Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG100356-O U/ei
Mitwirkend: der Oberrichter Peter Helm, Präsident, und die Ersatzoberrichterin Flurina Schorta, die Handelsrichter Alexander Pfeifer, Paul Josef Geisser und Ivo Eltschinger sowie die Gerichtsschreiberin Kerstin Habegger
Urteil vom 27. März 2014
in Sachen
A._____ AG in Nachlassliquidation, Klägerin
vertreten durch Dr. iur. X._____
gegen
1. B._____ AG, 2. C._____ GmbH, Beklagte
1, 2 vertreten durch Fürsprecher Y._____
betreffend Forderung
- 2 - Inhaltsverzeichnis Rechtsbegehren .................................................................................................. 4 Sachverhalt und Verfahren ................................................................................. 4 A. Sachverhaltsübersicht ................................................................................ 4 a. Parteien und ihre Stellung ....................................................................... 4 b. Prozessgegenstand ................................................................................ 5 c. Terminologie ........................................................................................... 5 B. Prozessverlauf ............................................................................................ 6 a. Klageeinleitung ........................................................................................ 6 b. Wesentliche Verfahrensschritte ............................................................... 6 c. Umfangreiche Vorbringen und Wiederholungen ..................................... 6 Erwägungen ......................................................................................................... 7 1. Formelles; anwendbares Recht .................................................................. 7 1.1. Anwendbares Prozessrecht ................................................................. 7 1.2. Zuständigkeit ....................................................................................... 7 1.3. Klagevorbehalt ..................................................................................... 7 1.4. Teilklage .............................................................................................. 8 1.5. Bindung an andere Gerichtsentscheide; Gutachten ............................ 9 1.6. Noven ................................................................................................ 10 1.7. Anwendbares Rechnungslegungsrecht ............................................. 12 2. Passivlegitimation ..................................................................................... 12 2.1. "B1._____"; Beklagte 2 ...................................................................... 12 2.2. Beklagte 1 .......................................................................................... 13 2.3. Solidarische Haftung .......................................................................... 15 3. Sachverhalt/Hintergrund ........................................................................... 16 4. Anspruchsgrundlage ................................................................................. 17 4.1. Beratungsdienstleistungen ................................................................ 17 4.2. Auftragsrecht ..................................................................................... 17 4.3. Schadenersatzanspruch .................................................................... 18 4.4. Haftung aus Globalmandat ................................................................ 18 4.5. Haftung Dritter ................................................................................... 18 5. Schaden .................................................................................................... 19 5.1. Parteivorbringen ................................................................................ 19 5.2. Schadensbegriff ................................................................................. 20 5.2.1. Gläubigerschaden .............................................................................. 20 5.2.2. Konzernbetrachtung ........................................................................... 21 5.3. Schadensvoraussetzung ................................................................... 22 5.4. Kompensation .................................................................................... 22 5.5. Gläubigeridentität .............................................................................. 23 5.6. Schadenminderung............................................................................ 