Zürich Handelsgericht 29.01.2014 HG110174

Handelsgericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr.: HG110174-O U/ei

Mitwirkend: die Oberrichter Peter Helm, Präsident, und Roland Schmid, die Handelsrichter Ivo Eltschinger, Dr. Arnold Huber und Alexander Pfeifer sowie die Gerichtsschreiberin Helene Lampel

Urteil vom 29. Januar 2014

in Sachen

A._____ SA, Klägerin

vertreten durch Rechtsanwalt lic.utr.iur. X._____,

gegen

B._____ AG, Beklagte

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,

betreffend Aberkennung

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Es sei festzustellen, dass die Forderungen in Höhe von CHF 195'862.85 zuzüglich Zins von 5 % p.a. seit 10. Dezember 2010, für welche der Beklagten mit Entscheid des Juge de paix du district de Nyon vom 15. Juli 2011 im Verfahren KC11.014285 provisorische Rechtsöffnung erteilt wurde, nicht bestehen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten." und folgender verfahrensrechtlicher Antrag: a) Das vorliegende Verfahren sei bis zur Rechtskraft des Rechtsöffnungsentscheides des Juge de paix du district de Nyon vom 15. Juli 2011 im Verfahren KC11.014285 zu sistieren." Inhaltsverzeichnis: Sachverhalt und Verfahren .................................................................................... 3 A. Sachverhaltsübersicht ................................................................................ 3 a. Parteien ............................................................................................... 3 b. Unbestrittener Sachverhalt .................................................................. 4 c. Wesentliche Prozessstandpunkte der Parteien ................................... 6 B. Prozessverlauf ............................................................................................ 8 Erwägungen ........................................................................................................ 10 1. Formelles .................................................................................................. 10 1.1. Zuständigkeit ..................................................................................... 10 1.2. Weitere Prozessvoraussetzungen ..................................................... 11 1.3. Antrag der Beklagten auf Nichteintreten ............................................ 12 2. Aberkennungsklage .................................................................................. 14 2.1. Rechtliches ........................................................................................ 14 2.2. Würdigung ......................................................................................... 15 3. Schuldanerkennung vom 3. September 2010 ........................................... 15 3.1. Wortlaut der Schuldanerkennung ...................................................... 15 3.2. Art der Schuldanerkennung ............................................................... 16 3.3. Wirkungen der Schuldanerkennung ................................................... 18 3.4. Beweislastverteilung im vorliegenden Verfahren ............................... 22 4. Fehlende Beschlussfähigkeit des Verwaltungsrates ................................. 24 4.1. Parteistandpunkte .............................................................................. 24 4.2. Keine Einredeabstraktheit .................................................................. 25 4.3. Rechtliches ........................................................................................ 25 4.4. Würdigung ......................................................................................... 27 5. Handeln entgegen den Gesellschaftsinteressen der Klägerin .................. 31 5.1. Parteistandpunkte .............................................................................. 31 5.2. Keine Einredeabstraktheit .................................................................. 33

- 3 - 5.3. Rechtliches ........................................................................................ 34 5.4. Würdigung ......................................................................................... 35 6. Bestreitung der Leistungserbringung ........................................................ 40 6.1. Parteistandpunkte .............................................................................. 40 6.2. Einredeabstraktheit ............................................................................ 42 6.3. Vorbemerkungen zur Leistungserbringung ........................................ 45 6.4. Honorarrechnungen vom 2. und vom 31. August 2010 ..................... 46 6.5. Honorarrechnung vom 3. September 2010 ........................................ 52 6.6. Zusammenfassung ............................................................................ 53 7. Bestand und Fälligkeit der Forderung ....................................................... 54 8. Zinsanspruch ............................................................................................ 55 9. Fazit .......................................................................................................... 55 10. Kosten- und Entschädigungsfolgen ....................................................... 55 Das Gericht erkennt: ............................................................................................ 61

Sachverhalt und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht a. Parteien aa. Im Zeitpunkt der Klageeinleitung am 9. August 2011 handelte es sich bei der Klägerin um die börsenkotierte C._____ SA mit Sitz in ... im Kanton Waadt. Sie bildete in der Schweiz das zweitgrösste Netz von privaten Spitälern und betrieb sieben private Kliniken, in welchen zusammen mehr als 600 Ärzte und über 1'000 Angestellte tätig waren. Die Übernahme von drei weiteren Privatkliniken war geplant. Seit dem 6. Juni 2012 lautet die Firma der Klägerin A._____ AG und ihr Sitz befindet sich in D._____ (Klägerin: act. 1 Rz. 13; act. 24 Rz. 3, Rz. 141; Beklagte: act. 13 Rz. 5 f., Rz. 173; act. 31 Rz. 15, Rz. 147; Handelsregisterauszug vom 14. Juli 2011: act. 3/8; Handelsregisterauszug vom 28. Juni 2012: act. 25/1; Auszüge aus der Website der Klägerin vom 14. November 2011: act. 14/1-2). ab. Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in der Stadt Zürich, die ihren Kunden vielfältige Kommunikationsdienstleistungen anbietet. Namentlich unterstützt und betreut sie Unternehmen, welche in der Öffentlichkeit stehen, darunter auch börsenkotierte Gesellschaften, bei ihren externen und internen Kommunikationsbedürfnissen (Klägerin: act. 1 Rz. 14, act. 24 Rz. 142; Beklagte: act. 13

- 4 - Rz. 11, Rz. 173; act. 31 Rz. 148; Handelsregisterauszug vom 8. August 2011: act. 3/9). b. Unbestrittener Sachverhalt ba. Zwischen den klägerischen Aktionären E._____ L.P., F._____ und G._____ wurde am 8. Juni 2010 eine Aktionärsvereinbarung betreffend das Stimmverhalten an der ordentlichen Generalversammlung der Klägerin vom nächsten Tag geschlossen. Anlässlich dieser Generalversammlung vom 9. Juni 2010 wurden drei der sechs Verwaltungsräte, nämlich der Präsident H._____ und die Mitglieder I._____ und J._____, aus dem Verwaltungsrat abgewählt. Die fünf neu vorgeschlagenen Personen wurden nicht in den Verwaltungsrat gewählt. Anlässlich der Sitzung des Verwaltungsrates vom 15. Juni 2010 wurden die Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung sowie die sehr angespannte finanzielle Lage der Klägerin thematisiert. Am Ende dieser Sitzung trat K._____ mit sofortiger Wirkung aus dem Verwaltungsrat zurück. Vom 15. Juni 2010 bis zum 6. September 2010 bestand der Verwaltungsrat aus den beiden Mitgliedern Dr. L._____ (nachfolgend L._____) und Prof. Dr. M._____ (nachfolgend M._____), weshalb im genannten Zeitraum die in Art. 17 Abs. 1 der Statuten sowie in Art. 3 Abs. 2 des Organisationsreglements der Klägerin vorgesehene Mindestanzahl von drei Verwaltungsräten nicht erfüllt war. Die beiden genannten Verwaltungsräte waren im vorliegend relevanten Zeitraum vom 9. Juni 2010 bis zum 6. September 2010 im Handelsregister mit Kollektivzeichnungsrecht zu zweien eingetragen (Klägerin: act. 1 Rz. 15 ff., act. 24 Rz. 5 ff., Rz. 16 ff., Rz. 24, Rz. 143 ff.; Beklagte: act. 13 Rz. 9, Rz. 15, Rz. 22 f., Rz. 29, Rz. 36, Rz. 174 ff.; act. 31 Rz. 15, Rz. 17, Rz. 20 f., Rz. 26 f., Rz. 35, Rz. 41 f., Rz. 119 f.; Entscheid Nr. 448/01 der Übernahmekommission vom 22. Juli 2010: act. 25/2 S. 2-7; Protokoll der ordentlichen Generalversammlung vom 9. Juni 2010: act. 25/3 [bzw. auszugsweise act. 3/10], insbesondere S. 22 ff.; Auszüge aus dem Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 15. Juni 2010: act. 3/11 bzw. act. 25/7 S. 9 f.; Statuten der Klägerin vom 10. Juni 2009: act. 3/12 S. 9; Organisationsreglement der Klägerin vom 17. September 2009: act. 3/13 S. 1).

- 5 bb. Am 24. Juni 2010 übte I._____ ein Kaufrecht betreffend 600'000 Aktien der Klägerin aus, welches er gegenüber G._____ besass. Im Hinblick auf die zunächst auf den 16. August 2010 anberaumte ausserordentliche Generalversammlung der Klägerin einigte er sich sodann am 26. Juli 2010 mit E._____. Anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung vom 6. September 2010, welche auf Antrag von I._____ vom 13. Juni 2010 einberufen worden war, wurden sieben zusätzliche Personen in den Verwaltungsrat gewählt, darunter die drei am 9. Juni 2010 abgewählten Verwaltungsräte. Damit war der Verwaltungsrat der Klägerin wieder statuten- und organisationsreglementskonform bestellt (Klägerin: act. 1 Rz. 15 f., Rz. 27; act. 24 Rz. 12 ff., Rz. 32, Rz. 53, Rz. 103 f., Rz. 113; Beklagte: act. 13 Rz. 174 f., Rz. 187; act. 31 Rz. 23, Rz. 43, Rz. 64, Rz. 100, Rz. 112, Rz. 119 f., Rz. 330; Antrag von I._____ vom 13. Juni 2010: act. 25/4; Entscheid Nr. 448/01 der Übernahmekommission vom 22. Juli 2010: act. 25/2 S. 8; Protokoll der ausserordentlichen Generalversammlung vom 6. September 2010: act. 3/19 S. 20 ff.). bc. Zwischen dem 9. Juni und dem 9. September 2010 verfügte die Klägerin über keine genügenden internen Ressourcen, um die Öffentlichkeitsarbeit eigenständig wahrnehmen zu können. Zur Unterstützung der internen und externen Unternehmenskommunikation war sie daher darauf angewiesen, eine professionelle externe Dienstleistungsanbieterin beizuziehen (Klägerin: act. 24 Rz. 141, Rz. 145; Beklagte: act. 13 Rz. 7, Rz. 10, Rz. 47, Rz. 192; act. 31 Rz. 53, Rz. 147, Rz. 335). Am 9. Juni 2010 zog die Klägerin die Beklagte als externe Kommunikationsberaterin bei (Klägerin: act. 24 Rz. 147 ff.; Beklagte: act. 13 Rz. 50; act. 31 Rz. 154). Am 14. Juli 2010 unterzeichneten die Parteien einen Zusammenarbeitsvertrag, mit welchem sich die Beklagte verpflichtete, die Klägerin in sämtlichen Belangen der externen und internen Kommunikation zu unterstützen. Im Vertrag wurden die wesentlichen Konditionen der Kommunikationsberatungstätigkeit der Beklagten geregelt und festgehalten, dass die Zusammenarbeit bereits am 9. Juni 2010 begonnen hatte. Seitens der Klägerin wurde der Vertrag von L._____ und M._____ unterzeichnet (Klägerin: act. 1 Rz. 20, act. 24 Rz. 143, Rz. 147 f.; Beklagte: act. 13 Rz. 15, Rz. 50 f., Rz. 180, Rz. 191; Zusammenarbeitsvertrag vom 14. Juli 2010: act. 3/2). Gestützt auf diesen Zusammenarbeitsvertrag stellte die Beklagte der Klägerin am 2. August 2010 bezüglich im Juli 2010 erbrachter Kom-

- 6 munikationsdienstleistungen zuzüglich Auslagen bzw. Spesen sowie Mehrwertsteuer CHF 90'046.25 in Rechnung. Am 31. August 2010 stellte die Beklagte der Klägerin bezüglich im August 2010 erbrachter Kommunikationsdienstleistungen zuzüglich Auslagen bzw. Spesen sowie Mehrwertsteuer CHF 97'746.60 in Rechnung. Für weitere in der Zeit vom 1. bis 6. September 2010 erbrachte Kommunikationsdienstleistungen stellte die Beklagte der Klägerin am 3. September 2010 eine Honorarpauschale von CHF 7'500.00 zuzüglich Mehrwertsteuer von CHF 570.00, ingesamt CHF 8'070.00, in Rechnung. Somit liess die Beklagte der Klägerin für im Zeitraum vom 1. Juli bis 6. September 2010 erbrachte Leistungen drei Honorarrechnungen im Gesamtbetrag von CHF 195'862.85 zukommen (Klägerin: act. 1 Rz. 23, act. 24 Rz. 143; Beklagte: act. 13 Rz. 16 ff., Rz. 183; Honorarrechnungen der Beklagten vom 2. August 2010, vom 31. August 2010 und vom 3. September 2010: act. 3/15-17 = act. 14/10-12). Am 3. September 2010 unterzeichneten L._____ und M._____ eine Schuldanerkennung, wonach die Beklagte basierend auf dem Zusammenarbeitsvertrag vom 14. Juli 2010 für die Klägerin Leistungen im genannten Gesamtbetrag erbracht hat und die Klägerin anerkennt, die drei Rechnungen vom 2. und vom 31. August 2010 sowie vom 3. September 2010 vorbehaltlos zu schulden (Klägerin: 1 Rz. 25; Beklagte: 13 Rz. 21 f.; Schuldanerkennung vom 3. September 2010: act. 3/18). bd. Drei Tage nach der Zuwahl von sieben Verwaltungsräten, nämlich mit Schreiben vom 9. September 2010, widerrief die Klägerin gegenüber der Beklagten ein allfälliges Mandatsverhältnis mit sofortiger Wirkung und forderte sie zugleich auf, über ihre Tätigkeit Rechenschaft abzulegen und sämtliche Mandatsakten herauszugeben. Damit wurde der Zusammenarbeitsarbeitsvertrag vom 14. Juli 2010 mit sofortiger Wirkung beendet (Klägerin: act. 1 Rz. 28; Beklagte: 13 Rz. 188; act. 31 Rz. 331; Schreiben der Klägerin an die Beklagte vom 9. September 2010: act. 3/20). Mit Schreiben vom 5. Oktober 2010 erklärte die Klägerin sodann, dass sie die Schuldanerkennung vom 3. September 2010 anfechte bzw. widerrufe (Klägerin: act. 1 Rz. 26, Rz. 29; Beklagte: act. 13 Rz. 186, Rz. 189; Schreiben der Klägerin an die Beklagte vom 5. Oktober 2010: act. 3/21). c. Wesentliche Prozessstandpunkte der Parteien

