkt auf dem Velo gesessen sei. Diese Einschätzung werde aber durch das Gutachten von Dipl.-Ing. H._____ nachhaltig in Frage gestellt, wobei Dipl.-Ing. G._____ in seiner Stellungnahme die Einwände von Dipl.-Ing. H._____ nicht in einer den beweisrechtlichen Anforderungen

- 34 genügenden Weise zu falsifizieren vermöge. Wenn die Beklagte mit Blick auf diesen Expertenstreit festhalte, die Ausführungen im AGU-Gutachten seien "weniger spekulativ" als diejenigen im Gutachten von Dipl.-Ing. H._____, dann sage dies eigentlich schon alles: Vielleicht seien sie tatsächlich weniger spekulativ, aber eben immer noch spekulativ und damit sicher nicht geeignet, um daraus einen strikten oder auch nur überwiegend wahrscheinlichen Beweis ableiten zu können. Sodann entkräfte die Beklagte den Beweiswert des AGU- Gutachtens weiter, wenn sie ausführe, dass wohl nur ein "Obergutachten" den Expertenstreit klären könne. Nebenbei gesagt sei dies sehr zu bezweifeln, weil – wie beide hier involvierten Experten einräumten – zu viele Anknüpfungstatsachen unbekannt seien, als dass aus einem Obergutachten neue und beweisrechtlich verwertbare Schlussfolgerungen gezogen werden könnten. Es widerspräche dem Zweck der Halterhaftung, in Fällen wie dem Vorliegenden sämtliche strittigen Sachverhaltselemente zu Lasten der Geschädigten auszulegen, um sich dergestalt der Haftung zu entschlagen. Gegenteils sei bei Fällen wie dem Vorliegenden, in denen nahezu alles unklar sei, die Halterhaftung uneingeschränkt zu bejahen (act. 15 S. 11 ff.). Der Versuch der Beklagten, der Klägerin eine Anerkennung der beklagtischen Sachverhalts- und Rechtsauffassung zu unterstellen, sei unbehelflich. In der aufgeführten E-Mail vom 14. Februar 2008 vertrete die Klägerin unzweideutig die Auffassung, dass die Beklagte hafte. Von einer Vereinbarung, wie sie die Beklagte behaupte, stehe nichts geschrieben. Selbst wenn dies der Fall gewesen wäre, hinge eine solche Anerkennung gemäss Behauptung der Beklagten von der Bedingung ab, dass ein Gutachten die auf dem Velo sitzende Position der Geschädigten mit hoher Wahrscheinlichkeit bestätige, was jedoch gerade nicht der Fall sei (act. 15 S. 5). Die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 26. Januar 2007 sei in zivilrechtlicher Hinsicht nicht entscheidend. Das Strafverfahren sei eingestellt worden, es fehlten aber jegliche, im vorliegenden Zusammenhang relevante materiell-rechtliche Ausführungen. Die Annahme, die Geschädigte wäre ohne ihre schweren Verletzungen bestraft worden, lasse sich

- 35 mit den zitierten Erwägungen der Staatsanwaltschaft nicht ansatzweise begründen (act. 15 S. 6, S. 9 und S. 11). 3.3.1.2. Verschulden der Motorfahrzeughalterin Die Klägerin macht geltend, selbst dann, wenn sich die Halterin innerhalb der zulässigen Höchstgeschwindigkeit bewegt haben sollte, bestünden erhebliche Zweifel, ob sie die Geschwindigkeit auch den eingeschränkten Sichtverhältnissen (Dunkelheit, nasse Fahrbahn, Lichtspiegelungen) angepasst habe. Gegen eine angepasste Geschwindigkeit spreche vor allem die Tatsache, dass sie die Geschädigte erst im Moment der Kollision wahrgenommen habe. Dass sie ihre Aufmerksamkeit speziell auf die drei angeblich entgegenkommenden Velofahrer habe richten müssen, sei kein Grund dafür gewesen, andere Gefahrenquellen ausser Acht zu lassen, denn gerade bei schwierigen Sichtbedingungen, wie sie in dieser Nacht geherrscht hätten, verlange das Gesetz von einem Fahrzeuglenker besondere Vorsicht. In casu sei zu berücksichtigen, dass sich der Unfall nach Mitternacht bei nasser Witterung ereignete; die schlechten Sichtverhältnisse hätten also ein hohes Mass an Konzentration erfordert. Gleichzeitig hätten sich die Halterin und J._____, die mitfahrende