HG110023 — Zürich Handelsgericht 26.11.2012 HG110023

Handelsgericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr. HG110023-O/U/dz

Mitwirkend: die Oberrichter Dr. Heinrich Andreas Müller, Vizepräsident, und Dr. George Daetwyler, die Handelsrichter Dr. Michael Ritscher, Dr. Jacques Troesch und Dr. Kurt Sutter sowie die Gerichtsschreiberin Helene Lampel

Urteil und Beschluss vom 26. November 2012

in Sachen

A._____ GmbH & Co. KG, Klägerin

vertreten durch Fürsprecher Prof. Dr. iur. X._____

gegen

B._____ … Europe AG, Beklagte

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____

betreffend Verbot

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Es sei der Beklagten unter Androhung der Bestrafung ihrer verantwortlichen Organe gemäss Art. 292 StGB mit Busse im Widerhandlungsfall zu verbieten, bis zum 31.12.2019, eventualiter bis zu einem früheren vom Gericht zu bestimmenden Datum, gekühlte Backwaren mit Butterund Würzzubereitung, namentlich gefüllte Baguettes (Standardbrot) und gefüllte Baguettes (Spezialteige) in Deutschland selbst, durch C._____ GmbH oder durch einen anderen der Beklagten nahestehenden Dritten, für den die Beklagte konzerninterne Beratungs- und Servicedienstleistungen erbringt, herzustellen bzw. herstellen zu lassen, anzupreisen bzw. anpreisen zu lassen, feilzuhalten und zu verkaufen bzw. feilhalten und anpreisen zu lassen, in Verkehr zu bringen, nach Deutschland ein- oder von Deutschland auszuführen oder sonst wie gewerblich zu verwenden. Eine Nachklage bleibt ausdrücklich vorbehalten. 2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, für sich selbst, für die C._____ GmbH und für alle anderen der Beklagten nahestehenden Dritten, welche die Verbotsgegenstände gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1 herstellen und anbieten, über den im Zusammenhang mit den Handlungen gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1 erzielten Umsatz und Gewinn umfassend Rechnung zu legen, insbesondere durch Herausgabe der Buchhaltung und aller Belege betreffend die Handlungen gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1. 3. Es sei die Beklagte zu verpflichten, nach Wahl der Klägerin, die aufgrund des Ergebnisses der Auskunft gemäss Rechtsbegehren Ziff. 2. zu treffen ist, a) der Klägerin den Schaden zu ersetzen, welcher ihr aus den Handlungen der Beklagten gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1 entstanden ist, und / oder b) der Klägerin den Gewinn herauszugeben, den die Beklagte aus ihren Handlungen gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1 erzielt hat, je nebst 5 % Zins seit dem 1. Januar 2010, mindestens jedoch CHF 1 Mio. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."

- 3 - Erwägungen: I. Prozessuales 1. Prozessverlauf Am 11. Februar 2011 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin hierorts die Klageschrift ein (act. 1). Mit Präsidialverfügung vom 15. Februar 2011 wurde ihr Frist angesetzt, um einen Gerichtskostenvorschuss von CHF 182'000.00 zu leisten sowie um einen Teil der Beilagen und ein vollständiges Verzeichnis der Beweismittel nachzureichen (Prot. S. 2 f.). Nachdem die Klägerin den Gerichtskostenvorschuss fristgerecht geleistet und die verlangten Unterlagen nachgereicht hatte (act. 7-10), wurde der Beklagten Frist zur Einreichung der Klageantwortschrift angesetzt (Prot. S. 4), welche am 14. Juni 2011 erstattet wurde (act. 12). Mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 20. Juni 2011 wurde ein zweiter Schriftwechsel angeordnet (Prot. S. 6). Die "Replik" datiert vom 26. September 2011 und die "Duplik" vom 14. November 2011 (act. 16 und act. 19). Ein Doppel der Duplik wurde der Klägerin zugestellt (Prot. S. 8). Gemäss Handelsregisterauszug wurde die Firma der Beklagten mit Statutenänderung vom 12. Dezember 2011 in B._____ … Europe AG geändert (act. 22). Am 18. Juli 2012 reichte die Klägerin eine Noveneingabe ein (act. 23), welche der Beklagten am 20. Juli 2012 zugestellt wurde (Prot. S. 9). Im Beschluss vom 4. September 2012 wurde festgehalten, dass gestützt auf den abgeschlossenen Schriftenwechsel und die abgeschlossene Vorbereitung des Hauptverfahrens keine Beweisverfügung erlassen werde. Den Parteien wurde Frist zur Erklärung angesetzt, ob sie auf die Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung verzichten (act. 25). Im Gegensatz zur Beklagten gab die Klägerin keinen entsprechenden Verzicht ab (act. 27 f.), weshalb die Parteien unter Hinweis auf deren Rahmenbedingungen zur mündlichen Hauptverhandlung vorgeladen wurden (act. 29 und act. 31A). Mit Eingabe vom 22. Oktober 2012 reichte die Klägerin eine weitere Noveneingabe ein (act. 30), welche der Beklagten am 31. Oktober 2012 zugestellt wurde (Prot. S. 12). Die Beklagte nahm mit Eingabe vom 7. November 2012 (act. 32) zu den beiden No-

- 4 veneingaben der Klägerin Stellung (act. 32). Diese wurde der Klägerin am 9. November 2012 zugestellt (Prot. S. 12). Am 26. November 2012 fand die Hauptverhandlung statt, anlässlich welcher beide Parteien ihre Anträge bestätigten (Prot. S. 14). Der Prozess erweist sich nun als spruchreif. 2. Zuständigkeit 2.1. Die Klägerin ist eine Gesellschaft deutschen Rechts mit Sitz in D._____ in Deutschland, während es sich bei der Beklagten um eine Aktiengesellschaft mit Sitz in E._____ im Kanton Zürich handelt (act. 3/2-3 und act. 22). Damit liegt der Streitsache ein internationales Verhältnis zugrunde. Die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte wird daher grundsätzlich durch das IPRG geregelt, wobei völkerrechtliche Verträge vorbehalten sind (Art. 1 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 IPRG). Gemäss Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 63 des revidierten Lugano-Übereinkommens vom 30. Oktober 2007 (revLugÜ) ist dieses anwendbar auf Klagen in Zivil- und Handelssachen, die erhoben worden sind, nachdem dieses Übereinkommen im Ursprungsstaat in Kraft getreten ist. Dies bedeutet, dass das revLugÜ anwendbar ist, wenn die Klage nach dessen Inkrafttreten im Verfahrensstaat erhoben wurde. Da das revLugÜ am 1. Januar 2011 für die Schweiz in Kraft getreten ist, kommt dieses auf die am 11. Februar 2011 eingeleitete Klage zur Anwendung. 2.2. Juristische Personen, die ihren Sitz in einem Signatarstaat des revLugÜ haben, können vor den Gerichten dieses Staates verklagt werden (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 60 Abs. 1 revLugÜ). Die Beklagte hat ihren Sitz in der Schweiz, die wie Deutschland Vertragsstaat des revLugÜ ist. Für Klagen aus Vertrag sind die schweizerischen Gerichte am Sitz der beklagten Partei zuständig (Art. 112 i.V.m. Art. 21 Abs. 1 und 2 IPRG), vorliegend somit in E._____. Das Handelsgericht ist für handelsrechtliche Streitigkeiten für den ganzen Kanton Zürich örtlich zuständig (Art. 6 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG).

- 5 - 2.3. Da sich der Streit auf die geschäftliche Tätigkeit beider Parteien bezieht, der vorgeschriebene Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 erreicht ist, die Klägerin in einem mit dem schweizerischen Handelsregister vergleichbaren Register in Deutschland und die Beklagte im schweizerischen Handelsregister eingetragen ist (Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG), ist auch die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich zu bejahen. 2.4. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich ist somit gegeben und blieb auch unbestritten (Klägerin: act. 1 Rz. 2-7; Beklagte: act. 12 Rz. 3). 3. Prozessvoraussetzungen Vorliegend ist auf das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen (Art. 59 ZPO) lediglich bezüglich Rechtsbegehren Ziff. 1. näher einzugehen, weshalb die Ausführungen dazu in jenem Zusammenhang erfolgen (vgl. III.B.2.). 4. Noven 4.1. Mit Eingabe vom 18. Juli 2012 reicht die Klägerin die ersten beiden Seiten eines Endurteils des Oberlandesgerichts F._____ vom 12. Juli 2012 ein (act. 23 und act. 24/1). Sie führt dazu aus, das mit vorliegender Noveneingabe eingereichte Entscheiddispositiv sei erst nach Abschluss des Schriftenwechsels verkündet worden, so dass es als echtes Novum zu qualifizieren sei. Die Eingabe erfolge rechtzeitig. Die Klägerin behalte sich ausdrücklich das Recht vor, auch die noch ausstehende Urteilsbegründung des Oberlandesgerichts F._____ einzureichen, sofern sie Ausführungen enthalte, welche für das vorliegende Verfahren von Bedeutung seien (act. 23 Rz. 1-3). Des Weiteren reicht die Klägerin mit Eingabe vom 22. Oktober 2012 (act. 30) ein begründetes Urteil des Landgerichts G._____ vom 10. Oktober 2012 ein (act. 31). Sie hält dazu fest, dieses sei der Klägerin erst am 11. Oktober 2012 per Fax und damit nach Abschluss des Schriftenwechsels zugestellt worden. Es handle sich

- 6 um ein echtes Novum, welches mit der heutigen Eingabe rechtzeitig vorgebracht werde (act. 30 Rz. 1 f.). Die Beklagte bestreitet nicht, dass es sich bei den eingereichten Urteilen um echte und unverzüglich vorgebrachte Noven handelt. Sie nimmt dazu und zu den klägerischen Vorbringen mit Eingabe vom 7. November 2012 Stellung (act. 32) und reicht ihrerseits drei Beilagen bezüglich des Berufungsverfahrens gegen das Urteil des Landgerichts G._____ vom 10. Oktober 2012 ein (act. 33/1-3). 4.2. Nach Abschluss des zweiten Schriftenwechsels und der letzten Instruktionsverhandlung besteht grundsätzlich Aktenschluss (LEUENBERGER, in: SUTTER- SOMM / HASENBÖHLER / LEUENBERGER, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2010, N 4 zu Art. 229 ZPO). Gemäss Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel in der Hauptverhandlung nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und entweder erst nach Abschluss des Schriftenwechsels oder nach der letzten Instruktionsverhandlung entstanden oder gefunden worden sind (echte Noven). Als ohne Verzug vorgebracht gilt eine Eingabe innert zehn Tagen (ZR 110 [2011] Nr. 20 S. 51). Findet die Hauptverhandlung zu einem späteren Zeitpunkt statt, sind die Vorbringen zu diesem Novum verspätet, wenn diese erst anlässlich der Hauptverhandlung vorgetragen werden (LEUENBERGER, a.a.O., N 9 zu Art. 229 ZPO). 4.3. Das Endurteil des Oberlandesgerichts F._____ erging am 12. Juli 2012. Die ersten beiden Seiten des Urteils wurden von der Klägerin bereits am 18. Juli 2012 eingereicht (act. 23 f.). Wie aus der Zeile oberhalb der Seiten des Urteils des Landgerichts G._____ vom 10. Oktober 2012 ersichtlich ist, wurde dieses wie von der Klägerin vorgebracht - am Donnerstag, 11. Oktober 2012, per Fax zugestellt und von der Klägerin mit Eingabe von Montag, 22. Oktober 2012, eingereicht (act. 30 f.). Es handelt sich bei beiden Urteilen um erst nach Abschluss des Schriftenwechsels entstandene echte Noven, welche im Sinne von Art. 229 ZPO dem Gericht ohne Verzug eingereicht wurden. Die von der Klägerin vorgebrachten Noven sind daher zuzulassen.

- 7 - 4.4. Die Beklagte nimmt in ihrer Stellungnahme vom 7. November 2012 einerseits zur klägerischen Eingabe vom 18. Juli 2012 und andererseits zu jener vom 22. Oktober 2012 Stellung (act. 32). Will sich eine Partei zu einem ihr zur Kenntnisnahme zugestellten Aktenstück von sich aus äussern, hat sie dies unverzüglich, d.h. innert zehn Tagen, zu tun (ZR 110 [2011] Nr. 20 S. 50 f.). Die Eingabe vom 18. Juli 2012 wurde der Beklagten bereits am 20. Juli 2012 zugestellt (Prot. S. 9), weshalb sich ihre Stellungnahme zum Urteilsdispositiv des Oberlandesgerichts F._____ vom 12. Juli 2012 als verspätet erweist und daher unbeachtlich ist. Demgegenüber erfolgte die Stellungnahme zur klägerischen Eingabe vom 22. Oktober 2012 unverzüglich, wurde diese der Beklagten doch erst am 31. Oktober 2012 zugestellt (Prot. S. 12). Sowohl die Stellungnahme als auch die von der Beklagten eingereichten Beilagen in Bezug auf das Berufungsverfahren hinsichtlich des Urteils des Landgerichts G._____ vom 10. Oktober 2012 sind daher zu berücksichtigen. 4.5. Im Hinblick auf die durchzuführende Hauptverhandlung erging an die Parteien mit Schreiben des Vorsitzenden vom 27. September 2012 u.a. folgender Hinweis (act. 29 S. 2): " Ausführungen tatsächlicher Art der Parteien, die keine Wiederholungen sind, werden anlässlich der Hauptverhandlung nur dem wesentlichen Inhalt nach protokolliert (Art. 235 Abs. 2 ZPO). Macht eine Partei von ihrem Novenrecht Gebrauch, hat sie das ausdrücklich zu deklarieren und gleichzeitig auch die Voraussetzungen dafür in zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht (vgl. dazu Art. 229 Abs. 1 Ingress und Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO) darzutun." Zu Beginn der Hauptverhandlung vom 26. November 2012 wies der Vorsitzende die Parteien nochmals auf den Inhalt jenes Schreibens hin, wobei er u.a. in Erinnerung rief, wie die Parteien vorzugehen hätten, falls sie von ihrem Novenrecht Gebrauch machen wollten (Prot. S. 13). Während der nachfolgenden beiden Plädoyers wies weder der klägerische noch der beklagtische Vertreter je darauf hin, dass er nun von seinem Novenrecht Gebrauch mache unter gleichzeitiger Darlegung, dass die Voraussetzungen dafür in zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht gegeben seien (Prot. S. 14).