- 7 ca. Die Klägerin vertritt in erster Linie den Standpunkt, ihr Verwaltungsrat sei im Zeitraum vom 15. Juni 2010 bis zum 6. September 2010 gemäss Statuten und Organisationsreglement nicht gehörig bestellt und daher nicht beschlussfähig gewesen. Die Beklagte habe um die mangelhafte Zusammensetzung des Verwaltungsrates gewusst und könne sich daher nicht darauf berufen, gutgläubig auf die im Handelsregister eingetragene Kollektivunterschrift von L._____ und M._____ vertraut zu haben. Vor dem Hintergrund des in jenem Zeitpunkt bestehenden und der Beklagten bekannten Organisationsmangels im Verwaltungsrat sei der Zusammenarbeitsvertrag vom 14. Juli 2010 sowie die Schuldanerkennung vom 3. September 2010 nicht gültig zustandegekommen und würde die Klägerin nicht binden. Weder der Zusammenarbeitsvertrag noch die Schuldanerkennung seien nach der Generalversammlung vom 6. September 2010 vom wieder ordnungsgemäss konstituierten und beschlussfähigen Verwaltungsrat anerkannt bzw. genehmigt worden. Die von der Beklagten geltend gemachten Forderungen bestünden daher nicht (act. 1 Rz. 18 ff., Rz. 30, Rz. 33 f.; act. 24 Rz. 15, Rz. 25, Rz. 125 f.). Zudem bringt die Klägerin vor, die Beklagte habe L._____ und M._____ bei ihren Bemühungen zum Machterhalt unterstützt und ihre Leistungen auch entsprechend den persönlichen Interessen der genannten Personen erbracht, nicht im allgemeinen Interesse der Gesellschaft. Der Zusammenarbeitsvertrag und die Schuldanerkennung würden die Klägerin auch aus diesem Grund nicht binden (act. 1 Rz. 24, Rz. 31, Rz. 36; act. 24 Rz. 42, Rz. 47, Rz. 127 ff.). Schliesslich bestreitet die Klägerin, dass die in den Rechnungen aufgeführten Leistungen erbracht worden seien (act. 1 Rz. 24, Rz. 35; act. 24 Rz. 143, Rz. 150-303). cb. Die Beklagte wendet ein, mit L._____ und M._____ seien auch nach dem Rücktritt von K._____ am 15. Juni 2010 weiterhin zwei vertretungsbefugte Personen gültig als Mitglieder des Verwaltungsrates der Klägerin bestellt gewesen. Durch das ihnen eingeräumte Kollektivzeichnungsrecht zu zweien seien sie zivilirechtlich jederzeit befugt gewesen, die Klägerin rechtsgültig zu verpflichten. Aufgrund ihrer kollektiven Vertretungsmacht stehe der zivilrechtlichen Gültigkeit des Zusammenarbeitsvertrages vom 14. Juli 2010 sowie der Schuldanerkennung vom 3. September 2010 im Aussenverhältnis nichts entgegen. Dementsprechend sei eine "Anerkennung" des streitgegenständlichen Mandates nach der General-

- 8 versammlung vom 6. September 2010 durch den mit neuen Personen bestückten Verwaltungsrat der Klägerin nicht erforderlich gewesen (act. 13 Rz. 29, Rz. 37 ff., Rz. 179 ff., Rz. 196 f.; act. 31 Rz. 36, Rz. 119 f.). Zudem habe es für den Abschluss des Zusammenarbeitsvertrages und die Ausstellung der Schuldanerkennung keines Verwaltungsratsbeschlusses bedurft, sondern sei die (interne) Kompetenz u.a. zum Abschluss dieser Rechtsgeschäfte gültig an die Geschäftsleitung delegiert worden. M._____ sei am 15. Juni 2010 noch vor dem Rücktritt von K._____ zum Delegierten des Verwaltungsrates und damit gleichzeitig zum geschäftsführenden Direktor der Klägerin bestellt worden, weshalb primär ihm und weiteren Personen mit Kollektivzeichnungsrecht zu zweien die Kompetenz zum Beschluss über die betreffenden Rechtsgeschäfte zugekommen sei (act. 13 Rz. 31 ff., Rz. 44, Rz. 182). Die Leistungserbringung sei im Interesse der Klägerin und nicht für L._____ und M._____ persönlich erfolgt (act. 13 Rz. 46 f., Rz. 184, Rz. 192 f.). Abgesehen davon habe seitens der Beklagten keine Verpflichtung bestanden, die dem Zusammenarbeitsvertrag zugrunde liegenden Entscheide und Instruktionen in rechtlicher Hinsicht zu hinterfragen oder deren Verträglichkeit mit allenfalls divergierenden Interessen in der Gesellschaft zu prüfen und darauf Rücksicht zu nehmen; diese Verantwortung sei alleine bei den vertretungsberechtigten Personen der Klägerin gelegen (act. 13 Rz. 12, Rz. 192, Rz. 200; act. 31 Rz. 133). Zudem betont die Beklagte, dass sämtliche in Rechnung gestellten Leistungen erbracht worden seien (act. 13 Rz. 13 ff., Rz. 55-165; act. 31 Rz. 137 ff., Rz. 142, Rz. 155-321). Die Beklagte beantragt, die Aberkennungsklage vollumfänglich abzuweisen, sofern überhaupt darauf einzutreten sei (act. 13 S. 2, Rz. 48, Rz. 168; act. 31 S. 2, Rz. 13). B. Prozessverlauf Am 9. August 2011 reichte die Klägerin die vorliegende Aberkennungsklage (act. 1) sowie ein erstes Beweismittelverzeichnis zu den Klagebeilagen (act. 3/2- 22) ein. Mit Präsidialverfügung vom 11. August 2011 wurde der Klägerin Frist zur Leistung eines Vorschusses für die Gerichtskosten in der Höhe von CHF 16'800.00 und der Beklagten zur Stellungnahme zum klägerischen Sistierungsantrag angesetzt (Prot. S. 2 f.). Der Vorschuss für die Gerichtskosten wurde

- 9 fristgerecht geleistet (act. 7). Mit Eingabe vom 16. September 2011 beantragte die Beklagte die Abweisung des Sistierungsantrages (act. 8). Am 22. September 2011 zog die Klägerin den Sistierungsantrag zurück und ersuchte um Fristansetzung zur Einreichung der Klageantwort (act. 11). Mit Verfügung vom 26. September 2011 wurde der Rückzug des Sistierungsantrages vorgemerkt und der Beklagten Frist zur Klageantwort angesetzt (Prot. S. 5). Die Klageantwortschrift datiert vom 29. November 2011 (act. 13), mit dieser wurde ein erstes Beweismittelverzeichnis eingereicht (act. 14 S. 1-7). Am 31. Januar 2012 wurden die Parteien zu einer Vergleichsverhandlung auf den 15. Mai 2012 vorgeladen (act. 16/1). Mit Eingabe vom 7. Mai 2012 teilte die Klägerin mit, sie sei nach detailliertem Studium der Klageantwort zur Auffassung gelangt, dass eine Vergleichsverhandlung zum "heutigen" Zeitpunkt nicht zielführend sei und beantragte die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels (act. 19). Daraufhin wurden die Vorladungen zur Vergleichsverhandlung abgenommen und der Klägerin Frist zur Erstattung der Replik angesetzt (Prot. S. 8). Mit Eingabe vom 14. Mai 2012 stellte die Beklagte den Antrag, die Klägerin zu verpflichten, der Beklagten für die unnötigen Kosten der berufsmässigen Vertretung im Hinblick auf die Vergleichsverhandlung eine ausserordentliche Parteientschädigung zu bezahlen (act. 21). Diese Eingabe wurde der Klägerin zur Stellungnahme im Rahmen der Replik zugestellt und der Entscheid über diesen Antrag im Endentscheid vorgesehen (Prot. S. 9). Die Replik datiert vom 10. Juli 2012 (act. 24); gleichzeitig reichte die Klägerin ein zweites Beweismittelverzeichnis zu den Replikbeilagen (act. 25/1-32) ein. Die Duplik wurde am 7. November 2012 erstattet (act. 31) und ein zweites Beweismittelverzeichnis eingereicht (act. 32 S. 1-9). Das Doppel der Duplik einschliesslich Beilagen wurden der Klägerin mit Verfügung vom 9. November 2012 zugestellt (act. 33). Mit Verfügung vom 16. September 2013 wurde den Parteien Frist zur Erklärung angesetzt, ob sie - unter Vorbehalt der allfälligen Durchführung eines Beweisverfahrens - auf die Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung verzichten. Gleichzeitig wurde die Gerichtsbesetzung bekannt gegeben (act. 37). Während die Beklagte mit Schreiben vom 4. Oktober 2013 auf die Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung verzichtete (act. 39), teilte die Klägerin mit Schreiben

- 10 vom 8. Oktober 2013 mit, nicht darauf zu verzichten (act. 40). Nach der Ausstandserklärung von Handelsrichter N._____ vom 25. Oktober 2013 (act. 41) wurde dieser mit Verfügung vom 28. Oktober 2013 durch Handelsrichter Alexander Pfeifer ersetzt (act. 42). Nachdem die Parteien am 17. Dezember 2013 zur Hauptverhandlung auf den 29. Januar 2014 vorgeladen worden waren, beantragte die Klägerin mit Eingabe vom 15. Januar 2014 den Ausstand von Handelsrichter Alexander Pfeifer sowie die Vertagung der Hauptverhandlung, bis über die gehörige Besetzung des Gerichts rechtskräftig entschieden sei (act. 44 S. 2). Mit Verfügung vom 17. Januar 2014 wurde Handelsrichter Alexander Pfeifer Frist angesetzt, um schriftlich zum Ausstandsbegehren der Klägerin Stellung zu nehmen. Gleichzeitig wurde verfügt, dass die Hauptverhandlung vom 29. Januar 2014 nicht vertagt werde (act. 46). Mit Stellungnahme vom 20. Januar 2014 teilte Handelsrichter Alexander Pfeifer mit, dass er keinen Grund sehe, um in den Ausstand zu treten, und dass er sich als nicht befangen erachte (act. 48). Diese Stellungnahme wurde den Parteien mit Verfügung vom 22. Januar 2014 zugestellt (act. 49). Am 29. Januar 2014 wurde zunächst die Verhandlung betreffend Ausstandsbegehren durchgeführt. Nach den Stellungnahmen der Parteien wurde darüber beraten und den Parteien mündlich eröffnet, dass auf das Ausstandsbegehren der Klägerin in Bezug auf Handelsrichter Alexander Pfeifer nicht eingetreten worden sei. Daraufhin hielten die Parteien im Rahmen der Hauptverhandlung ihre Parteivorträge. Beide Parteien bestätigten ihre Anträge und machten keine Noven geltend (Prot. S. 22 ff.; act. 52-54). Der Prozess erweist sich nun als spruchreif.

Erwägungen: 1. Formelles 1.1. Zuständigkeit

- 11 - 1.1.1. Eine ausschliessliche Gerichtsstandsvereinbarung geht dem in Art. 83 Abs. 2 SchKG vorgesehenen, nicht zwingenden Gerichtsstand am Ort der Betreibung vor (STAEHELIN, in: Basler Kommentar zum SchKG I, 2. Aufl. 2010, N 35 zu Art. 83 SchKG m.w.H.; VOCK, in: HUNKELER [Hrsg.], Kurzkommentar SchKG, 2009, N 7 zu Art. 83 SchKG). Es ist unbestritten, dass die Parteien in Ziffer IV. des Zusammenarbeitsvertrages vom 14. Juli 2010 (act. 3/2 S. 2) Zürich als ausschliesslichen Gerichtsstand vereinbart haben (Klägerin: act. 1 Rz. 2; Beklagte: act. 13 Rz. 168 f.). Die örtliche Zuständigkeit in Zürich ist aufgrund der Gerichtsstandsvereinbarung im Sinne von Art. 17 ZPO gegeben. 1.1.2. Soweit nicht kantonalrechtliche Spezialvorschriften bestehen, ist dasjenige Gericht zur Behandlung der Aberkennungsklage sachlich zuständig, welches auch für eine entsprechende normale materielle Klage zuständig wäre (STAEHE- LIN, a.a.O., N 39 zu Art. 83 SchKG; VOCK, a.a.O., N 8 zu Art. 83 SchKG). Das Handelsgericht ist sachlich zuständig, da es bei der vorliegenden Klage um die geschäftliche Tätigkeit der Parteien geht, der Streitwert CHF 30'000 übersteigt und beide Parteien im Handelsregister eingetragen sind (Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG). 1.1.3. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich ist somit gegeben und blieb auch unbestritten (Klägerin: act. 1 Rz. 2 ff.; Beklagte: act. 13 Rz. 168 f.). 1.2. Weitere Prozessvoraussetzungen 1.2.1. Prozessvoraussetzung für die Aberkennungsklage ist eine im Zeitpunkt der Klageeinreichung gültige Betreibung. Weitere Voraussetzung ist, dass der Schuldner Rechtsvorschlag erhoben und der Gläubiger provisorische Rechtsöffnung erhalten hat (STAEHELIN, a.a.O., N 17 f. zu Art. 83 SchKG m.w.H.). Die Klagefrist von 20 Tagen gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG beginnt von der Eröffnung des erstinstanzlichen Entscheides gemäss Art. 239 Abs. 1 ZPO, d.h. des Rechtsöffnungsentscheides im Dispositiv, an zu laufen (STAEHELIN, a.a.O., N 23 zu Art. 83 SchKG; VOCK, a.a.O., N 11 zu Art. 83 SchKG).