Zeugin, zum Unfallzeitpunkt miteinander unterhalten. Die Zeugin J._____ habe erklärt, nicht mehr zu wissen, in welche Richtung sie zum Unfallzeitpunkt geschaut habe. Der Hinweis der Beklagten, die Halterin habe sich auf drei entgegenkommende, teils torkelnde Fahrradfahrer konzentrieren müssen, wirke wenig überzeugend. Abgesehen davon bestünden generell Zweifel an der Unfallversion der Fahrzeugführerin nachdem ihre Mitfahrerin J._____ ausgesagt habe, sie habe keine Velofahrer gesehen. Drei Radfahrer, wovon einer torkelnd und eher gegen die Strassenmitte zufahrend, hätten nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge auch der Mitfahrerin auffallen müssen. Dass sie diese nicht wahrgenommen habe, lasse mindestens auf eine übertriebene Darstellung der Geschehnisse durch die Fahrzeuglenkerin schliessen (act. 1 S. 8). Wenn die Beklagte ausführe, dass ein Fahrzeuglenker nicht mit "abwegigen Verhaltensweisen anderer Verkehrsteilnehmer" zu rechnen habe, sei dem zwar beizupflichten. Aus dem Umstand, dass die Fahrzeuglenkerin

- 36 die verunfallte Geschädigte zum Unfallzeitpunkt nicht gesehen habe, könne aber eine solche Schlussfolgerung nicht gezogen werden (act. 15 S. 8). In seiner technischen Unfallanalyse vom 22. Mai 2008 sei der Sachverständige Dipl.-Ing. G._____ zum Schluss gekommen, dass sich keine Hinweise weder für eine Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h durch die PW-Lenkerin noch für eine verspätete Reaktion ergäben. In dem von der Klägerin eingeholten Bericht vom 25. September 2008 nehme Dipl.-Ing. H._____ Stellung und komme zum Schluss, dass sogar eine leicht überhöhte Geschwindigkeit der leicht alkoholisierten PW-Fahrerin nicht ausgeschlossen werden könne (act. 1 S. 10 f.). Nichts anderes ergebe sich aus der Stellungnahme von Dipl.-Ing. G._____ vom 10. Oktober 2008, in welcher eingeräumt werde, dass durchaus die Möglichkeit bestehe, dass die Halterin zum Unfallzeitpunkt mehr als 50 km/h gefahren sei (act. 15 S. 12). Besonderes Augenmerk verdiene die Tatsache, dass die Fahrzeuglenkerin zum Unfallzeitpunkt (wenn auch leicht) alkoholisiert gewesen sei. Für die strafrechtliche Beurteilung sei zwar nur die untere Grenze des Vertrauensbereichs und damit eine BAK von 0.05 bis 0.15 Gewichtspromille massgebend, sodass die Lenkerin als fahrtüchtig gegolten habe. Mit Blick auf die gesetzgeberische Intention, die Halterhaftung als scharfe Kausalhaftung auszuprägen, sei für die Frage der haftpflichtrechtlichen Relevanz indessen die vom Institut für Rechtsmedizin der Universität ermittelte max. BAK von 0.64 Promille zum Zeitpunkt des Unfalls von Bedeutung. Auch wenn nicht behauptet werden könne, die BAK habe 0.64 Promille betragen, so seien zumindest Zweifel an der vorbehaltlosen Fahrtüchtigkeit der Fahrzeuglenkerin angebracht. Gehe man nämlich davon aus, dass die Gefahrenschwelle bereits bei 0.3 Gewichtspromille liege, so lasse sich nicht ohne weiteres behaupten, dass die Halterin zum Unfallzeitpunkt uneingeschränkt fahrtüchtig gewesen sei, zumal es sich bei ihr um eine eher zierliche Person handle (61 kg Körpergewicht bei einer Grösse von 165 cm) und Hinweise auf eine erhöhte Alkoholtoleranz nicht aktenkundig seien. Im weiteren sei zu beachten, dass sich der Unfall zu später Stunde bei Dunkelheit und Regen ereignet habe, mithin die Sichtverhältnisse ein hohes Mass an

