Zürich Handelsgericht 16.06.2016 HG110157

Handelsgericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr. HG110157-O U/ei

Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, und Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, die Handelsrichter Thomas Steinebrunner, Dr. Felix Graber und Martin Fischer sowie die Gerichtsschreiberin Azra Ohnjec Urteil vom 16. Juni 2016

in Sachen

A._____ Switzerland AG (vormals A._____ AG), Klägerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X2._____,

gegen

B._____ Limited, Beklagte

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,

betreffend Forderung

- 2 - Inhaltsverzeichnis I. Parteien und Streitgegenstand.............................................................................. 5 II. Prozessverlauf ........................................................................................................... 6 III. Formelles ..................................................................................................................... 9 A) Arrestprosequierung .............................................................................................. 9 B) Prozessvoraussetzungen ................................................................................... 10 C) Replikrecht ............................................................................................................ 11 IV. Materielles.................................................................................................................. 12 A) Unbestrittener Sachverhalt ................................................................................. 12 B) Anwendbares Recht ............................................................................................ 13 C) Vorbehalt der Schriftform.................................................................................... 13 D) Vorvertrag sowie bedingter Vertrag .................................................................. 16 E) Zustandekommen des Vertrages ...................................................................... 17 1. Parteistandpunkte............................................................................................ 17 2. Tatsächlicher und normativer Konsens........................................................ 18 3. Vertragswortlaut ............................................................................................... 19 4. Vertragsverhandlungen .................................................................................. 28 5. Rechtlicher Konsens ....................................................................................... 43 6. Tatsächlicher Konsens? ................................................................................. 43 7. Fazit ................................................................................................................... 51 F) Gültigkeit des Vertrages ...................................................................................... 52 1. Absichtliche Täuschung.................................................................................. 52 2. Grundlagenirrtum ............................................................................................. 55 G) Unerlaubte Selbsthandlungen ........................................................................... 62 H) Schlussfazit ........................................................................................................... 63 I) Zinsen.................................................................................................................... 65 J) Beseitigung des Rechtsvorschlages................................................................. 66 V. Kosten- und Entschädigungsfolgen .................................................................... 67

- 3 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin EUR 5'999'682.88 zuzüglich Zinsen zu 8,5% p.a. auf EUR 9'999'682.88 vom 29. April 2011 bis 27. Juni 2011 (jeweils inklusive) und auf EUR 5'999'682.88 seit 28. Juni 2011 sowie USD 2'274.33 zuzüglich Zinsen zu 9,25% p.a. seit 1. Juli 2011 sowie Arrestkosten von CHF 3'140.-- und Betreibungskosten von CHF 506.-- zu bezahlen. Eventualiter: Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin EUR 6'085'377.34 zuzüglich Zinsen zu 5,0% p.a. seit 1. Juli 2011 sowie USD 2'274.33 zuzüglich Zinsen zu 9,25% p.a. seit 1. Juli 2011 sowie Arrestkosten von CHF 3'147.-- und Betreibungskosten von CHF 506.-- zu bezahlen. 2. Es sei festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin den Ersatz der Betreibungskosten des Betreibungsamts Genf in der Betreibung Nr. 1 schuldet. 3. Es seien die Rechtsvorschläge in der Betreibung Nr. 2 des Betreibungsamts Zürich 1 im Betrag von umgerechnet CHF 7'334'812.42 (CHF 7'332'812.42 [entsprechend dem Gegenwert von EUR 5'999'682.88 zum Kurs von EUR 1 = CHF 1.2222 per 27. Mai 2011] sowie Gerichtskosten von CHF 2'000 für den Arrest) sowie Arrestkosten von CHF 697.-- und den Betreibungskosten und in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Genf im Betrag von umgerechnet CHF 7'334'812.42 (CHF 7'332'812.42 [entsprechend dem Gegenwert von EUR 5'999'682.88 zum Kurs von EUR 1 = CHF 1.2222 per 27. Mai 2011] sowie Gerichtskosten von CHF 2'000.-- für den Arrest) sowie Arrestkosten von CHF 450.– und den Betreibungskosten zu beseitigen und der Klägerin je die definitive Rechtsöffnung zu erteilen; Eventualiter: Es seien die Rechtsvorschläge in der Betreibung Nr. 2 des Betreibungsamts Zürich 1 im Betrag von CHF 7'439'548.18 (CHF 7'437'548.18 [entsprechend dem Gegenwert von EUR 6'085'377.34 zum Kurs von EUR 1 = CHF 1.2222 per 27. Mai 2011] sowie Gerichtskosten von CHF 2'000 für den Arrest) sowie Arrestkosten von CHF 697.-- und den Betreibungskosten und in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Genf im Betrag von umgerechnet CHF 7'439'548.18 [entsprechend dem Gegenwert von EUR 6'085'377.34 zum Kurs von EUR 1 = CHF 1.2222 per 27. Mai 2011] sowie Gerichtskosten von CHF 2'000 für den Arrest) sowie Arrestkosten von CHF 450.-und den Betreibungskosten zu beseitigen und der Klägerin je die definitive Rechtsöffnung zu erteilen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."

- 4 - Präzisiertes Rechtsbegehren gemäss Replik: (act. 15 S. 2 f.) "1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin EUR 5'999'682.88 zuzüglich Zinsen zu 5,0% p.a. auf EUR 9'999'682.88 vom 29. April 2011 bis 27. Juni 2011 (jeweils inklusive) und auf EUR 5'999'682.88 seit 28. Juni 2011 sowie USD 2'395.-- zuzüglich Zinsen zu 4,0% p.a. seit 1. April 2012 sowie Gerichts- und Arrestkosten von CHF 2'697.-- und Betreibungskosten von CHF 506.-- zu bezahlen; Eventualiter: Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin EUR 6'320'807.05 zuzüglich Zinsen zu 5,0% p.a. seit 1. April 2012 sowie USD 2'395.-- zuzüglich Zinsen zu 4,0% p.a. seit 1. April 2012 sowie Gerichts- und Arrestkosten von CHF 2'697.-und Betreibungskosten von CHF 506.-- zu bezahlen; Subeventualiter: Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin EUR 3'392'991 zuzüglich Zinsen zu 5,0% p.a. seit 17. Juni 2011 sowie CHF 363'064.25 zuzüglich Zinsen zu 5,0% p.a. seit 17. Juni 2011 sowie Gerichts- und Arrestkosten von CHF 2'697.-- und Betreibungskosten von CHF 506.-- zu bezahlen. 2. Es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 2 des Betreibungsamts Zürich 1 (Zahlungsbefehl vom 20. Juni 2011) im Betrag von umgerechnet CHF 7'432'961.75 (CHF 7'332'812.42 [entsprechend dem Gegenwert von EUR 5'999'682.88 zum Kurs von EUR 1 = CHF 1.2222 per 27. Mai 2011] sowie CHF 100'149.33 [entsprechend dem Gegenwert der Zinsen zu 5,0% p.a. auf EUR 9'999'682.88 vom 29. April 2011 bis 27. Juni 2011 (jeweils inklusive) in Höhe von EUR 81'941.85 zum Kurs von EUR 1 = CHF 1.2222 per 27. Mai 2011]) zuzüglich Zinsen zu 5,0% p.a. seit 28. Juni 2011 auf CHF 7'332'812.42 sowie Gerichts- und Arrestkosten von CHF 2'697.-- und Betreibungskosten von CHF 506.-- zu beseitigen und der Klägerin die definitive Rechtsöffnung zu erteilen; Eventualiter: Es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 2 des Betreibungsamts Zürich 1 im Betrag von umgerechnet CHF 7'725'290.38 (entsprechend dem Gegenwert von EUR 6'320'807.05 zum Kurs von EUR 1 = CHF 1.2222 per 27. Mai 2011) zuzüglich Zinsen zu 5,0% p.a. seit 1. April 2012 sowie Gerichts- und Arrestkosten von CHF 2'697.-- und den Betreibungskosten von CHF 506.-- zu beseitigen und der Klägerin die definitive Rechtsöffnung zu erteilen; Subeventualiter: Es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 2 des Betreibungsamts Zürich 1 im Betrag von umgerechnet CHF 4'509'977.85 (CHF 4'146'913.60 [entsprechend dem Gegenwert von EUR 3'392'991 zum Kurs von EUR 1 = CHF 1.2222

- 5 per 27. Mai 2011] sowie CHF 363'064.25) zuzüglich Zinsen zu 5,0% p.a. seit 17. Juni 2011 sowie Gerichts- und Arrestkosten von CHF 2'697.-- und den Betreibungskosten von CHF 506.-- zu beseitigen und der Klägerin die definitive Rechtsöffnung zu erteilen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten." Erwägungen: I. Parteien und Streitgegenstand 1. Die Klägerin ist eine Bank schweizerischen Rechts mit Sitz in Zürich (vgl. zefix.ch). Mit Vermögensübertragung nach Art. 69 ff. FusG hat sie die in der Schweiz gebuchten Unternehmensbereiche "Retail & Corporate" und "Wealth Management" am 14. Juni 2015 von der A._____ AG übernommen (act. 66 und 67; zefix.ch); A._____ AG mit Sitz in Zürich und Basel (act. 3/2) war Klägerin zum Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung. Die Beklagte (vormals "B1._____ Ltd"; vgl. act. 9/1) ist eine Gesellschaft mit Sitz auf den British Virgin Islands (act. 3/3, act. 9/2). 2. Die Beklagte steht seit dem Jahre 2010 in einer Bankkundenbeziehung zur Klägerin. Im Rahmen dieser Geschäftsbeziehung verhandelten die Parteien im April 2011 über den Kauf einer "First-to-Default Credit Linked Note" (nachfolgend "CLN"). Eine CLN ist ein Kreditderivat, deren Rückzahlungshöhe von einem definierten Kreditausfall abhängig ist. Es handelt sich bei dieser Form eines strukturierten Produkts um eine Kombination einer gewöhnlichen verzinslichen Anleihe mit einem Kreditrisikoabsicherungsgeschäft des Emittenten in Form eines vom Käufer der CLN verkauften und synthetisch in die CLN eingegliederten Credit Default Swaps ("CDS"). Im Gegensatz zu einem CDS wird der zwischen den Parteien vereinbarte Nominalbetrag nicht bei Eintritt des Kreditereignisses ("Credit Event") gezahlt, sondern direkt beim Kauf der CLN. Während der Laufzeit zahlt der Emittent Zinsen und eine Risikoprämie an den Investor. Tritt das Kreditereig-

- 6 nis nicht ein, so wird die Anleihe am Ende der Laufzeit dem Investor zurückbezahlt. Tritt ein Credit Event ein, so wird die CLN sofort fällig und der Investor enthält den Nominalbetrag abzüglich einer vorher vereinbarten Ausgleichszahlung zurück. Der Eintritt eines Credit Events wird vom "Credit Derivatives Determinations Commitee" der ISDA (International Swaps and Derivatives Association) offiziell festgestellt und kommuniziert (vgl. zum Ganzen act. 16/65-69). Die Klägerin behauptet vorliegend den Abschluss eines Kaufvertrages über die von ihr emittierte CLN und verlangt von der Beklagten die Bezahlung des Kaufpreises in der Höhe von EUR 10 Mio. abzüglich der aufgrund des Eintritts eines Credit Events geschuldeten Ausgleichzahlung von EUR 4 Mio. Die Beklagte macht demgegenüber primär geltend, dass mangels Konsenses über das von der Beklagten zu übernehmende Risiko kein Vertrag zustande gekommen sei. Das zwischen den Parteien umstrittene zu übernehmende Risiko definiert sich hierbei über die Frage, ob ein Credit Event nach dem Willen der Parteien auf vor- und nachrangige Verbindlichkeiten der Referenzschuldner hätte eintreten können oder einzig auf vorrangige Verbindlichkeiten hätte eingegrenzt werden müssen. II. Prozessverlauf Mit Einreichung der Klageschrift machte die Klägerin die Klage am 11. Juli 2011 (Datum Poststempel) hierorts rechtshängig (act. 1; act. 2; act. 3/2-62). Mit Verfügung vom 13. Juli 2011 wurde der Klägerin eine einmalige Frist angesetzt, um für die Gerichtskosten einen Vorschuss von CHF 120'000.– zu leisten (Prot. S. 2). Besagter Betrag ging am 12. September 2011 fristgerecht bei der Obergerichtskasse ein (act. 5). Die Beklagte erstattete am 15. November 2011 ihre Klageantwort (act. 7, act. 8, act. 9/1-27). Am 31. Januar 2011 fand eine Vergleichsverhandlung statt, anlässlich welcher keine Einigung zwischen den Parteien erzielt werden konnte (Prot. S. 7 f.). In der Folge reichte die Klägerin mit Eingabe vom 17. Mai 2012 die Replik (act. 15; act. 16/63-89) und nach entsprechender Fristansetzung durch das Gericht (Prot. S. 10) die Beklagte mit Eingabe vom 10. September 2012 die Duplik (act. 20; act. 21/28-40) ein. Die Klägerin verlangte mit Eingabe vom 20. September 2012 (act. 24) eine Fristansetzung, um eine wei-