- 12 - 1.2.2. Am 30. März 2011 liess die Beklagte der Klägerin durch das Betreibungsamt Nyon einen Zahlungsbefehl in Höhe von CHF 195'862.85 zuzüglich Zins zustellen. Dagegen erhob die Klägerin gleichentags Rechtsvorschlag (act. 3/4). Am 12. April 2011 stellte die Beklagte beim Juge de Paix du district de Nyon das Begehren um provisorische Rechtsöffnung (act. 3/5). Mit Entscheid vom 15. Juli 2011, der Klägerin zugestellt am 20. Juli 2011, gewährte die Rechtsöffnungsrichterin die Rechtsöffnung im Umfang von CHF 195'862.85 zuzüglich Zins zu 5 % p.a. ab 10. Dezember 2010 (unbegründeter Entscheid vom 15. Juli 2011: act. 3/6; begründeter Entscheid mit Datum vom 18. August 2011: act. 9). Der Rechtsöffnungsentscheid wurde von der Klägerin nicht angefochten (act. 11). Die Aberkennungsklage wurde am 9. August 2011 erhoben (act. 1). 1.2.3. Die genannten Prozessvoraussetzungen sind erfüllt. 1.3. Antrag der Beklagten auf Nichteintreten 1.3.1. Rechtsmissbräuchlich im Sinne von Art. 52 ZPO ist unter anderem das widersprüchliche Verhalten einer Partei im Prozess. Die Parteien und das Gericht haben sich im Prozessverlauf kohärent zu verhalten. Namentlich gelten eine Klage oder eine Einwendung, welche unvereinbar mit der bisherigen Prozessführung derselben Partei mit demselben Gegner sind und die auf Erlangung eines ungerechtfertigten Vorteils abzielen, als rechtsmissbräuchlich (HURNI, in: Berner Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Band I, 2012, N 59 und N 65 zu Art. 52 ZPO; GEHRI, in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2010, N 10 zu Art. 52 ZPO). Auf eine rechtsmissbräuchlich eingeleitete Klage ist mangels Rechtsschutzinteresse (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO) nicht einzutreten (SUTTER-SOMM/CHEVALIER, in: SUTTER-SOMM / HASENBÖHLER / LEUENBERGER [HRSG.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N 31 zu Art. 52 ZPO m.w.H.; GEHRI, a.a.O., N 16 zu Art. 52 ZPO). 1.3.2. Die Beklagte macht geltend, die Klägerin verhalte sich widersprüchlich und verstosse gegen Treu und Glauben, wenn sie sich - trotz gegenteiliger Vorankündigung - dem Entscheid des Rechtsöffnungsrichters unterziehe und im Aberkennungsprozess an den von ihr im Rechtsöffnungsverfahren nicht angefochte-

- 13 nen Argumenten weiterhin uneingeschränkt festhalte (act. 13 Rz. 27). Dieser Umstand sei im vorliegenden Verfahren zu würdigen (act. 31 Rz. 150). Für die Erhebung der Aberkennungsklage ist nicht erforderlich, dass sich der Schuldner dem Rechtsöffnungsbegehren widersetzt hat. Er kann selbst dann Aberkennungsklage erheben, wenn er das Rechtsöffnungsbegehren unter Vorbehalt der Aberkennungsklage anerkannt hat (STAEHELIN, a.a.O., N 18 zu Art. 83 SchKG; BGE 123 III 220 E. 4d). Der Klägerin stand es somit frei, einerseits den Rechtsöffnungsentscheid vom 15. Juli 2011 zu akzeptieren und andererseits Aberkennungsklage zu erheben. Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten kann darin nicht erblickt werden. 1.3.3. Die Beklagte hält weiter dafür, die Klägerin verhalte sich widersprüchlich, wenn sie sich an die Gerichtsstandsvereinbarung im Zusammenarbeitsvertrag vom 14. Juli 2010 gebunden sehe und in anderem Zusammenhang geltend mache, die Zusammenarbeitsvereinbarung sei gar nicht gültig, da L._____ und M._____ die Klägerin gegenüber der Beklagten zivilrechtlich nicht gültig hätten verpflichten können. Dieses widersprüchliche Verhalten sei rechtsmissbräuchlich, weshalb auf die Aberkennungsklage nicht einzutreten sei (act. 13 Rz. 168; vgl. auch act. 31 Rz. 36, Rz. 325). Unabhängig davon, ob eine Gerichtsstandsvereinbarung Bestandteil eines Hauptvertrages bildet (Gerichtsstandsklausel) oder ob es sich dabei um eine selbständige Abrede handelt (Gerichtsstandsvertrag), stellt sie eine vom Hauptvertrag unabhängige Übereinkunft dar (Autonomie der Prorogation). Ausser bei Fehleridentität - beispielsweise im Falle der Handlungsunfähigkeit einer Vertragspartei - muss die Gültigkeit der Prorogation daher unabhängig und ohne Rücksicht auf die Gültigkeit des Hauptvertrages geprüft werden (BERGER, in: Berner Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Band I, 2012, N 43 ff. zu Art. 17 ZPO m.w.H.; INFANGER, in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2010, N 29 zu Art. 17 ZPO).

- 14 - Zwar wäre es als konsequent zu bezeichnen, hätte sich die Klägerin mit der identischen Argumentation sowohl gegen die Gültigkeit des Zusammenarbeitsvertrages als auch gegen die Gültigkeit der Gerichtsstandsstandsvereinbarung gewandt und dementsprechend die vorliegende Klage am Betreibungsort in Nyon erhoben. Da Hauptvertrag und Gerichtsstandsvereinbarung zwei voneinander unabhängige Verträge darstellen, kann im Vorgehen der Klägerin indessen kein geradezu rechtsmissbräuchliches Verhalten erblickt werden. 1.3.4. Es liegen keine Gründe für ein Nichteintreten auf die Klage vor. Nachdem sämtliche Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Klage einzutreten (Art. 59 Abs. 1 ZPO). 2. Aberkennungsklage 2.1. Rechtliches Bei der Aberkennungsklage im Sinne von Art. 83 Abs. 2 SchKG handelt es sich um eine materiellrechtliche negative Feststellungsklage, die auf die Feststellung des Nichtbestehens oder der Nichtvollstreckbarkeit der vom Betreibenden geltend gemachten Forderung gerichtet ist (BGE 130 III 285 = Pra 94 [2005] Nr. 31 E. 5.3.1; BGE 134 III 656 E. 5.3.1). Das Feststellungsinteresse ist durch die Schuldbetreibung begründet (VOCK, a.a.O., N 6 zu Art. 83 SchKG). Die Aberkennungsklage erscheint als das Spiegelbild der Anerkennungsklage gemäss Art. 79 SchKG, von welcher sie sich allein durch die Umkehr der prozessualen Rolle der Parteien - Klägerin ist die betriebene Schuldnerin, Beklagte die betreibende Gläubigerin - unterscheidet. Eine Umkehr der Beweislastverteilung findet bei der Aberkennungsklage hingegen nicht statt. Gemäss Art. 8 ZGB hat derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Es obliegt somit der Beklagten, den Bestand der strittigen Forderung zu beweisen, zum Beispiel, indem sie eine Schuldanerkennung vorlegt. Die Klägerin ihrerseits muss das Nichtbestehen oder die Nichtvollstreckbarkeit der vom Rechtsöffnungstitel festgestellten Schuld beweisen (BGE 130 III 285 = Pra 94 [2005] Nr. 31 E. 5.3.1; BGE 131 III 268 = Pra 95 [2006] Nr. 19 E. 3.1; Urteil des Bundesgerichts 4D_4/2011 vom 1. April 2011 E. 2.1).

- 15 - 2.2. Würdigung Die Klägerin führt aus, dass die Beklagte den Bestand der von ihr geltend gemachten Forderungen zu beweisen habe, da im Aberkennungsprozess trotz Parteirollentausch keine Beweislastumkehr stattfinde (act. 1 Rz. 32, act. 24 Rz. 132). Dies trifft im Grundsatz zu. Die Beklagte weist indessen zu Recht darauf hin, dass die Schuldanerkennung vom 3. September 2010 (act. 3/18) zu einer Änderung der Beweislastverteilung führen könnte (act. 31 Rz. 6 ff., Rz. 135, Rz. 144). Darauf ist nachfolgend einzugehen. 3. Schuldanerkennung vom 3. September 2010 3.1. Wortlaut der Schuldanerkennung Es ist unbestritten, dass L._____ und M._____ am 3. September 2010 eine Erklärung mit folgendem Wortlaut unterzeichneten (act. 3/18): "Schuldanerkennung B._____ AG, … [Adresse], hat, basierend auf dem Zusammenarbeitsvertrag vom 14. Juli 2010, Leistungen in der Höhe von insgesamt CHF 195'862.85 für C._____ SA in … erbracht. C._____ anerkennt, die Rechnung vom 2. August 2010 im Betrag von Fr. 90'046.25, vom 31. August 2010 im Betrag von Fr. 97'746.60 und vom 3. September 2010 von Fr. 8'070.-- vorbehaltlos zu schulden."

- 16 - 3.2. Art der Schuldanerkennung 3.2.1. Die Schuldanerkennung bzw. das Schuldbekenntnis ist die Erklärung des Schuldners gegenüber dem Gläubiger, dass eine bestimmte Schuld bestehe (SCHWENZER, in: Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, 5. Aufl. 2011, N 2 zu Art. 17 OR; GAUCH UND ANDERE, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 9. Aufl. 2008, N 1177; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, in: Zürcher Kommentar zu den Art. 1-17 OR, 3. Aufl. 1973, N 5 zu Art. 17 OR; Urteile des Bundesgerichts 4A_17/2009 vom 14. April 2009 E. 3.2, 4C.69/2007 vom 21. Juni 2007 E. 6.3 sowie 4C.30/2006 vom 18. Mai 2006 E. 3.2). 3.2.2. Die Klägerin bringt unter Hinweis auf KRAUSKOPF vor, bei der abgegebenen Schuldanerkennung vom 3. September 2010 handle es sich - würde deren Gültigkeit angenommen - bezüglich der Anerkennung der Honorarforderungen der Beklagten um eine rein deklaratorische Schuldanerkennung, d.h. um eine reine Wissenserklärung, wonach bestätigt werde, dass offene Rechnungen in der vermerkten Höhe bestünden (act. 24 Rz. 133). 3.2.3. Im Zusammenhang mit einer Schuldanerkennung wird der Begriff der Wissenserklärung in der Lehre nicht einheitlich definiert. 3.2.4. Eine Wissensmitteilung oder -erklärung liegt nach Auffassung von SCHMIDLIN sowie von KUT dann vor, wenn in einem nicht rechtsgeschäftlichen Schuldeingeständnis Vorstellungen über das Bestehen oder Nichtbestehen bestimmter Tatsachen geäussert werden, beispielsweise nach Verkehrsunfällen, Ladendiebstählen oder anderen plötzlichen Schadensfällen. Beschreibt der Erklärende lediglich einen Vorgang, stellt er Tatsachen fest oder enthält seine Äusserung ein Schuldeingeständnis, das keine konkreten Leistungspflichten aufführt, so liegt im Zweifel kein Schuldbekenntnis vor (SCHMIDLIN, in: Berner Kommentar zu Art. 1-18 OR, 1986, N 40 ff. zu Art. 17 OR; KUT, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Bd. 4, 2. Aufl. 2012, N 3 zu Art. 17 OR; vgl. auch HURNI, in: HONSELL [HRSG.], Kurzkommentar zu Art. 1-529 OR, 2008, N 6 zu Art. 17 OR). Demgegenüber darf die Erklärung des Schuldners, dass eine bestimmte Schuld

- 17 bestehe und er diese anerkenne, nicht als blosse Wissensmitteilung verstanden werden (SCHMIDLIN, a.a.O., N 18 zu Art. 17 OR). Zwar ist das Schuldbekenntnis für sich genommen nur die Äusserung einer Rechtsansicht; doch enthält es immer auch den Sinn eines Versprechens, die anerkannte Schuld zu erfüllen, auch wenn es sich einzig auf eine schon bestehende Schuld bezieht (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, a.a.O., N 6 zu Art. 17 OR; SCHMIDLIN, a.a.O., N 18 und N 34 zu Art. 17 OR; KUT, a.a.O., N 2 zu Art. 17 OR). Im Sinne der vorstehenden Abgrenzung stellt die vorliegenden Erklärung, wonach die Klägerin CHF 195'862.85 vorbehaltlos schulde, keine Wissenserklärung, sondern eine Schuldanerkennung dar. 3.2.5. KOLLER und KRAUSKOPF grenzen die deklaratorische von der konstitutiven Schuldanerkennung ab. Demgemäss besteht und erschöpft sich die deklaratorische Schuldanerkennung in der Mitteilung des Erklärenden, er halte sich im dargelegten Umfang für verpflichtet. Damit gibt der Erklärende kund, dass die anerkannte Schuld nach seinem Wissen besteht, ohne aber zu erklären, sich rechtlich verpflichten zu wollen, so dass es sich bei der deklaratorischen Schuldanerkennung um eine blosse Wissenserklärung handelt. Eine konstitutive Schuldanerkennung ist demgegenüber auf die Herbeiführung von Rechtsfolgen gerichtet und liegt nur dann vor, wenn sie zusätzlich zur Wissenserklärung eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung des Anerkennenden umfasst, sich nach Massgabe der Schuldanerkennung zu verpflichten. Dadurch entsteht eine zusätzliche, neue Schuld. Im Zweifelsfall ist die Schuldanerkennung deklaratorisch (KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 2006, § 24 N 10, N 18 ff., N 37 f.; KRAUSKOPF, Der Begriff, die Erscheinungsformen und die Bedeutung der Schuldanerkennung im Obligationenrecht in; recht 2005, S. 171 ff. [nachfolgend zit. KRAUSKOPF, in: recht 2005] sowie KRAUSKOPF, Die Schuldanerkennung im schweizerischen Obligationenrecht, Diss. 2003, N 26 f., N 127 ff., N 269, N 451 f. [nachfolgend zit. KRAUSKOPF, Schuldanerkennung]). Im Sinne der Abgrenzung, wie sie von KOLLER und KRAUSKOPF vorgenommen wird, liegt vorliegend eine deklaratorische Schuldanerkennung vor, welche nach Auffassung dieser Autoren eine blosse Wissenserklärung darstellt. Wie nachfol-