- 37 - Konzentration erforderten. Gerade bei solchen Umständen werde sich auch eine nur leichte Alkoholisierung – mit konsekutiver Einschränkung der Reaktionsfähigkeit – verstärkt bemerkbar machen (act. 1 S. 7; act. 15 S. 7). Das von der Beklagten zitierte Urteil sei abgesehen davon, dass sich die gesellschaftlichen Auffassungen im Umgang mit Alkohol im Allgemeinen und im Kontext mit dem Strassenverkehr im Besonderen in den letzten 50 Jahren gewandelt hätten (der dem Entscheid zugrundeliegende Sachverhalt habe sich vor 59 Jahren ereignet), für den vorliegenden Fall schon deshalb nicht einschlägig, weil der Unfallhergang – namentlich das Verhalten der Beteiligten – anders als im hier zu beurteilenden Fall bekannt und offenbar auch unbestritten gewesen sei (act. 15 S. 7 und S. 14). Es liessen sich den Akten verschiedene tatbeständliche Umstände entnehmen, welche erhebliche Zweifel am Nichtverschulden der Fahrzeuglenkerin aufkommen liessen. Aus strafrechtlicher Sicht habe es zwar "keine Hinweise für ein Fehlverhalten" der Fahrzeuglenkerin gegeben, weshalb das Strafverfahren eingestellt worden sei. Allerdings binde das strafrechtliche Erkenntnis den Zivilrichter nicht, und in der Tat erscheine der aktenkundige Sachverhalt zivilrechtlich in einem anderen Licht (act. 1 S. 7). Es sei darauf hinzuweisen, dass im Strafverfahren der Halterin ein Verschulden nachzuweisen gewesen sei, im vorliegenden Verfahren die Beklagte jedoch die Unschuld der Halterin beweisen müsse. Die beweisrechtlichen Voraussetzungen seien mithin entgegengesetzt, weshalb es sich verbiete, die rechtlichen Schlussfolgerungen aus der strafrechtlichen Erkenntnis auf die vorliegende zivilrechtliche Streitigkeit zu übertragen. Entscheidend für die Frage, ob die Halterin ein Nicht-Verschulden nachweisen könne, seien nicht die strafrechtlichen Erkenntnisse, sondern die tatsächlichen Entscheidgrundlagen (act. 15 S. 6 und S. 7). Richtig sei, dass die Klägerin in der E-Mail vom 14. Februar 2008 mit der Beklagten von einem fehlenden Verschulden der Halterin ausgegangen sei bzw. dass sich zu diesem Zeitpunkt die Diskussion auf die Frage der Grobfahrlässigkeit des Verhaltens der Geschädigten konzentriert habe (act. 15 S. 6). 3.3.1.3. Ermässigung der Halterhaftung

- 38 - Die Klägerin führt aus, die Beklagte wäre auch hinsichtlich eines allfälligen Mitverschuldens der Geschädigten beweispflichtig. Diesen Beweis bleibe sie schuldig. Die Überlegungen zu einer allfälligen Reduktion der Haftungsquote seien deshalb akademisch (act. 15 S. 14). 3.3.2. Standpunkt der Beklagten 3.3.2.1. Verschulden der Geschädigten Die Beklagte führt aus, das Fehlen eines Fussgängerstreifens unmittelbar an der Unfallstelle sei aktenkundig (act. 9 S. 13). Wie die Klägerin selbst richtig ausführe, befinde sich der Fussgängerstreifen vor der Unfallstelle. Die Kollision habe aber dahinter stattgefunden, sodass sich daraus nichts zu Gunsten der Klägerin ableiten lasse (act. 19 S. 14). Die von der Klägerin aufgestellte Variante, wonach die Geschädigte auf dem Fussgängerstreifen angefahren worden sein solle, sei nichts weiter als eine reine Hypothese. Aufgrund der Zeugenaussagen, auf die sich auch die Klägerin berufe, könne nicht ernstlich bestritten werden, dass verschiedene Personen die Geschädigte dabei beobachtet hätten, wie sie auf ihr Rad gestiegen und wegefahren sei. Dass sie angesichts dieser Situation plötzlich wieder gebremst, angehalten und vom Fahrrad abgestiegen sein sowie anschliessend den Fussgängerstreifen als Fussgängerin überquert haben soll, wirke nicht nur völlig lebensfremd, sondern finde auch nicht die geringste Stütze in den Akten (act. 19 S. 4). Für die von der Klägerin favorisierte Version, wonach die Geschädigte auf dem Fussgängerstreifen erfasst worden sein solle, ergebe sich auch aus dem Gutachten von Dipl.-lng. G._____ der völlig fehlende Realitätsbezug einer solchen Annahme (act. 19 S. 20). Zu Recht verweise der Gutachter auf den Umstand, wonach das Rad zur besseren Betreuung der Geschädigten verstellt worden sei. Damit müsse sich dieses in unmittelbarer Nähe des Opfers befunden haben, was die Theorie von Dipl.-Ing. H._____ per se in sich zusammenfallen lasse (act. 19 S. 18). Weiter macht die Beklagte geltend, dass die Geschädigte mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auf dem Fahrrad sitzend unterwegs gewesen sei. Zwar fehlten direkte Augenzeugen des genauen Unfallablaufes, doch immerhin habe die Zeugin I._____ ausgesagt, sie habe gesehen, wie die Geschädigte über