- 8 - Nachdem somit von keiner der Parteien Noven gehörig angeboten worden sind, waren die Ausführungen der Parteien nicht zu protokollieren. II. Sachverhalt 1. Übersicht über die involvierten Gesellschaften

Erläuterung zur Übersicht: Die Klägerin vertritt die Auffassung, die Beklagte und die I._____ GmbH seien Tochtergesellschaften der B._____ AG. Die Beklagte macht demgegenüber geltend, bei der Beklagten und I._____ handle es sich um Tochtergesellschaften von zwei verschiedenen Subholdinggesellschaften des B._____-Konzerns. Im Übrigen entspricht die Übersicht der übereinstimmenden Darstellung beider Parteien. Streitverkündung betr. Verfahren F._____

- 9 - 2. Involvierte Gesellschaften und ihre Rollen 2.1. A._____ GmbH & Co. KG (Klägerin) 2.1.1. Gemäss den unbestrittenen Ausführungen der Klägerin wurde sie im Jahre 1887 in D._____ bei F._____ gegründet. Sie agiert heute international und zählt zu den grossen und renommierten Herstellern von …-Erzeugnissen in Europa. Weltweit beschäftigt die Firmengruppe rund 2'000 Mitarbeiter. Sie vertreibt unter anderem auch gekühlte Baguettes, die mit verschiedenen Butter- und Würzzubereitungen gefüllt sind und vor dem Verzehr im Backofen aufgebacken werden müssen (Klägerin: act. 1 Rz. 9 f. und act. 16 Rz. 6; Beklagte: act. 12 Rz. 145). 2.1.2. Die Klägerin legt dar, das gekühlte, gefüllte Kräuter- und Knoblauchbutterbaguette gelte als ihre Erfindung. Sie sei auch Inhaberin des Gebrauchsmusters Nr. DE … "gekühlte Backwaren mit bemehltem Aussehen". Der Vorteil von mit Griess (anstatt Mehl) behandelten Baguettes liege darin, dass sie auch bei Kühlung und Lagerung unter Feuchtigkeitseinfluss an der Oberfläche nicht schmierig und beim Aufbacken knusprig würden. Damit diese Effekte erreicht werden könnten, werde ergänzendes Know-how eingesetzt, welches von der Klägerin stamme (act. 1 Rz. 11; Urkunde über die Eintragung des Gebrauchsmusters am 27. März 2008: act. 3/5). Die Beklagte wendet ein, die Klägerin könne nicht für sich in Anspruch nehmen, Erfinderin des gekühlten, gefüllten Kräuterbutter- bzw. Knoblauchbutterbaguettes zu sein. Das (ohne Prüfung eingetragene) Gebrauchsmuster sei offensichtlich nicht rechtsbeständig und werde im aktuell anhängigen Löschungsverfahren voraussichtlich in Kürze gelöscht werden. Zudem betreffe dieses Gebrauchsmuster nur sehr spezielle, mit Griess bestäubte und unter Schutzgasatmosphäre verpackte Baguettes, und nicht - wie vorliegend von der Klägerin beantragt - ganz allgemein alle "gekühlten Backwaren mit Butter- und Würzmischung" (act. 12 Rz. 92). Dazu macht die Klägerin geltend, in seinem Urteil vom 19. Mai 2011 habe das Landgericht F._____ I festgehalten, dass das genannte Gebrauchsmuster rechtsbeständig sei und die Klägerin somit als Erfinderin des gekühlten, gefüllten Kräuter- bzw. Knoblauchbutterbaguettes gelte (act. 16

- 10 - Rz. 62). Dieser Entscheid sei mit Urteil des Oberlandesgerichts F._____ vom 12. Juli 2012 bestätigt worden (act. 23 Rz. 4). 2.2. B._____ … Europe AG, vormals J._____ International AG (Beklagte) 2.2.1. Bei der Beklagten handelt es sich um eine Aktiengesellschaft, die zum B._____-Konzern gehört. An der Konzernspitze steht die 2008 gegründete B._____ AG mit Sitz in M._____, die aus einer Fusion der Obergesellschaften der Schweizer J._____-Gruppe und der irischen N._____-Gruppe hervorging. Die ehemalige Muttergesellschaft der Beklagten, die J._____ Holding AG, wurde infolge Fusion und Übertragung aller Aktiven und Passiven auf die B._____ AG im Handelsregister gelöscht (Klägerin: act. 1 Rz. 20 und act. 16 Rz. 10; Beklagte: act. 12 Rz. 46, Rz. 59 vgl. auch Rz. 50, Rz. 70). Gemäss Darstellung der Klägerin sei die Beklagte eine 100%-ige Tochtergesellschaft der B._____ AG (act. 16 Rz. 52). Die Beklagte wendet ein, innerhalb des B._____-Konzerns bestünden verschiedene Subholdings. Eine solche Subholding sei die neugegründete J._____ Holdings (Switzerland) AG, welche mehrfach umstrukturiert worden sei. Die Beklagte gehöre nun zur Subholding-Gruppe der J._____ Holdings (Switzerland) AG (act. 12 Rz. 47 f. und act. 19 Rz. 17). Die Klägerin bezeichnet die J._____- bzw. B._____-Gruppe als einen der grössten Schweizer Anbieter von Tiefkühlbackwaren (act. 1 Rz. 18 und act. 16 Rz. 7). 2.2.2. Wie bereits erwähnt, wurde die Firma der Beklagten mit Statutenänderung vom 12. Dezember 2011 von J._____ International AG in B._____ … Europe AG geändert. Ihr statutarischer Zweck lautet wie folgt: "Die Gesellschaft bezweckt als Dienstleistungsgesellschaft die technische und wirtschaftliche Überwachung von ihr nahestehenden Unternehmungen. Die Gesellschaft ist ausschliesslich aktiv im Bereich konzerninterner Dienstleistung und Beratung für die strategische und operative Führung der gesamten J._____ Gruppe. Die Beratungsdienstleistungen umfassen insbesondere die Bereiche Marketing, Verkauf, Kommunikation, Finanzen und Personal. Nebst dieser konzerninternen Dienstleistung kann die Gesellschaft keine anderen kommerziellen Geschäfte tätigen." (act. 3/3 und act. 22). Es ist unbestritten, dass die Beklagte selber keine Backwaren produziert

- 11 - (Klägerin: act. 16 Rz. 7 und Rz. 22 f.; Beklagte: act. 12 Rz. 41, Rz. 47-49, Rz. 75, Rz. 205). 2.3. I._____ GmbH, H._____ 2.3.1. Die Klägerin führt aus, die ursprünglich kleine, auf die Produktion von tiefgekühlten Backwaren spezialisierte Bäckerei I._____ GmbH sei 1992 in der Nähe von F._____ gegründet worden. Um die neue Form von Brot auf den Markt bringen zu können, habe die Klägerin 1994 einen Partner gesucht, der die von ihr erfundenen gekühlten, gefüllten Baguettes produziere. Im Frühjahr 1995 sei mit I._____ ein Produktionspartner gefunden, worauf im Herbst desselben Jahres die ersten gekühlten, gefüllten Kräuterbutter-Baguettes auf den Markt gebracht worden seien (act. 1 Rz. 13). 2.3.2. Es ist unbestritten, dass die Klägerin und die I._____ GmbH mit Sitz in H._____ (nachfolgend I._____) bereits am 25. Februar 1998 einen ersten Kooperationsvertrag (act. 3/8) abschlossen, durch welchen sich I._____ verpflichtete, bestimmte gekühlte, gefüllte Baguettes zum Aufbacken im Backofen exklusiv für die Klägerin zu produzieren. Zu diesem Zeitpunkt war die Klägerin mit 24.9 % an I._____ beteiligt, während sich die übrigen Anteile an I._____ im Besitz einer Familie befanden (Klägerin: act. 1 Rz. 13 und act. 16 Rz. 8, Rz. 12; Beklagte: act. 12 Rz. 28, Rz. 52, Rz. 135 und act. 19 Rz. 24). Die Beklagte hält präzisierend fest, einer der weiteren Gesellschafter von I._____ sei O._____ gewesen (act. 12 Rz. 28). Die Klägerin legt dar, sie habe in den folgenden Jahren I._____ beim Aufbau eines modernen Qualitätsmanagements geholfen, um die anspruchsvolle Herstellung der genannten Baguettes bewerkstelligen zu können. Des Weiteren habe die Klägerin das Know-how zum hygienisch sicheren Herstellen von Butterzubereitungen und das Know-how bezüglich der Bestäubung der Baguettes mit Hartweizengriess in die Kooperation eingebracht. Darüber hinaus habe I._____ von der Klägerin auch sonstige für den Vertrieb der gekühlten, gefüllten Baguettes wichtige Unternehmensdaten, wie Preiskalkulation und Vertriebspartner, erlangt (act. 1 Rz. 14, vgl. auch Rz. 16, Rz. 49). Die Beklagte bezeichnet die Ausführungen be-

- 12 züglich der Weitergabe von Know-how von der Klägerin an I._____ als unsubstantiiert (act. 12 Rz. 93 und Rz. 132). 2.3.3. Gemäss den übereinstimmenden Ausführungen beider Parteien gehört I._____ seit November 2006 zu 100 % zur J._____- bzw. B._____-Gruppe (Klägerin: act. 1 Rz. 15, Rz. 19; Beklagte: 12 Rz. 27). Während die Klägerin ausführt, I._____ sei von der J._____ Holding AG, der ehemaligen Muttergesellschaft der Beklagten, übernommen worden und dadurch zur Schwestergesellschaft der Beklagten geworden (act. 1 Rz. 19; act. 16 Rz. 9, Rz. 41, Rz. 50), macht die Beklagte geltend, die Übernahme sei durch die J._____ Beteiligungsholding GmbH & Co. KG mit Sitz in K._____ (Deutschland) erfolgt, welche zur J._____-Gruppe gehöre, so dass die Beklagte nun eine Nichte von I._____ sei (act. 12 Rz. 27, Rz. 52-55 und act. 19 Rz. 25-28). Die Beklagte legt dar, für die Übernahme der Anteile an I._____ habe die Erwerberin einen Kaufpreis bezahlt, der rund dem Umsatz des Geschäftsjahres 2006 entsprochen habe und gemäss einem Bericht in "…" mit annähernd EUR 100 Mio. angegeben worden sei. Beim Abschluss des Kaufvertrages und insbesondere bei der Bemessung des Kaufpreises seien beide Vertragsparteien davon ausgegangen, dass die J._____-Gruppe künftig über I._____ auf dem Markt für die Herstellung von gekühlten Baguettes mit Kräuter- und Knoblauchbutterfüllung tätig sein würde, sich neue Kundengruppen und Absatzalternativen insbesondere in Deutschland erschliessen und ihre Produkte an den Detailhandel absetzen werde (act. 12 Rz. 30-32). 2.3.4. Einig sind sich die Parteien, dass die Zusammenarbeit zwischen der Klägerin und I._____ im Zuge der Übernahme mit dem Kooperationsvertrag vom 25. September 2006 (act. 3/9) neu geregelt wurde. Gemäss Ziff. 7. Abs. 6 dieses Vertrages darf I._____ während zehn Jahren nach Ablauf des Vertrages bestimmte gekühlte Backwaren mit Butter- und Würzzubereitung nicht herstellen. Unterhalb der Unterschriften der Klägerin und von I._____ steht folgender, von Vertretern der J._____ International AG unterzeichneter Satz: "Zustimmend die Rechte und Pflichten für sich anerkennend". Der Kooperationsvertrag vom 25. September 2006 wurde von der Klägerin nach Ablauf der festen Erstlaufzeit per 31. Dezember 2009 gekündigt. Die Klägerin lässt die gekühlten, gefüllten Baguettes seither

- 13 über die P._____ GmbH produzieren (Klägerin: act. 1 Rz. 15, Rz. 19, Rz. 30; act. 16 Rz. 13, Rz. 16; Beklagte: act. 12 Rz. 34 und act. 19 Rz. 32). Die Beklagte führt in diesem Zusammenhang aus, dass die P._____ GmbH vom ehemaligen Mehrheitsgesellschafter der I._____, O._____, nach dessen Ausscheiden aus I._____ aufgebaut worden sei, und dass die Klägerin zu 67 % an der P._____ GmbH beteiligt sei. Sie erblickt in der Vorgehensweise der Klägerin eine gemeinsam mit O._____ bewusst verfolgte Strategie, um gleich mehrfach profitieren zu können (act. 12 Rz. 34-36 und act. 19 Rz. 31-33). Die Klägerin bestreitet die Verfolgung einer Strategie und führt aus, sie habe sich im Verlauf ihrer Vertragsbeziehung mit I._____ nicht auf neue Produktionsbedingungen einigen können, weshalb sie einen neuen Kooperationspartner gesucht und mit P._____ GmbH gefunden habe. Sie habe lediglich von ihrem ordentlichen Kündigungsrecht des Kooperationsvertrages Gebrauch gemacht (act. 16 Rz. 16, Rz. 45). 2.4. C._____ GmbH 2.4.1. Gemäss der übereinstimmenden Darstellung beider Parteien wurde die C._____ GmbH mit Sitz in H._____ (nachfolgend C._____) im Mai 2009 gegründet. C._____ ist eine Tochtergesellschaft der Konzernmuttergesellschaft B._____ AG, welche zu 100 % an ihr beteiligt ist (Klägerin: act. 1 Rz. 21 und act. 16 Rz. 11, Rz. 52; Beklagte: act. 12 Rz. 57; act. 19 Rz. 13 und Rz. 17). Die Klägerin macht geltend, C._____ sei ein Konzernunternehmen der B._____- bzw. der J._____-Gruppe und dementsprechend eine Schwestergesellschaft der Beklagten geworden (act. 16 Rz. 11). Die Beklagte betont, dass die C._____ keinerlei Verbindung zur J._____-Gruppe habe. Sie sei allein von der B._____ AG gegründet worden. Unter der B._____ AG würden als selbständige und nebeneinander agierende Gruppen die ehemalige J._____-Gruppe, die ehemalige N._____-Gruppe und als weitere kleine Gruppe die C._____ mit ihren Tochtergesellschaften hängen. Die seinerzeitige Entscheidung zur Gründung der C._____ gehe auf eine Entscheidung der B._____-Konzernspitze zurück und stelle sich als strategische Massnahme zur Eröffnung neuer Geschäftsfelder dar (act. 12 Rz. 58-60; act. 19 Rz. 29).