23 5.7. Weitere Einwendungen ...................................................................... 26 6. Auftrag, Pflichtverletzung .......................................................................... 26 6.1. Mandat ...................................................................................................... 26 6.1.1. Parteivorbringen ................................................................................. 26 6.1.2. Streitpunkte ........................................................................................ 28 6.1.3. Fazit .................................................................................................... 34 6.2. Kenntnis .................................................................................................... 36
- 3 - 6.2.1. Parteibehauptungen ........................................................................... 36 6.2.2. Instruktion ........................................................................................... 37 6.2.3. Überschuldung ................................................................................... 43 6.2.4. Ergebnis ............................................................................................. 50 6.3. Pflichtverletzung ....................................................................................... 50 6.3.1. Parteibehauptungen ........................................................................... 50 6.3.2. Rechtliches ......................................................................................... 51 6.3.3. Sanierungskonzept ............................................................................. 52 6.3.4. Rückwirkung ....................................................................................... 53 6.3.5. Überschuldung ................................................................................... 58 6.3.6. Anleitung zur Verschleierung .............................................................. 60 6.3.7. Pflicht zum Abraten ............................................................................ 61 6.3.8. Rechnungslegungsvorschriften .......................................................... 63 6.3.9. Ergebnis ............................................................................................. 67 6.4. Zusammenfassung ................................................................................... 68 7. Kausalzusammenhang ............................................................................. 68 7.1. Einleitung ........................................................................................... 68 7.2. Rechtliches ........................................................................................ 69 7.3. Konkrete Pflichtverletzung ................................................................. 70 7.3.1. Rückwirkung; Rechnungslegungsvorschriften .................................... 70 7.3.2. Anleitung zur Verschleierung .............................................................. 71 7.3.3. Untaugliches Sanierungskonzept, Ignorierung der Überschuldung .... 71 8. Zusammenfassung ................................................................................... 72 9. Kosten- und Entschädigungsfolgen .......................................................... 72 Das Handelsgericht erkennt: ............................................................................ 73
- 4 - Rechtsbegehren (act. 1 S. 8) "1. Es seien die Beklagten 1 und 2 in solidarischer Verbindung zu verurteilen, der Klägerin CHF 50'000'000.00 zuzüglich Zins zu 5% seit 27. März 2001 zu leisten. Die solidarische Behaftung der Mitglieder des Verwaltungsrates und der Revisionsstelle der Klägerin mittels separater Klagen bleibt ausdrücklich vorbehalten. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. Mehrwertsteuerersatz) zulasten der Beklagten 1 und 2 in solidarischer Verbindung." Sachverhalt und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht a. Parteien und ihre Stellung Die Klägerin ist die Nachlassmasse der A._____ AG. Die A._____ AG (nachfolgend: "A._____") fungierte seit der Überführung der D._____-Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich in den Jahren 1996/97 in einen Konzern mit Holdingstruktur als herrschende Konzernobergesellschaft. Das Fluggeschäft wurde unter einer Subholding, der A1._____ AG (nachfolgend: "A1._____"), betrieben, die eine 100%ige Tochtergesellschaft von A._____ war. Am 5. Oktober 2001 wurde der A._____ die provisorische Nachlassstundung bewilligt. Am 20. Juni 2003 bestätigte der Nachlassrichter den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung vom 26. Juni 2002. Der Genehmigungsentscheid wurde am 26. Juni 2003 rechtskräftig. Seither befindet sich die A._____ in Nachlassliquidation. Die Beklagte 1 ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich, welche mit Wirkung per 1. Januar 2007 das Geschäft der Kollektivgesellschaft "B1._____" mit allen Aktiven und Passiven (ausgenommen Barmittel von CHF 58'000) übernommen hat (act. 4/12a); ihr Zweck ist die Erbringung von Rechtsdienstleistungen (act. 4/6). Die Beklagte 2 ist - nach Übernahme von deren Geschäft durch die Beklagte 1 aus der Kollektivgesellschaft "B1._____" hervorgegangen, indem diese am 13. September 2007 unter der Firma "C1._____ [et al.]" als Kollektivgesellschaft
- 5 im Handelsregister eingetragen und am 24. Juni 2008 in eine GmbH (die Beklagte 2) umgewandelt wurde (act. 4/7). b. Prozessgegenstand Am 24. März 2001 nahm der Verwaltungsrat der A._____ Kenntnis davon, dass per 31. Dezember 2000 auf konsolidierter Basis einmalige Aufwendungen für Airline Beteiligungen, Wertberichtigungen, Rückstellungen und Forderungsverzichte in der Grössenordnung von rund CHF 3'200 Mio. anfielen, die zum grossen Teil auf der Stufe A1._____ vorzunehmen waren. Der Verwaltungsrat beschloss, auf den gleichen Zeitpunkt hin auf Forderungen der A._____ gegenüber der A1._____ in der Höhe von CHF 726 Mio. zu verzichten und von der A._____ gehaltene Beteiligungen an den Gesellschaften A2._____ AG, A3._____ AG, A4._____ AG, A5._____ AG, … II, … III und A6._____ AG im Buchwert von CHF 1'848 Mio. als sog. Sacheinlage in die A1._____ zu übertragen. Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, dies sei gestützt auf ein Konzept zur Neustrukturierung des Konzerns geschehen, das von "B1._____" im Rahmen von deren Beratungsmandat erarbeitet worden sei und mit welchem im Sinne einer Bilanzsanierung die per 31. Dezember 2000 bestehende Überschuldung der A1._____ hätte beseitigt werden sollen. Sowohl A._____ als auch A1._____ seien zu diesem Zeitpunkt überschuldet gewesen, was "B1._____" bekannt gewesen sei. Die Bilanzsanierung habe die Überschuldung der A1._____ nicht beseitigen können. Die A._____ habe durch die rechtlich unzulässige Restrukturierung einen Schaden von CHF 1'155'507'172.55 erlitten. Die Beklagten stellen sich zusammengefasst auf den Standpunkt, dass weder A._____ noch A1._____ nach damaligem Kenntnisstand überschuldet gewesen seien. Die Restrukturierung sei sodann weder von "B1._____" entwickelt noch vorgeschlagen worden. Die Transaktion sei als solche rechtlich zulässig gewesen; zudem sei ausgeschlossen, dass das gewählte Vorgehen einen tatsächlichen Schaden habe verursachen können. Sie beantragen die Abweisung der Klage. c. Terminologie
- 6 - Die Vorwürfe der Klägerin beziehen sich auf Handlungen von Anwälten und Mitarbeitern der Kollektivgesellschaft "B1._____" im Frühjahr 2001. Diese Gesellschaft wird weiterhin mit "B1._____" [w., Einz.] bezeichnet, in Abgrenzung zu den Nachfolgegesellschaften Beklagte 1 und 2 (vgl. unten Ziff. 2). B. Prozessverlauf a. Klageeinleitung Die Klägerin machte die Klage über obiges Rechtsbegehren mit Einreichung von Weisung und Klageschrift am 27. Dezember 2010 beim Handelsgericht rechtshängig (act. 1, 3). b. Wesentliche Verfahrensschritte Das Hauptverfahren wurde mit der Klageantwort vom 30. Juni 2011 (act. 12), der Replik vom 29. Juni 2012 (act. 19) und der Duplik vom 28. Juni 2013 (act. 27) vollständig schriftlich durchgeführt und mit der Stellungnahme zu Dupliknoven vom 18. November 2013 (act. 32) und der Stellungnahme der Beklagten dazu (act. 39) abgeschlossen; diese wurde der Klägerin mit Verfügung vom 18. Februar 2014 zugestellt (act. 40). Eine weitere Eingabe der Klägerin vom 6. März 2014 (act. 42) wurde den Beklagten am 10. März 2014 zugestellt (act. 43). c. Umfangreiche Vorbringen und Wiederholungen Beide Parteien haben ihren Standpunkt in ausführlichen und umfangreichen Vorbringen dargestellt, die zahlreiche Wiederholungen aufweisen. Das werfen sie sich auch gegenseitig vor (vgl. z.B. act. 27 Rz 719; act. 32 Rz 1), ohne aber für sich selbst die entsprechenden Konsequenzen zu ziehen. Mit dem Obergericht (LB090080, Urteil vom 25. März 2013, E. 6.c) ist festzuhalten, dass sich das Gericht mit "all diesen einlässlichen und teilweise überflüssigen Vorbringen und Behauptungen (…) zwar beim Aktenstudium, nicht jedoch in der Entscheidbegründung auseinandersetzen (muss). Der Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör verlangt nur, dass das Gericht in seinen Urteilserwägungen die rechtserheblichen Vorbringen der Parteien berücksichtigt und kurz seine Überlegungen