- 39 das Trottoir gefahren sei. Die Klägerin unterschlage die Tatsache, dass die von ihr wiedergegebene Antwort von I._____ von der Polizei lediglich sinngemäss festgehalten worden sei. Im Gegensatz zu den später als Zeugin gemachten Ausführungen seien diese Aussagen nicht unterschrieben worden. Es sei damit vom wesentlich beweiskräftigeren Gehalt der formellen Zeugenaussage auszugehen (act. 9 S. 5; act. 19 S. 7). Aus dem technischen Gutachten von Dipl.-Ing. G._____ ergebe sich, dass sich die Geschädigte auf dem Velo sitzend befunden habe. Dies ergebe sich auch aus dem Spurenbild, was der Gutachter begründet darlege (act. 9 S. 14; act. 19 S. 8). Insbesondere habe der Sachverständige begründet ausgeführt, weshalb die Beschädigungen anders ausgefallen wären, wenn die Geschädigte das Rad zum Kollisionszeitpunkt nicht gefahren hätte (act. 19 S. 17 f.). Die Beschädigungen am Rad (linker Holm der Vorderradgabel sowie linkes Lenkerende und linke Sattelstrebe unten sowie die Spuren am Pw) liessen nach den überzeugenden Darstellungen des Experten Dipl.-Ing. G._____ nur diese Konstellation als realistisch zu. Der Gutachter komme zum Schluss, die durch die Polizei durchgeführte Gegenüberstellung und Zuordnung zum Erstkontakt zwischen Fahrrad und Pw sei eindeutig (act. 19 S. 15 f.). Das von Klägerseite eingereichte Gegengutachten von Dipl.-Ing. H._____ sei dem Erstgutachter Dipl.-lng. G._____ zur Stellungnahme zur Verfügung gestellt worden. Dieser halte am ausgearbeiteten Ergebnis fest, wonach es überwiegend wahrscheinlich erscheine, dass die Geschädigte auf dem Velo gesessen habe, als sie vom VW Polo erfasst worden sei. Er räume zwar ein, es könne kein zweifelsfreier Beweis vorgelegt werden. Immerhin seien aber konkrete Hinweise dafür gefunden und auch herausgearbeitet worden, da sonst weder die Verletzungen noch das Spurenbild erklärbar wären (act. 9 S. 15; act. 19 S. 8). Zu Recht weise der Gutachter auf die Diskrepanz zwischen den verwendeten Versuchsfahrzeugen hin. Während Dipl.-Ing. H._____ in seiner Simulation einen alten VW Golf 2 anstelle des im damaligen Unfall involvierten VW Polo verwendet und auch der verwendete Dummy eine wesentlich grössere Körpergrösse aufgewiesen habe, habe Dipl.-Ing. G._____ die Simulation dahingehend

- 40 angepasst, indem er den im Computerprogramm "Virtual Crash" zur Verfügung stehenden neuen VW Polo auf die Masse des effektiv von der Fahrzeuglenkerin verwendeten Fahrzeugs gleicher Marke reduziert habe. Das Argument der fehlenden Sattelverdrehung als Hinweis für eine Sitzposition werde vom Gutachter Dipl.-Ing. G._____ widerlegt. Er verweise auf bekannte Unfälle, bei denen trotz einer erstellten Kollision weder eine Sattelverdrehung noch eine Einknickung des Hauptrahmens am Velo eingetreten sei. Dies hänge letztlich stark von der augenblicklichen Position des dem PW zugewandten Beins bzw. der Pedalstellung ab. Unter Verweis auf die am Fahrrad aufgetretenen Deformationen scheine es deshalb zumindest überwiegend wahrscheinlich, von einer sitzenden Position der Geschädigten auszugehen. Zu berücksichtigen sei auch der Umstand, wonach die von Dipl.