- 14 - 2.4.2. Die Klägerin führt aus, das Fabrikationsgebäude von C._____ befinde sich an derselben Adresse wie das von I._____. Es bestünden drei Werke auf einem eingezäunten Gelände, welche nur durch einen gemeinsamen Zugang erreichbar und an der gleichen Energieversorgung angeschlossen seien. C._____ habe im Laufe des Jahres 2009 im Wege des Asset Deals von I._____ das Werk 1 sowie die für die Herstellung der gekühlten, gefüllten Baguettes benötigten Wirtschaftsgüter wie Maschinen erworben und auch einige Mitarbeiter von I._____ übernommen, die bereits mit der Herstellung der genannten Baguettes vertraut gewesen seien (act. 1 Rz. 21-22; act. 16 Rz. 11, Rz. 54, Rz. 63). Die Beklagte hält dafür, die J._____-Gruppe sei nach der Kündigung des Produktionsvertrages gezwungen gewesen, neue Aufträge zu akquirieren, um eine Betriebsstillegung mit Massenentlassungen oder einen Werksverkauf zu verhindern (act. 12 Rz. 126). Sie betont, dass C._____ und I._____ ihren Sitz nicht an derselben Adresse hätten, sondern am Q._____ Weg 1 bzw. 2 in H._____. Das Betriebsgelände nebst daraufstehenden Produktionsstätten befinde sich im Eigentum von C._____ und sei seinerzeit von I._____ an C._____ verkauft worden. Es sei nicht ein Werk, sondern bestimmte Produktionsanlagen veräussert worden. Die Grundstücke der beiden Gesellschaften seien getrennt und als eigenständige Grundstücke im Grundbuch eingetragen. Auch die Energieversorgung beider Unternehmen sei völlig unabhängig voneinander. Beide Unternehmen hätten eigene Verträge mit Energielieferanten für Strom und Wasser (act. 12 Rz. 63-64, vgl. auch Rz. 97). 2.4.3. Die Klägerin macht geltend, C._____ habe im Oktober 2009 begonnen, unter der Marke "R._____" identische gekühlte, gefüllte Kräuterbutter- und Knoblauchbutter-Baguettes wie diejenigen, die von der Klägerin erfunden und entwickelt worden seien und im Kooperationsvertrag vom 25. September 2006 bzw. in dessen Anlage 1 spezifiziert seien, zu produzieren und auf den Markt zu bringen. Ein Vergleich der A1._____-Baguettes mit den R._____-Baguettes zeige, dass zwischen den von der Klägerin und C._____ hergestellten Baguettes keine signifikanten Unterschiede bestünden, sowohl hinsichtlich deren Aussehen, Masse, Geruch, Geschmack, Textur/Konsistenz, Zutaten als auch bezüglich deren Verpackung. Bei den R._____-Baguettes und deren Aufmachung handle es sich um eine sklavische Übernahme der Ausstattungselemente der A1._____-Baguettes.

- 15 - C._____ verwende für die Herstellung der R._____-Baguettes die Rezepturen und das Know-how, welches I._____ von der Klägerin erlangt habe. Indem C._____ einige ehemalige I._____-Mitarbeiter beschäftige, würden die R._____- Baguettes von Bäckern produziert, die jahrelang von der Klägerin für die anspruchsvolle Herstellung von gekühlten, gefüllten Baguettes geschult worden seien. Es werde exakt das Wissen eingesetzt, das die Klägerin gebrauchsmusterrechtlich geschützt habe. Zudem verstosse I._____ bzw. die Beklagte gegen das nachvertragliche Wettbewerbsverbot. Nicht die Klägerin, sondern die J._____ bzw. B._____ Gruppe sei einem Strategiemuster gefolgt, indem sie 100 % der Anteile an I._____ erworben, daraufhin das Werk 1 von I._____ an C._____ übertragen und die vom Wettbewerbsverbot erfassten Baguettes durch C._____ - eine Konzerngesellschaft, die nicht unmittelbar selber an das Wettbewerbsverbot gebunden sei - herstellen lasse. Das Vorgehen entspreche einem bekannten Verhaltensmuster, nach dem versucht werde, vertragliche Verpflichtungen (hier aus dem Kooperationsvertrag) durch "Umschichtung" auf andere Konzerngesellschaften "abzuschütteln" (act. 1 Rz. 23-25; act. 16 Rz. 11, Rz. 28, Rz. 46, Rz. 61-63). Die Beklagte bezeichnet die klägerischen Ausführungen als unsubstantiiert und falsch. Richtig sei, dass C._____ unter der Marke R._____ selbst entwickelte Kräuterbutter- und Knoblauchbutter-Baguettes herstelle. Für die Herstellung dieser Produkte würden keine Rezepturen oder sonstiges Know-how der Klägerin verwendet, weder von C._____ noch von der Beklagten oder einem anderen Unternehmen der J._____-Gruppe oder des B._____-Konzerns. Ganz im Gegenteil sei es ausgesprochen wichtig, dass sich die Produkte von denen der Wettbewerber von C._____ in Aussehen, Geruch und Geschmack unterscheiden würden. Eine so berühmte Marke wie "R._____" lege auf Unterscheidbarkeit und Einzigartigkeit besonderen Wert. Sowohl I._____ als auch alle anderen Unternehmen des B._____-Konzerns hätten sich an das nachvertragliche Wettbewerbsverbot gemäss Ziff. 7. des Kooperationsvertrages gehalten (act. 12 Rz. 89-100; act. 19 Rz. 8, Rz. 39). Die Klägerin bestreitet die Ausführungen der Beklagten unter Hinweis auf das Urteil des Oberlandegerichts F._____ vom 12. Juli 2012 (act. 23 Rz. 8 f.).

- 16 - 3. In Deutschland geführte Verfahren 3.1. Erstes Verfahren Landgericht G._____ (Aktenzeichen …) 3.1.1. Die Beklagte macht geltend, das vorliegende Verfahren sei das zweite Gerichtsverfahren, das im Zusammenhang mit dem Verbot der Herstellung von gekühlten, gefüllten Baguettes durch C._____ stehe. Die Klägerin habe bereits im Jahre 2009 in Deutschland gegen C._____ und I._____ geklagt. Diese Klage sei jedoch rechtskräftig abgewiesen worden. Die Klägerin habe I._____ bzw. C._____ gerichtlich verbieten lassen wollen, gekühlte gefüllte Baguettes in Deutschland herzustellen und anzubieten. Über den klägerischen Antrag eines einstweiligen Verbotes sei unter dem Aktenzeichen … vor der Kartellkammer des Landgerichtes G._____ verhandelt worden. Der Antrag habe sich auf den gleichen Kooperationsvertrag wie vorliegend gestützt und es sei ebenfalls das Gebrauchsmuster DE … zur Begründung herangezogen worden. Mit Urteil vom 11. Dezember 2009 sei der Antrag der Klägerin abgewiesen worden. Darin werde zum Vorwurf der Verwendung von Know-how der Klägerin festgehalten, dass nicht zu erkennen sei, worin genau ein Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis liegen solle, das verletzt worden sei. Weiter werde ausgeführt, dass I._____ nicht für Handlungen von C._____ verantwortlich gemacht werden könne. Auch sei festgestellt worden, dass aus Sicht des Gerichts mit Molkereiprodukten gefüllte Baguettes austauschbar und nicht als Produkt mit einer bildlichen Wiedergabe sofort der Klägerin zuzuordnen seien, womit eine Nachahmung in wettbewerbswidriger Weise ausscheide. Da die unterlegene Klägerin keine Berufung eingelegt habe, sei das Urteil rechtskräftig. Mit der vorliegenden Klage verfolge die Klägerin den gleichen Zweck wie mit ihrer Klage vor dem Landgericht G._____, solle doch in beiden Fällen C._____ untersagt werden, gekühlte Baguettes herzustellen. Das vorliegende Verfahren unterscheide sich nur darin, dass sich die Klage gegen die Beklagte richte, währenddem die Klägerin vor dem Landgericht G._____ gegen I._____ und gegen C._____ geklagte habe. Es erscheine beinahe so, als wolle die Klägerin mit Hilfe des nunmehr in der Schweiz anhängigen Verfahrens gewissermassen eine Revision des rechtskräftigen deutschen Verfahrens erreichen (act. 12 Rz. 13- 23, Rz. 98, Rz. 205).

- 17 - 3.1.2. Die Klägerin führt dazu aus, das Gesuch der Klägerin um Erlass einer einstweiligen Verfügung (kein Klageverfahren, wie von der Beklagten irreführend behauptet) gegen C._____ vor dem Landgericht G._____ sei aus prozessualen Gründen, namentlich infolge fehlender Dringlichkeit, abgewiesen worden. Solche Entscheide würden entgegen der Darlegungen der Beklagten nicht in Rechtskraft erwachsen (act. 16 Rz. 37). 3.1.3. Das von der Beklagten genannte Urteil des Landgerichts G._____ vom 11. Dezember 2009 wird von keiner Partei als Beweismittel bezeichnet. Dem Urteil des Landgerichts F._____ I in Sachen A1._____ AG gegen C._____ GmbH und der Streithelferin I._____ GmbH H._____ vom 19. Mai 2011, auf welches beide Parteien Bezug nehmen, ist zum Verfahren vor dem Landgericht G._____ Folgendes zu entnehmen: "Ein Antrag der Klägerin gegen die Beklagte auf einstweilige Verfügung vor dem LG G._____ scheiterte mangels Vorliegens eines Verfügungsgrundes." (act. 17/52 S. 4). Es fällt aber auf, dass in jenem Verfahren offenbar die A1._____ AG und nicht die Klägerin des vorliegenden Verfahrens als klagende Partei auftrat. Daher sind die entsprechenden Erwägungen ohnehin mit Vorbehalt zu lesen. Wesentlich und auch unbestritten ist, dass es in jenem Verfahren vor dem Landgericht G._____ lediglich um den Erlass einer einstweiligen Verfügung und nicht um einen Entscheid in der Hauptsache ging. 3.2. Zweites Verfahren Landgericht G._____ (Aktenzeichen …) / Oberlandesgericht S._____ 3.2.1. In ihrer Eingabe vom 22. Oktober 2012 führt die Klägerin aus, am 10. Oktober 2012 habe das Landgericht G._____ die Durchsetzbarkeit der Kooperationsvereinbarung zwischen der Klägerin und I._____ beurteilt und halte darin ausdrücklich fest, dass dieses nachvertragliche Wettbewerbsverbot weder gegen deutsches noch gegen europäisches Wettbewerbsrecht verstosse und auf dem Wege einer geltungserhaltenden Reduktion jedenfalls für drei Jahre durchgesetzt werden könne (act. 30 Rz. 4 und Rz. 6). Die Beklagte betont in ihrer Stellungnahme vom 7. November 2012, das beschränkte Verbot richte sich gegen I._____ und nicht gegen die Beklagte. Das Landgericht G._____ habe zudem eine Unterlassung für die Zeit nach dem 31. Dezember 2012 ausdrücklich abgelehnt.

- 18 - I._____ habe gegen dieses eingeschränkte Unterlassungsurteil umgehend Berufung eingelegt und wegen der offensichtlichen Kartellrechtswidrigkeit die Einstellung der Zwangsvollstreckung beantragt. Das Oberlandesgericht S._____ habe daraufhin bereits am 19. Oktober 2012 die Einstellung der Zwangsvollstreckung aus diesem Urteil verfügt. Am 5. Dezember 2012 werde das Oberlandesgericht über die Berufung der I._____ verhandeln. Es sei zu erwarten, dass daraufhin das Urteil des Landgerichts G._____ aufgehoben und die Klage abgewiesen werde (act. 32 Rz. 9-13). 3.2.2. Dem Urteil des Landgerichts G._____ im Rechtsstreit der Klägerin gegen I._____ vom 10. Oktober 2012 ist im Wesentlichen zu entnehmen, dass I._____ aufgrund des Kooperationsvertrages vom 25. September 2006 verurteilt wurde, bis zum 31. Dezember 2012 die Produktion von gekühlten Baguettes mit Butterund Würzzubereitung für sich selbst oder verwandte Unternehmen und andere Hersteller und Vertreter oder Lizenznehmer für den deutschen Markt zu unterlassen. Des Weiteren wurde I._____ in bestimmtem Umfang zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie zur Vernichtung bestimmter Erzeugnisse und zur Leistung von Schadenersatz an die Klägerin verpflichtet, während die Klage im Übrigen abgewiesen wurde. Gegen eine Sicherheitsleistung wurde das Urteil für vorläufig vollstreckbar erklärt (act. 31). Gegen dieses Urteil erhob I._____ am 12. Oktober 2012 Berufung (act. 33/1). Mit Beschluss des Oberlandesgerichts S._____ vom 19. Oktober 2012 wurde die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil vom 10. Oktober 2012 gegen Sicherheitsleistung einstweilen eingestellt (act. 33/2). Gemäss Vorladung vom 18. Oktober 2012 wurden die Parteien jenes Verfahrens vom Oberlandesgericht S._____ zur mündlichen Verhandlung auf den 5. Dezember 2012 vorgeladen (act. 33/3). 3.2.3. Wie nachfolgend zu zeigen sein wird (vgl. III.B.2.3.2.), hat der Ausgang jenes noch hängigen Verfahrens keinen Einfluss auf den vorliegenden Prozess, weshalb es sich erübrigt, darauf näher einzugehen. 3.3. Verfahren Landgericht F._____ I / Oberlandesgericht F._____

- 19 - 3.3.1. Die Klägerin legt dar, sie habe beim Landgericht F._____ I Klage wegen Verletzung ihres Gebrauchsmusters erhoben mit dem Antrag, C._____ sei die Herstellung und der Vertrieb von R._____-Baguettes zu verbieten. I._____ sei dem Verfahren als Streithelferin beigetreten. Im Urteil vom 19. Mai 2011 (act. 17/52) habe das Landgericht F._____ I u.a. festgehalten, dass das Gebrauchsmuster Nr. DE … "gekühlte Backwaren mit bemehltem Aussehen" der Klägerin bestandeskräftig sei. Das Gericht habe die Produktion und den Vertrieb von R._____-Baguettes durch C._____ als Verletzung des Gebrauchsmusters der Klägerin erkannt und C._____ verboten, derartige Baguettes in Deutschland herzustellen, anzubieten oder in Verkehr zu bringen. Zudem sei dem Urteil zu entnehmen, dass die Streitverkündung von C._____ gegenüber I._____ zulässig sei, da C._____ dargetan habe, sie könne I._____, deren Geschäftsbetrieb sie erworben habe, möglicherweise wegen Gewährleistungs- und Regressansprüchen in Anspruch nehmen. Gegen das Urteil hätten C._____ und I._____ Berufung eingelegt, weshalb es noch nicht rechtskräftig sei (act. 1 Rz. 12; act. 16 Rz. 17-19, Rz 35-38, Rz. 62). Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot, dessen Verletzung mit der vorliegenden Klage gegenüber der J._____ International AG geltend gemacht werde, umfasse indessen nicht nur das gebrauchsmusterrechtlich geschützte Baguette, sondern auch weitere Backwaren, die von der Beklagten bzw. ihr nahestehenden Unternehmen nicht produziert werden dürften (act. 1 Rz. 12; act. 16 Rz. 20). Dem Urteil des Landgerichts F._____ I vom 19. Mai 2011 ist zu entnehmen, dass in jenem Verfahren nicht die Klägerin des vorliegenden Verfahrens, sondern die A1._____ AG als klagende Partei auftrat (act. 17/52). 3.3.2. Die Beklagte führt unter Bezugnahme auf einen Beschluss des Oberlandesgerichts F._____ vom 24. (recte: 25.) August 2011 (act. 20/4) aus, dass dieses mittlerweile die Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem erstinstanzlichen Urteil des Landgerichts F._____ I - in dem es um sehr spezielle mit Griess bestäubte Baguettes gegangen sei - verfügt habe mit der Begründung, dass die geltend gemachte Anspruchsfassung einem Gebrauchsmusterschutz nicht zugänglich sei (act. 19 Rz. 46).