- 7 tere Rechtsschrift erstatten zu können. Dieses Begehren wurde mit Verfügung vom 21. September 2012 abgelehnt (act. 25). Die Klägerin nahm mit Eingabe vom 1. Oktober 2012 Stellung zu Noven in der Duplik (act. 27). Diese klägerische Stellungnahme wurde der Beklagten mit Verfügung vom 2. Oktober 2012 zugestellt (act. 28). Der Beweisbeschluss erfolgte am 27. Juni 2013 (act. 30). Darin wurde den Parteien eine Frist angesetzt, um die Kosten der von ihnen beantragen Beweiserhebungen vorzuschiessen. Die Kostenvorschüsse wurden rechtzeitig geleistet (act. 33 und 34). Das Rechtshilfegesuch hinsichtlich der Einvernahme des Zeugen C._____ in Russland datiert vom 23. September 2013 (act. 36). Mit Verfügung vom 7. Februar 2014 wurde das Verfahren der Instruktionsrichterin Dr. Claudia Bühler zugeteilt (act. 39). Mit Eingabe vom 23. September 2014 teilte das Bundesamt für Justiz, Fachbereich Rechtshilfe, dem Obergericht des Kantons Zürich, Internationale Rechtshilfe, mit, dass das Rechtshilfeersuchen unerledigt zurückkomme, da der Zeuge C._____ zwei Vorladungen des Rajongerichts Moskva- Presnenskij keine Folge geleistet habe (act. 41). Infolge dessen erging am 30. September 2014 die Verfügung, wonach das Beweisverfahren abgeschlossen sei und den Parteien Frist zur Stellungnahme zum Beweisergebnis sowie zur Äusserung zum Verzicht auf die Hauptverhandlung angesetzt werde (act. 42). Mit Eingabe vom 20. November 2014 stellte die Beklagte den Antrag auf Wiedererwägung hinsichtlich der Verfügung vom 30. September 2014 und die Wiederholung des Rechtshilfeverfahrens (act. 49). Antragsgemäss wurde der Beklagten mit Verfügung vom 21. November 2014 die Frist zur Stellungnahme zum Beweisergebnis abgenommen (act. 51). Die klägerische Stellungnahme zur beklagtischen Eingabe vom 20. November 2014 datiert vom 18. Dezember 2014 (act. 54). Die Beklagte nahm dazu mit Eingabe vom 27. Januar 2015 Stellung (act. 58). Am 30. Januar 2015 wurde verfügt, das Rechtshilfegesuch betreffend die Einvernahme des Zeugen C._____ zu wiederholen (act. 60). Am 6. Oktober 2015 gingen die Erledigungsakten bezüglich des erneuten Rechtshilfeersuchens ein (act. 69). Mit Verfügung vom 13. Oktober 2015 wurde der Beklagten Frist angesetzt, um einen zusätzlichen Vorschuss für die von ihr beantragen Beweiserhebungen, namentlich Übersetzungskosten, zu leisten (act. 70). Dieser ging fristgerecht ein (act. 72). Die Rechtshilfeunterlagen wurden den Parteien am 7. Dezember 2015 zugestellt

- 8 - (act. 75-A/1-2). Am 14. Dezember 2015 wurden die Parteien zur Beweisverhandlung (Einvernahme des Zeugen D._____) auf den 6. April 2016 vorgeladen (act. 75-B). Mit Eingabe vom 4. Januar 2016 beanstandete die Klägerin das Vorgehen des russischen Gerichts bei der Einvernahme des Zeugen C._____. Sie erklärte weiter, auf die Einvernahme des Zeugen D._____ zu verzichten, und stellte den Antrag auf Fristansetzung zur Erstattung der schriftlichen Stellungnahme zum Beweisergebnis (act. 76). Die Stellungnahme der Beklagten dazu datiert vom 28. Januar 2016 (act. 79). Mit Verfügung vom 2. Februar 2016 wurde vom Verzicht der Klägerin auf die Einvernahme des Zeugen D._____ Vormerk genommen und es wurden die Ladungen zur Beweisverhandlung vom 6. April 2016 abgenommen. Gleichzeitig wurde den Parteien Frist zur Stellungnahme zum Beweisergebnis angesetzt (act. 81). Die Stellungnahmen der Parteien zum Beweisergebnis datieren jeweils vom 8. März 2016 (act. 86 und 87). Nachdem die Parteien in Anwendung von Art. 233 ZPO auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtet haben (act. 76 S. 5 und act. 91), erweist sich der Prozess als spruchreif. Es ist an dieser Stelle auf personelle Veränderungen in der Bearbeitung des vorliegenden Prozesses hinzuweisen. Am Beweisbeschluss vom 27. Juni 2013 wirkten mit: Die Oberrichter Peter Helm und Dr. Heinrich Andreas Müller, die Handelsrichter Thomas Steinebrunner, Martin Fischer und Dr. Felix Graber sowie die Gerichtsschreiberin Katja Diethelm. In der Folge fanden personelle Veränderungen statt. Peter Helm wurde pensioniert, Dr. Heinrich Andreas Müller verliess das Handelsgericht und Katja Diethelm wechselte in die Advokatur. Entsprechend ist die Besetzung des Urteils neu wie folgt: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, und Oberrichterin Dr. Claudia Bühler , die Handelsrichter Thomas Steinebrunner, Martin Fischer und Dr. Felix Graber sowie die Gerichtsschreiberin Azra Ohnjec. Eine solche personelle Veränderung ist, weil begründet, zulässig (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_474/2016 vom 19. April 2016 E. 2.2.1 sowie Urteil des Bundesgerichts 4A_271/2015 vom 29. September 2015, Erw. 8.2.). Eine vorgängige Bekanntgabe des Spruchkörpers ist zudem nicht erforderlich, da der Spruchkörper sich aus den im Staatskalender bzw. der Webseite des Oberge-

- 9 richts publizierten Mitgliedern zusammensetzt (vgl. dazu Urteil des Bundesgerich ts 5D _75 /20 14 vom 29 . Juli 2 014 E . 2 . 3 , mi t Hi nw e i se n ). III. Formelles A) Arrestprosequierung 1. Die Klägerin führt in der Replik aus, dass der in Genf gelegte Arrest "leer" sei, weshalb der dort gelegte Arrest Nr. 1 und die Prosequierungsbetreibung mit der Nr. 1 hinfällig seien (act. 15 Rz. 9). Damit erübrigt sich die Frage, ob die vorliegende Klage in Bezug auf die Arrestlegung in Genf fristgemäss im Sinne von Art. 279 Abs. 2 SchKG prosequiert worden war. 2. Auf Begehren der Klägerin vom 30. Mai 2011 erliess der Arrestrichter des Bezirksgerichts Zürich gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG am 1. Juni 2011 zwei Arrestbefehle über jeweils CHF 12'221'612.42 nebst Zins zu 8,5% seit 29. April 2011, welche dem Betreibungsamt Zürich 1 und dem Betreibungsamt Genf zwecks Vollzug des Arrestes zugestellt wurden. Der Klägerin gingen die vom Betreibungsamt Zürich 1 und vom Betreibungsamt Genf verfassten Arresturkunden am 9. Juni 2011 respektive 20. Juni 2011 zu (act. 3/5-6). In der Folge prosequierte die Klägerin den Arrest fristgemäss mit Betreibungsbegehren vom 17. Juni 2010 an das Betreibungsamt Zürich 1 (Art. 279 Abs. 1 SchKG; act. 3/7). Das Gläubigerdoppel des Zahlungsbefehls vom 20. Juni 2011 (Betreibung Nr. 2), gegen welchen die Beklagte am 27. Juni 2011 Rechtsvorschlag erhob, ging der Klägerin am 30. Juni 2011 zu (act. 3/8). Die Klageanhebung erfolgte am 11. Juni 2011 (act. 1), mithin innerhalb der nach Art. 279 Abs. 2 SchKG gebotenen 10 Tage nach Zustellung des Gläubigerdoppels des Zahlungsbefehls (vgl. Art. 279 Abs. 2 SchKG i.V.m. Art. 31 SchKG i.V.m. Art. 142 Abs. 1 ZPO), weshalb die vorliegende Arrestprosequierungsklage fristgerecht am Handelsgericht des Kantons Zürich eingereicht wurde.

- 10 - B) Prozessvoraussetzungen 1. Das Gericht prüft von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 60 ZPO). Prozessvoraussetzungen sind insbesondere die sachliche und örtliche Zuständigkeit (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO). 2. Die Klägerin hat ihren Sitz in der Schweiz, während sich der Sitz der Beklagten in Grossbritannien befindet. Damit liegt der Streitsache ein internationales Verhältnis zugrunde. Gemäss Art. 1 Abs. 2 IPRG haben beim Entscheid der Zuständigkeit völkerrechtliche Verträge Vorrang. Sowohl die Schweiz als auch Grossbritannien sind Vertragsstaaten des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 30. Oktober 2007 (LugÜ). Beim Streitgegenstand handelt es sich um eine Zivil- und Handelssache im Sinne von Art. 1 Ziff. 1 LugÜ, womit der sachliche Anwendungsbereich erfüllt ist. Da die Klage nach dem Inkrafttreten des revidierten Luganer Übereinkommens erhoben wurde, gelangen gemäss der Übergangsregelung in Art. 63 LugÜ die neurechtlichen Bestimmungen zur Anwendung. Haben die Parteien, von denen mindestens eine ihren Sitz im Hoheitsgebiet eines durch das LugÜ gebundenen Staates hat, schriftlich vereinbart, dass ein Gericht oder die Gerichte eines solchen Staates über eine bereits entstandene Rechtsstreitigkeit oder über eine künftige aus einem bestimmten Rechtsverhältnis entspringende Rechtsstreitigkeit entscheiden sollen, so sind dieses Gericht oder die Gerichte dieses Staates ausschliesslich zuständig, sofern die Parteien nichts anderes vereinbart haben (Art. 23 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 60 Abs. 1 LugÜ). Im Rahmen der Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien unterzeichnete die Beklagte verschiedene Dokumente. Aus dem von der Beklagten unterzeichneten Basisdokument für die Konto- bzw. Depotbeziehung geht unter dem Punkt "Applicable law, place of performance, place of jurisdiction and place of debt enforcement" hervor, dass der ausschliessliche Gerichtsstand ("exclusive place of jurisdiction") für Klagen aus der Vertragsbeziehung zwischen den Parteien Zürich ist (act. 3/10a-b, S. 2). Alle übrigen von der Beklagten unterzeichneten Verträge zwischen den Parteien enthalten ebenfalls entsprechende Gerichtsstandsklauseln

- 11 - (vgl. act. 3/11a-b, act. 3/12a-b, act. 3/16, act. 3/18a-b). Die vorliegende Streitigkeit entspringt einem Kaufvertrag über eine CLN. Im Termsheet findet sich keine Gerichtsstandsklausel. Indes ist der vorliegend in Frage stehende Kaufvertrag Teil der gesamten Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien. So nahm die Beklagte für die Abwicklung des Kaufes die Dienstleistungen der Produktspezialisten der Klägerin in Anspruch, welche im "Vertrag über den Direktzugriff (Direct Access) auf A._____ Produktspezialisten" geregelt sind (act. 3/18a-b). Ausschliesslicher Gerichtsstand in diesem Vertrag ist Zürich (vgl. act. 3/18a-b S. 2 Ziff. 17). Auch die übrigen Verträge zwischen den Parteien sehen allesamt Zürich als ausschliesslichen Gerichtsstand vor (vgl. act. 3/10a S. 2; act. 3/11a S. 2 Ziff. 10; act. 3/12 S. 2 Ziff. 9; act. 3/15a S. 2; act. 3/16 S. 6). Art. 23 LugÜ ist daher als erfüllt zu betrachten, weshalb die örtliche Zuständigkeit zu bejahen ist. Die sachliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG. 3. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgericht des Kantons Zürich ist gegeben. Die übrigen Prozessvoraussetzungen im Sinne von Art. 59 ZPO sind ebenfalls erfüllt. C) Replikrecht Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist es die Aufgabe des Gerichts, in jedem Einzelfall ein effektives Replikrecht der Parteien zu gewährleisten. Hierbei kann es genügen, eine Eingabe lediglich zur Kenntnisnahme zuzustellen (ohne Fristansetzung für eine allfällige Stellungnahme), wenn von der Partei erwartet werden kann, dass sie umgehend unaufgefordert Stellung nimmt oder eine Stellungnahme beantragt, sofern sie dies für erforderlich erachtet (BGE 138 I 484 E. 2.1-2.4). Mit Eingabe vom 1. Oktober 2012 nahm die Klägerin ihr Replikrecht wahr und nahm Stellung zu Noven in der Duplik und brachte ihrerseits eigene Noven vor (act. 27). Insoweit die klägerische Eingabe Noven enthält, sind diese lediglich bei Vorliegen der prozessualen Voraussetzungen gemäss Art. 229 ZPO zuzulassen. In Bezug auf die von der Klägerin vorgebrachte Präzisierung, wonach es – zumindest theoretisch – möglich gewesen wäre, den Credit Event auf vorrangige Verbindlichkeiten der Referenzschuldner zu begrenzen (vgl. act. 27 Rz. 35), ist festzuhalten, dass diese ein Zugeständnis darstellt, welches der Posi-