- 7 nennt, von denen es sich hat leiten lassen und auf die es seinen Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich der Entscheid mit allen Parteibehauptungen einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen in sämtlichen Prozesseingaben ausdrücklich abhandelt und widerlegt (BGer 5A_95/2012 vom 28. März 2012, E. 2)." An dieser Richtschnur orientieren sich die nachstehenden Ausführungen. Erwägungen 1. Formelles; anwendbares Recht 1.1. Anwendbares Prozessrecht Am 1. Januar 2011 ist die eidgenössische Zivilprozessordung (ZPO) in Kraft getreten. Nach Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt für Verfahren, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Auf das vorliegende Verfahren ist demnach das frühere kantonale Prozessrecht, mithin die Zivilprozessordnung des Kantons Zürich (ZPO/ZH) und das Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Zürich (GVG), anwendbar. 1.2. Zuständigkeit Die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich aus Art. 3 Abs. 1 lit. b GestG, Art. 404 Abs. 2 ZPO und § 62 GVG. 1.3. Klagevorbehalt Die Klägerin behält sich gemäss ihrem Rechtbegehren die "solidarische Behaftung der Mitglieder des Verwaltungsrates und der Revisionsstelle der Klägerin mittels separater Klagen" ausdrücklich vor (act. 1 S. 8). Damit behält sich die Klägerin Selbstverständliches vor: Die Anordnungen und Feststellungen im Dispositiv eines in vorliegender Sache ergehenden Entscheids binden die Gerichte in einem späteren Prozess zwischen den gleichen Parteien oder ihren Nachfolgern in die beurteilten Rechte oder Pflichten (§ 191 Abs. 1
- 8 - ZPO/ZH); die materielle Rechtskraft steht jedoch einer neuen Klage gegen andere Parteien aus demselben Sachverhalt nicht entgegen (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, Zürich 1997, N 15a zu § 191). 1.4. Teilklage Die Klägerin beziffert den Schaden insgesamt auf CHF 1'155'507'172.55, wovon sie - aus wirtschaftlichen Gründen - CHF 50 Mio. (nebst Zins und Kosten) geltend macht (act. 1 Rz 30). Die Beklagten wenden ein, der behauptete Schaden setze sich nach Darstellung der Klägerin aus verschiedenen Komponenten zusammen sowohl bezüglich des durch die Kapitaleinlage als auch des durch den Forderungsverzicht angeblich verursachten Schadens. Wenn die Klägerin lediglich eine Teilklage geltend mache, so habe sie deutlich anzugeben, von welchem Schaden sie einen Teil geltend machen wolle und in welchem Umfang und in welcher Reihenfolge die Einzelschäden zur Begründung der Teilklage verwendet werden sollen. Dies habe sie unterlassen, weshalb die Klage mangels Substantiierung abzuweisen sei (act. 27 Rz 274 ff.). Nach der kantonalen Rechtsprechung zu §§ 54 und 113 ZPO/ZH hatte die klagende Partei bei einer Teilklage anzugeben, welchen Teil jedes der Ansprüche in welcher Reihenfolge sie fordert, wenn gemäss klägerischen Vorbringen verschiedene Schadenspositionen bestehen, andernfalls die Klage abzuweisen sei (ZR 102 [2003] Nr. 45 E. 7.2). Das Bundesgericht hielt hingegen wiederholt fest, dass das Bundesrecht bestimme, wie weit ein Sachverhalt zu substantiieren sei, damit er unter die Bestimmungen des materiellen Rechts subsumiert werden könne. Nach dem materiellen Bundesrecht sei der Gläubiger aber berechtigt, eine Teilzahlung einzufordern, wobei es nicht verlange, dass er dabei angebe, worauf die von ihm geforderte Teilzahlung angerechnet werde. Daher genüge im Prozess, wenn er hinreichend substantiiert behaupte, es bestehe eine die eingeklagte Summe übersteigende Forderung (BGE 4A_194/2012 vom 20. Juli 2012 E. 1.4; 4A_71/2012 vom 27. November 2012 E. 2). Da die Klägerin mit ihrer auf Auftragsrecht gestützten Klage einen bundesrechtlichen Anspruch geltend macht, ist mit dem Bundesgericht festzuhalten, dass die
- 9 - Klage - unabhängig davon, ob es sich überhaupt um eine Teilklage handelt (vgl. act. 27 Rz 285) - ausreichend substantiiert ist, auch wenn sich der der Klage zugrundeliegende Gesamtschaden aus verschiedenen Komponenten zusammensetzt. 