- 18 gend zu zeigen sein wird, erweist sich diese Feststellung im Ergebnis als irrelevant. 3.2.6. Bei einem abstrakten Schuldbekenntnis (Art. 17 OR) erfolgt die Anerkennung der Schuld ohne Angabe eines Verpflichtungsgrundes. Demgegenüber liegt ein kausales Schuldbekenntnis vor, wenn es den Verpflichtungsgrund selbst nennt oder dieser jedenfalls aus den Umständen ersichtlich ist (KUT, a.a.O., N 4 zu Art. 17 OR; SCHWENZER, a.a.O., N 5 zu Art. 17 OR; HUGUENIN, Obligationenrecht, 2012, § 1 N 70; SCHMIDLIN, a.a.O., N 47 zu Art. 17 OR; Urteile des Bundesgerichts 4A_17/2009 vom 14. April 2009 E. 3.2 sowie 4C.30/2006 vom 18. Mai 2006 E. 3.2). Vorliegend wird mit der Formulierung, wonach die Beklagte für die Klägerin basierend auf dem Zusammenarbeitsvertrag vom 14. Juli 2010 Leistungen in der Höhe von insgesamt CHF 195'862.85 erbracht habe, welcher Betrag der Gesamtforderung gemäss den als vorbehaltlos geschuldet bezeichneten drei Rechnungen entspreche, der Verpflichtungsgrund in der Schuldanerkennung vom 3. September 2010 explizit genannt. Der Beklagten ist darin beizupflichten (act. 31 Rz. 10), dass es sich um eine kausale Schuldanerkennung handelt. 3.3. Wirkungen der Schuldanerkennung 3.3.1. Gemäss herrschender Lehre begründet das Schuldbekenntnis in materieller Hinsicht eine mit der anerkannten Schuld inhaltlich gleiche Verpflichtung, die Anerkennungsschuld (KUT, a.a.O., N 6 zu Art. 17 OR; GAUCH UND ANDERE, a.a.O., N 1181; HURNI, a.a.O., N 7 zu Art. 17 OR; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, a.a.O., N 13 zu Art. 17 OR; a.M. KOLLER, a.a.O., § 24 N 37 sowie KRAUSKOPF, in: recht 2005, S. 174, sowie Schuldanerkennung, N 27 und N 215, für welche Autoren dies nur auf die konstitutive, nicht aber auch auf die deklaratorische Schuldanerkennung zutrifft). Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts und herrschender Lehre entsteht die Anerkennungsschuld allerdings nur, wenn sie im Zeitpunkt der Schuldanerkennung tatsächlich bestanden hat (KUT, a.a.O., N 6 zu Art. 17 OR ; HUGUENIN, a.a.O., § 1 N 70; SCHWENZER, a.a.O., N 13 zu Art. 17 OR; GAUCH UND ANDERE, a.a.O., N 1181; BGE 105 II 183 = Pra 69 [1980] Nr. 30 E. 4a; Urteile des

- 19 - Bundesgerichts 4C.30/2006 vom 18. Mai 2006 E. 3.2 sowie 4A_17/2009 vom 14. April 2009 E. 3.2; a.M. KRAUSKOPF, in: recht 2005, S. 173, S. 179 sowie Schuldanerkennung, N 347 f., wonach dies bei der konstitutiven Schuldanerkennung grundsätzlich keine Voraussetzung bildet). Der Gläubiger, der sich auf ein kausales oder abstraktes Schuldbekenntnis berufen kann, darf sich ausschliesslich auf dieses verlassen. Demnach braucht sich der Gläubiger fortan nicht mehr auf den ursprünglichen Verpflichtungsgrund zu berufen, sondern kann das Schuldbekenntnis als Klagegrund benutzen, genügt also seiner Behauptungslast, indem er die Anerkennung behauptet (Urteil des Bundesgerichts 4C.214/2006 vom 19. Dezember 2006 E. 4.3.1.; GAUCH UND ANDERE, a.a.O., N 1181; KOLLER, a.a.O., § 24 N 23; SCHMIDLIN, a.a.O., N 50 zu Art. 17 OR; SCHÖNENBERGER/ JÄGGI, a.a.O., N 13 zu Art. 17 OR; KRAUSKOPF, Schuldanerkennung, N 108 und N 124, ist in Bezug auf die diskrete - d.h. die kausale - Schuldanerkennung derselben Meinung). 3.3.2. Von der materiellrechtlichen Lage zu unterscheiden ist die Beweislage. Sie besteht darin, dass die Tatsache der Schuldanerkennung für sich allein den Schluss auf den Bestand und den Inhalt der anerkannten Schuld zur Zeit der Anerkennung rechtfertigt. Wird eine Schuldurkunde von dem in ihr genannten Gläubiger vorgelegt, so erbringt sie in Verbindung mit der Tatsache, dass sie sich im Besitz des Gläubigers befindet, für sich allein den genügenden Beweis dafür, dass der in der Urkunde genannte Schuldner die verurkundete Schuld anerkannt hat. Damit hat der Gläubiger einen hinreichenden Nachweis zur Durchsetzung seines Anspruchs geleistet und braucht nichts weiteres zu beweisen (GAUCH UND ANDERE, a.a.O., N 1183; SCHÖNENBERGER/JÄGGI,a.a.O., N 17 ff. zu Art. 17 OR; Urteil des Bundesgerichts 4C.30/2006 vom 18. Mai 2006 E. 3.2, a.M. KRAUSKOPF, Schuldanerkennung, N 76, N 124). Gemäss konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung und beinahe einhelliger Lehre bewirkt eine abstrakte oder eine kausale Schuldanerkennung somit eine Umkehr der Beweislast (BGE 131 III 268 = Pra 95 [2006] Nr. 19 E. 3.2; BGE 105 II 183 = Pra 69 [1980] Nr. 30 E. 4a; Urteile des Bundesgerichts 4A_119/2010 vom 29. April 2010 E. 2.1, 4A_17/2009 vom 14. April 2009 E. 3.2 sowie 4C.30/2006 vom 18. Mai 2006 E. 3.2; KUT, a.a.O., N 7 zu Art. 17 OR; SCHWENZER, a.a.O., N 8 zu Art. 17 OR; KOLLER, a.a.O., § 24

- 20 - N 24 ff.). Demzufolge erbringt der Gläubiger mit dem Nachweis der Schuldanerkennung den ihm obliegenden Hauptbeweis für die Existenz der Forderung (Urteil des Bundesgerichts 4C.214/2006 vom 19. Dezember 2006 E. 4.3.1.), und es obliegt nunmehr dem Schuldner, die fehlenden rechtsbegründenden oder verwirklichten rechtsaufhebenden Tatsachen zum Anspruch zu beweisen (Urteil des Bundesgerichts 4C. 433/1999 vom 22. Februar 2000 E. 3). Einzig KRAUSKOPF vertritt den Standpunkt, dass sich sowohl die deklaratorische als auch die konstitutive Schuldanerkennung lediglich auf die Beweiswürdigung, nicht aber auf die Beweislastverteilung auswirken. Diese Auffassung wird damit begründet, dass eine Schuldanerkennung lediglich eine tatsächliche, natürliche Vermutung dafür bewirke, dass die anerkannten Schuld im Zeitpunkt der Schuldanerkennung wahrscheinlich bestanden habe, weshalb der Schuldner zur Entkräftung der tatsächlichen Vermutung den Gegenbeweis anzutreten habe (KRAUSKOPF, in: recht 2005, S. 176 sowie Schuldanerkennung, N 58 ff., N 84, N 107, N 120 ff., N 447 ff.). Zu berücksichtigen ist indessen, dass natürliche Vermutungen aufgrund ihrer Wirkung als Beweislastumkehr empfunden werden (LEU, in: BRUNNER / GASSER / SCHWANDER [HRSG.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2011, N 122 zu Art. 154 ZPO). 3.3.3. Die Ausstellung einer Schuldanerkennung bedeutet grundsätzlich keine Novation der Schuld im Sinne von Art. 116 OR (KOLLER, a.a.O., § 24 N 29 ff.; KRAUSKOPF, in: recht 2005, S. 173 sowie Schuldanerkennung, N 204, N 215). Der Schuldner kann sich gegenüber dem Gläubiger grundsätzlich auf sämtliche Einreden und Einwendungen berufen, die sich gegen die anerkannte Schuld richten (BGE 131 III 268 = Pra 95 [2006] Nr. 19 E. 3.2; BGE 127 III 559 E. 4a; BGE 105 II 183 = Pra 69 [1980] Nr. 30 E. 4a). Aufgrund der Beweislastumkehr obliegt ihm dafür der Hauptbeweis, weshalb er sich in der Regel nicht mit dem blossen Bestreiten begnügen kann (Urteil des Bundesgerichts 4C.214/2006 vom 19. Dezember 2006 E. 4.3.1; HURNI, a.a.O., N 8 zu Art. 17 OR). Während der Schuldner bei einem abstrakten Schuldbekenntnis vorgängig darzutun hat, auf welchen Verpflichtungsgrund es sich bezieht, kann er sich bei einem kausalen Schuldbekenntnis in erster Linie darauf beschränken, den angegebenen Verpflichtungsgrund zu entkräften, indem er nachweist, dass der genannte Grund nicht zutrifft und das

- 21 - Schuldversprechen ungültig ist (Urteil des Bundesgerichts 4C. 433/1999 vom 22. Februar 2000 E. 3; SCHMIDLIN, a.a.O., N 47, vgl. auch N 23 zu Art. 17 OR; SCHWENZER, a.a.O., N 6 zu Art. 17 OR). Als mögliche Gegenrechte aus dem Grundverhältnis kommen etwa Nichtigkeit wegen Rechts- oder Sittenwidrigkeit, Formnichtigkeit, Stundung, die Einreden des nicht oder nicht richtig erfüllten Vertrages, der Simulation, der bereits erfolgten Erfüllung oder der Verjährung in Betracht. Ausserdem kann sich der Schuldner auch auf Mängel bei der Abgabe des Schuldbekenntnisses stützen, wie etwa fehlende Urteils- oder Handlungsfähigkeit oder Willensmängel (SCHWENZER, a.a.O., N 8 f. zu Art. 17 OR m.w.H.; SCHMIDLIN, a.a.O., N 51 f. zu Art. 17 OR; KUT, a.a.O., N 6 zu Art. 17 OR m.w.H.; KOLLER, a.a.O., § 24 N 30 m.w.H.; BGE 131 III 268 = Pra 95 [2006] Nr. 19 E. 3.2; Urteil des Bundesgerichts 4C. 433/1999 vom 22. Februar 2000 E. 3). 3.3.4. Ausnahmsweise kann der Schuldanerkennung die Wirkung eines Verzichts auf bestimmte oder auf sämtliche aus dem Grundverhältnis entspringenden Einwendungen und Einreden zukommen. Ein solches einredeabstraktes Schuldbekenntnis ist gemäss Lehre und bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht leichthin anzunehmen und hat eindeutig zu sein, da es für den Schuldner von grosser Tragweite ist. Der Verzicht auf einzelne oder auf alle Einreden bzw. Einwendungen muss daher ausdrücklich erfolgen oder sich aus den Umständen unzweifelhaft ergeben. Beruft sich der Gläubiger auf einen Einredeverzicht, ist er insoweit beweispflichtig (SCHWENZER, a.a.O., N 10 ff. zu Art. 17 OR; KUT, a.a.O., N 8 zu Art. 17 OR; KRAUSKOPF, Schuldanerkennung, N 244 f., N 274, N 461; SCHMIDLIN, a.a.O., N 26 und N 53 ff. zu Art. 17 OR; BGE 65 II 66 E. 8b; BGE 127 III 559 E. 4a; Urteile des Bundesgerichts 4C.214/2006 vom 19. Dezember 2006 E. 4.3.2 sowie 4C.69/2007 vom 21. Juni 2007 E. 6.3). Durch Auslegung des Parteiwillens ist die Frage zu entscheiden, ob der Anerkennende auf sämtliche Einreden oder bloss einen Teil derselben verzichtet hat. Dabei ist die Frage des Einredeverzichts bezogen auf die im konkreten Streitfall erhobenen Einreden zu stellen (BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 58, S. 61; vgl. auch KRAUSKOPF, Schuldanerkennung, N 249, N 274).

- 22 - Bei einem Einredeverzicht hat die Schuldanerkennung materiellrechtliche Wirkungen. Durch die Schuldanerkennung wird die Forderung gleichzeitig auf eine neue rechtliche Basis gestellt, welcher Vorgang vom Begriff der Novation erfasst wird. Ein totaler Einredeverzicht scheitert aber zumindest an den allgemeinen Vertragsgrenzen der Rechts- und Sittenwidrigkeit, der Übervorteilung und der Willensmängel. Im Übrigen aber ist dem Schuldner die Berufung auf die vom Verzicht erfassten Einreden und Einwendungen verwehrt (SCHWENZER, a.a.O., N 10 zu Art. 17 OR; BUCHER, a.a.O., S. 58, S. 61 f.; SCHMIDLIN, a.a.O., N 56 f. zu Art. 17 OR). Das Bestehen von Einredeabstraktheit entbindet die fordernde Partei somit weitgehend davon, sich mit Gegenargumenten, welche die (richtige) Erfüllung oder Gültigkeit des Grundgeschäftes anzweifeln, auseinandersetzen zu müssen (ZR 100 [2001] Nr. 50 E. 4). 3.4. Beweislastverteilung im vorliegenden Verfahren 3.4.1. Nach einhelliger Lehre und bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann der Gläubiger eine kausale Schuldanerkennung als Klagegrund benutzen und genügt seiner Behauptungslast, indem er die Anerkennung behauptet. Im Rahmen der vorliegenden Aberkennungsklage beruft sich die Beklagte denn auch primär auf die kausale Schuldanerkennung vom 3. September 2010 und bloss im Eventualstandpunkt auf den ursprünglichen Verpflichtungsgrund, d.h. den Zusammenarbeitsvertrag vom 14. Juli 2010 und die gestützt darauf erbrachten Leistungen (act. 31 Rz. 135 ff.). 3.4.2. Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass die Schuldanerkennung keine Beweislastumkehr bewirke. Sie führt aus, durch die Unterzeichnung der Schuldanerkennung vom 3. September 2010 sei keine neue Schuld entstanden (keine Novation), sondern es sei mit einer reinen Wissenserklärung die Höhe der Honorarnoten der Beklagten bestätigt worden, was dieser im Hinblick auf ein künftiges Inkasso durch einen provisorischen Rechtsöffnungstitel einen Vorteil bringen sollte (act. 24 Rz. 130, Rz. 133).