- 12 tion der Beklagten zugute kommt. Daher kann im Folgenden auf die besagte Erklärung der Klägerin abgestellt werden. IV. Materielles A) Unbestrittener Sachverhalt Die Parteien gehen einig, dass die Beklagte der Klägerin am 4. April 2011 per E-Mail eine Anfrage bezüglich des Kaufs einer CLN geschickt und damit die Vertragsverhandlungen zwischen den Parteien in Gang gebracht hat. Der zeitliche und inhaltliche Verlauf der Vertragsverhandlungen blieb unbestritten, beide Parteien verweisen auf dieselben Gesprächsverläufe im E._____-Chat sowie auf dieselben E-Mails. Keine der Parteien beruft sich auf anderslautende oder weitergehende Diskussionen über den Vertragsinhalt. Die Parteien stimmen des Weiteren dahingehend überein, dass es – zumindest theoretisch – möglich gewesen wäre, den Credit Event auf vorrangige Verbindlichkeiten der Referenzschuldner zu begrenzen (act. 15 Rz. 23 mit Verweis auf act. 16/63 S. 4 Ziff. 3.16 und S. 6 Ziff. 3.27; act. 20 Rz. 68 und 70; act. 27 Rz. 35). Zwischen den Parteien ist sodann unbestritten, dass die im Final Termsheet (vgl. act. 3/31b) verankerte Struktur der CLN zum Inhalt hat, dass ein Credit Event sowohl auf nachrangige als auch auf vorrangige Verbindlichkeiten der Referenzschuldner eintritt und sowohl den Referenzverbindlichkeiten ("Reference Obligations") als auch den lieferbaren Verbindlichkeiten ("Deliverable Obligations") bei den im Termsheet enthaltenen Konditionen ("Cash Settlement" und "Fix Recovery") keine unmittelbare Funktion zukommt (act. 7 Rz. 57 und Rz. 177; act. 15 Rz. 90; act. 20 Rz. 43). In Bezug auf den Begriff des "Termsheets" (übersetzt etwa „Eckdatenpapier“) ist festzuhalten, dass es sich dabei um ein Diskussions- und Arbeitspapier handelt, welches die Kernpunkte der zwischen den Vertragsparteien ausgehandelten Vertragsbestandteile beinhaltet, indes keinen schriftlichen Vertrag im eigentlichen Sinne darstellt. Dies ergibt sich aus einer Klausel des Final Termsheets, gemäss welcher das besagte Dokument lediglich Informationszwecken dient (vgl. act. 3/31b S. 10 f.: "This document is for information purposes only and should not be construed as an of-

- 13 fer, recommendation or solicitation to conclude a transaction and should not be treated as giving investement advice. […]."). B) Anwendbares Recht Gemäss Art. 116 Abs. 1 IPRG untersteht ein Vertrag dem von den Parteien gewählten Recht. Die Rechtswahl muss ausdrücklich sein oder sich eindeutig aus dem Vertrag oder aus den Umständen ergeben (art. 116 Abs. 2 IPRG). Aus den Draft Termsheets sowie dem Final Termsheet geht hervor, dass die CLN englischem Recht untersteht (act. 3/26b-e S. 4; act. 3/28b S. 4; act. 3/29b S. 4; act. 3/30b S. 4; act. 3/31b S. 4). Fragen im Zusammenhang mit der Effekte als solcher unterstehen mithin englischem Recht. Die Parteien haben indes in sämtlichen Verträgen, in welchen sie ihre Geschäftsbeziehung regelten, eine im Sinne von Art. 116 IPRG ausdrückliche Rechtswahl zugunsten des Schweizer Rechts getroffen (vgl. u.a. act. 3/10a-b S. 2 "General Conditions"; act. 3/18a-b S. 2 Ziff. 17). Der von der Klägerin mit vorliegender Klage geforderte Ausgleich des Negativsaldos auf dem EUR-Konto der Beklagten untersteht als Ausfluss des bankrechtlichen Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien Schweizer Recht (vgl. act. 3/10 S. 2 "General Conditions"). Diese Rechtswahl gilt mithin auch für die Frage des Formvorbehalts, des Zustandekommens sowie der Gültigkeit des Kaufvertrages über die CLN. Die Parteien sind sich im Übrigen einig, dass der vorliegende Fall nach Schweizer Recht beurteilt werden solle (act. 7 Rz. 16 ff.; act. 15 Rz. 149 und Rz. 173; act. 20 Rz. 15). C) Vorbehalt der Schriftform 1. Die Beklagte macht geltend, dass die Klägerin beabsichtigt habe, der Beklagten das Final Termsheet zur Unterzeichnung zuzustellen, und die Parteien die Modalitäten dieser Unterzeichnung diskutiert hätten. Daher bestehe im Sinne von Art. 16 Abs. 1 OR die gesetzliche Vermutung, dass die Parteien vor Unterzeichnung des Final Termsheets nicht hätten gebunden sein wollen. Das der Beklagten am 14. April 2011, 18:45 Uhr, zugestellte Termsheet sei denn auch ausdrücklich lediglich als Entwurf ("Draft") bezeichnet gewesen (act. 7 Rz. 99 ff. mit Verweis auf act. 3/29b S. 10; act. 20 Rz. 10). Da die Beklagte das erst am 21. April 2011

- 14 zugestellte Final Termsheet nicht unterzeichnet habe, sei kein Vertrag zustande gekommen und die Klage sei bereits aus diesem Grunde abzuweisen (act. 7 Rz. 104, act. 15 Rz. 99). Die Klägerin stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass aus der Klausel auf Seite 10 des Termsheets hervor gehe, dass das Dokument lediglich Informationszwecken diene; die Beklagte selber verweise auf die besagte Klausel. Entsprechend habe es sich bei den Termsheets auch nicht um Vertragsdoppel oder um Vertragsformulare gehandelt, die einen gültigen Formvorbehalt hätten statuieren können (act. 15 Rz. 220). 2. Ist für einen Vertrag, der von Gesetzes wegen an keine Form gebunden ist, die Anwendung einer solchen vorbehalten worden, so wird vermutet, dass die Parteien vor Erfüllung der Form nicht verpflichtet sein wollen (Art. 16 Abs. 1 OR). Die Vereinbarung eines Formvorbehaltes ist an keine Form gekoppelt. Nach Lehre und Rechtsprechung können Formvorbehalte auch mündlich oder durch konkludentes Verhalten, beispielsweise durch die Zustellung von unterzeichneten Vertragsdoppeln, vereinbart werden (BGE 105 II 79, BGE 50 II 283; SCHWENZER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, 6. Aufl. 2015, N 5 zu Art. 16 OR). 3. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist aufgrund der dokumentierten Vertragsverhandlungen (vgl. den vollständigen Gesprächsverlauf zwischen den Parteien im E._____-Chat in act. 9/8 sowie den E-Mail-Verkehr in act. 3/23a-b, act. 9/10) im vorliegenden Fall gerade nicht davon auszugehen, dass die Parteien konkludent einen Formvorbehalt vereinbart haben. Die Parteien verhandelten primär per E-Mail sowie per E._____-Chat. Letzteres Kommunikationsinstrument des Finanzdienstleisters "E._____ L.P." ermöglicht den Austausch von Textbotschaften auf elektronischem Weg in Echtzeit. Am 13. April 2011 führte C._____ – im E._____-Chat als C._____ bezeichnet –, ein externer Investitionsleiter der Beklagten, per E._____-Chat aus, dass die Beklagte mit dem Termsheet einverstanden sei und den Handel bestätigen könne (act. 9/8 S. 7 16:59:41: "i believe we're fine with termsheet and can confirm the trade"). C._____ bestätigte zudem wenige Augenblicke später, dass der Handel unverzüglich durch die Klägerin ausgeführt werden könne (vgl. act. 9/8 S. 7: Gesprächsverlauf zwischen 17:05:15 Uhr und 17:34:52 Uhr). Dem Auftrag der Beklagten folgend führte die Klägerin das CDS-

- 15 - Absicherungsgeschäft (sog. "Hedging"), welches unweigerlich einen Bestandteil einer CLN bildet, gleichentags beim Handel aus. Das Vorgehen der Parteien respektive die umgehende Ausführung des CDS-Gegengeschäfts als Folge des ausdrücklichen Einverständnisses der Beklagten widerlegt die Behauptung der Beklagten (vgl. act. 7 Rz. 100), wonach ein konkludenter Formvorbehalt zwischen den Parteien statuiert worden sei und die Parteien erst mit der Zusendung des Final Termsheets am 21. April 2011 hätten gebunden sein wollen. Hätte die Beklagte erst mit Zusendung des Final Termsheets gebunden sein wollen, hätte sie am 13. April 2011 nicht ihr klares Einverständnis zur sofortigen Ausführung des Handels gegeben. Die Klausel auf Seite 10 des "Draft Indicative Termsheets" (act. 3/29b) statuiert entgegen der Ansicht der Beklagten keinen Formvorbehalt, ist in dieser doch die Rede davon, dass es sich bei dem Termsheet lediglich um ein Dokument zu Informationszwecken handelt. Daraus folgt, dass es sich bei dem besagten Dokument auch um kein eigentliches Vertragsdoppel handeln konnte, mittels dessen Zustellung ein Formvorbehalt hätte konkludent vereinbart werden können. Die Zustellung des Final Termsheets am 21. April 2011 stellte aufgrund der mündlichen Willenserklärung am 13. April 2011 nur noch eine schriftlich festgehaltene Bestätigung des bereits am 13. April 2011 per E._____- Chat geschlossenen Kaufvertrages dar (vgl. dazu unten IV./E./3.-5.). Im Übrigen ist dem "Agreement on Direct Acces to A._____ Product Specialists", welches Dokument durch die Beklagte am 6. August 2010 unterzeichnet worden war, zu entnehmen, dass die Beklagte sich als Kundin der Klägerin einverstanden erklärte, mittels Verwendung von elektronischen Tools Transaktionen ausführen zu können (act. 3/18a-b, Ziff. 3). Eine solche elektronische Transaktion hat die Beklagte mit ihrem über den E._____-Chat kommunizierten Einverständnis zur unverzüglichen Ausführung des Handels am 13. April 2011 vorgenommen, weshalb auch aus diesem Grund ein konkludenter Formvorbehalt zu verneinen ist.

- 16 - D) Vorvertrag sowie bedingter Vertrag 1. Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass die Parteien am 13. April 2011 höchstens eine vorvertragliche Verpflichtung eingegangen seien. Aus der Konversation zwischen D._____ und F._____ gehe hervor, dass die Klägerin sich als (noch) nicht gebunden betrachtet habe, weil verschiedene interne Stellen die Transaktion erst noch hätten genehmigen müssen. Eventualiter sei ein an besagtem Datum abgeschlossener Kaufvertrag resolutiv bedingt gewesen (act. 7 Rz. 103; act. 20 Rz. 10). 2. Die pauschale Behauptung der Beklagten, wonach die Parteien am 13. April 2011 höchstens eine vorvertragliche Verpflichtung eingegangen seien, ist nicht schlüssig. Die Beklagte führt nicht aus, in welcher Form und wann die Parteien eine derartige Verpflichtung vereinbart haben sollen. Die diversen ausgetauschten Vertragsentwürfe (Draft Termsheets), welche die Klägerin der Beklagten am 8. April 2011 (act. 9/9) sowie am 13. April 2011 (act. 3/26a-e; act. 3/28a-b; act. 3/29a-b) zugestellt hatte, wurden nie als "Vorverträge" bezeichnet und auch aus den Vertragsverhandlungen geht nirgends hervor, dass die Parteien zunächst einen Vorvertrag über die CLN hätten abschliessen wollen. Das Draft Termsheet vom 13. April 2011, auf welchem der gleichentags ausgeführte Handel tatsächlich basiert, ist nicht als Vorvertrag einzustufen. Auch der Umstand, dass das Kreditrisikoabsicherungsgeschäft mit entsprechendem Einverständnis der Beklagten am 13. April 2011 unverzüglich durch die Klägerin durchgeführt werden durfte, spricht klar gegen das Vorliegen eines Vorvertrages. Im Übrigen kann eine Partei gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung direkt auf Erfüllung klagen, wenn ein Vorvertrag bereits alle wesentlichen Elemente des Hauptvertrages enthält (BGE 118 II 33). Das Termsheet vom 13. April 2013 (act. 3/28a-b), welches von der Beklagten gleichentags akzeptiert wurde, weist ausser dem im Final Termsheet um einen Tag vorverlegten "Trade Date" und dem auf EUR 10 Mio. festgelegten Nominalwert der CLN exakt denselben Vertragsinhalt wie das Final Termsheet auf, welches der Beklagten am 21. April 2011 per Telefax zugestellt wurde (vgl. act. 3/28a-b und act. 3/31a-b sowie den elektronischen Vergleich in act. 3/34). Selbst wenn das Draft Termsheet vom 13. April 2011 lediglich als Vor-

- 17 vertrag einzustufen wäre, wäre die Klägerin vorliegend berechtigt, basierend darauf auf Erfüllung zu klagen. 3. Die gleichen Überlegungen müssen vorliegend auch für den von der Beklagten vorgebrachten Standpunkt gelten, wonach der Vertrag aufschiebend bedingt gewesen sei, da der Vertrag noch verschiedene interne Stellen der Parteien habe durchlaufen und von diesen genehmigt werden müssen. Weder aus dem Termsheet noch aus den Vertragsverhandlungen geht hervor, dass die Parteien eine derartige Regelung hätten treffen wollen. Der Umstand, dass die Beklagte am 13. April 2011 gegenüber der Klägerin ihr Einverständnis zur unverzüglichen Ausführung des Handels gab, ist mit einem aufschiebend bedingten Vertrag nicht vereinbar und spricht dagegen, dass sich die Parteien erst nach dessen Genehmigung durch interne Stellen vertraglich hätten binden wollen. Die Zustimmung interner Stellen der Parteien ist als unternehmensinternes Geschäftsprozedere einzustufen, welches keine Auswirkungen auf das Einverständnis der Beklagten zum Kauf der CLN und zur sofortigen Ausführung des Handels am 13. April 2011 zeitigt. Aus den gleichen Gründen ist auch das Vorliegen einer resolutiven Bedingung, wonach das Ausbleiben der Genehmigung einen abgeschlossenen Vertrag wieder aufgelöst hätte, zu verneinen. E) Zustandekommen des Vertrages 1. Parteistandpunkte 1.1. Die Klägerin macht geltend, dass die Parteien am 13. April 2011 mündlich einen Kaufvertrag über eine CLN zu einem Anlagebetrag von CHF 10 Mio. geschlossen hätten. Die wesentlichen Vertragsbedingungen seien bereits im Draft Indicative Termsheet (act. 3/28a-b) vom 13. April 2011 enthalten gewesen (act. 1 Rz. 51). Dies sei das Angebot der Klägerin gewesen, welches von der Beklagten gleichentags via E._____-Chat angenommen worden sei. Es bestehe daher ein tatsächlicher Konsens über die CLN, weshalb ein Vertrag im Sinne von Art. 1 OR zustande gekommen sei (act. 15 Rz. 109 f., Rz. 151 ff.). 1.2. Die Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass sich die