- 20 - 3.3.3. Mit Noveneingabe vom 18. Juli 2012 reicht die Klägerin die ersten beiden Seiten des Dispositivs des Endurteils des Oberlandesgerichts F._____ vom 12. Juli 2012 ein und bezeichnet diese im Beilagenverzeichnis als "Urteilsdispositiv OLG F._____ vom 12.07.2012". Sie führt dazu aus, das Oberlandesgericht habe die Berufungen von C._____ und I._____ gegen den Entscheid des Landgerichts F._____ I vom 19. Mai 2011 zurückgewiesen. Damit werde der Entscheid des Landgerichts bestätigt (act. 23 Rz. 4). 3.3.4. Den von der Klägerin eingereichten ersten beiden Seiten des Dispositivs des Endurteils des Oberlandesgerichts F._____ vom 12. Juli 2012 ist zu entnehmen, dass die Berufungen von C._____ und I._____ gegen das Endurteil des Landgerichts F._____ I vom 19. Mai 2011 zurückgewiesen wurden mit der Massgabe, dass unter I.3c die Formulierung "es sei denn, … unmittelbar zugeordnet werden" entfällt (Dispositiv Ziff. I.). Diese Einschränkung betrifft einzig die Rechnungslegung über die Gestehungskosten der betreffenden Baguettes. Gemäss Dispositiv Ziff. III. ist das Urteil des Landgerichts F._____ I vom 19. Mai 2011 vorläufig vollstreckbar. Auch das Urteil des Oberlandesgerichts F._____ ist gemäss Dispositiv Ziff. IV. vorläufig vollstreckbar. Aus Dispositiv Ziff. III. und IV. geht somit hervor, dass das Urteil des Oberlandesgerichts F._____ - jedenfalls im Zeitpunkt der Urteilsfällung am 12. Juli 2012 - noch nicht in Rechtskraft erwachsen und das Verfahren noch nicht abgeschlossen war. Dass die Klägerin nicht das ganze Entscheiddispositiv eingereicht hat, ist schon daran zu erkennen, dass auf den beiden Seiten die Unterschriften der Richter fehlen, während vor dem Dispositiv steht: "[…] erlässt der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts F._____ durch die unterzeichnenden Richter aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 02.02.2012 […]". Abgesehen davon fehlt die Rechtsmittelbelehrung. Ob die Klägerin mit der auf die ersten beiden Seiten des Entscheids beschränkten Eingabe dem Gericht weitere inhaltliche Informationen vorenthält, ist nicht ersichtlich, kann aber offen bleiben. Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, hat der Ausgang jenes Verfahrens keinen Einfluss auf den vorliegenden Prozess, weshalb es sich erübrigt, der Klägerin Frist zur Edition der fehlenden Seiten anzusetzen.

- 21 - 3.4. Verfahren Deutsches Patent- und Markenamt 3.4.1. Aus dem Urteil des Landgerichts F._____ I vom 19. Mai 2011, auf welches beide Parteien Bezug nehmen, geht hervor, dass I._____ am 23. Dezember 2009 beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) Antrag auf Löschung des Gebrauchsmusters Nr. DE … gestellt habe (act. 17/52 S. 4). Die Beklagte macht in der Klageantwort geltend, das (ohne Prüfung eingetragene) Gebrauchsmuster sei offensichtlich nicht rechtsbeständig und werde im aktuell anhängigen Löschungsverfahren voraussichtlich in Kürze gelöscht werden (act. 12 Rz. 92). Die Klägerin zitiert dazu (act. 16 Rz. 18) aus dem Urteil des Landgerichts F._____ I vom 19. Mai 2011: "Eine hohe Wahrscheinlichkeit für die Löschung des Klagegebrauchsmusters im Löschungsverfahren vor dem DPMA ist aus Sicht der erkennenden Kammer nicht gegeben. Das Klagegebrauchsmuster ist nach Auffassung der Kammer nicht löschungsreif." (act. 17/52 S. 16). Die Beklagte hält es in der Duplik unter Hinweis auf den Beschluss des Oberlandesgerichts F._____ vom 25. August 2011 für in hohem Mass zweifelhaft, ob die spezielle Ausgestaltung von mit Griess bestäubten Baguettes eine schutzfähige Erfindung sein könne (act. 19 Rz. 46), welche Ansicht die Klägerin aufgrund des Urteils des Oberlandesgerichts F._____ vom 12. Juli 2012 für unberechtigt hält (act. 23 Rz. 7). Aus dem Beschluss des Oberlandesgerichts F._____ vom 25. August 2011 geht hervor, dass das Löschungsverfahren in jenem Zeitpunkt nach wie vor rechtshängig war (act. 20/4 S. 2). 3.4.2. Nachdem die Klägerin ihre Ansprüche nicht auf das genannten Gebrauchsmuster stützt, sondern aus dem Kooperationsvertrag vom 25. September 2006 ableitet, hat der Ausgang des Löschungsverfahrens keinen Einfluss auf den vorliegenden Prozess.

- 22 - 4. Kooperationsvertrag vom 25. September 2006 4.1. Vereinbarung zwischen der Klägerin und I._____ 4.1.1. Wie bereits ausgeführt, wurde die Zusammenarbeit zwischen der Klägerin und I._____ im Zuge der Übernahme von I._____ durch die J._____-Gruppe mit dem Kooperationsvertrag vom 25. September 2006 neu geregelt (Klägerin: act. 1 Rz. 15 und act. 16 Rz. 13, Rz. 15; Beklagte: act. 12 Rz. 27 f., Rz. 67, Rz. 205; Kooperationsvertrag vom 25.09.2006: act. 3/9; Anlagen zum Vertrag: act. 3/10 und act. 3/22). Der Zusammenhang mit der Übernahme durch die J._____- Gruppe geht auch aus Ziff. B. der Vorbemerkungen des Kooperationsvertrages hervor (act. 3/9 S. 1). Im Kooperationsvertrag verpflichtete sich I._____ im Wesentlichen, für die Klägerin exklusiv die in Anlage 1 aufgelisteten Backwaren herzustellen, während sich die Klägerin ihrerseits verpflichtete, für die Vertragsdauer diese Backwaren abzunehmen (vgl. Ziff. 1 und Ziff. 7 des Kooperationsvertrages [act. 3/9] sowie Anlage 1 [act. 3/22]; Klägerin: act. 1 Rz. 27; Beklagte: act. 12 Rz. 81). Der Vertrag wurde von der Klägerin auf das Ende der Erstlaufzeit gemäss Ziff. 2. des Kooperationsvertrages, d.h. per 31. Dezember 2009, gekündigt (Klägerin: act. 1 Rz. 15, Rz. 28 und act. 16 Rz. 16; Beklagte: act. 12 Rz. 34). 4.1.2. Für die Zeit nach der Vertragsauflösung relevant sind die Absätze 4-7 von Ziff. 7. unter dem Titel "Exklusivität", welche folgende Regelung enthalten (act. 3/9 S. 3): "Wird der Vertrag aufgelöst, so gelten die folgenden Bestimmungen: Das Know-how zur Herstellung der Produkte gemäss Anhang 1 gehört A1._____ und steht ohne zeitliche und geographische Einschränkung A1._____ zu. I._____ darf während 10 Jahren nach Ablauf des Vertrages keine gekühlten Backwaren mit Butter- und Würzzubereitung wie sie in Anlage 1 mit Ausnah-

- 23 me von Croissants/Gipfel aufgelistet sind, für sich selbst oder verwandte Unternehmen, andere Hersteller und Vertreiber oder Lizenznehmer produzieren, es sei denn diese Waren sind für das nicht geschützte Vertragsgebiet bestimmt. Das geschützte Vertragsgebiet wird verstanden als die Gebiete, in denen die A1._____-Gruppe direkt oder indirekt zum Zeitpunkt der Vertragsauflösung tätig ist. Diese Ein- bzw. Beschränkungen sind in den wirtschaftlichen Rahmenbedingungen und im Kaufpreis (siehe Vorb. B) berücksichtigt. Im Gegenzug verpflichtet sich A1._____ für die Dauer der Kooperationsvereinbarung, für die Herstellung von Backwaren mit Butter- und Würzzubereitungen ausschliesslich Backwaren von I._____ einzusetzen sowie auch keine eigenen Backwaren zu produzieren. Ausnahmen sind möglich bei fehlender Lieferfähigkeit und/oder Qualität von I._____ oder bei Sonder-Produkten ("Exoten")." 4.1.3. Abgesehen davon, dass die Beklagte dessen Wirksamkeit bestreitet, gehen die Parteien darin einig, dass I._____ mit Abs. 6 von Ziff. 7 bezüglich der in Anlage 1 des Kooperationsvertrages aufgeführten Backwaren ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot auferlegt wurde (Klägerin: act. 1 Rz. 29-31; Beklagte: act. 12 Rz. 71, Rz. 82). 4.2. Zustimmungserklärung der J._____ International AG 4.2.1. Unterhalb des von I._____ und der Klägerin unterzeichneten Kooperationsvertrages steht folgender, von Vertretern der J._____ International AG unterzeichneter Satz (act. 3/9 S. 6): "Zustimmend die Rechte und Pflichten für sich anerkennend" 4.2.2. Die Klägerin führt aus, vor Abschluss des Kooperationsvertrages seien die neu zu regelnden Punkte im Eckpunktepapier vom 31. Mai 2006 zusammengefasst worden. Mit Schreiben vom 14. Juni 2006 habe sich die Beklagte mit dem Eckpunktepapier und insbesondere auch mit der Vertriebsexklusivität in zeitlicher Hinsicht auseinandergesetzt. Das jetzt von ihr angegriffene nachvertragliche

- 24 - Wettbewerbsverbot sei von ihr "en connaissance de cause" zur Kenntnis genommen und akzeptiert worden (act. 16 Rz. 13 f. und Rz. 26). Die Stellungnahme der Beklagten vom 14. Juni 2006 beweise, dass sie selbst an der Begrenzung der Erstlaufzeit der Vereinbarung auf drei Jahre interessiert gewesen sei (act. 16 Rz. 45). Die Beklagte wendet ein, die Korrespondenz belege, dass sie - als Beratungsunternehmen innerhalb der J._____ Holdings (Switzerland) AG mit der Vertragsverhandlung beauftragt - eine "Vertriebsexklusivität ohne zeitliche Begrenzung", wie sie die Klägerin für sich beanspruche, stets abgelehnt habe. Angesichts der starken Marktstellung der Klägerin habe die Beklagte nicht über die Verhandlungsmacht verfügt, einen völligen Verzicht auf ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot durchzusetzen, weshalb sie der in Ziff. 7 des Kooperationsvertrages enthaltenen Formulierung zugestimmt habe. Entgegen der klägerischen Behauptung sei es I._____ gewesen, welcher in Verbindung mit der vereinbarten Vertriebsexklusivität an einer festen Mindestlaufzeit gelegen gewesen sei (act. 19 Rz. 40 f., vgl. auch act. 12 Rz. 190). 4.2.3. Wesentlich ist, dass die Beklagte anerkennt, die Zustimmungserklärung abgegeben zu haben (act. 12 Rz. 73). 4.3. Tragweite der Zustimmungserklärung 4.3.1.a) Die Klägerin macht geltend, die Beklagte sei zwar nicht Vertragspartnerin des Kooperationsvertrags vom 25. September 2006, habe aber ausdrücklich die Rechte und Pflichten aus dem Vertrag zustimmend für sich anerkannt (act. 1 Rz. 31, vgl. auch Rz. 19 sowie act. 16 Rz. 15, Rz. 21, Rz. 36, Rz. 55). Dieses Anerkenntnis sei als Vertragsbeitritt zu qualifizieren, mit der Folge, dass die sich aus dem Vertrag für I._____ ergebenden Pflichten auch von der Beklagten zu erfüllen seien. Folglich sei die Beklagte insbesondere auch an das nachvertragliche Wettbewerbsverbot in Ziffer 7 des Vertrages gebunden (act. 16 Rz. 21, vgl. auch Rz. 55 ff.).