-Ing. H._____ als Indiz für eine sitzende Position der Geschädigten genannte Sattelverdrehung schon deshalb unterblieben sein könnte, weil beim Anfahren bzw. Beschleunigen mit dem Rad sehr häufig im sogenannten Wiegetritt gefahren werde. Diesfalls hätte die Geschädigte ohnehin gar keinen Sattelkontakt gehabt, was auch das fehlende Verdrehen erklärte. Genau solche Positionen könnten aber mit den von Dipl.-Ing. H._____ herangezogenen Dummy-Simulationen nicht nachgestellt werden. Demgegenüber scheine die Hypothese von Dipl.-Ing. H._____, die Geschädigte könne allenfalls das Velo geschoben haben, vor allem deshalb unrealistisch, weil er scheinbar davon auszugehen scheine, die Geschädigte hätte das Rad auf ihrer linken Seite (in Gehrichtung betrachtet) gestossen. Für eine Rechtshänderin erscheine dies sehr unwahrscheinlich, denn üblicherweise dürfte es wesentlich bequemer sein, das Rad auf der rechten Seite zu schieben, wenn man schon zu Fuss unterwegs sei. Dann wiederum wären aber die Beschädigungen am PW, die wohl eindeutig vom Rad her stammen, sowie der Kopfanprall in der oberen Ecke der Windschutzscheibe nicht zu erklären. Der Gutachter Dipl.-lng. G._____ habe sodann dargelegt, weshalb für ihn gewisse theoretische Möglichkeiten, die Dipl.- Ing. H._____ als nicht berücksichtigt rüge, an den Haaren herbeigezogen erschienen. So verhalte es sich beispielsweise mit dem Vorwurf, man habe nicht untersucht, ob die Geschädigte damals High-Heels oder hohe Plateausohlen getragen habe. Ganz abgesehen davon, dass solches sich durch eine Befragung

- 41 der Geschädigten durchaus auch im heutigen Zeitpunkt noch eruieren liesse – immerhin wäre zu prüfen, ob sie in jenem Zeitpunkt überhaupt solches Schuhwerk besessen habe – erscheine dies schon aufgrund des sportlich ausgelegten Rads wesentlich wahrscheinlicher, dass die Radfahrerin eher flache Schuhe getragen habe. Es scheine reichlich weltfremd, ihr unterstellen zu wollen, sie hätte High- Heels oder hohe Plateausohlen getragen. Zusammenfassend seien die Überlegungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. G._____ wesentlich weniger spekulativ, als diejenigen von Dipl.-Ing. H._____, der wohl von zahlreichen Möglichkeiten spreche, ohne diese aber angesichts der vorhandenen Spuren auf ihren Wahrscheinlichkeitsgehalt zu prüfen (act. 9 S. 15 f.; act. 19 S. 18). Zu Recht bestreite die Klägerin nicht, dass die Variante, wonach die Geschädigte auf dem Velo sitzend erfasst worden sei, die wahrscheinlichste sei. Im Rahmen der beim Gericht herbeizuführenden Überzeugung könne es ja nur darum gehen, den Sachverhalt so darzulegen, dass keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit dieser Variante mehr geäussert werden könnten. Nach Überzeugung der Beklagten sei dies vorliegend der Fall, seien doch die von der Klägerin genannten Alternativen tatsächlich nur reine Spekulationen und Vermutungen, ohne dass diese beweismässig entsprechend untermauert werden könnten und nur die entfernte Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der Darlegungen bestünde (act. 19 S. 15 und S. 19). Die hypothetischen Darlegungen im Gegengutachten von Dipl.- Ing. H._____ seien in der ergänzenden Stellungnahme von Dipl.-Ing. G._____ überzeugend und begründet widerlegt worden. Wenn die Klägerin der Beklagten schon unterstelle, sie baue ihre Argumentation auf Hypothesen auf, so müsse dieser Vorwurf vorliegend in wesentlich ausgeprägterem Sinne ihr gegenüber erhoben werden. Gegebenenfalls sei im Rahmen eines Obergutachtens zu beurteilen, welcher Sachverständige mit seiner Analyse überzeugender dastehe (act. 19 S. 17). Ein – wie auch immer geartetes – Vortrittsrecht der Geschädigten sei damit nicht ansatzweise zu sehen, wäre sie doch sowohl als sich in den Verkehr einfügende Fussgängerin als auch als Radfahrerin in jedem Falle dem rollenden Verkehr gegenüber absolut vortrittsbelastet gewesen (act. 9 S. 4 und S. 13; act. 19 S. 15).