- 18 - Parteien am 13. April 2011 noch nicht über die wesentlichen Punkte einig gewesen seien. Sie hätten sich an besagtem Datum lediglich darauf geeinigt, ein Termsheet über den Kauf einer CLN mit einem Anlagebetrag von CHF 10 Mio. und einem Coupon von 17,5% zu unterzeichnen. Hinsichtlich des wesentlichen Punktes der Definition der CLN, mithin über den Umfang der von der Beklagten in der CLN zu übernehmenden Risiken, seien sich die Parteien indes (noch) nicht einig gewesen, weshalb kein Vertrag zustande gekommen sei (act. 7 Rz. 105 ff.). 2. Tatsächlicher und normativer Konsens Wie bei jedem Vertrag ist auch zum Abschluss eines Kaufvertrages über ein Kreditderivat die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien, mithin ein entsprechender Konsens, erforderlich (Art. 1 OR; GAUCH/SCHLUEP/ SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 10. Aufl. 2014, N 309 ff.; HUGUENIN, Obligationenrecht Allgemeiner und Besonderer Teil, 2012, § 2 N 245). Grundlage der Willensäusserung bildet der Wille, einen Vertrag abzuschliessen. Der Begriff Willenserklärung setzt voraus, dass die Partei einen Willen gebildet hat, den sie hierauf durch Erklärung der Gegenpartei zur Kenntnis bringt (sog. Geschäfts- oder Erklärungswille; vgl. GAUCH/SCHLUEP/ SCHMID/REY, a.a.O., N 170 ff.). Einen weiteren Bestandteil der Willenserklärung bildet der Erklärungsvorgang, d.h. die Kundgabe des Geschäftswillens an den Empfänger und die Kenntnisnahme durch diesen (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., N 174 ff.). Ob eine Übereinstimmung besteht oder nicht, entscheidet sich anhand des wirklichen (inneren) Willens der beteiligten Parteien. Decken sich die wirklichen Willen bzw. hat jede Partei die andere tatsächlich richtig verstanden, so ist der gestützt darauf resultierende tatsächliche Konsens massgebend. Decken sich die wirklichen Willen der Parteien jedoch nicht bzw. hat mindestens eine der Parteien die andere nicht tatsächlich richtig verstanden, so muss geprüft werden, ob gestützt auf das Vertrauensprinzip ein rechtlicher Konsens anzunehmen ist (GAUCH/ SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., N 309 ff.; HUGUENIN, a.a.O., § 2 N 246, N 249 f.). Gemäss dem Vertrauensprinzip sind die Erklärungen (und sonstigen Verhaltensweisen) der erklärenden Partei so auszulegen, wie sie der Empfänger nach Treu

- 19 und Glauben verstehen durfte und musste. Diesfalls entsteht der Konsens, wenn der wirkliche Wille des Empfängers mit dem durch Auslegung ermittelten Willen des Erklärenden übereinstimmt. Letztlich kommt es weder auf den inneren Willen des Erklärenden noch auf den Wortlaut des Erklärten an, sondern allein auf den objektiven Sinn des Erklärungsverhaltens. Es ist also unerheblich, ob der Erklärende das Bewusstsein hatte, sich mit rechtsgeschäftlicher Wirkung zu äussern oder nicht (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., N 207 ff., 221). Das Vertrauensprinzip beantwortet drei Fragen: Die Frage nach dem Erklärungscharakter eines bestimmten Verhaltens (Stellt ein bestimmtes Verhalten eine Willenserklärung dar?), die Frage nach der Erklärungsrichtung (An wen richtet sich die Willenserklärung?) und die Frage nach dem Erklärungsinhalt (Welcher Wille wurde erklärt?) (vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., N 208). Den Gegenstand der Auslegung bilden die Erklärungsvorgänge der Vertragsparteien, die beim Vertragsabschluss stattgefunden haben (BGE 131 III 611, BGE 132 III 632; statt vieler GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., N 1196 ff.; JÄGGI/GAUCH/HARTMANN, in: Zürcher Kommentar zum Obligationenrecht, Art. 18, 4. Aufl. 2014, N 304 f. zu Art. 18 OR). Der Konsens muss sich mindestens auf die wesentlichen Vertragspunkte beziehen. Diese bilden den für das Zustandekommen des Vertrages erforderlichen (aber auch genügenden) Inhalt der Übereinstimmung (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/ REY, a.a.O., N 330). Im vorliegenden Fall bilden die Kaufsache sowie der Kaufpreis die objektiv wesentlichen Vertragspunkte. 3. Vertragswortlaut 3.1. In einem ersten Schritt ist zu klären, wie der Wortlaut des Termsheets zu verstehen ist respektive ob dieser für die Parteien hinreichend klar und unmissverständlich war. Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass die im Termsheet verankerte Struktur der CLN zum Inhalt hat, dass ein Credit Event sowohl auf nachrangige als auch auf vorrangige Verbindlichkeiten der Referenzschuldner eintritt und der Bezeichnung der Referenzverbindlichkeiten in den im Termsheet enthaltenen Konditionen keine unmittelbare Funktion zukommt (act. 7 Rz. 57; act. 15 Rz. 90.; act. 20 Rz. 43). Die Beklagte führt in diesem Zusammenhang aus, dass

- 20 das Termsheet einen Fehler enthalten habe, welchen die Parteien während der Vertragsverhandlungen nicht bemerkt hätten (vgl. act. 7 Rz. 57 und Rz. 179). Sie moniert weiter, dass das Termsheet unklar und missverständlich abgefasst worden sei, da die Klägerin im Draft Termsheet vom 8. April 2011 auf Seite 13 und in den weiteren Entwürfen Bestimmungen betreffend Referenzverbindlichkeiten ("Reference Obligations") und lieferbare Verbindlichkeiten ("Deliverable Obligations") aufgeführt habe, welchen in der gewählten Struktur keine Bedeutung zugekommen sei und welche demzufolge irreführend gewesen seien (act. 7 Rz. 57, Rz. 93 und Rz. 179). 3.2. Hinsichtlich der zwischen den Parteien strittigen Frage, ob vorliegend die "2003 ISDA Credit Derivatives Definitions" und die "2005 Matrix Supplement" zur Anwendung gelangen (vgl. act. 15 Rz. 12 f.; act. 20 Rz. 52, Rz. 55 f.), ist festzuhalten, dass vorliegend einzig das zwischen den Parteien ausgetauschte Termsheet und die darin enthaltenen "A._____ Standard Nth-to-Default Credit-Linked Note Terms dated 18th January 2010" ("A._____ Terms", act. 3/31b S. 15 ff.) von Bedeutung sind, weil sich die Parteien während der Vertragsverhandlungen stets auf den Inhalt dieser Dokumente bezogen haben. Auf das Vorbringen der Klägerin, wonach das von der Beklagten mutmasslich vorgestellte Produkt in genereller Weise marktunüblich (act. 15 Rz. 43 f.) und auf die "2003 ISDA Credit Derivatives Definitions" und das "2005 Matrix Supplement" abzustützen sei, ist daher vorliegend nicht weiter einzugehen. Gemäss Lehre und Rechtsprechung wird eine Verkehrsübung nie aus sich selber heraus zum Vertragsinhalt, sondern es braucht hierzu eine gesetzliche Verweisung oder die Unterwerfung der Parteien durch ausdrückliches, stillschweigendes oder schlüssiges Verhalten (Urteil (des Bundesgerichts) 4C.223/2005 vom 24. Oktober 2006, E. 3.5.1 m.w.H.). Berufen sich die Klägerin oder die Beklagte auf eine Usanz bzw. eine Marktüblichkeit, kann diese folglich lediglich dann Bedeutung erlangen, wenn sie sich in irgendeiner Form im Termsheet oder im Verhalten der Parteien manifestiert hat. Damit ist der Standpunkt der Klägerin, wonach die Ausführungen der Beklagten bereits aus Gründen der Marktüblichkeit zu verwerfen seien, nicht haltbar. Primär ist konkret anhand der vorliegend erworbenen CLN respektive aufgrund deren Regelung im Termsheet und den Definitionen in den A._____ Terms zu beurteilen, ob sich die

- 21 inneren Willen der Parteien deckten und die Parteien sich anlässlich der Vertragsverhandlungen im Sinne dieses inneren Willens übereinstimmend äusserten. Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang, dass die A._____ Terms Übereinstimmungen mit den "2003 ISDA Credit Derivatives Definitions" aufweisen, indes aber nicht vollumfänglich deckungsgleich sind. So hält die Beklagte beispielsweise zu Recht fest (vgl. act. 20 Rz. 44), dass die Kategorie "Reference Obligation Only", welche in den "2003 ISDA Credit Derivatives Definitions" unter "Section 2.19." aufzufinden ist (vgl. act. 21/30 S.17), in den A._____ Terms nicht enthalten ist (vgl. act. 31b S. 43). Die Definition der Kategorie "Borrowed Money" ist demgegenüber deckungsgleich (vgl. act. 21/30 S. 17 sowie act. 31b S. 43). Der Umstand, dass in den "2003 ISDA Credit Derivatives Definitions" sowohl die Kategorie "Reference Obligation Only" als auch die Kategorie "Not Subordinated" aufgeführt wird, weist darauf hin, dass eine Beschränkung auf vorrangige Verbindlichkeiten nicht derart marktunüblich ist, wie es die Klägerin darlegt, ansonsten nicht erklärbar ist, weshalb die genannten Kategorien in den "2003 ISDA Credit Derivatives Definitions" überhaupt enthalten sind. Die Klägerin hält denn auch selber fest, dass eine solche Wahl zumindest in wenigen Einzelfällen anzutreffen sei bzw. zumindest theoretisch möglich wäre (act. 15 Rz. 23; act. 27 Rz. 35). Bezüglich der "2005 Matrix Supplement" fällt auf, dass die von der Klägerin eingereichten Matrix-Tabellen tatsächlich in Bezug auf die Kategorien "Obligation Category", "Obligation Characteristics" sowie "Deliverable Obligation Category" und "Deliverable Obligation Characteristics" mit der Tabelle im "Schedule A" des Termsheets übereinstimmen (vgl. act. 16/71a-e; Ausnahme bildet einzig act. 16/71c "U.S. Municipials"). Indes sagt dieser Umstand nichts über den übereinstimmenden Willen der Parteien aus. Die Klägerin stimmt mit der Beklagten überein, dass die Ausgestaltung einer CLN mit Eintritt eines Credit Events beschränkt auf vorrangige Verbindlichkeiten in Einzelfällen möglich sei, auch wenn sie dafür hält, dass eine solche CLN ausgesprochen ungewöhnlich wäre, da für ein solches Produkt kein liquider Markt bestehe (act. 15 Rz. 23; act. 27 Rz. 35). Besteht indes unbestrittenermassen zumindest die theoretische Möglichkeit, den Credit Event auf vorrangige Verbindlichkeiten der Referenzschuldner einzugrenzen, kann in Bezug auf den Risikoumfang der CLN einzig der Wille der Parteien relevant sein und nicht

- 22 die gemäss Klägerin üblichen "Elections", welche der "2005 Matrix Supplement" entnommen wurden (vgl. act. 15 Rz. 22). 3.3.1. Um die im Termsheet enthaltenen Ausführungen zu verstehen, ist es unerlässlich, nachfolgend einzelne Begriffe und deren Zusammenhang zu erläutern, wobei darauf hinzuweisen ist, dass deren Definitionen teilweise auch dem Termsheet entnommen werden können (vgl. act. 3/31b S. 15 ff.). 3.3.2. Zu unterscheiden sind die Begriffe "Obligations", "Reference Obligations" sowie "Deliverable Obligations" (vgl. HARDING, A Pracical Guide to the 2003 ISDA Credit Derivatives Definitions, London 2004, S. 57: "Obligation must not be confused with Reference Obligation or Deliverable Obligation"). Die "Reference Obligations" werden bei der Wahl der Kategorie "Reference Obligation Only" oder der Wahl von "Borrowed Money" als "Obligation Category" sowie "Not Subordinated" als "Obligation Characteristic" zur Feststellung des Eintritts eines Kreditereignisses und – nach dem Eintritt eines Credit Events – zur Berechnung der Ausgleichszahlung bei Wahl eines Cash Settlements benötigt (vgl. HARDING, a.a.O., S. 52: "A Reference Obligation is an Obligation that is also used as the reference for calculating the payout under Cash Settlement."). "Obligations" beziehen sich auf die Verbindlichkeiten des Referenzschuldners, die zu einem Kreditereignis führen können. Damit wird der Umfang des Schutzes im Credit Default Swap festgelegt (HARDING, a.a.O., S. 57; act. 3/31b, S. 44). Die Kategorien, die in Bezug auf die "Obligations" zur Auswahl stehen, sind beispielsweise "Payment", "Borrowed Money", "Reference Obligation Only", "Bond" oder "Loan". Die gewählte Kategorie kann durch weitere Charakteristika ("Obligation Characteristic") nochmals eingeschränkt werden, so z.B. durch "Not Subordinated", "Not Domestic Currency", "Not Domestic Law" etc. (HARDING, a.a.O., S. 63). 3.3.3. Der Definition auf Seite 44 des Termsheets (act. 3/31b) ist zu entnehmen, dass "Obligations" sowohl generell Obligationen des Referenzschuldners als auch die Referenzverbindlichkeiten umfassen ("Obligation: means (i) any obligation of the Reference Entity (…) described by the Obligation Category and having each of the relevant Obligation Characterstics (…), and (ii) any Reference Obligation. (…)."). Weiter wird an der betreffenden Stelle im Termsheet Folgendes festgehal-