- 25 - Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot verbiete es zum einen der Beklagten bis am 31. Dezember 2019, die im Anhang 1 zum Kooperationsvertrag bezeichneten Backwaren für sich selber oder verwandte Unternehmen, andere Hersteller und Vertreiber oder Lizenznehmer zu produzieren (act. 1 Rz. 31, Rz. 38). Darüber hinaus sei es der Beklagten aber auch untersagt, die operative Tätigkeit der J._____- bzw. B._____-Gruppe so auszurichten, dass derartige Backwaren von einem nicht unmittelbar an das nachvertragliche Wettbewerbsverbot gebundenen Konzernunternehmen produziert werden (act. 1 Rz. 39, Rz. 42; act. 16 Rz. 22 f. und Rz. 56). Die Beklagte habe eine zivilrechtliche Garantenstellung für die Einhaltung des Wettbewerbsverbots übernommen, die sie nun verletze. Aufgrund der Auslegung des Vertrages und des Willens der Parteien sei sie die Pflicht eingegangen, dafür zu sorgen, dass die vom Wettbewerbsverbot erfassten Backwaren von sämtlichen J._____- bzw. B._____-Gesellschaften während zehn Jahren nach Beendigung des Vertrages nicht produziert werden (act. 1 Rz. 66; act. 16 Rz. 9). In Bezug auf das Endurteil des Oberlandesgerichts F._____ vom 12. Juli 2012 führt die Klägerin aus, wenn feststehe, dass die R._____-Baguettes von C._____ GmbH in Verletzung eines gültigen Schutzrechtes der Klägerin hergestellt und vertrieben würden, stehe auch fest, dass die die C._____ GmbH operativ und strategisch führende Beklagte gegen das nachvertragliche Wettbewerbsverbot des Kooperationsvertrages verstosse, zu deren Einhaltung sie sich mit ihrer Zustimmungserklärung verpflichtet habe (act. 23 Rz. 6, vgl. auch Rz. 9). b) Die Beklagte betont, sie sei nicht Vertragspartei des Kooperationsvertrages (act. 12 Rz. 14 f., Rz. 24 f., Rz. 37; act. 19 Rz. 6, Rz. 12, Rz. 20). Aus der von ihr abgegebenen Erklärung sei mit Bezug auf das Wettbewerbsverbot keine vertragliche Bindung entstanden (act. 12 Rz. 37). Als Muttergesellschaft obliege es ausschliesslich der deutschen J._____ Beteiligungsholding GmbH & Co. KG, I._____ zu kontrollieren. Die Beklagte als "Nichte" von I._____ sei von ihrer Stellung im Konzern nicht berechtigt, Einfluss auf I._____ auszuüben (act. 12 Rz. 54 f.). Sie macht geltend, die Zustimmungserklärung der Beklagten stelle ausschliesslich eine Beistandsverpflichtung für I._____ dar (act. 12 Rz. 75). Daraus könnte die Klägerin, die Wirksamkeit des nachvertraglichen Verbots einmal unterstellt, allenfalls die Verpflichtung der Beklagten herleiten, für einen Verstoss ge-

- 26 gen das nachvertragliche Verbot durch I._____ einzustehen. Die von der Klägerin beantragte Rechtsfolge lasse sich aus der Zustimmungserklärung der Beklagten jedoch nicht herleiten (act. 12 Rz. 77). Der Kooperationsvertrag enthalte keine sogenannte Konzernklausel, nach der etwa auch andere Konzerngesellschaften der damaligen J._____-Gruppe verpflichtet werden sollten, sich dem zehnjährigen nachvertraglichen Verbot zu unterwerfen. Schon gar nicht enthalte der Kooperationsvertrag eine Klausel, wonach I._____ verpflichtet wäre, dafür einzustehen, dass auch künftige Konzerngesellschaften, die bei Vertragsabschluss noch nicht existiert hätten, sich an das Verbot halten. Derartige Konzernklauseln seien durchaus üblich. Die Parteien des Kooperationsvertrages hätten sich jedoch bewusst entschlossen, das nachvertragliche Verbot ausschliesslich I._____ aufzuerlegen. Somit träfe das nachvertragliche Verbot - falls es denn wirksam wäre, auch nur I._____ und keinesfalls C._____ (act. 12 Rz. 71, vgl. auch Rz. 73 f. und act. 19 Rz. 13). Insbesondere habe sich die Beklagte gegenüber der Klägerin nicht verpflichtet, C._____ zu untersagen, gekühlte Backwaren herzustellen oder zu vertreiben (act. 12 Rz. 25, Rz. 69). 4.3.2.a) Die Klägerin begründet ihren Standpunkt damit, dass die Beklagte dem Vertrag als für die operative und strategische Beratung der gesamten J._____bzw. B._____-Gruppe verantwortliche Konzerngesellschaft beigetreten sei (act. 1 Rz. 31; act. 16 Rz. 5, Rz. 47). Aufgrund der teilweise bestehenden Personalidentität zwischen der Beklagten und ihrer Mutter, der J._____ Holding AG bzw. B._____ AG, habe die Beklagte nicht nur hinsichtlich der operativen und strategischen Führung beraten, faktisch seien ihr auch die diesbezüglichen Entscheide zuzurechnen, weswegen sie für die Art der Führung der J._____ bzw. B._____ Gruppe, namentlich für die Umstrukturierung (Kauf von 24.9 % der Anteile an I._____ von der Klägerin im Oktober 2006, Verkauf des Werks 1 anfangs 2009 von I._____ an C._____ - beides Tochtergesellschaften der B._____ AG - und anschliessender Herstellung der vom Wettbewerbsverbot erfassten Baguettes durch C._____) einzustehen habe. Die Einflussnahme auf die Geschäftspolitik der J._____ Holding AG bzw. der B._____ AG sei insbesondere dadurch geschehen, dass Vertreter der Beklagten, namentlich T._____ und U._____, auch im Verwaltungsrat der Konzernmuttergesellschaft, seit 2008 der B._____ AG, einsitzen

- 27 würden bzw. eingesessen seien. Die massgebliche Einflussnahme der Beklagten auf das strategische und operative Handeln der Mutter sei offensichtlich; die Verantwortung für die operative und strategische Führung sei der Beklagten zuzuschreiben (act. 1 Rz. 31). Sie bestimme die operative und strategische Führung für alle Konzerngesellschaften (act. 1 Rz. 41; act. 16 Rz. 7, Rz. 48, Rz. 50, Rz. 52, Rz. 57). Insbesondere sei sie die C._____ operativ und strategisch führende Gesellschaft (act. 23 Rz. 6). Infolge ihrer Zweckbestimmung und der Organisation im Konzern lasse sie es zu bzw. trage die Verantwortung dafür, dass die streitgegenständlichen Backwaren unter der Marke R._____ durch C._____ produziert würden (act. 1 Rz. 33; act. 16 Rz. 7, Rz. 30; Rz. 36). Ihr sei es daher möglich und sie sei auch verpflichtet, u.a. die Produktion und den Vertrieb der Backwaren innerhalb des Konzerns zu steuern. Daher sei es der Beklagten aufgrund des Wettbewerbsverbots auch untersagt, die operative Tätigkeit der J._____ bzw. B._____ Gruppe so auszurichten, dass vom Verbot erfasste Backwaren von einem anderen Konzernunternehmen produziert werden (act. 16 Rz. 22, Rz. 56 f.). Für den Fall, dass die Beklagte fälschlicherweise vorbringe, es sei ihr nicht möglich gewesen, dafür zu sorgen, dass die vom Wettbewerbsverbot erfassten Backwaren nach Beendigung des Kooperationsvertrages nicht durch J._____ bzw. B._____ Gesellschaften produziert werden, liege die Pflichtverletzung darin, dass sie die Pflichten aus diesem Vertrag zustimmend für sich anerkannt habe, diese jedoch nicht (mit der nötigen Sorgfalt) erfüllen könne. In diesem Fall hätte sie den Vertrag mangels Erfüllungsfähigkeit gar nicht eingehen dürfen und es liege ein Übernahmeverschulden bzw. ein Verschulden bei Vertragsschluss (culpa in contrahendo) vor. Besitze die Beklagte nicht die Möglichkeit, die operative und strategische Führung aller J._____- bzw. B._____-Gesellschaften und somit die Produktion der R._____-Baguettes zu bestimmen, liege im Vertragsbeitritt vom 25. September 2006 ein haftungsbegründendes Verschulden der Beklagten, zumal der Vertragsbeitritt genau aus diesem Grund erfolgt sei bzw. erfolgen sollte (act. 1 Rz. 67; act. 16 Rz. 29 f., Rz. 49, Rz. 51, Rz. 53, Rz. 58). b) Die Beklagte wendet ein, sie sei ein reines Beratungsunternehmen innerhalb der J._____-Gruppe, das sich auf interne Beratungsdienstleistungen für

- 28 die Bereiche Marketing, Kommunikation, Finanzen und Personal konzentriere (act. 12 Rz. 41, Rz. 48 f.; act. 19 Rz. 16, Rz. 22). Ihr statutenmässiger Zweck bestehe ausschliesslich darin, Beratungsdienstleistungen für andere Gesellschaften der J._____ (Holdings) Switzerland AG zu erbringen (act. 19 Rz. 18). Die Beklagte stehe in keinem Überordnungsverhältnis zu irgend einer anderen J._____- Gesellschaft. Im J._____-Konzern sei sie nie die Obergesellschaft gewesen und habe zu keinem Zeitpunkt Führungs- und Weisungsfunktionen gegenüber anderen J._____-Gesellschaften gehabt. Weder faktisch noch aufgrund ihrer Statuten habe die Beklagte "massgeblichen Einfluss" auf ihre damalige und inzwischen nicht mehr existente Muttergesellschaft, die J._____ Holding AG, ausüben können. Die Klägerin leite ihre Vermutung aus der teilweisen Identität der für die verschiedenen Gesellschaften der J._____-Gruppe handelnden Personen her. Sie verkenne, dass in einem Konzern bei den einzelnen Konzerngesellschaften häufig zumindest teilweise Personalidentität bestehe. Diese bedeute jedoch nicht, dass eine Untergesellschaft Einfluss auf die Obergesellschaft ausübe, sondern im Gegenteil bestimme die Muttergesellschaft die Geschicke der Tochtergesellschaft. Die damalige J._____ Holding AG sei die Muttergesellschaft der Beklagten gewesen und nicht umgekehrt. Die Klägerin habe selber zu Recht behauptet, dass der Zweck der damaligen J._____ Holding AG u.a. im Halten, Verwalten und der Kontrolle von Beteiligungen bestanden habe (act. 12 Rz. 50, Rz. 56, Rz. 74). Die Beklagte könne weder rechtlich noch faktisch anderen Konzerngesellschaften die Produktion oder den Vertrieb bestimmter Produkte verbieten, habe sie doch keinen Einfluss darauf. Dies gelte erst recht für solche Gesellschaften, die nicht zur J._____ (Holdings) Switzerland AG gehörten, wie etwa C._____. Diese gehöre zu einem anderen Zweig des B._____-Konzerns. Die Beklagte sei für C._____ schlichtweg nicht zuständig und habe keinen Einfluss auf die Produktion und den Vertrieb von R._____-Baguettes. Sie übe auch keine Leitungs- oder Direktivfunktionen aus (act. 19 Rz. 19-23, vgl. auch act. 12 Rz. 14, Rz. 25, Rz. 44, Rz. 49, Rz. 205). Abgesehen davon, dass die Beklagte und C._____ zum B._____- Konzern gehörten, bestünde keinerlei sonstige "gesellschaftsrechtliche" Verflechtung. Mit C._____ sei die Beklagte weder durch Unternehmensverträge verbunden noch bestehe eine Personenidentität bei Mitarbeitern der Beklagten und der

- 29 - J._____-Gruppe andererseits, auch nicht auf Führungsebene. Die Gesellschaften der J._____-Gruppe hätten folglich keinen Einfluss auf die Geschicke der C._____. J._____-Gesellschaften hätten gegenüber C._____ weder Support- Funktionen noch sei C._____ an Weisungen der J._____-Gruppe gebunden. C._____ erhalte Weisungen ausschliesslich von der B._____ AG, deren handelnde Personen überwiegend aus der ehemaligen N._____-Gruppe stammten, so dass C._____ auch nicht indirekt von Personen der J._____-Gruppe bestimmt werde. Die Beklagte erbringe C._____ gegenüber weder Beratungs- und Servicedienstleistungen noch sei sie dazu in der Lage, die C._____ in ihren geschäftlichen Aktivitäten zu beeinflussen oder ihr sogar die Herstellung und den Betrieb bestimmter Produkte zu untersagen (act. 12 Rz. 61 f., Rz. 66). 5. Parteistandpunkte im Überblick 5.1. Zu Ziff. 1. der Rechtsbegehren legt die Klägerin dar, das Unterlassungsbegehren gründe auf Ziff. 7 Abs. 6 des Kooperationsvertrages vom 25. September 2006 in Verbindung mit § 241 BGB (Art. 97 ff.OR; act. 1 Rz. 92). Sie vertritt den Standpunkt, das vereinbarte Wettbewerbsverbot sei nach deutschem und europäischem Recht rechtswirksam, da es als notwendige und verhältnismässige Nebenabrede zu qualifizieren sei (act. 1 Rz. 37, Rz. 43 ff., Rz. 68 ff., insbesondere Rz. 90; act. 16 Rz. 24 f., Rz. 64 ff.). Die Beklagte verstosse mit der Gründung von C._____, der Einbringung der produktionsrelevanten Vermögenswerte und der Produktion der durch das Wettbewerbsverbot betroffenen Vertragsprodukte durch C._____ gegen das nachvertragliche Wettbewerbsverbot (act. 1 Rz. 37, Rz. 65, Rz. 91). Sie habe für die Einhaltung des Wettbewerbsverbots eine zivilrechtliche Garantenstellung übernommen, die sie verletze. Indem die Beklagte die Rechte und Pflichten aus dem Kooperationsvertrag vom 25. September 2006 zustimmend für sich anerkannt habe, sei sie die Pflicht eingegangen, dafür zu sorgen, dass die vom Wettbewerbsverbot erfassten Backwaren weder von ihr noch einem anderen Unternehmen des B._____-Konzerns während zehn Jahren nach Beendigung des Vertrages produziert würden (act. 1 Rz. 66). Zum Einwand der Beklagten, es sei ihr nicht möglich gewesen, für die Einhaltung des Wettbewerbsverbots durch andere Konzernunternehmen zu sorgen, führt die Klägerin aus, die