- 42 - Weiter bringt die Beklagte vor, aus den Spuren am Fahrzeug der Halterin lasse sich ein überraschendes Befahren der Strasse durch die Geschädigte mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ableiten. Dies ergebe sich auch aus der klaren Zeugenaussage der Beifahrerin der Halterin, J._____, wonach die Geschädigte praktisch aus dem Nichts gekommen sei. Ebenso habe die Halterin ausgesagt. Weswegen diese Aussagen der Zeugen nicht massgebend sein sollen, werde durch die Klägerin nicht näher dargelegt. Selbst der allfällige Hinweis auf die nicht restlose Klärung habe auch die Polizei nicht daran gehindert, von einem unvermittelten Befahren der Strasse auszugehen, wobei sie auf die die Sicht verdeckenden parkierten Wagen und den Umstand hinwies, wonach die Geschädigte plötzlich und unvermittelt vor der Lenkerin gestanden sei. Schon aus den zeitlichen Verhältnissen – die Begleiter der Verletzten bestätigten, sie habe sich entfernt und unmittelbar darauf hätten sie das Unfallgeräusch gehört – liessen nur den Schluss zu, sie hätte sich unvermittelt und überraschend mit ihrem Rad auf die Strasse begeben. Nachdem zwischen dem Weggang der Geschädigten von der Gruppe der übrigen Partyteilnehmer und dem Unfall nur wenige Sekunden verstrichen seien, lasse dies nur auf ein plötzliches Befahren der Strasse schliessen. Dasselbe ergebe sich auch aus den Analysen im unfalltechnischen Gutachten von Dipl.-lng. G._____ sowie seiner ergänzenden Stellungnahme (act. 9 S. 4 f.; act. 19 S. 4 f. und S. 16). Die klägerischen Hypothesen stellten die im Rahmen der unfallgutachterlichen Untersuchungen angestellten Überlegungen schlicht beiseite (act. 19 S. 5). Aufgrund der aktenkundigen Feststellungen sowie der Tatsache des eingetretenen Unfalles schienen die von der Klägerin angebotenen Erklärungsversuche des Hineintastens der Geschädigten reichlich hilflos (act. 9 S. 13). Die Geschädigte sei nicht von hinten, sondern klar von der Seite angefahren worden. Dies lasse nur den Schluss zu, sie habe vom Trottoir herkommend die Fahrbahn überraschend überqueren bzw. befahren wollen (act. 19 S. 20). Eine Kollision hätte sich nicht ereignen können, wenn die Radfahrerin in dieselbe Richtung gefahren wäre, wie die bei der Beklagten versicherte Lenkerin. Unerheblich sei somit, ob die Geschädigte die Strasse nun zwischen zwei Fahrzeugen hindurch oder am Ende der Parkfelder betreten bzw. befahren

- 43 habe. Aufgrund des Spurenbildes, das Beschädigungen an der vorderen rechten Ecke des PW sowie an der Front von den Pedalen des Fahrrads zeige, müsse wohl zwingend auf eine unmittelbar am Fahrbahnrand stattgefundene Kollision geschlossen werden. Daraus ergebe sich aber implizit, das unvermittelte und überraschende Befahren der Fahrbahn, wäre doch sonst der Kollisionspunkt zwingend im Bereich der linken Fahrzeughälfte (act. 9 S. 13). Die Strasse sei demnach durch die Geschädigte unvermittelt und durch die am rechten Strassenrand stehenden parkierten Fahrzeuge verdeckt befahren worden. Ein unvermitteltes Betreten bzw. Befahren der Fahrbahn an einer derart unübersichtlichen Stelle – sei es als Radfahrerin oder Fussgängerin – neben dem Fussgängerstreifen reiche als Begründung für den Vorwurf der Grobfahrlässigkeit an die Geschädigte aus. Dieser Umstand wäre sodann geeignet, die grundsätzliche Haftung der Lenkerin eines Motorfahrzeugs und damit auch der Beklagten zu verhindern (act. 9 S. 6; act. 19 S. 12). Aus dem Umstand, dass die Strassenübersicht