- 23 - Die in der Literatur umstrittene Frage, ob auch eine deklaratorische Schuldanerkennung in materieller Hinsicht eine mit der anerkannten Schuld inhaltlich gleiche Verpflichtung begründet, erweist sich vorliegend als irrelevant, nachdem gemäss KOLLER und KRAUSKOPF eine deklaratorische Schuldanerkennung in prozessualer Hinsicht dieselben Wirkungen entfaltet wie eine konstitutive Schuldanerkennung (vgl. KOLLER, a.a.O., § 24 N 22 ff.; KRAUSKOPF, Schuldanerkennung, N 27, N 58 ff.). Dementsprechend kann die Klägerin aus der Feststellung, dass es sich bei der Schuldanerkennung vom 3. September 2010 gemäss der Definition von KOLLER und KRAUSKOPF um eine reine Wissenserklärung handelt, nichts zu ihren Gunsten ableiten. Dass die Ausstellung einer Schuldanerkennung grundsätzlich keine Novation bedeutet, ändert nichts daran, dass eine Schuldanerkennung gemäss konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung und fast einhelliger Lehre zu einer Beweislastumkehr führt. Die Beklagte hat mit dem Nachweis der Schuldanerkennung den Hauptbeweis für die Existenz der Forderung erbracht. Sie weist zutreffend darauf hin, dass die Beweislast bezüglich der gegen die Schuldanerkennung vorgebrachten Einreden bei der Klägerin liegt (act. 31 Rz. 11 f., Rz. 135, Rz. 137, Rz. 144, Rz. 153). 3.4.3. Die Beklagte macht geltend, mit der Verwendung des Wortes "vorbehaltlos" in der Schuldanerkennung habe die Klägerin auf sämtliche Einwendungen und Einreden aus dem Grundverhältnis verzichtet (act. 13 Rz. 48; act. 31 Rz. 12, Rz. 137). Die Klägerin bestreitet sinngemäss die Einredeabstraktheit der Schuldanerkennung, indem sie ausführt, die Unterzeichnung der Schuldanerkennung vom 3. September 2010 habe keine Novation zur Folge gehabt (act. 24 Rz. 133). Für die Behauptung der Beklagten, aufgrund der Verwendung des Wortes "vorbehaltlos" liege eine einredeabstrakte Schuldanerkennung vor, liegt die Beweislast bei ihr als Gläubigerin. Da der Verzicht auf einzelne oder auf alle Einreden bzw. Einwendungen gegen eine Schuldanerkennung ausdrücklich zu erfolgen hat oder sich aus den Umständen unzweifelhaft ergeben muss, kann vorliegend aufgrund der Formulierung "vorbehaltlos zu schulden" allein kein genereller Verzicht der Klägerin auf sämtliche Einreden und Einwendungen abgeleitet werden, namentlich soweit es um

- 24 - Einreden gegen die Schuldanerkennung selber geht. Nachfolgend ist auf die einzelnen Einreden der Klägerin einzugehen und in Bezug auf jede Einrede gesondert zu prüfen, ob hinsichtlich dieser konkreten Einrede von einem Einredeverzicht auszugehen ist, so dass der Klägerin die Berufung darauf verwehrt wäre. 4. Fehlende Beschlussfähigkeit des Verwaltungsrates 4.1. Parteistandpunkte 4.1.1. Aus der Tatsache, dass der Verwaltungsrat der Klägerin vom 15. Juni 2010 bis zum 6. September 2010 nicht statuten- und organisationsreglementskonform bestellt war, leitet die Klägerin ab, ihr Verwaltungsrat sei in jenem Zeitraum nicht beschlussfähig gewesen, weshalb der Zusammenarbeitsvertrag vom 14. Juli 2010 sowie die Schuldanerkennung vom 3. September 2010 nicht gültig zustande gekommen seien und die Klägerin daher nicht binden würden (act. 1 Rz. 18 ff., Rz. 30, Rz. 33 f.; act. 24 Rz. 25, Rz. 125 f.). 4.1.2. Die Beklagte vertritt den Standpunkt, mit L._____ und M._____ seien im relevanten Zeitraum zwei vertretungsbefugte Personen gültig als Mitglieder des Verwaltungsrates der Klägerin bestellt gewesen. Durch das ihnen eingeräumte Kollektivzeichnungsrecht zu zweien seien sie zivilrechtlich jederzeit befugt gewesen, die Klägerin rechtsgültig zu verpflichten. Aufgrund ihrer kollektiven Vertretungsmacht stehe der zivilrechtlichen Gültigkeit dieser beiden Rechtsgeschäfte im Aussenverhältnis nichts entgegen (act. 13 Rz. 29, Rz. 37 ff., Rz. 179 ff., Rz. 196 f.; act. 31 Rz. 36, Rz. 119 f.). Abgesehen davon habe es zum Abschluss dieser Rechtsgeschäfte keines Verwaltungsratsbeschlusses bedurft, sondern sei die (interne) Kompetenz u.a. dafür gültig an die Geschäftsleitung delegiert worden. M._____ sei am 15. Juni 2010 noch vor dem Rücktritt von K._____ zum Delegierten des Verwaltungsrates und damit gleichzeitig zum geschäftsführenden Direktor der Klägerin bestellt worden, weshalb primär ihm und weiteren Personen mit Kollektivzeichnungsrecht zu zweien die Kompetenz zum Beschluss über die betreffenden Rechtsgeschäfte zugekommen sei (act. 13 Rz. 31 ff., Rz. 44, Rz. 182).

- 25 - 4.2. Keine Einredeabstraktheit In Bezug auf die Einrede, der Zusammenarbeitsvertrag und die Schuldanerkennung seien mangels Beschlussfähigkeit der unterzeichnenden Verwaltungsräte nicht gültig zustandegekommen, kann keine Einredeabstraktheit vorliegen. Wäre die Ungültigkeit aus dem von der Klägerin geltend gemachten Grund zu bejahen, so würde die Schuldanerkennung keine Wirkungen entfalten und entfiele von Vornherein die Möglichkeit, dass es sich um eine einredeabstrakte Schuldanerkennung handelt. 4.3. Rechtliches 4.3.1. Juristische Personen handeln durch ihre Organe (vgl. Art. 55 ZGB). Beim ordnungsgemäss im Handelsregister eingetragenen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft (AG) besteht unabhängig von den Aufgaben, welche er tatsächlich erfüllt, eine formelle Organstellung (MÜLLER / LIPP / PLÜSS, Der Verwaltungsrat, 3. Aufl. 2007, S. 31). Der Verwaltungsrat führt die Geschäfte der Gesellschaft, soweit er die Geschäftsführung nicht übertragen hat, was abgesehen in Bezug auf die unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben zulässig ist (Art. 716 Abs. 2 i.V.m. Art. 716a und Art. 716b OR). Grundsätzlich vertritt er die Gesellschaft nach aussen, d.h. gegenüber Dritten, doch kann er die Vertretung einem oder mehreren Mitgliedern (Delegierten) oder Dritten (Direktoren) übertragen (Art. 718 Abs. 1 und Abs. 2 OR). Mindestens ein Mitglied des Verwaltungsrates muss zur Vertretung der Gesellschaft befugt sein (Art. 718 Abs. 3 OR). 4.3.2. Im Zusammenhang mit der Vertretung der AG nach aussen ist es wesentlich, die Begriffe Vertretungsbefugnis und Vertretungsmacht voneinander abzugrenzen. Bei der Frage der Vertretungsbefugnis geht es um die interne Erlaubnis, die Gesellschaft gegenüber Dritten zu verpflichten bzw. darum, inwieweit jemand berechtigt ist, für die AG Rechtsgeschäfte abzuschliesen. Demgegenüber ist es eine Frage der Vertretungsmacht, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen das rechtsgeschäftliche Handeln im Namen der AG dieser anzurechnen ist. Vertretungsmacht bezeichnet also den Bereich des rechtlichen Könnens, der Möglichkeit, unmittelbar für die Gesellschaft Rechtswirkungen zu erzeugen; Vertretungs-

- 26 befugnis degegenüber den Bereich des rechtlichen Dürfens des Vertreters (FORSTMOSER / MEIER-HAYOZ / NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 30 N 79 ff.; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 13 N 496a ff.; Urteil des Bundesgerichts vom 4A_357/2007 vom 8. April 2008 E. 4.2 f.; WATTER verwendet in diesem Zusammenhang die Begriffe Vertretungsrecht bzw. Organvollmacht und Vertretungswirkung, vgl. WATTER in: Basler Kommentar zum Obligationenrecht II, 4. Aufl. 2012, N 17 ff. zu Art. 718 OR sowie N 6 ff. zu Art. 718a OR). 4.3.3. In Bezug auf den Aspekt der Vertretungsmacht ergibt sich aus Art. 718a Abs. 1 OR, dass die zur Vertretung befugten Personen im Namen der AG alle Rechtshandlungen vornehmen können, die der Zweck der Gesellschaft mit sich bringen kann. Das Bundesgericht fasst die Zweckgrenze in seiner Rechtsprechung seit jeher weit auf. Erfasst werden auch ungewöhnliche Geschäfte, sofern sie auch nur möglicherweise im Gesellschaftszweck begründet sind. Jenseits der Zweckgrenze liegen demgemäss nur Geschäfte, die der Zweck nicht mit sich bringen kann, d.h. die durch diesen geradezu ausgeschlossen sind (BGE 111 II 284 E. 3b; BGE 116 II 320 E. 3a; WATTER, a.a.O., N 3 zu Art. 718a OR m.w.H.; BÖCKLI, a.a.O., § 13 N 497 m.w.H.). Die AG darf die Vertretungsbefugnis der Vertretungsorgane zu zweckmässigen Geschäften intern beliebig begrenzen, etwa indem einzelne Rechtshandlungen von der Organvollmacht ausgenommen werden oder summenmässige Kompetenzlimiten aufgestellt werden (WATTER, a.a.O., N 6 zu Art. 718a OR; FORSTMOSER / MEIER-HAYOZ / NOBEL, a.a.O., § 30 N 99 f.). Gemäss Art. 718 Abs. 1 Satz 2 ist ohne statutarische oder reglementarische Abänderung jedes Verwaltungsratsmitglied einzelzeichnungsberechtigt. Als im Handelsregister eintragbaren Beschränkungen der Organvollmacht bzw. der Vertretungsbefugnis erlaubt das OR das Kollektivzeichnungsrecht und die Begrenzung des Zeichnungsrechts auf den Hauptsitz oder die Filiale (WATTER, a.a.O., N 15 zu Art. 718a OR; BÖCKLI, a.a.O., § 13 N 498, N 505 f.). Analog zu einem (intern gesehen) zweckwidrigen Geschäft macht sich das Vertretungsorgan intern verantwortlich bzw. haftet im Rahmen von Art. 754 OR, wenn es schädigende Geschäfte abschliesst, die ausserhalb seiner Kompetenzen liegen (WATTER, a.a.O., N 7 zu Art. 718a OR; BÖCKLI, a.a.O., § 13 N 600). Gegenüber gutgläubigen Dritten haben interne Beschränkungen der Vertretungsbefugnis indessen keine Wirkung;

- 27 davon ausgenommen sind lediglich die genannten, im Handelsregister eingetragenen Ausnahmefälle (Art. 718a Abs. 2 OR). Bei einem Überschreiten der Vertretungsbefugnis kommt eine Vertretungswirkung daher in aller Regel zustande (WATTER, a.a.O., N 19 zu Art. 718 OR; BÖCKLI, a.a.O., § 13 N 498, N 509; FORST- MOSER / MEIER-HAYOZ / NOBEL, a.a.O., § 30 N 101; BGE 120 II 5 E. 2c; Urteil des Bundesgerichts 4A_357/2007 vom 8. April 2008 E. 4.2 f.). 4.3.4. Die Statuten müssen unter anderem Bestimmungen über die Organe für die Verwaltung enthalten (Art. 626 Ziff. 6 OR). Häufig werden konkrete Angaben zur Anzahl der Verwaltungsräte gemacht. Ist demgemäss mehr als ein Verwaltungsrat vorgeschrieben und wird die entsprechende Anzahl zufolge Rücktritts bzw. Löschung eines Verwaltungsrates nicht mehr erreicht, so entsteht die Pflicht des Verwaltungsrates, mit tunlicher Beschleunigung durch Statutenänderungsoder Wahlanträge den Verstoss zu beenden. Kommt der Verwaltungsrat seinen organisatorischen Verpflichtungen nicht nach, setzt er sich in erster Linie der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit nach Art. 754 OR aus. Dies ändert nichts daran, dass die Handlungen des "zu kleinen" Verwaltungsrates in der Zwischenzeit rechtmässig bleiben. Die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft ist dann formell gewahrt, wenn der einzige im Handelsregister eingetragene Verwaltungsrat den gesetzlichen Vorschriften genügt (MÜLLER / LIPP / PLÜSS, a.a.O., S. 3 ff.; BÖCKLI, a.a.O., § 13 N 50 f.; ROTH PELLANDA, Organisation des Verwaltungsrates, Diss. 2007, N 200, N 437). Selbst wenn der Verwaltungsrat nur aus einer einzigen Person besteht, ist diese gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung notwendig und von Gesetzes wegen bevollmächtigt, die Gesellschaft zu vertreten. Dies gilt ungeachtet eines eventuell abweichenden Eintrags im Handelsregister, namentlich des Eintrags einer Kollektivzeichnungsberechtigung zu zweien (BGE 133 III 77 = Pra 96 [2007] Nr. 92 E. 6). 4.4. Würdigung 4.4.1. Delegation der Kompetenzen an die Geschäftsleitung Es trifft zu, dass gemäss Art. 18 ff. der Statuten vom 10. Juni 2009 (act. 3/12 S. 9 f.) sowie Art. 3 ff. des Organisationsreglements vom 17. September 2009

- 28 - (act. 3/13 S. 1 ff.) die Delegation der Geschäftsführung sowie die Vertretung der Klägerin durch Delegierte und Direktoren - unter Vorbehalt der unübertragbaren Aufgaben des Verwaltungsrates - vorgesehen und auch erfolgt war. Der Beklagten ist weiter darin beizupflichten (act. 13 Rz. 33), dass es sich beim Abschluss des Zusammenarbeitsvertrages sowie der Ausstellung der Schuldanerkennung nicht um ausschliesslich dem Verwaltungsrat vorbehaltene Kompetenzen handelte. Die Beklagte führt einerseits aus, die Klägerin sei in der Zeit vom 16. Juni bis zum 6. September 2010 durch L._____ und M._____ geleitet worden. Diese seien von O._____ unterstützt worden, der anlässlich der Verwaltungsratssitzung vom 15. Juni 2010 zum CEO ernannt und als Direktor im Handelsregister eingetragen worden sei (act. 31 Rz. 46, Rz. 59). Andererseits macht die Beklagte geltend, M._____ sei anlässlich der Verwaltungsratssitzung vom 15. Juni 2010 noch vor dem Rücktritt von K._____ gültig zum Delegierten des Verwaltungsrates der Klägerin und damit gleichzeitig zum geschäftsführenden Direktor der Klägerin bestellt worden (act. 13 Rz. 36). Dem Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 15. Juni 2010 ist indessen zu entnehmen, dass M._____ zwar zunächst in seiner Funktion als Delegierter des Verwaltungsrates bestätigt wurde ("[…] M._____ est confirmé dans sa fonction d'administrateur délégué […]" [act. 3/11 S. 3]), indessen kurz darauf auf das Amt des Delegierten verzichtete, da dieses mit seiner im Verlauf der Sitzung übernommenen Funktion als Verwaltungsratspräsident unvereinbar war ("Le Conseil décide de nommer M._____ Président exécutif du Conseil d'administration de la société. M._____ renonce à être délégué du Conseil d'administration." [act. 3/11 S. 9]). Dass L._____ Mitglied der Geschäftsleitung geworden wäre, wird von der Beklagten nicht geltend gemacht. Somit wurden weder der Zusammenarbeitsvertrag noch die Schuldanerkennung von Personen unterzeichnet, welche im relevanten Zeitraum Mitglieder der Geschäftsleitung waren. Gemäss Art. 718 Abs. 3 OR muss auch bei einer Delegation mindestens ein Mitglied des Verwaltungsrates zur Vertretung der Gesellschaft befugt sein (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4A_357/2007 vom 8. April 2008 E. 4.3). Vorliegend waren es sogar deren zwei: Es ist unbestritten, dass L._____ und M._____ im relevanten Zeitraum im Handelsregister mit Kollektivzeichnungsrecht zu zweien eingetragen waren und sowohl den Zusammenarbeitsvertrag vom 14. Juli 2010 als auch die