- 30 - Beklagte hätte in diesem Fall den Vertrag mangels Erfüllungsfähigkeit nicht eingehen dürfen, weshalb ein Übernahmeverschulden vorliege (act. 1 Rz. 67; act. 16 Rz. 29 f., Rz. 49 ff.). Zu den Rechtsbegehren Ziff. 2 (Rechnungslegung) und Ziff. 3 (Schadenersatz und/oder Gewinnherausgabe) führt die Klägerin aus, diese Begehren würden auf § 280 BGB gestützt. Die Kumulation von Schadenersatzund Gewinnherausgabe sei möglich und Stufenklagen seien bundesrechtlich anerkannt (act. 1 Rz. 95 f.). 5.2. Die Beklagte stellt den Antrag auf Klageabweisung (act. 12 S. 2). Sie vertritt den Standpunkt, dass der Kooperationsvertrag vom 25. September 2006 kein nachvertragliches Wettbewerbsverbot begründe, erst recht nicht gegen die Beklagte. Die Beklagte habe sich gegenüber der Klägerin nicht verpflichtet, C._____ zu untersagen, gekühlte Backwaren herzustellen oder zu vertreiben (act. 12 Rz. 9, Rz. 25, Rz. 69, Rz. 78). Selbst wenn eine Verpflichtung der Beklagten bejaht würde, ginge das klägerische Rechtsbegehren über die vertragliche Vereinbarung hinaus (act. 12 Rz. 25, Rz. 79 ff.). In jedem Fall verstosse das zehnjährige Wettbewerbsverbot gleich aus mehreren Gründen gegen das deutsche (und europäische) Kartellrecht und sei nichtig (act. 12 Rz. 9, Rz. 25, Rz. 102 ff.; act. 19 Rz. 7, Rz. 35 ff.). Schliesslich wäre die Klage auch deshalb abzuweisen, weil die Klägerin nicht substantiiert habe, inwiefern C._____ das angebliche nachvertragliche Wettbewerbsverbot verletze. Für die Herstellung der Baguettes "R._____" werde keine Rezeptur oder sonstiges Know-how der Klägerin verwendet (act. 19 Rz. 8, Rz. 39, vgl. auch act. 12 Rz. 91 ff.). III. Materielles A. Vorbemerkungen zur Substantiierung Die Parteien haben dem Gericht die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und die Beweismittel anzugeben (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Namentlich hat die klagende Partei die Tatsachenbehauptungen vorzubringen und die einzelnen Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen zu nennen (Art. 221 Abs. 1 lit. d und e ZPO), während die beklagte Partei ihrerseits darzulegen hat, welche Tatsa-

- 31 chenbehauptungen der klagenden Partei im Einzelnen anerkannt oder bestritten werden (Art. 222 Abs. 2 ZPO). Die behauptungs- und beweisbelastete Partei hat die rechtserheblichen Tatsachen nicht nur pauschal oder in ihren Grundzügen, sondern substantiiert zu behaupten. Sie müssen so umfassend, detailliert und klar dargelegt werden, dass die Gegenpartei dazu Stellung nehmen und darüber Beweis abgenommen werden kann. Die betreffende Partei kann sich daher nicht mit allgemeinen, globalen Vorbringen begnügen, in der Meinung, die Begründung ihres Prozessstandpunktes werde sich aus dem Beweisverfahren ergeben; denn die Durchführung eines solchen setzt entsprechende Behauptungen des Beweisführers voraus. Die Anforderungen an die Konkretisierung der Behauptungen ergeben sich einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der anzuwendenden Rechtsnorm und anderseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei. Auch Bestreitungen allgemeiner Art sind unbeachtlich. Jede für relevant gehaltene, konkrete Behauptung, die bestritten werden soll, muss einzeln bestritten oder durch eine eigene abweichende Sachdarstellung widerlegt werden. Das genügende Behaupten und Bestreiten der rechtserheblichen Tatsachen ist eine Obliegenheit, eine prozessuale Last, deren Nichterfüllung prozessuale Nachteile für die betreffende Partei zur Folge haben kann, indem bezüglich unsubstantiiert vorgetragener Sachverhalte kein Anspruch auf Beweisführung besteht und das Gericht auf das mangelhafte Parteivorbringen abstellt. Der nicht substantiiert vorgetragene Sachverhalt ist somit dem nicht bewiesenen gleichgestellt und führt, wenn Behauptungs- und Beweislast bei der klagenden Partei liegen, zur Abweisung des entsprechenden Anspruches (vgl. BGE 127 III 365 E. 2.b m.w.H.; Urteil [des Bundesgerichts] 4C.211/2006 vom 26. Juni 2007 E. 3.1.; Urteil [des Bundesgerichts] 5P.210/2005 vom 21. Oktober 2005 E. 4.1.; ZR 102 [2003] Nr. 15, S. 68; FREI/WILLISEGGER, in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2010, N 15 ff. zu Art. 221 ZPO und N 10 zu Art. 222 ZPO; LEUENBERGER, a.a.O., N 43 f. zu Art. 221 ZPO und N 20 zu Art. 222 ZPO).

- 32 - B. Rechtsbegehren Ziff. 1. 1. Inhalt In Rechtsbegehren Ziff. 1. beantragt die Klägerin im Wesentlichen, es sei der Beklagten zu verbieten, bis zum 31. Oktober 2019 bestimmte Backwaren in Deutschland selbst, durch C._____ GmbH oder durch einen anderen der Beklagten nahestehenden Dritten, für den die Beklagte konzerninterne Beratungs- und Servicedienstleistungen erbringt, herzustellen bzw. herstellen zu lassen, anzupreisen bzw. anpreisen zu lassen, feilzuhalten und zu verkaufen bzw. feilhalten und anpreisen (recte: verkaufen) zu lassen, in Verkehr zu bringen, nach Deutschland ein- oder von Deutschland auszuführen oder sonst wie gewerblich zu verwenden (act. 1 S. 2). Dieses Begehren stützt die Klägerin auf Ziff. 7 Abs. 6 des Kooperationsvertrages vom 25. September 2006 (act. 1 Rz. 92). 2. Rechtsschutzinteresse / Bestimmtheit des Rechtsbegehrens 2.1. Rechtliches 2.1.1. Rechtsschutzinteresse Eine der Prozessvoraussetzungen ist das Vorliegen eines schutzwürdigen Interesses bzw. Rechtsschutzinteresses der klagenden Partei (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). Dieses ergibt sich bei der positiven Leistungsklage regelmässig schon aus der Behauptung eines fälligen Leistungsanspruchs. Besonders zu prüfen ist das Rechtsschutzinteresse dagegen bei der Duldungs- und der Unterlassungsklage (OBERHAMMER, in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2010, N 6 und N 9 zu Art. 84 ZPO). Nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung setzt ein Unterlassungsbegehren ein aktuelles Rechtsschutzinteresse voraus, das auch noch zur Zeit der Urteilsfällung bestehen muss und bei einer Klage auf Unterlassung künftiger Rechtsverletzungen nur anzunehmen ist, wenn die widerrechtliche Handlung, auf welche das Begehren gerichtet ist, unmittelbar droht, d.h. wenn das Verhalten der beklagten Partei die künftige Rechtsverletzung

- 33 ernsthaft befürchten lässt (BGE 109 II 338 E. 3; BGE 116 II 357 E. 2a; BGE 124 III 72 E. 2a). 2.1.2. Bestimmtheit des Rechtsbegehrens Das Rechtsbegehren muss so bestimmt sein, dass es bei Gutheissung der Klage zum Dispositiv des Urteils gemacht und ohne weitere Verdeutlichung vollstreckt werden kann. Dies gilt auch in Bezug auf Unterlassungsklagen: Gegenstand eines Unterlassungsbegehrens kann nur das Verbot einer genau individualisierten, d.h. genau und bestimmt umschriebenen Handlung sein. Die Vollstreckung des Verbots muss möglich sein, ohne dass der hiefür zuständige Richter nochmals eine materielle Beurteilung des infrage stehenden Verhaltens vorzunehmen hat. Auf ein unbestimmtes und unklares Rechtsbegehren ist nicht einzutreten (LEUENBER- GER, a.a.O., N 28, N 30 und N 40 zu Art. 221 ZPO m.w.H.). 2.2. Beklagte 2.2.1. Zur Wiederholungsgefahr hinsichtlich des Unterlassungsbegehrens führt die Klägerin aus, diese stehe ausser Zweifel, nachdem die Beklagte - selbst nach einer Aufforderung zur Einstellung der Herstellung und des Vertriebs der R._____-Baguettes durch C._____ - mit ihrem vertragsverletzenden Verhalten unbeirrt weiterfahre (act. 1 Rz. 94). 2.2.2. Es ist unbestritten, dass die Beklagte selber keine Backwaren produziert (Klägerin: act. 16 Rz. 7, Rz. 22 f.; Beklagte: act. 12 Rz. 41, Rz. 47-49, Rz. 75, Rz. 205). Die Klägerin führt dazu u.a. aus, "da die Beklagte gar keine Backwaren herstellt/herstellen kann" (act. 16 Rz. 23). Die Klägerin geht somit selber davon aus, dass die Beklagte weder Backwaren herstellt noch dazu überhaupt in der Lage wäre. Insoweit in Rechtsbegehren Ziff. 1. verlangt wird, der Beklagten selber die Herstellung zu verbieten, fehlt es an einer Behauptung, aus welcher sich ein aktuelles Rechtsschutzinteresse der Klägerin ableiten liesse. 2.2.3. Des Weiteren macht die Klägerin im Wesentlichen geltend, die Beklagte sei im Bereich der operativen und strategischen Beratung (act. 16 Rz. 5, Rz. 47)

- 34 und Führung aller Konzernunternehmen tätig (act. 1 Rz. 41; act. 16 Rz. 7, Rz. 48). Dass die Beklagte selber in den Vertrieb oder weitere im Rechtsbegehren aufgezählte Handlungen der streitgegenständlichen Backwaren involviert wäre, wird von ihr nirgends dargetan, sondern ihren Ausführungen ist zu entnehmen, dass C._____ diese Backwaren auf den Markt bringe (act. 1 Rz. 23; act. 16 Rz. 11). Damit fehlt es auch in Bezug auf das Anpreisen, Feilhalten, Verkaufen, in Verkehr bringen, Ein- oder Ausführen sowie das gewerbliche Verwenden - insoweit dieses der Beklagten selber verboten werden soll - an einer Behauptung, aus welcher das aktuelle Rechtsschutzinteresse der Klägerin abgeleitet werden könnte. 2.3. I._____ 2.3.1. Ob I._____ seit Kündigung des Kooperationsvertrages per 31. Dezember 2009 keine der darin näher spezifizierten gekühlten, gefüllten Baguettes mehr hergestellt habe, hält die Klägerin in der Klageschrift für zweifelhaft. Sie behalte sich das Nachklagerecht explizit vor (act. 1 Rz. 15). Die gewählte Formulierung zeigt, dass es sich bezüglich der Herstellung der streitgegenständlichen Baguettes durch I._____ um eine vage Vermutung der Klägerin handelt. Auch ihren weiteren Ausführungen ist keine substantiierte Behauptung zu entnehmen, wonach I._____ in Bezug auf die streitgegenständlichen Baguettes eine der im Rechtsbegehren genannten Handlungen ausführen würde oder im Begriff wäre, dies in naher Zukunft zu tun. Insbesondere macht die Klägerin geltend, C._____ habe im Laufe des Jahres 2009 im Wege des Asset Deals von I._____ das Werk 1 sowie die für die Herstellung der gekühlten, gefüllten Baguettes benötigten Wirtschaftsgüter wie Maschinen erworben und auch einige Mitarbeiter von I._____ übernommen, die bereits mit der Herstellung der genannten Baguettes vertraut gewesen seien (act. 1 Rz. 22; act. 16 Rz. 11, Rz. 63), was von der Beklagten im Ergebnis nicht bestritten wird (act. 12 Rz. 97; act. 19 Rz. 43). Damit fehlt es auch in Bezug auf I._____ an einer klägerischen Behauptung, wonach in Bezug auf das Unterlassungsbegehren ein aktuelles Rechtsschutzinteresse gegeben wäre.

- 35 - Abgesehen davon legt die Formulierung, wonach sich die Klägerin das Nachklagerecht vorbehalte, den Schluss nahe, dass die Klägerin bezüglich I._____ auf ein Unterlassungsbegehren mit vorliegender Klage verzichtet. 2.3.2. Den Erwägungen im Urteil des Landgerichts G._____ vom 10. Oktober 2012 (act. 31 S. 6) sowie denjenigen im Beschluss des Oberlandgerichts S._____ vom 19. Oktober 2012 (act. 33/2 S. 3) ist zu entnehmen, dass gemäss Feststellung der Klägerin jedenfalls seit April 2012 in den Lebensmittelmärkten von I._____ selber hergestellte Baguettes mit der Bezeichnung "R._____ Baguette …" angeboten würden. Die Tatsachen, auf welche sich die Begehren stützen, müssen in der Rechtsschrift selbst behauptet werden. Ergeben sich diese Tatsachen lediglich aus einer Beilage zu einer Rechtsschrift, sind sie vom Gericht in einem von der Verhandlungsmaxime beherrschten Verfahren nicht zu beachten. Ein allgemeiner Hinweis auf eine Beilage in einer Rechtsschrift genügt der Behauptungslast nicht (FREI/WILLISEGGER, a.a.O., N 16 zu Art. 221 ZPO; vgl. auch LEUENBERGER, a.a.O., N 46 zu Art. 221 ZPO; ZR 97 [1998] Nr. 87; ZR 102 [2003] Nr. 15). Die Klägerin hat darauf verzichtet, in ihrer Noveneingabe vom 22. Oktober 2012 (act. 30) oder anlässlich der Hauptverhandlung (Prot. S. 14) - unter gleichzeitigem Hinweis, dass sie von ihrem Novenrecht Gebrauch mache - die Behauptung aufzustellen, dass I._____ die streitgegenständlichen Baguettes nun wieder selber produziere und infolgedessen eine Klageänderung vorzubringen. Stattdessen begnügt sie sich in ihrer Noveneingabe vom 22. Oktober 2012 im Wesentlichen damit, das Dispositiv des Urteils des Landgerichts G._____ vom 10. Oktober 2012 zusammenzufassen. Abgesehen davon hätte sich dieses Vorbringen, verbunden mit einer entsprechenden Klageänderung (Art. 227 Abs. 1 i.V.m. Art. 230 Abs. 1 ZPO), bereits anlässlich der Noveneingabe vom 22. Oktober 2012 als verspätet erwiesen. Wie den Erwägungen des Landgerichts G._____ vom 10. Oktober 2012 zu entnehmen ist, stellte die Klägerin seit April 2012 fest, dass unter der Bezeichnung "R._____ Baguette …" wieder gekühlte Baguettes in Lebensmittelmärkten angeboten würden, welche von I._____ ohne Produkte der Klägerin hergestellt würden (act. 31 S. 6).