durch parkierte Fahrzeuge für beide Verkehrsteilnehmer eingeschränkt worden sei, müsste die Klägerin logischerweise die erhöhte Sorgfaltspflicht der Geschädigten ableiten. Diese sei im Begriff gewesen, sich in den Verkehr einzufügen, und sei damit angesichts fehlender Fussgängerstreifen und schlechter Übersichtlichkeit zu einer erhöhten Sorgfaltspflicht angehalten gewesen. Hätte sie vor dem Befahren der Fahrbahn auf den Verkehr geachtet, so hätte sich die Kollision zwingend nicht ereignet (act. 9 S. 13 f.). Die Geschädigte sei absolut vortrittsbelastet gewesen, weshalb bereits in einem unvermittelten Betreten/Befahren der Fahrbahn – insbesondere angesichts der parkierten Fahrzeuge am Rand – ein erhebliches Verschulden im Sinne der groben Fahrlässigkeit gesehen werden müsse. Hätte sie den herannahenden VW Polo beachtet, so wäre sie jedenfalls verpflichtet gewesen, weiterhin auf dem Trottoir zu verharren bis die Strasse frei gewesen wäre. Es verhalte sich somit gleich, wie wenn ein Fussgänger vor einem Bus, aus dem er eben ausgestiegen sei, die Strasse überqueren wolle. Auch ein Überschreiten der Fahrbahn – nota bene ausserhalb eines Fussgängerstreifens – bei sich näherndem Fahrzeug müsse angesichts des Alters der Geschädigten als Grobfahrlässigkeit betrachtet werden, könne ihr doch – im Gegensatz allenfalls zu Kindern – keine verminderte

- 44 - Urteilsfähigkeit attestiert werden. Im Übrigen bringe es die Klägerin selbst auf den Punkt, indem genau der von ihr zitierte klassische Fall der Grobfahrlässigkeit erfüllt sei, wenn Fussgängerinnen oder Radfahrerinnen kopflos und unvermittelt auf die Fahrbahn treten bzw. fahren würden. Der Erklärungsversuch, die Geschädigte sei gegebenenfalls des sich nähernden Fahrzeugs zufolge schwieriger Lichtverhältnisse nicht gewahr worden, vermöge sie nicht zu entlasten. Nach der Klägerin seien allenfalls Unfallversionen denkbar, welche die Geschädigte vollständig zu entlasten vermöchten. Doch fänden sich für solche Versionen nicht die geringsten Anhaltspunkte in den Akten. Zudem würden sie auch seitens der Klägerin nicht ansatzweise dargelegt, weshalb es sich um eine reine Hypothese ohne jeglichen Realitätsbezug handeln müsse. Im Übrigen verkenne die Klägerin, dass es nicht Aufgabe der Beklagten sei, sämtliche denkbaren Entlastungsgründe als nicht existent zu widerlegen. Es reiche vollends aus, wenn sie ein grobes Verschulden der Geschädigten, welches kausalzusammenhangsunterbrechend wirke, belegen könne (act. 9 S. 12 und S. 17 f.). Die Beklagte bringt sodann vor, die Geschädigte habe anlässlich ihrer Einvernahme selbst angegeben, sie habe offensichtlich zu viel getrunken. Aufgrund dessen müsse wohl vermutet werden, die Geschädigte sei damals in ihrer Wahrnehmung herabgesetzt gewesen (act. 19 S. 10 f., S. 16 und S. 21). Immerhin sei bei ihr ein Blutalkoholwert in der Grössenordnung von 0.52 bis 0.62 Promille gemessen worden. Ausserdem habe sie einen stark erhöhten Spiegel für Benzodiazepine gezeigt, die die Fahrtüchtigkeit wesentlich herabsetzten. Ganz offensichtlich habe die Alkoholisierung bei der Geschädigten eben dazu geführt, den Verkehr nicht oder völlig ungenügend zu beachten. Während die Klägerin der Fahrzeuglenkerin angesichts des bescheidenen Blutalkoholwerts von rund 0,2 Promille ganz offensichtlich eine Verminderung der Reaktionsfähigkeit unterstelle, verneine sie dies bei der Geschädigten, die eine deutlich höhere Alkoholisierung von 0,52 Promille aufgewiese