- 23 ten: "If a Reference Obligation is specified, the Reference Obligation is always an Obligation, regardless of wheter it is described by the Obligation Category or has each of the applicable Obligation Characteristics (if any).". Gemäss dieser Definition sind die "Reference Obligations" somit automatisch Teil der "Obligation(s)", wobei letzterer Begriff in der Tabelle auf Seite 13 des Termsheets angeführt ist. 3.3.4. Die im Termsheet bei den "Obligation(s)" verankerte Kategorie "Borrowed Money" (vgl. act. 3/31b S. 13) ist weiter gefasst als die "Reference Obligations", wie die Klägerin zu Recht anbringt (vgl. act. 15 Rz. 40). Dies ergibt sich einerseits aus der soeben erwähnten Definition aus Seite 44 des Termsheets und andererseits aus dem Umstand, dass zu "Borrowed Money" die Zahlung oder Rückzahlung von sämtlichen aufgenommenen Geldern durch die Referenzschuldner, wie z.B. Anleihen, Kredite oder Deposits, gehört (vgl. act. 3/31b S. 43). Die Referenzverbindlichkeiten beinhalten demgegenüber bloss einzelne von den Parteien festgelegten Verbindlichkeiten der Referenzschuldner. So umfasst auch die Kategorie "Reference Obligation Only" lediglich die vereinbarten Referenzverbindlichkeiten, was eine engere Kategorie darstellt als "Borrowed Money" (vgl. HARDING, a.a.O., S. 62). 3.3.5. Den "Deliverable Obligations" kommt im Unterschied zu den "Reference Obligations" allein im Zusammenhang mit der nach Eintritt eines Credit Events fälligen Ausgleichszahlung Bedeutung zu. Im Falle eines Credit Events entsteht seitens des Kreditnehmers ein Anspruch auf Zahlungsausgleich (WAGNER, Credit Default Swaps und Informationsgehalt, Wiesbaden 2008, S. 29). Entweder wählt der Kreditnehmer die Ausgleichsvariante "Auction Settlement", "Physical Settlement" oder "Cash Settlement" (vgl. 2003 ISDA Credit Derivatives Definitions; act. 21/30 S. 42). Fällt seine Wahl auf "Cash Settlement", so kann diese Ausgleichszahlung mittels eines variablen ("floating recovery") oder mittels eines fixen ("fixed recovery") Barausgleichsbetrages erfolgen. Bei der Variante "Physical Settlement" hat der Sicherungsgeber bei Eintritt des Kreditereignisses den vereinbarten Nominalbetrag an den Sicherungsnehmer zu leisten und erhält im Gegenzug lieferbare Verbindlichkeiten ("Deliverable Obligations") des Referenzschuldners mit einem ausstehenden oder gegebenenfalls fälligen Betrag, der dem

- 24 - Nominalbetrag der Transaktion entspricht (vgl. zum Ganzen WAGNER, a.a.O., S. 29). 3.4. Die Beklagte behauptet, dass die für die Beklagte handelnden Personen C._____ und G._____ lediglich über Erfahrung im Effektenhandel verfügen und keinerlei Erfahrung im Umgang mit komplexen strukturierten Produkten wie der CLN und den darauf anwendbaren Bestimmungen der ISDA aufweisen würden (vgl. act. 7 Rz. 34; act. 20 Rz. 22, Rz. 27 ff.). Dieser Umstand fällt entgegen der Ansicht der Beklagten nicht ins Gewicht. Es handelt sich bei der Beklagten nicht um eine Kleinanlegerin mit dürftigen Fachkenntnissen und fehlender Branchenerfahrung. Entsprechend unterzeichnete die Beklagte sowohl das Dokument "Verzicht auf Risikoinformation" (vgl. act. 3/17) als auch den "Vertrag über den Direktzugriff (Direct Access) auf A._____ Produktspezialisten" (vgl. act. 3/18a-b). Die Unterzeichnung der beiden Dokumente belegt, dass die Beklagte als professionelle Anlegerin mit entsprechendem Fachwissen einzustufen ist. Dementsprechend bestanden keine Aufklärungspflichten seitens der Klägerin (vgl. hierzu auch die nachfolgenden Ausführungen unten IV./F./4.). Angesichts der Selbstdeklarierung der Beklagten als professionelle Anlegerin kann es entgegen der Ansicht der Beklagten nicht von Belang sein, ob die Mitarbeiter der Beklagten – wie von ihr behauptet – lediglich in Bezug auf den Effektenhandel über Fachwissen verfügen. Selbst wenn die für die Beklagte handelnden Mitarbeiter C._____ und G._____ lediglich über professionelle Erfahrung im Obligationenhandel, nicht aber hinsichtlich komplexer Kreditderivate verfügen würden, so läge dieser Umstand aufgrund des professionellen Hintergrunds der Beklagten in deren Risikosphäre und könnte vorliegend nicht der Klägerin angelastet werden bzw. zu ihrem Nachteil gereichen. Wer als Anlegerin einen Risikoinformationsverzicht unterzeichnet und mit einer Verkäuferin von Derivatprodukten auf Kanälen kommuniziert, die ausschliesslich professionellen Anlegern vorbehalten sind, muss sich auf diesem von ihr geschaffenen Anschein behaften lassen. Für die Professionalität der Beklagten spricht zudem nicht zuletzt auch der Umstand, dass sie sich die CLN nach eigenen Angaben von mehreren Banken offerieren liess und sowohl mit der Klägerin als auch mit der H._____ Bank Vertragsverhandlungen führte (vgl. act. 7 Rz. 44). Die Beklagte hatte zudem auch in der Vergangenheit bereits Börsengeschäfte mit

- 25 der Klägerin abgeschlossen (vgl. act. 3/20-22), was deren Professionalität ebenfalls untermauert. Es bestand mithin aufgrund des professionellen Hintergrunds der Beklagten keine Aufklärungspflicht bezüglich der Auswirkungen der gewählten Kategorien "Borrowed Money" und "None" auf die Ausgestaltung der CLN. Es kann der Klägerin als Verkäuferin des strukturierten Produktes im vorliegenden Fall insbesondere auch nicht angelastet werden, dass die Beklagte als professionelle Investorin den Mechanismus des von ihr am 13. April 2011 gebilligten (vgl. act. 8/8 S. 7) und im Termsheet unmissverständlich dargelegten Produktes allenfalls nicht verstanden hat, wie sie nun behauptet (act. 20 Rz. 20, Rz. 32 f., Rz. 110). 3.5.1. Die Referenzverbindlichkeiten werden lediglich auf Seite 12 des Termsheets erwähnt. In den "Entity Type Annexes" auf Seite 13 und 14 kommt der Begriff "Reference Obligations" nicht zur Sprache. Es trifft zu, dass den Referenzverbindlichkeiten in der der CLN zu Grunde liegenden Mechanik keine Funktion zukommt. Die Klägerin macht unter Verweis auf den Bericht (vgl. "Expert Witness Preliminary Memorandum"; act. 16/63) der von ihr beauftragten Sachverständigen I._____ geltend, dass der Zweck einer Referenzobligation unter anderem auch darin bestehe, den jeweiligen Referenzschuldner zweifelsfrei zu identifizieren für den Fall, dass die Vertragsdokumentation insoweit nicht hinreichend klar gewesen sei (act. 15 Rz. 35). Die Referenzobligationen würden daher in jedem Fall im Termsheet festgehalten, auch wenn ihnen in der Mechanik des Produktes im konkreten Fall keine Bedeutung zukomme. Dieser Umstand sei jeder professionellen Investorin bekannt und bewusst (act. 15 Rz. 37). Die Beklagte bestreitet diese Ausführungen der Klägerin (vgl. act. 20 Rz. 142, Rz. 144). 3.5.2. Der Hinweis von D._____ in einer E-Mail vom 13. April 2011, wonach die Referenzobligationen aus Transparenzgründen auch dann im Termsheet aufgeführt würden (vgl. act. 3/28a S. 2: "Regarding the TermSheet and our discussion on Schedule A, I know we talked about the reference obligation. On the K._____ there is a GBP one. We have to take this one as this appears in the official list. Still this has no meaning for you as you get fix recovery / cash settlement anyhow. But for transparency we need to add it in the TermSheet."), wenn ihnen keine Funktion zukomme, stützt die genannte klägerische Behaup-

- 26 tung. Dies muss auch vor dem Hintergrund gelten, dass die zitierte Bemerkung von D._____ in Bezug auf die Ausgleichszahlung nach einem Credit Event erfolgte und nicht im Hinblick auf den Eintritt eines Credit Events. Wenn im Zusammenhang mit der Ausgleichszahlung nicht auf die Nennung der Referenzverbindlichkeiten verzichtet wird, liegt es nahe, dass dies auch im Zusammenhang mit dem Eintritt eines Credit Events gleich gehandhabt wird. Im einen wie im anderen Fall könnte auf die Nennung der Referenzverbindlichkeiten verzichtet werden, was indes offenkundig in beiden Fällen nicht geschieht. Auch die Ausführungen von D._____ im E._____-Chat am 13. April 2011 in Bezug auf die Frage von C._____, ob auf Seite 13 des Termsheets die Formulierung "Additional Provisions for J._____ NV (December 6, 2007)" gelöscht werden könne, belegen, dass einzelne Formulierungen standardmässig im Termsheet abgebildet werden (vgl. act. 9/8 S. 7 17:02:39: "C._____ this is actually official ISDA standard definition" sowie 17:04:40: "it is just that for J._____ other conditions would apply – but here again, this is written in any ISDA Annex"). Ferner ist aufgrund des professionellen Hintergrundes der Beklagten nicht einzusehen, weshalb die blosse Verwendung des Begriffes "Reference Obligation" auf Seite 12 des Termsheets in casu irreführend und zweideutig gewesen sein soll. Die Beklagte hätte angesichts der von ihr zu erwartenden Kenntnisse bei der Auflistung der Kategorien "Borrowed Money" und "None" sowie der Wahl eines Cash Settlements mit "Fix Recovery" erkennen müssen, dass den Referenzverbindlichkeiten im Mechanismus der ihr in den Vertragsentwürfen präsentierten CLN keine Funktion zukam. 3.5.3. Die Kategorie "Obligation(s)" sowie die Unterkategorien "Obligation Category" und "Obligation Characteristics" sind in den "Entity Type Annexes" auf Seite 13 des Termsheets klar und übersichtlich aufgeführt. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern diese Auflistung die Beklagte hätte verwirren können. Hinsichtlich der Kategorie "Deliverable Obligations" trifft es zwar zu, dass dieser innerhalb der vorliegenden CLN aufgrund der gewählten Variante "Cash Settlement" und "Fix Recovery" (vgl. Seite 4 des Termsheets) keine Bedeutung zukommt. Insofern stellt sich erneut die Frage, weshalb der besagte Begriff in den "Entity Type Annexes" des Draft Termsheets und des Final Termsheets auf Seite 13 überhaupt Eingang gefunden hat, wenn die "Deliverable Obligations" innerhalb der Struktur

- 27 der vorliegenden CLN keinerlei Funktion aufweisen. Wie bereits in Bezug auf die Referenzverbindlichkeiten ausgeführt, werden gewisse Formulierungen standardmässig im Termsheet abgebildet (vgl. die diesbezügliche Erklärung von D._____ in act. 9/8 S. 7 17:02:39 sowie 17:04:40). Die Beklagte legt überdies nicht näher dar, inwiefern ihr durch das Wegfallen der Verwendung des Begriffes "Deliverable Obligations" hätte klar werden können, dass im vorliegenden Fall sämtliche Verbindlichkeiten der Referenzschuldner in Bezug auf den Eintritt eines Credit Events berücksichtigt würden. Von einer professionellen Anlegerin kann entgegen der Ansicht der Beklagten (vgl. act. 20 Rz. 22, Rz. 31) erwartet werden, dass sie die verschiedenen möglichen Ausgestaltungen einer CLN und die damit einhergehende Fachterminologie kennt und dementsprechend auch das Auflisten von im konkreten Fall an sich unnützen Kriterien wie den "Deliverable Obligations" erkennt und entweder darüber hinwegsieht, da deren Nennung im Termsheet lediglich überflüssig ist und nicht schadet, oder gegebenenfalls deren Verwendung beanstandet. Die Beklagte hatte nach Erhalt der ersten Vertragsentwürfe jeweils genügend Zeit, um diese genau durchzusehen und Änderungen zu verlangen. So erhielt sie den allerersten Entwurf (Draft Termsheet) am 8. April 2011 (act. 9/9) und den in Bezug auf die "Entity Type Annexes" auf Seite 13 gleichlautenden letzten Entwurf am 13. April 2011 (act. 3/28b). Sie bestätigte überdies auch gegenüber der Klägerin, dass sie die Termsheets jeweils sehr sorgfältig studiere (act. 9/8 S. 3: E._____-Chat vom 8. April 2011, 16:44:34 Uhr). Die Anmerkung von C._____ am 13. April 2011 um 16:59:41 Uhr ("[…] only one thing: Additional Provisions for J._____ NV (December 6, 2007 (page 13). can we delete this?") (act. 9/8 S. 7) belegt, dass die Beklagte Seite 13 des Draft Termsheets sorgfältig studiert und die an dieser Stelle enthaltene Tabelle mithin genauestens zur Kenntnis genommen hat. Bei allfälligen Unklarheiten oder Unsicherheiten bezüglich der im Termsheet verankerten Begrifflichkeiten hätte daher von ihr erwartet werden können, dass sie dies gegenüber der Klägerin offengelegt hätte. Aus dem E._____-Chat und dem E-Mail-Verkehr ist nicht ersichtlich, dass sie dies getan haben soll. Die angebliche Unklarheit und Irreführung durch die verwendeten Begriffe rügte sie vielmehr erst zu einem späteren Zeitpunkt. Im Übrigen ist festzuhalten, dass die Grundbegriffe und Definitionen im Zusammenhang mit Kreditderivaten in der entsprechenden