- 36 - Aus den Erwägungen des Beschlusses des Oberlandesgerichts S._____ vom 19. Oktober 2012 geht weiter hervor, dass die Klägerin I._____ mit Schreiben vom 8. Mai 2012 aufgrund dieser Produkte abmahnte (act. 33/2 S. 3). Damit ist davon auszugehen, dass der Klägerin die Produktion der streitgegenständlichen Baguettes durch I._____ spätestens seit dem 8. Mai 2012 bekannt war. Im vorliegenden Verfahren war der zweite Schriftenwechsel in jenem Zeitpunkt bereits abgeschlossen (die Duplik datiert vom 14. November 2011), was mit Beschluss vom 4. September 2012 noch explizit festgehalten wurde (act. 25). Neue Tatsachen und Beweismittel, welche erst nach Abschluss des zweiten Schriftenwechsel entstanden oder gefunden worden sind (echte Noven im Sinne von Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO), sind unverzüglich, d.h. innert zehn Tagen, und nicht etwa erst an der Hauptverhandlung vorzutragen (vgl. II.4.2.). Für eine Klageänderung müssen nach Aktenschluss nicht nur die Voraussetzungen von Art. 227 ZPO gegeben sein, sondern muss die Klageänderung zusätzlich auf neuen Tatsachen oder Beweismitteln beruhen und diese nach den Regeln von Art. 229 ZPO vorgebracht worden sein (LEUENBERGER, a.a.O., N 1 zu Art. 230 ZPO). Die Behauptung, I._____ produziere seit April 2012 wieder die streitgegenständlichen Baguettes, verbunden mit einer entsprechenden Klageänderung, wäre über fünf Monate nach der Entdeckung dieses Novums verspätet gewesen. Damit erweist sich das nicht rechtskräftige Urteil des Landgerichts G._____ im Rechtsstreit der Klägerin gegen I._____ vom 10. Oktober 2012 (act. 31) sowie der Ausgang des Berufungsverfahrens am Oberlandesgericht S._____ (act. 33/1-3) vorliegend als irrelevant bzw. unbeachtlich. 2.4. Weitere Konzerngesellschaften 2.4.1. Gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1. seien die aufgezählten Handlungen auch zu verbieten, insoweit diese vorgenommen werden "durch einen anderen der Beklagten nahestehenden Dritten, für den die Beklagte konzerninterne Beratungsund Servicedienstleistungen erbringt" (act. 1 S. 2). 2.4.2. Diese Formulierung genügt den Anforderungen an die Bestimmtheit des Rechtsbegehrens nicht, geht daraus doch nicht hervor, wer damit gemeint ist bzw.

- 37 sein könnte. Dabei könnte es sich sowohl um eine natürliche Person als auch eine Gesellschaft handeln, wobei diese nur andeutungsweise individualisiert wird. Selbst wenn man die klägerischen Behauptungen mit einbezieht, bleibt unklar, wem nach Auffassung der Klägerin die im Rechtsbegehren aufgezählten Handlungen zu verbieten seien. Gemäss Statuten erbringt die Beklagte lediglich konzerninterne Dienstleistung und Beratung für die J._____ Gruppe und nicht für den gesamten B._____-Konzern, was auch der klägerischen Darstellung selbst zu entnehmen ist (act. 1 Rz. 18). Andererseits legen die Ausführungen der Klägerin den Schluss nahe, dass ihrer Auffassung nach sämtliche Gesellschaften des B._____-Konzerns in das Verbot einzubeziehen seien. So führt sie in der Klageschrift aus, die Beklagte sei die Pflicht eingegangen, dafür zu sorgen, dass die vom Wettbewerbsverbot erfassten Backwaren weder von ihr noch einem anderen mit ihr verwandten Unternehmen während zehn Jahren nach Beendigung des Vertrages produziert würden (act. 1 Rz. 66), um im Wesentlichen dasselbe in der Replik in Bezug auf sämtliche J._____- bzw. B._____-Gesellschaften geltend zu machen (act. 16 Rz. 9). Da das Rechtsbegehren hinsichtlich des "nahestehenden Dritten" nicht zum Dispositiv erhoben werden könnte, ist darauf nicht einzutreten. 2.4.3. Hinzu kommt, dass die Klägerin hinsichtlich "des nahestehenden Dritten" im Ergebnis anbegehrt, diesem präventiv zu verbieten, die genannten Handlungen vorzunehmen. Dass - abgesehen von C._____ - eine andere Person oder Gesellschaft bezüglich der streitgegenständlichen Baguettes eine der im Rechtsbegehren aufgezählten Handlungen vornehmen würde oder auch nur im Begriff wäre, dies in naher Zukunft zu tun, behauptet die Klägerin indessen nicht. Daher kann auf diesen Teil des Rechtsbegehrens auch mangels Behauptung eines aktuellen Rechtsschutzinteresses nicht eingetreten werden.

- 38 - 2.5. C._____ Hingegen erweist sich die klägerische Behauptung, wonach C._____ die streitgegenständlichen Baguettes unter der Bezeichnung "R._____" herstellt und vertreibt, als substantiiert. In Bezug auf C._____ wurde daher ein aktuelles Rechtsschutzinteresse am Verbot der im Rechtsbegehren aufgezählten Handlungen dargetan. 2.6. Fazit Zusammenfassend ist auf Rechtsbegehren Ziff. 1 mit Ausnahme betreffend C._____ nicht einzutreten. Es kann daher offen bleiben, wie die Zustimmungserklärung der J._____ International AG in Bezug auf die Beklagte, I._____ und - mit Ausnahme von C._____ weitere Konzerngesellschaften des B._____-Konzerns zu verstehen ist. 3. Anwendbares Recht 3.1. Anwendbarkeit von Art. 117 IPRG Wie bereits ausgeführt, liegt der Streitsache ein internationales Verhältnis zugrunde, weshalb sich das anwendbare Recht unter Vorbehalt allfälliger völkerrechtlicher Verträge nach dem IPRG bestimmt (Art. 1 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 IPRG). Das nationale, kollisionsrechtlich berufene Recht hinsichtlich des Verhältnisses zwischen den Streitparteien bestimmt sich, da vertragliche Ansprüche geltend gemacht werden, nach dem auf Verträge anwendbaren Recht (Art. 116 ff. IPRG). Wurde wie vorliegend keine Rechtswahl im Sinne von Art. 116 IPRG getroffen, untersteht der Vertrag dem Recht des Staates, mit dem er am engsten zusammenhängt (Art. 117 Abs. 1 IPRG). Es wird vermutet, der engste Zusammenhang bestehe mit dem Staat, in dem die Partei, welche die charakteristische Leistung erbringen soll, ihre Niederlassung hat, sofern sie den Vertrag aufgrund einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit geschlossen hat (Art. 117 Abs. 2 IPRG). Ist der berufliche oder gewerbliche Bezug des Vertragsschlusses gege-

- 39 ben, so ist die Lokalisierung aufgrund der Geschäftsniederlassung jener Partei vorzunehmen, welche die charakteristische Leistung erbringt (AMSTUTZ / VOGT / WANG, in: Basler Kommentar zum Internationalen Privatrecht, 2. Aufl. 2007, N 22 zu Art. 117 IPRG). Die Geschäftsniederlassung befindet sich bei Gesellschaften in erster Linie im Staat, in dem der Sitz liegt (Art. 21 Abs. 4 IPRG). Das streitige Rechtsverhältnis wird nach der lex fori, d.h. nach schweizerischen Recht, qualifiziert (BGE 115 II 67 E. 1; BGE 127 III 123 E. 2c und 553 E. 2c). 3.2. Kooperationsvertrag zwischen der Klägerin und I._____ 3.2.1. Bei Auftrag, Werkvertrag und ähnlichen Dienstleistungsverträgen gilt die Dienstleistung als charakteristische Leistung (Art. 117 Abs. 3 lit. c IPRG). 3.2.2. Die Klägerin führt dazu aus, I._____ habe sich mit dem Kooperationsvertrag vom 25. September 2006 verpflichtet, genau spezifizierte Backwaren herzustellen, und die Klägerin, diese abzunehmen. Die Beklagte habe alle Rechte und Pflichten aus dem Vertrag für sich anerkannt. Als charakteristische Leistung müsse die Leistung von I._____ angesehen werden, da es sich um einen Dienstleistungsvertrag handle und I._____ die Dienstleistung erbringe bzw. erbracht habe. Da I._____ den Sitz in Deutschland habe, finde folglich deutsches Recht Anwendung (act. 1 Rz. 36). Die Beklagte teilt diese Auffassung (act. 19 Rz. 34). 3.2.3. Insoweit es vorliegend um die Vereinbarung zwischen I._____ und der Klägerin geht, ist den Parteien darin beizupflichten, dass die charakteristische Leistung in der Herstellung bestimmter Backwaren durch I._____ zu erblicken ist, welche Gesellschaft ihren Sitz in Deutschland hat. Bezüglich der Vereinbarung zwischen I._____ und der Klägerin kommt daher deutsches Recht zur Anwendung. 3.3. Zustimmungserklärung der Beklagten 3.3.1. Rechtsanwendung von Amtes wegen Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass die Beklagte nicht Vertragspartei des Kooperationsvertrages zwischen der Klägerin und I._____ ist

- 40 - (Klägerin: act. 1 Rz. 31; Beklagte: act. 12 Rz. 14 f., Rz. 24 f., Rz. 37; act. 19 Rz. 6, Rz. 12, Rz. 20). Es wird auch von keiner Partei behauptet, dass die Beklagte mit der Zustimmungserklärung die Verpflichtung übernommen hätte, die als charakteristisch zu bezeichnende Leistung des Kooperationsvertrages - die Herstellung bestimmter Backwaren durch I._____ - selber in natura zu erbringen. Dennoch sind die Parteien der Auffassung, auf die Zustimmungserklärung sei ohne Weiteres das auf die Vereinbarung zwischen der Klägerin und I._____ anwendbare Recht massgebend. Als Teilaspekt der Rechtsanwendung von Amtes wegen (Art. 57 ZPO) obliegt die Ermittlung des anwendbaren Rechts dem Gericht (AM- STUTZ / VOGT / WANG, a.a.O., N 10 zu Art. 117 IPRG). Auf die unbestrittene Auffassung der Parteien kann daher nicht abgestellt werden. 3.3.2. Parteibehauptungen Um das auf die Zustimmungserklärung anwendbare Recht bestimmen zu können, ist auf deren rechtliche Qualifikation näher einzugehen. Da sich der knappe Wortlaut der Zustimmungserklärung als wenig aussagekräftig erweist, ist auf die Parteibehauptungen, welche die Grundlage für die Subsumtion der Zustimmungserklärung liefern, näher einzugehen. Die Klägerin vertritt im Wesentlichen die Auffassung, die Beklagte sei die Pflicht eingegangen, dafür zu sorgen, dass die vom Wettbewerbsverbot erfassten Backwaren weder von der Beklagten noch einem anderen Konzernunternehmen während zehn Jahren nach Beendigung des Vertrages produziert werden. Die Beklagte habe eine zivilrechtliche Garantenstellung für die Einhaltung des Wettbewerbsverbots übernommen (act. 1 Rz. 66; vgl. auch act. 16 Rz. 9). Ihr Anerkenntnis sei als Vertragsbeitritt zu qualifizieren, mit der Folge, dass die sich aus dem Vertrag für I._____ ergebenden Pflichten auch von der Beklagten selbst zu erfüllen seien (act. 16 Rz. 21). Die Beklagte macht geltend, die Zustimmungserklärung der Beklagten stelle ausschliesslich eine Beistandsverpflichtung für I._____ dar (act. 12 Rz. 75).

- 41 - 3.3.3. Vorliegen eines Sicherungsvertrages Unbestritten ist, dass die Beklagte aufgrund der Zustimmungserklärung für die richtige Vertragserfüllung durch I._____, gemäss Auffassung der Klägerin darüber hinaus auch durch weitere Konzerngesellschaften, einzustehen hat. Daraus erhellt, dass es vorliegend um eine Art von "Sicherungsvertrag" geht. Wie bereits ausgeführt, ist das streitige Rechtsverhältnis gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nach der lex fori, d.h. vorliegend nach schweizerischem Recht, zu qualifizieren. Als charakteristische Leistung gilt bei Garantie- oder Bürgschaftsverträgen die Leistung des Garanten oder des Bürgen (Art. 117 Abs. 3 lit. e IPRG). Damit wird klargestellt, dass Sicherungsverträge nicht etwa akzessorisch an die Hauptschuld, sondern selbständig anzuknüpfen sind (AMSTUTZ / VOGT / WANG, a.a.O., N 50 zu Art. 117 IPRG). Auch beim Schuldbeitritt bzw. bei der kumulativen Schuldübernahme findet das Recht des Staates Anwendung, in dem der beigetretene Schuldner seinen gewöhnlichen Aufenthalt oder seine Niederlassung hat (AMSTUTZ / VOGT / WANG, a.a.O., N 55 zu Art. 117 IPRG). 3.3.4. Aspekt des Konzerns Das IPRG enthält keine Kollisionsnorm, die spezifisch darauf ausgerichtet wäre, eine Antwort auf die Frage der Anknüpfung konzernrechtlicher Tatbestände zu geben. Als Grundregel gilt, dass für Konzernhaftungstatbestände in erster Linie auf das Recht der beherrschten Untergesellschaft abgestellt wird. Es erscheint indessen als zweckmässig, zwischen den einzelnen Konzernsachverhalten zu unterscheiden und das anwendbare Recht jeweils aufgrund der Interessenlage und der Schutzzwecke der konzernrechtlichen Regelung zu bestimmen. Verpflichtet sich die Konzernobergesellschaft vertraglich gegenüber den Geschäftspartnern der Tochtergesellschaft, z.B. durch eine Garantie, so ist die vertragliche Haftung der Muttergesellschaft auf das Vertragsstatut abzustellen. Bei Fehlen einer Rechtswahl der Parteien gilt für die vertragliche Haftung das Recht des Sitzlandes der Konzernobergesellschaft, deren Einstehen für die Verbindlichkeiten der beherrschten Gesellschaften als charakteristische Leistung gemäss Art. 117 IPRG