- 29 - Schuldanerkennung vom 3. September 2010 unterzeichneten (Klägerin: act. 1 Rz. 21 f., act. 24 Rz. 143 ff.; Beklagte: act. 13 Rz. 15, Rz. 22 f., Rz. 29). Im Ergebnis erweist sich die Frage der Delegation der Kompetenz zum Abschluss dieser Rechtsgeschäfte an die Geschäftsleitung als irrelevant. 4.4.2. Handlungsfähigkeit des Verwaltungsrates Die Beklagte weist zutreffend darauf hin (act. 13 Rz. 40, Rz. 179), dass die von der Klägerin angeführten Belegstellen aus BÖCKLI nicht die vorliegende Konstellation betreffen (act. 1 Rz. 19 mit Verweis auf BÖCKLI, a.a.O., § 13 N 94 und N 491). Dort geht es um Fälle von Mängeln in der Organisation der Gesellschaft im Sinne von Art. 731b OR, bei welchen die Handelsregisterbehörde aktiv wird. Ein Organisationsmangel ist u.a. dann gegeben, wenn eine Aktiengesellschaft über keinen im Handelsregister eingetragenen Verwaltungsrat mehr verfügt (vgl. BÖCKLI, a.a.O., § 13 N 94, N 96, N 491; MÜLLER / LIPP / PLÜSS, a.a.O., S. 4 f.). BÖCKLI führt an anderer Stelle explizit aus, dass die Handlungen eines - mit Blick auf eine in den Statuten vorgesehene Mindestzahl - zu kleinen Verwaltungsrates in der Zeit bis zu den erforderlichen Neuwahlen rechtmässig sind (BÖCKLI, a.a.O., § 13 N 50 f.). Auch schliesst sich BÖCKLI der Auffassung des Bundesgerichts im oben zitierten BGE 133 III 77 an (BÖCKLI, a.a.O., N 511b). Die Beklagte weist sodann zu Recht darauf hin (act. 13 Rz. 179, Rz. 182; act. 31 Rz. 325 f.), dass sich die Argumentation der Klägerin als inkonsequent erweist. Hätten die nach dem Rücktritt von K._____ verbleibenden zwei Verwaltungsräte keine gültigen Beschlüsse mehr fassen können, so wäre ihnen u.a. die Einberufung zur ausserordentlichen Generalversammlung vom 6. September 2010 verunmöglicht gewesen. Dies wird von der Klägerin zu Recht nicht geltend gemacht. Dass der Verwaltungsrat aufgrund des Ausfalls eines seiner Mitglieder (zum Beispiel wegen eines Todesfalls) absolut beschlussunfähig würde, fällt schon deshalb ausser Betracht, weil in diesem Fall für die Gesellschaft keine Möglichkeit bestünde, den statuten- und reglementskonformen Zustand aus eigener Kraft wieder herzustellen. Zusammenfassend war es L._____ und M._____ im relevanten Zeitraum möglich, gültige Verwaltungsratsbeschlüsse zu fassen.

- 30 - 4.4.3. Vertretungsbefugnis Dass die Unterschreitung der Mindestzahl an Verwaltungsräten gemäss Statuten und Organisationsreglement zu keiner Beschränkung der Vertretungsbefugnis im Sinne von Art. 718a Abs. 2 OR führen kann, ergibt sich schon aus Art. 718 Abs. 3 i.V.m. Art. 720 OR, wonach mindestens ein Mitglied des Verwaltungrates zur Vertretung der Gesellschaft befugt sein muss und dementsprechend im Handelsregister einzutragen ist. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung wäre sogar beim Verbleib lediglich einer Person im Verwaltungsrat trotz Eintrags eines Kollektivzeichnungsrechts im Handelsregister diese notwendig und von Gesetzes wegen bevollmächtigt gewesen, die Gesellschaft zu vertreten, so dass die Gesellschaft selbst in diesem Fall handlungsfähig geblieben wäre (BGE 133 III 77 = Pra 96 [2007] Nr. 92 E. 6). Aus Art. 21 Ziff. 1 der Statuten der Klägerin geht denn auch indirekt die Möglichkeit hervor, dass der Verwaltungsrat nur aus einer Person besteht: "Si le conseil d'administration se compose de plusieurs membres […] (Statuten act. 3/12 Art. 21 Ziff. 1). Der Einwand der Klägerin, die Beklagte habe um die mangelhafte Zusammensetzung des Verwaltungsrates gewusst und könne sich daher nicht darauf berufen, gutgläubig auf die im Handelsregister eingetragene Kollektivunterschrift von L._____ und M._____ vertraut zu haben (act. 1 Rz. 22, Rz. 33; act. 24 Rz. 15), geht ins Leere. Nachdem die Unterschreitung der Mindestzahl an Verwaltungsräten keine Beschränkung der Vertretungsbefugnis im Sinne von Art. 718a Abs. 2 OR zur Folge haben konnte, spielt die diesbezügliche Gut- oder Bösgläubigkeit der Beklagten keine Rolle. 4.4.4. Vertretungsmacht Der Abschluss des Zusammenarbeitsvertrages vom 14. Juli 2010 sowie die Ausstellung der Schuldanerkennung vom 3. September 2010 gehören ohne Weiteres zu den Rechtshandlungen, welche der Gesellschaftszweck der Klägerin mit sich bringen kann (Art. 718a Abs. 1 OR). Die Unterschreitung der Mindestzahl an Verwaltungsräten gemäss Statuten und Organisationsreglement konnte in Bezug auf diese Rechtsgeschäfte keine Einschränkung der Vertretungsmacht von L._____

- 31 und M._____ bewirken. Entgegen der Auffassung der Klägerin (act. 1 Rz. 21, Rz. 30, Rz. 33 f.) bedurfte es auch keiner nachträglichen Genehmigung bzw. Anerkennung durch den ab dem 6. September 2010 wieder statuten- und organisationsreglementsgemäss konstituierten Verwaltungsrat, dem L._____ und M._____ noch bis zum 9. März 2011 angehörten (vgl. Handelsregisterauszug der Klägerin: act. 3/8). 4.4.5. Zwischenfazit Dass der Verwaltungsrat der Klägerin in der Zeit vom 15. Juni 2010 bis zum 6. September 2010 lediglich aus zwei anstatt der gemäss Statuten und Organisationsreglement vorgeschriebenen drei Mitglieder bestand, ändert nichts daran, dass L._____ und M._____ im relevanten Zeitraum gültige Verwaltungsratsbeschlüsse fassen konnten. Des Weiteren führte dieser Umstand in Bezug auf den Abschluss des Zusammenarbeitsvertrages vom 14. Juli 2010 sowie die Ausstellung der Schuldanerkennung vom 3. September 2010 weder zu einer Beschränkung der Vertretungsbefugnis noch der Vertretungsmacht dieser beiden im Handelsregister mit Kollektivzeichnungsrecht zu zweien eingetragenen Verwaltungsräte. Der Einwand der Klägerin, wonach der Abschluss dieser beiden Rechtsgeschäfte sowie die Leistungserbringung durch die Beklagte entgegen den Gesellschaftsinteressen der Klägerin erfolgt seien, betrifft ebenfalls die Fragen der Vertretungsbefugnis sowie der Vertretungsmacht von L._____ und M._____. Darauf ist nachfolgend einzugehen. 5. Handeln entgegen den Gesellschaftsinteressen der Klägerin 5.1. Parteistandpunkte 5.1.1. Die Klägerin macht in der Klageschrift geltend, L._____ und M._____ sowie der von ihnen als Direktor eingesetzte O._____ hätten nach der Machtübernahme am 9. Juni 2010 umfangreiche, in ihrem persönlichen Interesse und nicht im Interesse der Gesellschaft stehende Massnahmen eingeleitet mit dem

- 32 einzigen Ziel, eine Abwahl bzw. einen erneuten Machtwechsel zu verhindern. Im Rahmen dieser Abwehrhandlungen hätten sie im Namen der Klägerin verschiedene Aufträge an Dritte, unter anderem an die Beklagte, erteilt, was innerhalb eines Zeitraums von drei Monaten zu Honorarnoten von mehr als CHF 3.8 Mio. geführt habe. Die Beklagte habe L._____ und M._____ bei ihren Bemühungen zum Machterhalt unterstützt und ihre Leistungen auch entsprechend den persönlichen Interessen der genannten Personen erbracht, nicht im allgemeinen Interesse der Gesellschaft (act. 1 Rz. 24, Rz. 31, Rz. 36). In der Replik führt die Klägerin demgegenüber aus, während der Zeit des "Putsches" sei die Geschäftsführung der Klägerin über das sogenannte "Kleine Komitee" erfolgt, dem L._____, M._____, P._____, O._____ und Rechtsanwältin Q._____ angehört hätten. Die Mitglieder des Kleinen Komitees hätten keinen Aufwand und keine Kosten gescheut, um ihr Ziel zu erreichen, nämlich die anlässlich der Generalversammlung vom 9. Juni 2010 erhaltene Machtposition zu sichern und die Rückkehr der Aktionärsgruppe um I._____ in den Verwaltungsrat zu verhindern. Unter anderem habe das Kleine Komitee eine Vielzahl von externen Beratern engagiert, darunter die Beklagte, wodurch der Klägerin ein Schaden von rund CHF 3.8 Mio entstanden sei. Da die Unterzeichnung des Zusammenarbeitsvertrages vom 14. Juli 2010 sowie der Schuldanerkennung vom 3. September 2010 Pflichtverletzungen der damaligen Organe gewesen seien, würden sie die Klägerin nicht binden. Zudem seien die von der Beklagten verfassten Ad-hoc-Mitteilungen nicht im Interesse der Gesellschaft erfolgt, weshalb die Klägerin die Honorare der Beklagten als nicht geschuldet erachtet (act. 24 Rz. 35- 130, insbesondere Rz. 35, Rz. 41 f., Rz. 122 ff., Rz. 127 ff.). 5.1.2. Die Beklagte bestreitet, dass L._____, M._____ und O._____ nach dem 9. Juni 2010 in ihrem persönlichen Interesse stehende Massnahmen eingeleitet hätten, um eine Abwahl bzw. einen erneuten Machtwechsel zu verhindern. Sie hält sodann fest, dass sie in der Zeit vom 9. Juni bis 6. September 2010 selbst nach den klägerischen Ausführungen in keiner Weise in die Leitung der Gesellschaft involviert gewesen sei (act. 13 Rz. 193; act. 31 Rz. 46, Rz. 72, Rz. 86, Rz. 126, Rz. 130 ff.). Die Beklagte bestreitet weiter, dass der Zusammenarbeitsver-

- 33 trag mit der Beklagten nicht im Interesse der Klägerin abgeschlossen worden sei. Die in Rechnung gestellten Kommunikations-Dienstleistungen habe sie für die Klägerin und nicht für L._____ und M._____ persönlich erbracht. Die Klägerin trage keine einzige substantiierte Behauptung vor, welche die Erbringung der Dienstleistungen durch die Beklagte für L._____ und M._____ persönlich nahe legen würde (act. 13 Rz. 46 f., Rz. 184, Rz. 192). Selbstverständlich sei für die Klägerin erkennbar, dass die Beklagte für die Klägerin tätig gewesen sei. Wie anders liesse es sich erklären, dass verschiedene Mitarbeitende der Beklagten in den zahlreichen Medienmitteilungen und Ad-hoc-Mitteilungen ausdrücklich als Kontaktpersonen für Rückfragen der Klägerin angegeben worden seien (act. 13 Rz. 199). Für den Inhalt der Ad-hoc-Mitteilungen sei die Klägerin verantwortlich gewesen; die Beklagte habe sie bei deren Erarbeitung lediglich unterstützt (act. 31 Rz. 131). Die Ad-hoc-Mitteilungen seien im Interesse der Klägerin erfolgt, hätten objektive Informationen enthalten und den Regularien der Schweizer Börse entsprochen (act. 31 Rz. 133, Rz. 152). Zudem habe seitens der Beklagten keine Verpflichtung bestanden, die dem Zusammenarbeitsvertrag zugrunde liegenden Entscheide und Instruktionen in rechtlicher Hinsicht zu hinterfragen oder deren Verträglichkeit mit allenfalls divergierenden Interessen in der Gesellschaft zu prüfen und darauf Rücksicht zu nehmen; diese Verantwortung habe alleine bei den vertretungsberechtigten Personen der Klägerin gelegen. Die Beklagte habe sich auf die von den vertretungsberechtigten Personen der Klägerin vorgelegten Entscheide und erteilten Instruktionen verlassen dürfen. Sie habe zu keinem Zeitpunkt Anlass gehabt, an der Gültigkeit des mit der Klägerin abgeschlossenen Zusammenarbeitsvertrages zu zweifeln (act. 13 Rz. 192, Rz. 200, vgl. auch Rz. 12; act. 31 Rz. 132 f.). 5.2. Keine Einredeabstraktheit Nachdem der Einwand der Klägerin, der Abschluss des Zusammenarbeitsvertrages und die Ausstellung der Schuldanerkennung sowie die Leistungserbringung durch die Beklagte seien nicht im Interesse der Klägerin erfolgt, die Fragen der Vertretungsbefugnis sowie der Vertretungsmacht von L._____ und M._____ be-