- 28 - Fachliteratur selbst für Laien verständlich erklärt werden (vgl. beispielsweise HARDING, a.a.O.; WAGNER, a.a.O.), weshalb es für die Beklagte – sollte ihr der einschlägige Fachjargon trotz ihrer Eigenschaft als professionelle Anlegerin nicht geläufig gewesen sein – ein Leichtes gewesen wäre, die entsprechenden Recherchen in Bezug auf die Fachtermini "Reference Obligations", "Obligations", "Obligation Category", "Obligation Characteristics" sowie "Deliverable Obligations" auf sich zu nehmen. 3.6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Draft Termsheets vom 8. April 2011 (act. 9/9) und 13. April 2011 (act. 3/29b) sowie das Final Termsheet (act. 3/31b) die bezüglich des Eintritts eines Credit Events massgeblichen Kriterien "Borrowed Money" und "None" klar und unmissverständlich aufführen. Die Nennung der "Reference Obligations" sowie der "Deliverable Obligations" war nicht irreführend. Hinsichtlich des Wortlautes der Draft Termsheets erfolgte während der Vertragsverhandlungen zu keinem Zeitpunkt eine Abmahnung durch die Beklagte – sie führte erst zu einem späteren Zeitpunkt an, dass hinsichtlich des Kriteriums "None" ein Fehler erfolgt sei. Es liegt in der Verantwortung der Beklagten, den Vertragsentwurf sorgfältig durchzusehen und zu prüfen, zumal es sich bei der gewählten "Obligation Category" und den "Obligation Characteristics" um die grundlegenden Termini einer CLN handelt, weil durch diese der Umfang der Risikoübernahme festgelegt wird. So hätte die Beklagte – vor dem Hintergrund der nun behaupteten Beschränkung des Credit Events auf vorrangige Verbindlichkeiten der Referenzschuldner – beispielsweise verlangen müssen, dass bei der Obligation Category das Kriterium "Reference Obligation Only" oder bei der Obligation Category "Borrowed Money" die Obligation Characteristic "Not subordinated" Eingang finden. Es kann somit konstatiert werden, dass der Wortlaut der Draft Termsheets (act. 9/9, act. 3/29a-b) respektive des Final Termsheets (act. 3/31a-b) für einen Anleger mit professionellem Hintergrund hinreichend klar sowie unzweideutig war und keine Irreführung hinsichtlich des aufgeführten Wortlautes vorliegt. 4. Vertragsverhandlungen 4.1. Zu prüfen ist im Folgenden, ob aus den Vertragsverhandlungen hervorgeht,

- 29 dass die Beklagte gegenüber der Klägerin auf die Einschränkung des Credit Events auf rein vorrangige Verbindlichkeiten der Referenzschuldner bestand oder die Klägerin aus den Vorbringen der Beklagten zumindest hätte merken müssen, dass diese eine derartige Risikobeschränkung wünschte. 4.2. Der Behauptung der Beklagten, wonach die Anfrage von C._____ vom 4. April 2011 sich ausschliesslich auf vorrangige Verbindlichkeiten der Referenzschuldner bezogen habe (vgl. act. 7 Rz. 49), kann aufgrund des Wortlautes der besagten Offerte nicht gefolgt werden. Darin wird der Begriff "Not Subordinated" oder "Senior" im Zusammenhang mit den Referenzverbindlichkeiten gar nicht erst verwendet, weshalb die Klägerin auch nicht von einem derartigen Anliegen der Beklagten ausgehen musste (vgl. die E-Mail vom 4. April 2011, 16:18 Uhr: act. 3/23a). Die von der Beklagten behauptete Usanz, wonach stets vorrangige Referenzverbindlichkeiten verlangt würden, wenn nicht ausdrücklich nachrangige Verbindlichkeiten gewünscht würden, verfängt hierbei ebenfalls nicht. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung wird eine Verkehrsübung nie aus sich heraus zum Vertragsinhalt, sondern es braucht hierzu eine gesetzliche Verweisung oder die Unterwerfung der Parteien durch ausdrückliches, stillschweigendes oder schlüssiges Verhalten (Urteil (des Bundesgerichts) 4C.223/2005 vom 24. Oktober 2006, E. 3.5.1 m.w.H.). Die klaren Wortlaute des ersten Draft Termsheets vom 8. April 2011 (act. 9/9), des Final Termsheets vom 13. April 2011 (act. 3/29b) sowie des bereinigten Final Termsheets, welches der Beklagten am 21. April 2011 per Telefax zugestellt wurde (vgl. act. 3/31a-b), weisen entgegen der Ansicht der Beklagten darauf hin, dass die Parteien eine andere Vereinbarung treffen wollten. Die von der Beklagten angeführte Usanz kann daher für sich alleine kein Beleg dafür sein, dass die Parteien einen Credit Event lediglich auf vorrangige Verbindlichkeiten der Referenzschuldner beschränken wollten. 4.3. Die Beklagte folgert des Weiteren aus dem Satz "Which makes sense in my opinion as you do not expect a default." in der E-Mail von D._____ an die Beklagte vom 11. April 2011 (vgl. act. 3/23b), dass auch die Klägerin davon ausgegangen sei, dass die Beklagte keinen Default erwartet habe. Da aufgrund der allgemeinen Marktlage ein Ausfall auf nachrangigen Verbindlichkeiten mit an Sicherheit gren-

- 30 zender Wahrscheinlichkeit habe erwarten werden müssen und auch in der Finanzpresse Artikel über die Möglichkeit von Ausfällen auf nachrangigen Verbindlichkeiten irischer Banken erschienen seien (vgl. act. 9/3-6), sei klar gewesen, dass die Klägerin gleich der Beklagten nur habe vorrangige Verbindlichkeiten meinen können (act. 7 Rz. 51 f. mit Verweis auf Rz. 36 ff.). Dies ist indes kein zwingender Schluss. Auch wenn es in der Finanzpresse Berichte über mögliche Ausfälle von nachrangigen Verbindlichkeiten irischer Banken gegeben haben soll, so muss dies nicht automatisch heissen, dass die Beklagte diesen Einschätzungen auch tatsächlich Glauben schenken und ihr Verhalten danach ausrichten wollte. Die Klägerin konnte im Gegenteil aufgrund des risikoreichen Charakters einer CLN auch mit gutem Grund davon ausgehen, dass die Beklagte gegen den Markt zu spekulieren gedachte, um einen möglichst hohen Coupon erzielen zu können. 4.4. Die Beklagte betont ferner, dass die CDS Preise auf nachrangigen Schulden der K._____ Banks sich Anfang April 2011 auf dem Default-Level von knapp 8000 bewegt hätten. Dies bedeute, dass der Markt mit einer Wahrscheinlichkeit von 80% angenommen habe, dass es zu Ausfällen auf nachrangigen Verbindlichkeiten der Referenzschuldner kommen werde. Die Preise seien um rund das Siebenfache höher gewesen als die Preise der CDS auf vorrangigen Verbindlichkeiten (act. 20 Rz. 95, mit Verweis auf act. 21/38-39). Diese Zahlen würden belegen, dass der Markt Ausfälle auf nachrangigen Verbindlichkeiten der K._____ Banks erwartet habe. Kein vernünftiger Investor hätte Anfang April 2011 die Risiken auf nachrangigen Verbindlichkeiten gegen eine Prämie von lediglich 17,5% übernommen und 60% des Kapitals riskiert (act. 20 Rz. 95 f.). Auch aus diesem Vorbringen der Beklagten kann nichts abgeleitet werden, ist es doch notorisch, dass Kreditderivate mit mehreren Referenzschuldnern per se ein hohes Risiko beinhalten und zwecks Erzielung sehr hoher Gewinne erworben werden. Ein Coupon in der Höhe von 17,5% ist angesichts des vorherrschenden tiefen Zinsniveaus als sehr hoher Coupon einzustufen, was den spekulativen Charakter des Erwerbs der vorliegenden CLN unterstreicht. Vor diesem Hintergrund können aus dem Umstand, dass die Beklagte nach dem Inhalt der vorliegenden CLN 60% des eingesetzten Kapitals riskierte, keine Schlüsse auf den Umfang des tatsächlich er-

- 31 wünschten Risikos gezogen werden. Im Übrigen erscheint es angesichts des spekulativen Charakters von strukturierten Produkten von vornherein verfehlt, den Erwerbern solcher Produkte per se ein "vernünftiges", d.h. vorsichtiges und ausgewogenes Verhalten zu unterstellen. Um möglichst hohe Returns im Umfang der von der Beklagten angestrebten 17% zu erzielen, empfiehlt sich gerade nicht ein konservatives Vorgehen bzw. vernünftiges Handeln, sondern ein risikobehaftetes und forsches Verhalten. Daher geht das von der Beklagten ins Feld geführte Kriterium des vernünftigen Investors als Beleg für die behauptete Risikobegrenzung von vornherein ins Leere. 4.5.1. Im E._____-Chat vom 8. April 2011 bestätigte L._____ seitens der Klägerin der Beklagten, dass die Referenzverbindlichkeiten allesamt vorrangig seien ("Underlying Ireland, K._____, M._____ all Senior"; act. 9/8 S. 3 14:57:35). Die Beklagte führt in diesem Zusammenhang aus, dass die Klägerin nicht darlege, weshalb sie in einem Zeitpunkt, als den Referenzobligationen aufgrund der Wahl von "Cash Settlement" und "Fix Recovery" keine Funktion mehr zugekommen sei, speziell hervorgehoben habe, dass diese "all Senior" seien (act. 7 Rz. 55; act. 20 Rz. 174). C._____ wies sodann am 11. April 2011 in einer E-Mail an D._____ darauf hin, dass die Referenzverbindlichkeiten vorrangig zu sein hätten: "Reference obligations should be senior unsecured bonds of K._____, M._____ and IRISH not government guaranteed bonds." (vgl. act. 3/25 S. 1: E-Mail von C._____ vom 11. April 2011, 14:52 Uhr). D._____ führte gleichentags via E._____-Chat aus: "(…) on point 2: snr. unsecured are the ones." (act. 9/8 S. 4 16:56:54 Uhr). Die Beklagte schliesst aus diesen Äusserungen, dass die Klägerin gewusst habe oder zumindest hätte wissen müssen, dass ein Credit Event nach dem Verständnis der Beklagten nur auf vorrangige Verbindlichkeiten der Referenzschuldner habe eintreten sollen (act. 7 Rz. 60 f.). Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, dass die Charakteristiken der Referenzverbindlichkeiten standardgemäss zwecks Klarheit des Vertrages festgehalten würden, auch wenn ihnen innerhalb der Struktur der konkreten CLN keine Bedeutung zukomme (vgl. act. 15 Rz. 90). 4.5.2. Aus einer Bemerkung von D._____, welche in einer E-Mail vom 13. April 2011 an die Beklagte enthalten ist, folgt, dass die Auffassung der Klägerin, wo-

- 32 nach die Ausgestaltung der Referenzverbindlichkeiten (als vor- und/oder nachrangig) standardgemäss im Termsheet aufgeführt werde, als korrekt einzustufen ist. So führte D._____ aus, dass die Referenzverbindlichkeiten aus Transparenzgründen im Termsheet erwähnt würden, auch wenn ihnen keine Funktion zukomme (vgl. act. 3/28a S. 2: "But for transparency we need to add it in the TermSheet."). Da er dieses Vorgehen gegenüber der Beklagten vor Abschluss des Vertrages offenlegte, muss daraus der Schluss gezogen werden, dass die Referenzverbindlichkeiten tatsächlich aus Gründen der Transparenz und Vertragssicherheit im Termsheet aufgeführt werden, auch wenn ihnen in der Struktur der CLN konkret keine Funktion zukommt. L._____ hob entgegen den Ausführungen der Beklagten auch nicht speziell hervor, dass die Referenzverbindlichkeiten "all Senior" seien, da er die zwei Worte nicht mittels Veränderung des Schriftbildes oder Ähnlichem speziell kennzeichnete. Er führte lediglich im Sinne einer Bestätigung aus, dass die Referenzverbindlichkeiten, wie von der Beklagten gewünscht, vorrangig seien. Der Umstand, dass L._____ den besagten Sachverhalt zu einem Zeitpunkt bestätigte, als die Referenzverbindlichkeiten aufgrund der bereits festgelegten Konditionen gar keine Funktion mehr innerhalb der Struktur der CLN aufwiesen, ist somit aufgrund der Tatsache, dass die Referenzverbindlichkeiten aus Gründen der Transparenz und Vollständigkeit ohnehin Eingang in das Termsheet finden, nicht zu beanstanden. 4.5.3. Auf den beklagtischen Hinweis hin, dass es sich bei den Referenzverbindlichkeiten um vorrangige unbesicherte Bonds und nicht um solche mit Staatsgarantien handeln solle – "Reference obligations should be senior unsecured bonds of K._____, M._____ and IRISH not government guaranteed bonds." (vgl. act. 3/25 S. 1: E-Mail von C._____ vom 11. April 2011, 14:52 Uhr) –, folgte die Antwort von D._____, dass neu unbesicherte Bonds als Referenzverbindlichkeiten fungieren würden "(…) on point 2: snr. unsecured are the ones." (act. 9/8 S. 4 16:56:54 Uhr). Wie die Klägerin zu Recht anführt (vgl. act. 15 Rz. 100), erfolgte die diesbezügliche Antwort von D._____, um einen Fehler zu berichtigen, da die Klägerin im Draft Indicative Termsheet vom 8. April 2011 betreffend die Referenzschuldnerin K._____ Banks eine vorrangige Referenzobligation mit Staatsgarantie anstatt einer unbesicherten Referenzobligation vermerkt hatte. Auf diesen Fehler wies die Beklagte mit ihrer