- 42 zu bezeichnen ist (NOBEL, Internationales und Transnationales Aktienrecht, 2. Aufl. 2012, Bd. 1, Kap. 1 N 215 f. und N 228; vgl. auch BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 11 N 42c; VON BÜREN, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/6, Der Konzern, 2. Aufl. 2005, S. 563). Vorliegend ist unbestritten, dass bei Vertragsabschluss die J._____ Holding AG die Konzernobergesellschaft bzw. Muttergesellschaft im J._____-Konzern war, welche bei der Gründung des B._____-Konzerns im Jahre 2008 von der B._____ AG als neue Konzernspitze abgelöst wurde (Klägerin: act. 1 Rz. 19 f., act. 16 Rz. 10; Beklagte: act. 12 Rz. 46, Rz. 50). Die Klägerin behauptet indessen im Wesentlichen, die Beklagte als Tochtergesellschaft im Konzern sei die herrschende Gesellschaft, welche für die Handlungen weiterer Konzerngesellschaften einzustehen habe (act. 1 Rz. 41; act. 16 Rz. 52, Rz. 57). Alle von den Parteien als im Konzern herrschend bezeichneten Gesellschaften haben bzw. hatten ihren Sitz in der Schweiz. 3.3.5. Fazit Bei den in Frage kommenden Sicherungsverträgen gilt als charakteristische Leistung diejenige des Garanten, Bürgen oder Übernehmenden. Zur Bestimmung des anwendbaren Rechts erweist sich eine genaue Einordnung der Zustimmungserklärung daher als entbehrlich. Es ist davon auszugehen, dass die Beklagte mit Sitz in der Schweiz die charakteristische Leistung gemäss Art. 117 Abs. 2 IPRG zu erbringen hat. Daraus folgt, dass der engste Zusammenhang der Zustimmungserklärung mit der Schweiz besteht, was zur Anwendbarkeit von schweizerischem Recht führt. Zum selben Ergebnis führt die Berücksichtigung der Tatsache, dass es vorliegend um einen Sicherungsvertrag einer Konzerngesellschaft gegenüber einer mit ihr verbundenen weiteren Konzerngesellschaft geht. Alle von den Parteien als im Konzern herrschend bezeichneten Gesellschaften haben bzw. hatten ihren Sitz in der Schweiz, wobei unbestritten ist, dass aufgrund der Zustimmungserklärung einzig eine Haftung der Beklagten in Betracht zu ziehen ist.

- 43 - 3.4. Rolle der Beklagten im Konzern 3.4.1. Die Frage, welche Rolle der Beklagten im B._____-Konzern zukommt, ist umstritten. Während die Klägerin geltend macht, die Beklagte sei das herrschende Unternehmen im Konzern, kommt diese Funktion gemäss Ausführungen der Beklagten nicht ihr, sondern der Konzernmuttergesellschaft B._____ AG zu. 3.4.2. Gemäss Art. 154 Abs. 1 IPRG unterstehen Gesellschaften dem Recht des Staates, nach dessen Vorschriften sie organisiert sind, wenn sie die darin vorgeschriebenen Publizitäts- oder Registrierungsvorschriften dieses Rechts erfüllen. Sowohl die Beklagte als auch die B._____ AG sind im schweizerischen Handelsregister eingetragene Aktiengesellschaften. Demgemäss ist das Gesellschaftsstatut sowohl der Beklagten als auch der B._____ AG schweizerisches Recht. Inwieweit das Gesellschaftsstatut massgebend ist, ist bei den sich im Zusammenhang mit der Rolle der Beklagten stellenden Fragen gesondert zu prüfen. 4. Rechtliche Qualifikation und Auslegung der Zustimmungserklärung 4.1. Parteibehauptungen 4.1.1. Die Klägerin hält dafür, der Grund, warum gerade die Beklagte, die selber keine Backwaren produziere, die Zustimmungserklärung abgegeben habe, liege am Umstand, dass sie das für die operative Führung zuständige Konzernunternehmen sei, dem es möglich bzw. das verpflichtet sei, u.a. die Produktion und den Vertrieb der Backwaren innerhalb des Konzerns zu steuern. Ein anderer überzeugender Grund für diese Zustimmungserklärung sei nicht ersichtlich und werde von der Beklagten auch nicht geltend gemacht. Daher sei es der Beklagten aufgrund des Wettbewerbsverbots auch untersagt, die operative Tätigkeit der J._____ bzw. B._____ Gruppe so auszurichten, dass vom Verbot erfasste Backwaren von einem anderen Konzernunternehmen produziert werden. Ohne eine derartige Auslegung des Vertragsbeitritts der Beklagten würde das Wettbewerbsverbot ins Leere laufen, könnte doch die Produktion der vom Wettbewerbsverbot erfassten Backwaren einfach an ein anderes bestehendes oder erst zu gründen-

- 44 des, nicht unmittelbar an das Wettbewerbsverbot gebundenes Konzernunternehmen ausgelagert werden. Dies könne offensichtlich nicht dem Willen der Parteien entsprochen haben. Das Wettbewerbsverbot sei folglich so auszulegen, dass es der Beklagten primär verboten sei, die betreffenden Backwaren durch ein anderes bestehendes oder zukünftiges Konzernunternehmen, im vorliegenden Fall durch C._____, produzieren zu lassen (act. 16 Rz. 22 f., Rz. 56 f., vgl. auch act. 1 Rz. 41 f.). 4.1.2. Die Beklagte wendet ein, die J._____ International AG habe die Erklärung für sich und nicht zusätzlich für andere, zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses existierende J._____-Gesellschaften, und schon gar nicht für später einmal neu hinzukommende Konzerngesellschaften abgegeben. Aus dem Wortlaut der Erklärung könne nichts Gegenteiliges abgeleitet werden. Aber auch die Gesamtumstände führten zu keinem anderen Ergebnis. Da die Beklagte zu keinem Zeitpunkt Obergesellschaft im J._____-Konzern gewesen sei und auch keine Führungs- und Weisungsfunktionen gegenüber anderen J._____-Gesellschaften gehabt habe, könne sie die zustimmende Erklärung zum Kooperationsvertrag ausschliesslich für sich abgegeben haben. Noch fernliegender sei die Annahme, die zustimmende Erklärung der Beklagten sollte auch bindende Wirkung gegenüber einer in einem künftigen Konzern existierenden und nicht zur J._____- Gruppe gehörenden Konzerngesellschaft wie C._____ haben. Für eine derart weitreichende Verpflichtung hätte es einer eindeutigen Konzernklausel bedurft, die jedoch bewusst nicht geschlossen worden sei. Die zustimmende Erklärung der Beklagten könne nur bedeuten, dass die Beklagte es im Sinne einer Beistandsverpflichtung übernehme, I._____ in die Lage zu versetzen, die sich aus dem Vertrag ergebenden Verpflichtungen erfüllen zu können. Da die Beklagte bei Abschluss des Kooperationsvertrages nicht Obergesellschaft im früheren J._____-Konzern gewesen sei und es auch jetzt in der J._____-Gruppe nicht sei, und sie somit keinen Dritten zur Einhaltung des Verbots habe anhalten können bzw. anhalten könne, und sie selber weder produziere noch vertreibe, auch nicht in der Vergangenheit, stelle die Zustimmungserklärung der Beklagten ausschliesslich eine Beistandsverpflichtung für I._____ dar. Tatsächlich hätten die Parteien mit der Aufnahme der J._____ International AG in den Kooperationsver-

- 45 trag das Ziel verfolgt, das Vertragsverhältnis auf eine finanziell absolut sichere Grundlage zu stellen. Mit der Beklagten als weiterer Vertragspartei sei dies quasi garantiert gewesen. Das nachvertragliche Verbot habe bei diesen Überlegungen keine Rolle gespielt (act. 12 Rz. 73-76). 4.1.3. Die Klägerin hält die Argumentation der Beklagten für widersprüchlich. Ein Vertragsbeitritt der Beklagten, der nur sie allein binden würde, mache überhaupt keinen Sinn. Dass die Parteien mit dem Vertragsbeitritt der Beklagten das Ziel verfolgt hätten, das Vertragsverhältnis auf eine finanziell absolut sichere Grundlage zu stellen, werde ausdrücklich bestritten. Es sei nicht ersichtlich, inwiefern der Vertrag auf Seiten von I._____ finanziell hätte abgesichert werden sollen, sei es doch I._____ gewesen, welche die Backwaren hergestellt habe und die Klägerin, die sie gegen Entgelt abgenommen habe (act. 16 Rz. 57). 4.2. Auslegungsregeln Vertragliche Vereinbarungen sind, wenn ein übereinstimmender wirklicher Parteiwille nicht ermittelt werden kann (Art. 18 Abs. 1 OR), aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen, die ihnen vorausgegangen und unter denen sie abgegeben worden sind, verstanden werden durften und mussten. Zu berücksichtigen ist insbesondere der vom Erklärenden verfolgte Regelungszweck, wie ihn der Erklärungsempfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste (BGE 132 III 24 E. 4; vgl. auch BGE 131 III 467 E. 1.1; BGE 121 III 118 E. 4b/aa, je m.w.H.). 4.3. Die Sicherungsverträge 4.3.1. Im formlos gültigen Garantievertrag gemäss Art. 111 OR verspricht der Promittent bzw. Garant, dem Promissaren bzw. Begünstigten die Leistung eines Dritten. Der Promittent verpflichtet sich in einer selbständigen Abrede, den Promissar für den Fall zu entschädigen, dass sich der Dritte nicht so verhält, wie dies der Promittent versprochen hat. Der Dritte ist nicht Vertragspartei, sondern der Promittent verspricht eine Leistung in eigenem Namen und auf eigene Rechnung. Der Inhalt der Leistung des Promittenten besteht gemäss Art. 111 OR im Ersatz

- 46 des Schadens, der aus der Nichtleistung des Dritten entstanden ist. Da Art. 111 OR dispositives Recht ist, können die Parteien u.a. vereinbaren, dass der Promittent die Leistung selbst in natura erbringt (PESTALOZZI, in: Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, 5. Aufl. 2011, N 1 f., N 7, N 18 zu Art. 111 OR). Die durch einen Garantievertrag versprochene Leistung kann in einem Unterlassen z.B. im Verzicht auf Konkurrenzierung durch eine andere Konzerngesellschaft liegen. Ein Garantievertrag kann etwa im Versprechen liegen, eine andere Konzerngesellschaft werde den Wettbewerb mit dem Dritten nicht aufnehmen. Bei einer Garantie gemäss Art. 111 OR beschränkt sich die eigene Verpflichtung des Promittenten darauf, im Falle des Nichteintretens des versprochenen Erfolges Schadenersatz zu leisten. Stattdessen kann der Vertrag aber - über die auf Leistung von Schadenersatz begrenzte Pflicht hinaus - auch in dem (garantieähnlichen) Sinn gemeint sein, dass die Konzerngesellschaft sich mit all ihren möglichen Mitteln zu bemühen habe, eine andere Konzerngesellschaft zur "Erfüllung" des Vertrages zu veranlassen, wobei je nach Ausgestaltung des Vertrages der Erfolg der Bemühungen geschuldet sein kann (BOSMAN, Konzernverbundenheit und ihre Auswirkungen auf Verträge mit Dritten, Diss. 1984, S. 113 und S. 126). 4.3.2. Mit Abschluss eines Bürgschaftsvertrages übernimmt der Bürge die Pflicht, für die Erfüllung der Schuld des Hauptschuldners einzustehen (Art. 492 Abs. 1 OR). Die Bürgschaft bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst (Art. 493 Abs. 1 OR). Die Bürgschaftsverpflichtung ist akzessorisch zur Hauptschuld, weshalb sie in Bestand und Inhalt notwendigerweise von dieser abhängt (PESTALOZZI, a.a.O., N 22 zu Art. 111 OR und N 13 zu Art. 492 OR). 4.3.3. Bei der im OR nicht geregelten, formlos gültigen kumulativen Schuldübernahme (sog. Schuldbeitritt) erklärt die beitretende Partei, neben dem bereits Verpflichteten für eine Schuld solidarisch haften zu wollen. Die Verpflichtung des Übernehmers tritt als selbständige und eigene Verpflichtung zu jener des ursprünglichen Schuldners hinzu, wobei die Sicherstellung nicht das wesentliche Element im Rechtsgrund der Schuld aus Mitübernahme darstellt (PESTALOZZI,

- 47 a.a.O., N 32 zu Art. 111 OR; BGE 129 III 702 E. 2.1; Urteil [des Bundesgerichts] 5A_30/2007 vom 8. Juni 2007 E. 3.3). 4.4. Abgrenzungskriterien und Qualifikation der Zustimmungserklärung 4.4.1. Ob Garantie, Bürgschaft oder kumulative Schuldübernahme vorliegt, kann oft nur durch Auslegung des Sicherungsvertrages nach dem Vertrauensprinzip ermittelt werden. Hierbei ist auf den mit dem Geschäft verfolgten rechtlichen und wirtschaftlichen Zweck abzustellen (PESTALOZZI, a.a.O., N 32 zu Art. 111 OR; vgl. auch BGE 81 II 520 E. 3a). Die Abgrenzung ist wegen des punktuellen Formzwanges für die Bürgschaft (Art. 493 OR) von praktischer Bedeutung. Ist vom Vorliegen einer Bürgschaft auszugehen, so hat die Nichtbeachtung der Formvorschriften gemäss Art. 11 Abs. 2 OR Nichtigkeit des Vertrages zur Folge (GAUCH/SCHLUEP, Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 9. Aufl. 2008, Band II, N 3939; PESTALOZZI, a.a.O., N 3 zu Art. 493 OR). Abgesehen davon, dass die Klägerin die Zustimmungserklärung in der Replik als "Vertragsbeitritt" bezeichnet (act. 16 Rz. 21, Rz. 29), machen die Parteien keine Ausführungen zur rechtlichen Qualifikation derselben. Deren knapper Wortlaut liefert sodann keine ausreichenden Hinweise zur rechtlichen Einordnung des Sicherungsvertrages. Der Zweck der Zustimmungserklärung ist umstritten. Eine Angabe des zahlenmäs

Zürich Handelsgericht 26.11.2012 HG110023

Riassunto

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