- 34 treffen, kann in der Verwendung des Wortes "vorbehaltlos" in der Schuldanerkennung kein Verzicht auf diese Einrede erblickt werden. 5.3. Rechtliches 5.3.1. Nach Art. 717 Abs. 1 OR müssen die Mitglieder des Verwaltungsrats ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren. Die gesetzlich normierte Treuepflicht verlangt, dass die Mitglieder des Verwaltungsrats ihr Verhalten am Geschäftsinteresse ausrichten und eigene Interessen gegebenenfalls zurückstellen. Besteht die Gefahr eines Interessenkonflikts, hat der betroffene Verwaltungsrat mittels geeigneter Massnahmen sicherzustellen, dass die Interessen der Gesellschaft gebührend berücksichtigt werden. Handelt der Verwaltungsrat entgegen den Gesellschaftsinteressen, haftet er im Rahmen von Art. 754 OR (BGE 130 III 213 E. 2.2.2 m.w.H.; vgl. auch WATTER / ROTH PELLANDA, in: Basler Kommentar zum Obligationenrecht II, 4. Aufl. 2012, N 15 zu Art. 717 OR m.w.H.; BÖCKLI, a.a.O., § 13 N 600). 5.3.2. Nach herrschender Lehre und konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts ist das Kontrahieren eines Vertreters mit sich selbst grundsätzlich unzulässig, weil es regelmässig zu Interessenkonflikten führt und somit vom Gesellschaftszweck nicht erfasst wird. Selbstkontrahieren hat deshalb abgesehen von wenigen Ausnahmen die Ungültigkeit des betreffenden Rechtsgeschäftes zur Folge. Nichts anderes gilt für die gesetzliche Vertretung juristischer Personen durch deren Organe. Daran schliesst die Frage an, wie es sich mit der Vertretungsmacht verhält, wenn zwar kein Selbstkontrahieren, aber ein Konflikt zwischen den Interessen der juristischen Person und jenen des handelnden Organs vorliegt. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die Vertretungsbefugnis nach dem mutmasslichen Willen der juristischen Person stillschweigend jene Geschäfte ausschliesst, welche sich als interessen- bzw. pflichtwidriges Vertreterhandeln erweisen. Selbst wenn das Organ weiss, dass das betreffende Geschäft den Interessen der Gesellschaft zuwiderläuft, kann eine stillschweigende Beschränkung der Vertretungsbefugnis aber dem gutgläubigen Dritten nicht entgegen gehalten werden, darf dieser doch davon ausgehen, dass die Vertretungsbefugnis von Ver-

- 35 tretungsorganen nur durch die objektiv verstandene Zweckgrenze beschränkt ist (vgl. Art. 718a Abs. 2 OR). Die Rechtslage ist bei einem Geschäft mit Interessenkonflikt mithin nicht dieselbe wie beim Selbstkontrahieren. Während beim Selbstkontrahieren und der Doppelvertretung die Vertretungsmacht grundsätzlich fehlt und nur ausnahmsweise aufgrund besonderer Umstände besteht, schliesst der blosse Interessenkonflikt aus Gründen der Verkehrssicherheit die Vertretungsmacht nicht von vornherein aus, sondern lässt sie nur entfallen, wenn der Dritte den Interessenkonflikt auch erkannt hat bzw. bei gebührender Sorgfalt hätte erkennen müssen. Ist dies der Fall, fehlt es an der Vertretungsmacht, selbst wenn sich der Interessenkonflikt im konkreten Fall nicht zum Nachteil der vertretenen Person ausgewirkt hat, und das Rechtsgeschäft wird für den Vertretenen nicht wirksam (BGE 126 III 361 E. 3a m.w.H.; ZR 2005 [104] Nr. 71 E. 2; vgl. auch BGE 120 II 5 E. 2c; WATTER, a.a.O., N 5, N 8, N 11 ff. zu Art. 718a OR). Es ist an derjenigen Partei, welche die Bösgläubigkeit der Gegenpartei geltend macht, den bösen Glauben respektive tatsächliche Umstände für die Bösgläubigkeit der Gegenpartei nachzuweisen. Dabei hat die betreffende Partei den guten Glauben aufhebende Umstände vollständig und insbesondere bestimmt zu begründen, das heisst, sie hat anzuführen, aufgrund welcher konkreter Umstände und Tatsachen die Gegenpartei von der Interessenkollision wusste oder hätte wissen müssen (ZR 2005 [104] Nr. 71 E. 6.2). 5.4. Würdigung 5.4.1. In Bezug auf den Zusammenarbeitsvertrag vom 14. Juli 2010 liegt offenkundig kein Fall von Selbstkontrahieren oder von Doppelvertretung von L._____ und M._____ vor. Sodann weist die Beklagte zutreffend darauf hin (act. 31 Rz. 132), dass der Zusammenarbeitsvertrag vom Gesellschaftszweck der Klägerin gedeckt war (Art. 718a Abs. 1 OR). Es stellt sich somit einerseits die Frage, ob der Abschluss des Zusammenarbeitsvertrages und die gestützt darauf erbrachten Leistungen durch die Beklagte entgegen den Gesellschaftsinteressen der Klägerin erfolgten, und andererseits, ob die Beklagte einen allfälligen Interessenkonflikt erkannte oder bei gebührender Sorgfalt zumindest hätte erkennen müssen.

- 36 - 5.4.2. Die Klägerin behauptet im Wesentlichen, sämtliche im Zeitraum vom 9. Juni bis zum 6. September 2010 von L._____, M._____ und O._____ bzw. von den Mitgliedern des "Kleinen Komitees" vorgenommenen bzw. initiierten Handlungen hätten nicht dem Gesellschaftsinteresse, sondern dem persönlichen Machterhalt dieser Personen gedient (act. 1 Rz. 31; act. 24 Rz. 47, Rz. 75, Rz. 91, Rz. 122, Rz. 127 ff.). In diesem Zusammenhang macht sie in der Replik umfangreiche Ausführungen zu den gemäss ihrer Darstellung von den involvierten formellen und materiellen Organen sorgfalts- und treuwidrig veranlassten Handlungen (Hinauszögern der ausserordentlichen Generalversammlung; Versuch, die Stimmrechte von I._____ zu blockieren; Versuch, eine Wandelanleihe unter Ausschluss des Bezugsrechtes auszugeben; Auftragserteilung an R._____ zur Erstellung eines Berichts zur vormaligen Geschäftsführung; Einreichung einer Strafanzeige gegen I._____; Engagieren einer Vielzahl von Beratern; vgl. act. 24 Rz. 37-124). Dass die Beklagte im betreffenden Zeitraum in die Geschäftsführung der Klägerin in irgendeiner Weise involviert gewesen wäre, wird von der Klägerin nicht geltend gemacht. Der Beklagten ist darin beizupflichten (act. 31 Rz. 73, Rz. 87, Rz. 125), dass verschiedene Ausführungen der Klägerin namentlich zur Rolle des "Kleinen Komitees" (vgl. insbes. act. 24 Rz. 26 ff., Rz. 124) den Eindruck erwecken, dass diese völlig unreflektiert aus einem Schriftsatz bezüglich eines anderen Verfahrens in die Replik der Klägerin übernommen wurden, zumal die Klägerin in der Klageschrift ausführt, sie habe im Kanton Waadt gegen M._____, L._____ und O._____ eine Verantwortlichkeitsklage eingeleitet, mit welcher sie Ansprüche in der Höhe von insgesamt CHF 9 Mio. geltend mache (act. 1 Rz. 31; Protokoll der Schlichtungsverhandlung vom 6. Januar 2011: act. 3/22). Die betreffenden Ausführungen erweisen sich für das vorliegende Verfahren als irrelevant. Nur nebenbei bemerkt steht die Behauptung der Klägerin, dass ihr unter anderem infolge der von der Beklagten geltend gemachten Forderungen ein Schaden entstanden sei (act. 1 Rz. 31; act. 24 Rz. 124), im Widerspruch zur vorliegend eingenommenen Position, wonach der Vertrag mit der Beklagten ungültig sei bzw. sie nicht binden würde.

- 37 - 5.4.3. Auch die Unterzeichnung des Zusammenarbeitsvertrages vom 14. Juli 2010 sowie der Schuldanerkennung vom 3. September 2010 erachtet die Klägerin als Teil der Pflichtverletzungen der damaligen Organe im Rahmen der Massnahmen zum persönlichen Machterhalt. Aufgrund dessen, dass die von der Beklagten verfassten Ad-Hoc-Mitteilungen aus ihrer Sicht weniger der objektiven Information der Anleger, als vielmehr der Verwirklichung des Ziels von L._____ und M._____, möglichst lange an der Macht zu bleiben, gedient hätten, folgert die Klägerin, dass die von der Beklagten mitverfassten Ad-Hoc-Mitteilungen nicht im Interesse der Gesellschaft erfolgt seien (act. 24 Rz. 129 f.; vgl. auch Rz. 40, Rz. 81, Rz. 84, Rz. 94 f.). Selbst wenn L._____ und M._____ den Zusammenarbeitsvertrag sowie die Schuldanerkennung zum Zweck des Machterhalts unterzeichnet hätten, könnte indessen nicht automatisch darauf geschlossen werden, dass dies entgegen den Interessen der Klägerin erfolgte. Nichts anderes gilt für die im Auftrag von L._____ und M._____ von der Beklagten verfassten Ad-hoc- und Medienmitteilungen. Dass im betreffenden Zeitraum zwischen verschiedenen Aktionärsgruppen ein Machtkampf um die Besetzung des Verwaltungsrates stattfand, bedeutet nämlich keineswegs, dass die geschäftsführenden Organe nicht im - allenfalls vermeintlichen - Interesse der Gesellschaft handelten. Grundsätzlich darf angenommen werden, dass Aktionäre als Teilhaber einer Gesellschaft neben ihren persönlichen auch die Interessen der Gesellschaft wahren wollen, wobei vorliegend offenbar unterschiedliche Ansichten darüber bestanden, wie bzw. mit welcher Zusammensetzung des Verwaltungsrates dies zu erreichen gewesen wäre. Sodann ist unbestritten, dass die Klägerin zwischen dem 9. Juni und dem 9. September 2010 über keine genügenden internen Ressourcen verfügte, womit sie die Öffentlichkeitsarbeit selbständig hätte wahrnehmen können. Sie war daher, nur schon um den Informationspflichten und dem Kommunikationsbedarf, den eine börsenkotierte Gesellschaft zu erfüllen hat, darauf angewiesen, zur Unterstützung der Unternehmenskommunikation einen professionellen, externen Kommunikationsdienstleister beizuziehen (Klägerin: act. 24 Rz. 141; Beklagte: act. 13 Rz. 7, Rz. 10, vgl. auch Rz. 47, Rz. 192; act. 31 Rz. 53, Rz. 147). Gerade

- 38 die Unterstützung der Klägerin durch die Beklagte in sämtlichen Belangen der internen und externen Kommunikation bildetete den Zweck des Zusammenarbeitsvertrages (vgl. act. 3/2 S. 1 unter "I. Grundsätzliches"). Unbestritten ist weiter, dass verschiedene Mitarbeitende der Beklagten in den zahlreichen Ad-hoc- und Medienmitteilungen ausdrücklich als Kontaktpersonen für Rückfragen bei der Klägerin angegeben wurden (Klägerin: act. 24 Rz. 318; Beklagte: act. 13 Rz. 199). Selbst wenn einzelne von der Klägerin aufgezählte Handlungen der Organe im betreffenden Zeitraum als nicht dem Gesellschaftsinteresse dienend einzustufen wären, bedeutete dies nicht, dass dies auch auf die von der Beklagten im Zusammenhang mit den betreffenden Handlungen geleistete externe Kommunikation, namentlich die für die Klägerin verfassten Ad-hoc- und Medienmitteilungen, zuträfe. Es leuchtet ohne Weiteres ein, dass die Information von Dritten bzw. der Öffentlichkeit gerade in der Situation eines Machtkampfes zwischen Aktionärsgruppen geboten sein kann, und zwar selbst wenn sich die veröffentlichten Informationen auf von den geschäftsführenden Organen veranlasste Vorgänge beziehen, welche den Gesellschaftsinteressen zuwiderlaufen. Zudem ist davon auszugehen, dass die Klägerin als börsenkotiertes Unternehmen im Rahmen der Adhoc-Publizität im betreffenden Zeitraum in verschiedenen Fällen von Gesetzes wegen zur externen Kommunikation verpflichtet war. Im Ergebnis erweist sich die Behauptung der Klägerin, wonach die Unterzeichnung des Zusammenarbeitsvertrages und der Schuldanerkennung sowie die gestützt auf den Zusammenarbeitsvertrag verfassten Ad-hoc- und Medienmitteilungen der Beklagten nicht im Interesse der Klägerin erfolgt seien, als unsubstantiiert und nicht nachvollziehbar. 5.4.4. Die Klägerin führt aus, die Mitglieder des Kleinen Komitees, nämlich L._____, M._____, P._____, O._____ und Rechtsanwältin Q._____, seien sich bewusst gewesen, nicht die Gesellschaftsinteressen der Klägerin zu verfolgen, sondern eigene bzw. diejenigen der Gruppe, welche die Kontrolle über die Klägerin habe behalten wollen (act. 24 Rz. 61, vgl. auch Rz. 35, Rz. 75, Rz. 91). Dass die Beklagte wusste oder bei gebührender Sorgfalt hätte wissen müssen, dass die genannten Personen nicht im Interesse der Klägerin handelten, wird von der Klä-