- 33 - E-Mail vom 11. April 2011, 14:52 Uhr, ja hin. Im E._____-Chat anerkannte D._____ den Fehler (act. 9/8 S. 4 16:56:54 Uhr) und dieser wurde im nächsten Termsheet vom 13. April 2011 korrigiert (act. 3/28b S. 12). Eine andere Bedeutung kann der Antwort von D._____ im E._____-Chat nicht entnommen werden. D._____ bestätigte der Beklagten nicht, dass ein Credit Event lediglich auf vorrangige Verbindlichkeiten der Referenzschuldner eintreten solle, weshalb die von ihm angeführte Antwort auch nicht in diesem Sinne (um-)interpretiert werden kann. Wie bereits ausgeführt, ist es aufgrund des Umstandes, dass D._____ während der Verhandlungen explizit erwähnte, dass die Referenzverbindlichkeiten aus Transparenzgründen im Termsheet festgehalten werden, als erstellt zu erachten, dass die Referenzverbindlichkeiten im Termsheet aufgeführt werden, auch wenn ihnen in der Struktur des gesamten Produktes keine Funktion zukommt. Dem Satz "(…) on point 2: snr. unsecured are the ones." (act. 9/8 S. 4 16:56:54 Uhr) kann mithin die von der Beklagten angeführte Bedeutung nicht entnommen werden. Im Übrigen bestreitet die Beklagte die Erklärung der Klägerin betreffend die blosse Berichtigung des Fehlers (vgl. act. 15 Rz. 100) lediglich pauschal und verweist darauf, dass die Klägerin der Beklagten die Bedeutung der Referenzverbindlichkeiten für den Eintritt des Credit Events insgesamt nicht erklärt habe (vgl. act. 20 Rz. 176 mit Verweis auf Rz. 105 ff.). Die Klägerin war indes aufgrund des professionellen Hintergrunds der Beklagten nicht dazu verpflichtet, der Beklagten die Grundstrukturen einer CLN zu erörtern. 4.6.1. Die Beklagte führt weiter aus, dass die Klägerin mittels Verwendung des Begriffes "Underlying" (vgl. E._____-Chat vom 8. April 2011, 14:57:35: act. 9/8 S. 3) eine tatsächlich nicht bestehende Verbindung zwischen den "Underlyings" und der CLN suggeriert habe, da als Basiswert ("Underlying") die Grundlage eines Derivates bezeichnet werde, von der die Kursentwicklung des jeweiligen Derivates grundlegend abhänge. So schrieb L._____: "we can show firm offer (…) Quick description of the product: Underlying Ireland, K._____, M._____ all Senior (…)" (act. 9/8 S. 3). Die Klägerin habe die Beklagte durch diese Wortwahl in ihrer Vorstellung bestätigt, dass die CLN lediglich den Risiken auf vorrangigen Verbindlichkeiten der Referenzschuldner ausgesetzt gewesen sei (act. 20 Rz. 101 ff.). Im Zusammenhang mit dieser von der Beklagten erstmals in der Duplik vorgebrachten Ausführung

- 34 wendet die Klägerin ein, dass die Beklagte die Frage, auf welche Arten von Schulden sich ein Credit Event beziehe, mit der Frage vermische, welche Schulden nach Eintritt eines Credit Events für die Berechnung der "Recovery Rate" (Ausgleichszahlung) massgeblich seien. Die Recovery Rate wäre unter der Annahme, dass die Parteien vorliegend keine "fixed Recovery Rate" vereinbart hätten, nur für vorrangige Schulden der Referenzschuldner zu berechnen gewesen. Insofern könnten die vorrangigen Schuldner der "Reference Obligations" als "Underlyings" der CLN bezeichnet werden, auch wenn die Frage, wann ein Credit Event eingetreten sei, unter Bezugnahme auf vor- und nachrangige Schulden der Referenzschuldner beantwortet werden müsse (act. 27 Rz. 42). 4.6.2. Unter dem Fachterminus "Underlying" versteht man den einem Derivat zugrundeliegenden Basiswert (vgl. act. 16/69 S. 1 f.). Die Beklagte legt nicht dar, weshalb diese Bezeichnung sie konkret in ihrer Auffassung hätte bestärken sollen, dass einzig vorrangige Verbindlichkeiten einen Credit Event hätten auslösen sollen. Die Definition von "Underlying", welche von der Beklagten im Zusammenhang mit Derivaten angeführt wird (vgl. act. 20 Rz. 101), ist allgemeiner Natur und nicht spezifisch auf die Modalitäten einer CLN zugeschnitten. Die Definition lässt keinen Schluss darauf zu, welche im Termsheet enthaltenen Verbindlichkeiten einen Credit Event konkret eintreten lassen. Der Eintritt eines Credit Events hängt von den gewählten "Obligations" respektive den Kategorien "Obligation Category" sowie "Obligation Characteristic" ab, welche sich aus dem Termsheet ergeben. Aus der Verwendung des Wortes "Underlying" ableiten zu wollen, dass trotz der klaren Wortwahl im Termsheet eine andere Auffassung über die Modalitäten der CLN hätte suggeriert werden können, ist unbehelflich. Der Klägerin ist zudem insofern zuzustimmen (vgl. act. 15 Rz. 190), dass den Verbindlichkeiten der Referenzschuldner auch in Bezug auf die Ausgleichszahlung nach dem Eintritt eines Credit Events Bedeutung zukommt. Insofern bezog sich die Bedeutung des Begriffes "Underlying" auch auf die Ausgleichszahlung. Der Klägerin vorzuwerfen, sie habe durch die Verwendung des besagten Begriffes einen sachfremden Zusammenhang suggerieren wollen, erscheint vor diesem Hintergrund nicht geboten. Anzufügen ist in diesem Zusammenhang zudem einmal mehr, dass es nicht in die Risikosphäre der Klägerin fällt, wenn die professionelle Anlegerin den von

- 35 der Klägerin benutzten Fachjargon allenfalls nicht oder falsch verstanden hat und sich in einer falschen Vorstellung über das von ihr schliesslich erworbene Produkt wog. 4.7.1. Die Beklagte stellt sich sodann auf den Standpunkt, dass C._____ bei den von ihm berechneten Szenarien von einer Ausfallwahrscheinlichkeit ("Probability of Default") von 20% ausgegangen sei. Besagte Berechnungen seien der Klägerin am 8. April 2011 in einer Tabelle via E._____-Chat zugestellt worden (act. 20 Rz. 98 mit Verweis auf act. 9/8 S. 4 sowie act. 21/40). Aufgrund der von der Beklagten berechneten Szenarien sei es für die Klägerin angesichts der Einschätzung des Marktes, wonach die Ausfallwahrscheinlichkeit auf nachrangigen Verbindlichkeiten der von der Beklagten gewählten Referenzschuldner bei 80% gelegen habe, offensichtlich gewesen, dass die Beklagte davon ausgegangen sei, lediglich das Risiko für Ausfälle auf vorrangigen Verbindlichkeiten der Referenzschuldner übernehmen zu wollen (act. 20 Rz. 99 f.). 4.7.2. Auch aus dieser Argumentation der Beklagen kann nichts abgeleitet werden, da die Klägerin ebenfalls geltend macht, dass sie bei den von ihr berechneten Konditionen ebenfalls von einer Ausfallwahrscheinlichkeit in derselben Grössenordnung ausgegangen sei (vgl. act. 15 Rz. 135). Selbst wenn diese Berechnung der Klägerin – wie von der Beklagten behauptet (act. 20 Rz. 77-81 und Rz. 181) – nicht zutreffen würde, können aus dem Umstand allein, dass die Beklagte der Klägerin eine Tabelle mit ihren Berechnungen der Ausfallswahrscheinlichkeit zugestellt hat, keine Rückschlüsse auf den Willen der Parteien gezogen werden. Wie bereits an anderer Stelle erwähnt, ist die Marktlage kein Indikator für den Geschäftswillen der Beklagten. Auch wenn die Marktlage dafür sprach, dass auf nachrangigen Verbindlichkeiten der von der Beklagten gewählten Referenzschuldner Ausfälle zu erwarten waren, so musste die Klägerin aufgrund des spekulativen Charakters einer CLN nicht zwingend damit rechnen, dass die Beklagte ihr Verhalten gemäss der Marktlage ausrichten und ihr Geld einzig in sichere Produkte investieren wollte.

- 36 - 4.8.1. Anlässlich der Verhandlungen per E._____-Chat spielte sich am 11. April 2011 folgender Wortwechsel zwischen C._____ und D._____ ab (vgl. act. 9/8 S. 4): 17:00:55 C._____: "point 1: shouldn't 1y CDS mature in june 2012? point 2: pls check schedule A - there're other obligations" 17:12:58 D._____: "I see your point on point 2. As you take fix recovery and cash settlement, this actually becomes irrelevant to you as you will not participate in an ISDA auction. It also has no influence on the conditions of the product." Weiter erklärte D._____ am 11. April 2011 Folgendes (vgl. act. 9/8 S. 5): 17:29:54 D._____: "(…) on the ISIN you mentioned, this does not appear in the list of CDS ref obligations. But the ref oblig has nothing to do with payments, only to specify the seniority of the claim. This is only standard terms." 17:39:05 D._____: "I can assure you that you do not take any more risk than the standard terms." Am 13. April 2011 führte D._____ in einer E-Mail an die Beklagte des Weiteren Folgendes an (vgl. act. 3/28a S. 2): "Regarding the TermSheet and our discussion on Schedule A, I know we talked about the reference obligation. On the K._____ there is a GBP one. We have to take this one as this appears in the official list. Still this has no meaning for you as you get fix recovery / cash settlement anyhow. But for transparency we need to add it in the TermSheet." 4.8.2. Der Beklagten ist zuzustimmen (vgl. act. 20 Rz. 105 ff.), dass sich die zitierten Ausführungen von D._____ im Zusammenhang mit den "Reference Obligations" tatsächlich bloss auf die Ausgestaltung der Rückzahlung der Einlage bei Eintritt eines Credit Events bezogen und nicht im Zusammenhang mit dem (von der

- 37 - Beklagten behaupteten) Anliegen der Beklagten, ein weniger risikoreiches Produkt erwerben zu wollen, standen. D._____ erläuterte dabei nirgends explizit, dass sich der Credit Event bei der von der Klägerin offerierten CLN nicht auf die Referenzobligationen ("Reference Obligations") als solche, sondern auf sämtliche Schulden ("Borrowed Money") des jeweiligen Referenzschuldners ("Reference Entities") bezieht. Wie die Klägerin richtig hinweist (vgl. act. 15 Rz 102 ff.), führte er lediglich an, dass die Referenzverbindlichkeiten bei der Wahl einer "Fix Recovery" keine Auswirkungen auf die Modalitäten der Ausgleichszahlung im Falle eines Credit Events haben. Hingegen sprach D._____ das Verhältnis zwischen den Referenzverbindlichkeiten und dem Eintritt eines Credit Events nicht an. Die Klägerin geht daher fehl, wenn sie anführt, D._____ habe erklärt, dass den Referenzobligationen insgesamt (also auch in Bezug auf den Eintritt eines Credit Events) keine Bedeutung zukomme (vgl. act. 15 Rz. 102). 4.8.3. Indes war die Klägerin auch nicht verpflichtet, der Beklagten die grundlegenden Mechanismen des von ihr erworbenen Derivatproduktes zu erläutern. Sie durfte vielmehr aufgrund des professionellen Hintergrundes der Beklagten davon ausgehen, dass die Mitarbeiter der Beklagten auf Augenhöhe mit ihr verhandelten und ihr hinsichtlich Fachwissen ebenbürtig waren. Aus dem E._____-Chat ergibt sich denn auch nichts anderes. Die seitens der Beklagten handelnden Personen waren den Mitarbeitern der Klägerin in fachlicher Hinsicht nicht offenkundig unterlegen, wie dies die Beklagte implizit anführt (vgl. act. 20 Rz. 110). C._____ brachte von sich aus Vorschläge und Anregungen in Bezug auf die Ausgestaltung der CLN an, wozu nur eine Person fähig ist, die über branchenspezifisches Fachwissen verfügt (vgl. den gesamten Gesprächsverlauf im E._____-Chat: act. 8/8). 4.8.4. Aus der im E._____-Chat geführten Konversation und aus dem Inhalt der ausgetauschten E-Mails ergibt sich nirgends, dass die Beklagte in Bezug auf das von ihr behauptete gewichtige Anliegen, einen Credit Event einzig und allein auf vorrangige Verbindlichkeiten der Referenzschuldner einschränken zu wollen, explizit Fragen an D._____ gerichtet und ausdrücklich auf eine solche Ausgestaltung der CLN bestanden hätte. So wird aus den Vertragsverhandlungen nicht ersichtlich, dass die Beklagte ein besonderes Augenmerk auf die Modalitäten rund