- 39 gerin hingegen nirgends auch nur angedeutet, geschweige denn substantiiert behauptet. Sodann ist davon auszugehen, dass im relevanten Zeitraum zwischen den um die Macht innerhalb der Klägerin kämpfenden Aktionärsgruppen keine Einigkeit darüber bestand, was im Interesse der Klägerin lag und was nicht, weshalb umso weniger angenommen werden kann, die nicht in die Geschäftsführung der Klägerin involvierte Beklagte hätte dies wissen müssen. Zudem führt die Klägerin in der Klageschrift selber aus, es sei nicht erkennbar, ob es sich bei den von der Beklagten gelten gemachten Leistungen effektiv um solche zugunsten der Klägerin gehandelt habe oder nicht vielmehr um Leistungen, welche zugunsten einzelner Aktionäre der Klägerin erbracht worden seien (act. 1 Rz. 36). Wenn es die Klägerin selber als nicht erkennbar erachtet, ob die betreffenden Leistungen in ihrem Interesse erbracht wurden oder nicht, wäre es für die Beklagte erst recht nicht erkennbar gewesen, ob ihre Leistungserbringung im Interesse der Klägerin erfolgte. Dies gilt umso mehr, als unbestritten ist, dass die Klägerin im betreffenden Zeitpunkt zur Unterstützung der Unternehmenskommunikation darauf angewiesen war, eine professionelle Kommunikationsdienstleisterin wie die Beklagte beizuziehen. Somit ist in Bezug auf einen allfälligen Interessenskonflikt der Organe der Klägerin davon auszugehen, dass der Beklagten dieser weder bekannt war noch dass sie einen solchen bei gebührender Sorgfalt hätte erkennen müssen. Sie durfte dementsprechend davon ausgehen, dass L._____ und M._____ bezüglich der Vertragsbeziehung mit ihr im Interesse der Klägerin handelten. Selbst wenn der Abschluss des Zusammenarbeitsvertrages vom 14. Juli 2010 sowie die im Auftrag der Organe der Klägerin erfolgte Leistungserbringung nicht im Interesse der Gesellschaft erfolgt wäre, änderte dies somit nichts daran, dass in dieser Hinsicht die Vertretungsmacht von L._____ und M._____ gegeben war. Nichts anderes gilt in Bezug auf die Ausstellung der Schuldanerkennung vom 3. September 2010. 5.4.5. Der Abschluss des Zusammenarbeitsvertrages vom 14. Juli 2010 (act. 3/2) sowie die Ausstellung der Schuldanerkennung vom 3. September 2010 (act. 3/18) erfolgten formell korrekt durch die für die Klägerin im massgeblichen Zeitpunkt handlungsfähigen Personen. Selbst wenn L._____ und M._____ in Be-

- 40 zug auf den Abschluss dieser Rechtsgeschäfte entgegen den Interessen der Klägerin gehandelt haben sollten, wäre in dieser Hinsicht von der Gutgläubigkeit der Beklagten auszugehen, weshalb die entsprechende Beschränkung der Vetretungsbefugnis ihr gegenüber keine Wirkung hätte (Art. 718a Abs. 2 OR). Ein Handeln der beiden Verwaltungsräte entgegen den Gesellschaftsinteressen würde somit nicht zu einer Beschränkung der Vertretungsmacht von L._____ und M._____ führen, so dass die Klägerin aus diesen beiden Rechtsgeschäften in jedem Fall gültig berechtigt und verpflichtet wurde. 6. Bestreitung der Leistungserbringung 6.1. Parteistandpunkte 6.1.1. Die Beklagte legt dar, sie habe gestützt auf einen Zusammenarbeitsvertrag seit dem 9. Juni 2010 verschiedene Kommunikationsdienstleistungen für die Klägerin erbracht. Für die im Zeitraum vom 9. bis zum 30. Juni 2010 erbrachten Kommunikationsdienstleistungen habe die Beklagte der Klägerin am 30. Juni 2010 CHF 43'211.95 in Rechnung gestellt (act. 14/9), welchen Betrag die Klägerin anstandslos überwiesen habe. Gestützt auf den zusätzlich geschlossenen schriftlichen Zusammenarbeitsvertrag vom 14. Juli 2010 habe die Beklagte der Klägerin für Leistungen in der Höhe von insgesamt CHF 195'862.85, welche sie im Zeitraum vom 1. Juli 2010 bis zum 6. September 2010 erbracht habe, die Honorarrechnungen vom 2. und vom 31. August sowie vom 3. September 2010 zugestellt (act. 13 Rz. 13 ff., Rz. 50 ff.; act. 31 Rz. 155 ff.; Honorarrechnungen der Beklagten vom 2. und vom 31. August 2010 sowie vom 3. September 2010: act. 3/15-17 = act. 14/10-12). In der Schuldanerkennung vom 3. September 2010 seien unter ausdrücklichem Hinweis auf die fraglichen Rechnungen die jeweils resultierenden Beträge bestätigt und damit implizit auch die den Rechnungen zugrunde liegenden Leistungen zeitnah anerkannt worden (act. 13 Rz. 45). 6.1.2. Die Klägerin bestreitet, dass die in den Rechnungen aufgeführten Leistungen im Gesamtbetrag von CHF 195'862.85 erbracht worden seien (act. 1 Rz. 24; act. 24 Rz. 143, Rz. 150 ff.). Zur Begründung führt sie aus, bislang seien

- 41 zu den Rechnungen keine nachvollziehbaren Leistungsdetails vorgelegt worden (act. 1 Rz. 24, Rz. 35; act. 24 Rz. 308). Sodann macht sie in der Replik geltend, L._____ und M._____ hätten im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Schuldanerkennung nur - wenn überhaupt - über die pauschalen Rechnungen verfügt. Eine detaillierte Abrechnung habe die Beklagte erst mit der Klageantwort vorgelegt. Mit der Unterzeichnung der Schuldanerkennung seien die einzelnen geltend gemachten Leistungen entsprechend nicht anerkannt worden (act. 24 Rz. 134). 6.1.3. Die Beklagte betont, mit den Rechnungen vom 2. und vom 31. August 2010 seien der Klägerin, vertreten durch ihren damaligen CEO und Direktor O._____, auch die Leistungsdetails (act. 14/10.a-h sowie act. 14/11.a-o) überlassen worden; für die Pauschalrechnung vom 3. September 2010 seien naturgemäss keine Leistungsdetails vorzulegen. Die Klägerin müsse sich den bei O._____ erfolgten Zugang der Leistungsdetails selbstverständlich anrechnen lassen. Im Übrigen hätten L._____ und M._____ aufgrund ihres regelmässigen Kontaktes mit der Beklagten gewusst, dass die Beklagte für die Klägerin in den fraglichen Abrechnungsperioden substantielle Leistungen, die den mit der Schuldanerkennung vom 3. September 2010 anerkannten Forderungsbeträgen entsprochen hätten, erbracht habe (act. 31 Rz. 138 f., Rz. 142; vgl. auch act. 13 Rz. 184). Die Klägerin habe die Schuldanerkennung in Kenntnis der zur Abrechnung gebrachten Stunden und der Leistungsdetails unterzeichnet. Mit der Unterzeichnung der Schuldanerkennung habe sie gleichzeitig auch auf eine weitergehende Detaillierung der erbrachten Tätigkeit verzichtet (act. 31 Rz. Rz. 327, vgl. auch Rz. 144). Einzig für den Fall, dass es der Klägerin gelingen sollte, die Schuldanerkennung zu entkräften, wäre allenfalls zu prüfen, ob die von der Beklagten dargelegten Leistungen ausgewiesen seien; allerdings sei diesbezüglich zu berücksichtigen, dass die Klägerin durch die Abgabe einer vorbehaltlosen Schuldanerkennung auf sämtliche Einreden und Einwendungen verzichtet habe (act. 31 Rz. 137). Es liege an der Klägerin, im Detail darzulegen bzw. substantiiert zu behaupten, warum sie sich nicht mehr auf der Schuldanerkennung behaften lassen wolle und warum sie der Meinung sei, dass für die von der Beklagten erbrachten Leistungen - trotz Anerkennung - nicht CHF 195'862.85 geschuldet sein sollten. Mit den bisher vorge-

- 42 tragenen Behauptungen vermöge die Klägerin ihren aus der Schuldanerkennung fliessenden Obliegenheiten in keiner Weise zu genügen (act. 31 Rz. 135, Rz, 137, vgl. auch Rz. 157, Rz. 166 ff., Rz. 321 f.; act. 13 Rz. 45). Selbst wenn die in Betreibung gesetzte Forderung nicht auf die Schuldanerkennung abgestützt werden könnte, schuldete die Klägerin der Beklagten zum Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls insgesamt CHF 195'682.95 nebst Zins zu 5 % seit 10. Dezember 2010 (act. 13 Rz. 49). 6.2. Einredeabstraktheit 6.2.1. Vertragliche Vereinbarungen sind, wenn ein übereinstimmender wirklicher Parteiwille nicht ermittelt werden kann (Art. 18 Abs. 1 OR), aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen, die ihnen vorausgegangen und unter denen sie abgegeben worden sind, verstanden werden durften und mussten. Zu berücksichtigen ist insbesondere der vom Erklärenden verfolgte Regelungszweck, wie ihn der Erklärungsempfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste (BGE 132 III 24 E. 4; vgl. auch BGE 131 III 467 E. 1.1; BGE 121 III 118 E. 4b/aa, je m.w.H.). Für die Auslegung von Schuldanerkennungen sind die üblichen Auslegungsmittel und -regeln heranzuziehen. Dabei sind abgesehen vom Wortlaut vor allem der mit dem Erklärungsverhalten verfolgte Zweck massgeblich, ferner die Interessenlage der Parteien, die allgemeine Verkehrsauffassung über die Bedeutung des in Frage stehenden Erklärungsverhaltens, das Verhalten der Parteien vor, während und nach dem auszulegenden Verhalten, sowie weitere Begleitumstände wie Ort, Zeit und Form des Erklärungsverhaltens (KRAUSKOPF, Schuldanerkennung, a.a.O., N 48 ff.). 6.2.2. Die umstrittene Frage, ob der Klägerin die Leistungsdetails zu den Honorarrechnungen vom 2. und vom 31. August 2010 vorlagen, als L._____ und M._____ am 3. September 2010 die Schuldanerkennung unterzeichneten, kann offen bleiben. Die beiden geschäftserfahrenen Verwaltungsräte konnten die Leistungen im Umfang von CHF 195'862.85 ohne Weiteres auch dann gültig geneh-

- 43 migen und die entsprechende Forderung anerkennen, wenn ihnen die Leistungsdetails zu den in der Schuldanerkennung genannten Rechnungen nicht bekannt gewesen sein sollten. 6.2.3. Während die Beklagte pauschal geltend macht, mit der Verwendung des Wortes "vorbehaltlos" in der Schuldanerkennung habe die Klägerin auf sämtliche Einwendungen und Einreden aus dem Grundverhältnis verzichtet (act. 13 Rz. 48; act. 31 Rz. 12, Rz. 137), bestreitet die Klägerin sinngemäss die Einredeabstraktheit der Schuldanerkennung (act. 24 Rz. 133). Substantiierte Ausführungen dazu, welches der wirkliche Parteiwille in Bezug auf die Verwendung des Wortes "vorbehaltlos" in der Schuldanerkennung war, sind den Ausführungen der Parteien nicht zu entnehmen. Dementsprechend ist die Schuldanerkennung nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. 6.2.4. Der Schuldanerkennung vom 3. September 2010 ist zu entnehmen, dass die Beklagte für die Klägerin basierend auf dem Zusammenarbeitsvertrag vom 14. Juli 2010 Leistungen in der Höhe von insgesamt CHF 195'862.85 erbrachte. Weiter anerkennt die Klägerin in der Schuldanerkennung, die Rechnungen vom 2. August 2010, vom 31. August 2010 und vom 3. September 2010, deren Höhe dem genannten Gesamtbetrag entspricht, vorbehaltlos zu schulden (act. 3/18). Nachdem die Klägerin im ersten Satz explizit bestätigt, dass die Beklagte Leistungen in der genannten Höhe erbrachte, erklärt sie im zweiten Satz, die Rechnungen in dieser Höhe vorbehaltlos zu schulden. Damit bringt die Klägerin zum Ausdruck, dass sie die durch die Beklagte erbrachten Leistungen ohne Vorbehalte akzeptiert und somit nicht nur die Schuld für die erbrachten Leistungen anerkennt, sondern gleichzeitig auch die Leistungen im genannten Umfang genehmigt. Der Wortlaut der Schuldanerkennung lässt keinen anderen Schluss zu, als dass die Erklärung der Klägerin gegenüber der Beklagten nach Treu und Glauben so verstanden werden durfte und musste, dass sie damit auf die Einrede, die Beklagte habe die Leistungen nicht bzw. nicht in dem in Rechnung gestellten Umfang erbracht, verzichtete. 6.2.5. Zu den Umständen der Ausstellung der Schuldanerkennung führt die Klägerin aus, nachdem sich abgezeichnet habe, dass an der bevorstehenden Gene-

- 44 ralversammlung vom 6. September 2010 L._____ und M._____ die Kontrolle über die Klägerin wieder verlieren könnten, habe die Beklagte von den genannten Herren am 3. September 2010 kurzerhand die als "Schuldanerkennung" bezeichnete Erklärung unterzeichnen lassen (act. 1 Rz. 25). Die Beklagte wendet ein, die Schuldanerkennung sei vielmehr unterzeichnet worden, weil bei der Klägerin Liquiditätsprobleme bestanden hätten und insbesondere die Honorarrechnung vom 2. August 2010 trotz Fälligkeit noch nicht bezahlt worden sei (act. 13 Rz. 185, vgl. auch Rz. 20). Ob die beiden Verwaltungsräte die Schuldanerkennung abgaben, weil sie am 6. September 2010 mit einem Machtwechsel an der Spitze der Klägerin rechneten, oder ob sie dies taten, weil die Klägerin Liquiditätsprobleme hatte, spielt im Ergebnis keine Rolle. Unbestritten ist, dass die Klägerin im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Schuldanerkennung durch L._____ und M._____ insbesondere im Hinblick auf die ausserordentliche Generalversammlung vom 6. September 2010 nach wie vor auf die Kommunikationsdienstleistungen der Beklagten angewiesen war (Klägerin: act. 24 Rz. 141; Beklagte: act. 13 Rz. 7, Rz. 10). Auch dieser Umstand spricht dafür, dass die Klägerin mit Abgabe der Schuldanerkennung auf die Einrede, die Beklagte habe die Leistungen nicht oder zumindest nicht in dem in Rechnung gestellten Umfang erbracht, verzichtete. 6.2.6. Zusammenfassend ist der Klägerin die Einrede, die Beklagte habe die in Rechnung gestellten Leistungen nicht bzw. nicht in dem in Rechnung gestellten Umfang erbracht, verwehrt. In dieser Hinsicht ist die Einredeabstraktheit der Schuldanerkennung vom 3. September 2010 zu bejahen. Dementsprechend ist davon auszugehen, dass die Beklagte für die Klägerin in der Zeit vom 1. Juli 2010 bis zum 6. September 2010 - einschliesslich Mehrwertsteuer - Leistungen in der Höhe von insgesamt CHF 195'862.85 erbrachte.

- 45 - 6.3. Vorbemerkungen zur Leistungserbringung 6.3.1. Wie nachfolgend zu zeigen sein wird,