- 38 um den Eintritt eines Credit Events geworfen hatte, ansonsten sie zu diesem für sie essentiellen Punkt nachgehakt und von der Klägerin eine diesbezüglich zielgerichtete, unmissverständliche und triftige Erklärung verlangt hätte. Entsprechend fragte C._____ im gesamten Verlauf des E._____-Chats auch nirgends explizit nach, weshalb bei den "Obligations Category" der Begriff "Borrowed Money" und bei den "Obligation Characteristics" der Terminus "None" aufgeführt sei, und ob diese Auflistung Auswirkungen auf den Eintritt eines Credit Events haben könnte. Er bemerkte zwar, dass in Schedule A des Draft Termsheets vom 8. April 2011 (vgl. act. 9/9) "andere Obligationen" aufgeführt seien (vgl. act. 9/8 S. 4, 17:00:55), führte aber nicht näher aus, welche Obligationen "anders" daherkommen. Die Bemerkung könnte sich daher sowohl auf die in Seite 12 aufgeführten "Reference Obligations" als auch auf die Begriffe "Obligations" und "Deliverable Obligations" auf Seite 13 und 14 des Termsheets bezogen haben. D._____ führte auf diese Bemerkung von C._____ aus, dass er den von C._____ aufgeworfenen Punkt 2 verstehe, und machte anschliessend Ausführungen hinsichtlich der geschuldeten Ausgleichszahlung nach dem Eintritt eines Credit Events. Er verstand C._____s Frage folglich im Sinne einer Frage nach den Modalitäten der Rückzahlung der Einlage nach dem Eintritt eines Credit Events. Ein anderes Verständnis kann seiner Antwort nicht entnommen werden. C._____ intervenierte im Folgenden nicht und brachte die Sprache auch nicht auf die Modalitäten in Bezug auf den Eintritt eines Credit Events, weshalb zwingend davon ausgegangen werden muss, dass seine Frage einzig auf das von D._____ schliesslich Erklärte abzielte. Aus der Bemerkung von D._____ am 11. April 2011, wonach die "fix recovery" keinen Einfluss auf die Bedingungen des Produktes habe (vgl. act. 9/8 S. 4, 17:12:58 Uhr), kann sodann entgegen der Ansicht der Beklagten (vgl. act. 20 Rz. 106 f.) ebenfalls nicht abgeleitet werden, dass für die Beklagte aufgrund der besagten Bemerkung klar gewesen wäre, dass der Eintritt eines Credit Events lediglich auf vorrangige Verbindlichkeiten eingegrenzt war. Die bereits im Vertragsentwurf (Draft Termsheet) vom 8. April 2011 enthaltenen Bedingungen des Produktes wiesen aufgrund der Wahl von "Borrowed Money" und "None" eben gerade nicht den Inhalt auf, einen Credit Event einzig auf vorrangige Verbindlichkeiten der Referenzschuldner zu beschränken (vgl. act. 9/9 S. 13 f.). D._____s Aussage bezog sich

- 39 folglich auf die bereits im Draft Termsheet verankerten Konditionen, wonach sich ein Credit Event auf vor- und nachrangige Verbindlichkeiten der Referenzschuldner bezog. Daher kann der besagten Bemerkung von D._____ auch nicht die von der Beklagten angeführte Bedeutung entnommen werden. 4.8.5. Des Weiteren ist auch die Antwort, dass die Referenzverbindlichkeiten lediglich die Seniorität des Anspruches spezifizieren würden, nicht dahingehend zu interpretieren, dass die Beklagte diese einzig so verstehen konnte, dass sich das übernommene Risiko im vorliegenden Fall lediglich aufgrund der Seniorität der Referenzverbindlichkeiten bzw. auf vorrangige Verbindlichkeiten der Referenzschuldner bestimmte (so indes die Erklärung der Beklagten, vgl. act. 20 Rz. 108 f.). Die Erläuterung von D._____ in Bezug auf die Seniorität der Referenzverbindlichkeiten war allgemeiner Natur und erfolgte im Zusammenhang mit der Erläuterung, dass eine von C._____ gewünschte Referenzverbindlichkeit ("...": vgl. act. 9/8 S. 5 17:24:20) nicht in der offiziellen Liste figurierte. Die Bemerkung zielte abermals auf die Modalitäten rund um die Berechnung der Ausgleichszahlung nach einem Credit Event ab und erfolgte somit in einem anderen Zusammenhang, als von der Beklagten behauptet. Sie taugt daher nicht als Beleg dafür, dass die Beklagte sich in ihrem behaupteten Anliegen, einen Credit Event auf vorrangige Verbindlichkeiten der Referenzschuldner beschränken zu wollen, bestätigt fühlen konnte. 4.8.6. Die Bemerkung von D._____, wonach die "Standard Terms" vorliegend Anwendung fänden und die Beklagte nach den "Standard Terms" kein höheres Risiko eingehen würde, könnte sich sowohl auf die "2003 ISDA Credit Derivatives Definitions" (vgl. act. 21/30) als auch auf die A._____ Terms (act. 3/31b S. 15 ff.) bezogen haben. Diese Frage kann indes offen bleiben, da aus dem Zusammenhang nicht hervorgeht, dass D._____ der Beklagten ein minderes Risiko in Bezug auf den Eintritt eines Credit Events versprochen hat. Die Bemerkung erfolgte im Zusammenhang mit der Frage, innerhalb welcher Zeitperiode sich der Eintritt eines Credit Events für die Beklagte noch auswirken konnte (vgl. act. 9/8 S. 5 17:36:44 bis 17:59:34), und nicht in Bezug auf die Risikobegrenzung hinsichtlich des Eintritts eines Credit Events. Die in der Klageantwort angeführte Bemerkung

- 40 - (vgl. act. 7 Rz. 62) wird von der Beklagten aus ihrem im E._____-Chat ersichtlichen Zusammenhang gerissen und taugt folglich nicht als Beleg dafür, dass die Parteien über eine Risikobeschränkung auf vorrangige Verbindlichkeiten der Referenzschuldner diskutierten. 4.8.7. Bezeichnenderweise widerspricht sich die Beklagte hinsichtlich der Erklärungen der Parteien in Bezug auf den gewünschten Risikoumfang auch selber: In der Klageantwort führt sie aus, dass sie die Klägerin während der Verhandlungen wiederholt darauf hingewiesen habe, dass sie keine Risiken für einen Credit Event auf nachrangige Verbindlichkeiten der Referenzschuldner habe übernehmen wollen (act. 7 Rz. 11, vgl. auch Rz. 67: "(…) stets mitgeteilten Absicht der Beklagten (…).")). In der Duplik hält sie demgegenüber fest, dass die Parteien in den knapp zehn Tagen, in welchen sie über die Modalitäten des Kaufes verhandelt hätten, nicht über den Umfang der mit der CLN zu übernehmenden Risiken debattiert hätten. Dies, da den Parteien aufgrund der Ausgangslage ohnehin klar gewesen sei, dass lediglich die Übernahme des Risikos auf vorrangige Verbindlichkeiten der Referenzschuldner zur Diskussion gestanden habe. Kein professioneller Investor hätte zu jenem Zeitpunkt ernsthaft eine Übernahme des Ausfallrisikos auf nachrangigen Verbindlichkeiten der Referenzschuldner ins Auge gefasst (vgl. act. 20 Rz. 117). Mit "Ausgangslage" spricht die Beklagte die Marktlage im Frühjahr 2011 an. Wie bereits ausgeführt, kann aus dem Umstand, dass es in der Finanzpresse Berichte über mögliche Ausfälle von nachrangigen Verbindlichkeiten irischer Banken gab, nicht automatisch der Schluss gezogen werden, dass die Beklagte diesen Einschätzungen auch tatsächlich Glauben schenken und ihre Investments strikt danach ausrichten wollte. Es ist notorisch, dass Anleger, welche in Kreditderivate investieren, mitunter sehr hohe Risiken in Kauf nehmen, um möglichst hohe Returns zu erzielen. Die Marktlage allein taugt daher aufgrund des risikobehafteten und spekulativen Charakters einer CLN nicht als Beweis für den von der Beklagten behaupteten Willen der Parteien, einen Credit Event einzig auf vorrangige Verbindlichkeiten der Referenzschuldner beschränken zu wollen. 4.9.1. Zusammengefasst konnte und musste die Klägerin aufgrund der unmissverständlichen Regelung in den Entwürfen und mangels zielgerichteter Nachfrage

- 41 seitens der Beklagten nicht davon ausgehen, dass die Beklagte einen Credit Event einzig und allein auf vorrangige Verbindlichkeiten der Referenzschuldner beschränken wollte. Die Beklagte wies weder in ihrer Anfrage vom 4. April 2011 (vgl. act. 3/23b) noch in den Vertragsverhandlungen erkennbar und wiederholt darauf hin, dass ein Credit Event nach ihren Vorstellungen einzig und allein auf vorrangigen Verbindlichkeiten der Referenzschuldner eintreten solle respektive sie bei den "Obligation Characteristics" die Auswahlmöglichkeit "not subordinated" wünsche. Die von der Beklagten an die Klägerin gerichtete Offerte hätte gleich der beispielhaften Offerte an die N._____ Bank (act. 21/35) ausgestaltet sein müssen, um der Klägerin die nötigen Leitplanken für die massgeschneiderte Ausgestaltung der CLN vorzugeben. Da dieser für die Beklagte angeblich essentielle Punkt sowohl in ihrer Anfrage als auch in den nachfolgenden umfangreichen Vertragsverhandlungen gänzlich unerwähnt blieb, konnte und musste die Klägerin auch nicht davon ausgehen, dass sie die CLN hätte dergestalt für die Beklagte ausarbeiten und zusammenstellen müssen. Hinzu kommt, dass die Kriterien "Borrowed Money" und "None" von Anfang an in sämtlichen Vertragsentwürfen enthalten waren. Dies ist ein weiteres klares Indiz dafür, dass die Klägerin die Beklagte nicht dahingehend verstanden hat, dass ein Credit Event nur auf vorrangige Verbindlichkeiten der Referenzschuldner eingegrenzt werden sollte. Die Klägerin hätte den ersten Vertragsentwurf ansonsten anders – im Sinne der von der Beklagten nunmehr vorgebrachten Ausgestaltung – formuliert, da sie damit hätte rechnen müssen, dass die Beklagte diesen Punkt anlässlich des Studiums des ersten Draft Termsheets umgehend bemerken und rügen würde – wie sie dies im Zusammenhang mit einem Fehler der Klägerin am 8. April 2011 bereits getan hat (vgl. die entsprechende Abmahnung durch C._____ vom 8. April 2011 im E._____-Chat um 16.44:34 Uhr: "even 16%. guys, that's something inappropriate – we're reading termsheets very closely, and don't want any mistakes like this."; act. 9/8 S. 3). Mit einer Abmahnung musste die Klägerin umso mehr rechnen, weil die Risikoeingrenzung den springenden Punkt in einer CLN darstellt und die Wahl der "Obligation Category" sowie der "Obligation Characteristics" die absolut wesentliche Grundstruktur der CLN tangiert. Im Übrigen gilt es festzuhalten, dass die Beklagte in der Duplik selber ausführt, dass die Parteien in den knapp zehn Tagen, in welchen sie

- 42 über die Modalitäten des Kaufes verhandelt hätten, nicht über den Umfang der mit der CLN zu übernehmenden Risiken debattiert hätten. 4.9.2. Die Frage, ob die Beklagte den Mechanismus des von ihr schlussendlich abgesegneten Produktes – den Zusammenhang zwischen den (in Bezug auf den Eintritt eines Credit Events in casu irrelevanten) Referenzverbindlichkeiten und den "Obligations" mit den Kriterien "Borrowed Money" sowie "None" und dem Eintritt eines Credit Events – tatsächlich nicht verstanden hat, wie sie es in der Duplik behauptet (vgl. act. 20 Rz. 20, Rz. 32 f., Rz. 110), kann vor diesem Hintergrund offen gelassen werden. Immerhin ist anzumerken, dass dies aufgrund des professionellen Hintergrundes der Beklagten doch höchst zweifelhaft erscheint. Der Behauptung der Beklagten in ihrer Klageantwort (vgl. act. 7 Rz. 10), wonach sie während der Verhandlungen wiederholt darauf hingewiesen habe, dass sie keine Risiken für nachrangige Verbindlichkeiten habe übernehmen wollen, ist aufgrund der Analyse des Verlaufes des E._____-Chats sowie des E-Mail-Verkehrs zwischen den Parteien jedenfalls der Boden entzogen. 4.9.3. Für die Beurteilung, welche Erklärungen die Klägerin und die Beklagte anlässlich der Vertragsverhandlungen abgegeben haben, sind im Übrigen einzig die im E._____-Chat und im E-Mail-Verkehr festgehaltenen Äusserungen massgeblich. Aus der rein theoretischen Möglichkeit, eine CLN nach den von der Beklagten vorgebrachten Kriterien "Obligation Characteristics = Not subordinated" auszugestalten, kann die Beklagte nichts für sich ableiten. Daher vermag auch die Bestätigung von O._____, Managing Director und Head of Fixed Income and Derivatives der N._____ Bank mit Niederlassung in Moskau, Russland, wonach für eine FTD CLN mit der Obligation Characteristic "Not subordinated" ein liquider Markt bestehe (vgl. act. 21/35), keine weiteren Aufschlüsse zur Frage des von den Parteien im April 2011 vereinbarten konkreten Vertragsinhaltes zu geben.

- 43 - 5. Rechtlicher Konsens Infolge dieser Ausführungen (IV./E./3.-4.) wäre aufgrund des Vertrauensprinzips das Zustandekommen des Kaufvertrages über die CLN am 13. April 2011 zu bejahen, wobei der Credit Event sowohl vor- als auch nachrangige Verbindlichkeiten der Referenzschuldner umfasst. Sowohl aufgrund des klaren Wortlautes des Termsheets, welcher die Modalitäten der CLN unmissverständlich festhält, als auch aufgrund der Vertragsverhandlungen ist es als erstellt zu erachten, dass sich die P