1.5. Bindung an andere Gerichtsentscheide; Gutachten 1.5.1. Die Beklagten berufen sich in verschiedener Hinsicht auf Zivil- und Strafurteile, die nach dem Zusammenbruch der A._____ Gruppe zwischen anderen Parteien ergangen sind, und auf dort eingeholte oder eingereichte Gutachten (act. 12 Rz 24 ff.; 27 Rz 45 ff.). Wie bereits ausgeführt bezieht sich die materielle Rechtskraft eines Entscheides grundsätzlich zudem beschränkt auf die Anordnungen und Feststellungen im Dispositiv - ausschliesslich auf ein späteres Verfahren zwischen denselben Parteien aus demselben Lebenssachverhalt. Keinerlei direkte Bindung besteht demgegenüber mit Bezug auf Verfahren zwischen anderen Parteien oder über einen anderen Sachverhalt. Gerichtliche Feststellungen, die insbesondere in zwei rechtskräftig abgewiesenen Verantwortlichkeitsprozessen gegen Organe der A._____ enthalten sind, entfalten deshalb weder zugunsten noch zulasten der Beklagten verbindliche Wirkung. Art. 53 OR regelt die Unabhängigkeit des Zivilrichters gegenüber dem Strafgesetz, dem freisprechenden Urteil des Strafgerichts und dem Urteil des Strafrichters überhaupt; diese Unabhängigkeit betrifft die Bestimmungen über die strafrechtliche Zurechnungsfähigkeit bei der Beurteilung der zivilrechtlichen Schuld oder Nichtschuld und die Freisprechung (Abs. 1) sowie die strafgerichtlichen Erkenntnisse hinsichtlich Schuld und Schaden (Abs. 2). Die grundsätzlich bestehende Unabhängigkeit des Zivilrichters in der Beurteilung des Sachverhaltes hindert ihn jedoch nicht daran, die Beweisergebnisse der Strafuntersuchung mitzuberücksichtigen (BGE 125 III 401; Urteil des Bundesgerichtes vom 31. März 1994 in SJ 1994, S. 551 f.). Dass er nicht grundlos von der Auffassung des Strafrichters abweichen wird, ist eine Frage der Zweckmässigkeit und nicht ein Satz des Bundesrechts (BGE 125 III 401 S. 411 unter Verweis auf ein nicht veröffentlichtes Ur-
- 10 teil des Bundesgerichts vom 7. Februar 1984 i.S. Sch., E. 2 und BK-Brehm, Art. 53 OR N 31 ff., mit weiteren Nachweisen). Somit steht fest, dass keine zwingende Bindung des Zivilgerichtes an das Urteil des Strafgerichtes in dem Sinne besteht, dass die Ausführungen des letzteren Gerichtes unbesehen zu übernehmen wären, das Strafurteil aber nicht unberücksichtigt bleiben muss (ZR 79 Nr. 95; vgl. Urteil des Obergerichts vom 25. März 2013 [LB090080] E. II.4). 1.5.2. Soweit sich beide Parteien auf im Rahmen von früheren Verfahren eingeholte oder eingereichte Gutachten, neu eingeholte Privatgutachten und Rechtsgutachten berufen, ist zu unterscheiden: Beweiserhebungen in anderen Prozessen können in einem späteren Rechtsstreit nur beschränkt verwendet werden. Am ehesten ist dies möglich für Grundsatzgutachten, die eine Tatsache gerichtsnotorisch machen (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 13 zu § 140). In der Regel wird aber ohne Zustimmung der Parteien auf Beweiserhebungen in früheren Verfahren, an welchen sie nicht beteiligt waren, nicht abgestellt werden dürfen; zumindest muss ihnen das Recht zur Stellung von Ergänzungsfragen gewahrt werden (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 13a). Vorprozessualen Gutachten kommt ebenfalls nicht dieselbe Bedeutung zu wie einem gerichtlich eingeholten Gutachten; das entbindet das Gericht allerdings nicht von einer Auseinandersetzung mit solchen Gutachten, soweit sie frist- und formgerecht als Beweismittel eingebracht werden. Nur von einer Partei eingeholte Privatgutachten haben grundsätzlich nur die Bedeutung von Parteibehauptungen und das Gericht hat sich in gleicher Weise mit ihnen auseinanderzusetzen (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 vor §§ 171 ff. mit Hinweisen; vgl. auch ZR 105 [2006] Nr. 77 und BGE 132 III 83). Zu Rechtsgutachten im Besonderen ist schliesslich festzuhalten, dass ihnen kein grösseres Gewicht zukommt als rechtlichen Erörterungen der betreffenden Partei selbst. Da das Gericht das Recht von Amtes wegen anzuwenden hat (§ 57 ZPO/ZH), stehen solche ohnehin nicht im Vordergrund (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 16 zu § 57; vgl. auch BGE 105 II 3). 1.6. Noven
- 11 - Die Klägerin reichte am 18. November 2013 eine umfangreiche "Stellungnahme zu Duplik (Noveneingabe)" ein (act. 32). Mit Zustellung der Duplik wurde der Klägerin - wenn auch irrtümlich unter Bezugnahme auf die eidgenössische Zivilprozessordnung - ausschliesslich Frist zur Stellungnahme zu den mit der Duplikschrift neu vorgetragenen Tatsachen und neu eingereichten Beweismitteln angesetzt (act. 29; vgl. § 128 i.V.m. § 121 Abs. 2 ZPO/ZH). Das bedeutet einerseits, dass neues Vorbringen nur noch unter der Voraussetzung von § 115 ZPO/ZH zulässig ist. Andererseits sind Ausführungen nicht mehr zu hören, die über eine Stellungnahme zu Noven hinausgehen. Den Parteien steht zwar nach der Praxis des Bundesgerichts die vom EGMR entwickelte Möglichkeit zu, zu jeder Eingabe von Vorinstanz oder Gegenpartei Stellung zu nehmen, und zwar unabhängig davon, ob diese neue und erhebliche Gesichtspunkte enthalten (vgl. BGE 133 I 100 E. 4.5; 137 I 195 E. 2.3.1; 138 I 154 E. 2.3.3). Davon ist aber das Replikrecht im engeren Sinn zu unterscheiden, welches dazu berechtigt, sich zu Eingaben von Vorinstanz oder Gegenpartei zu äussern, soweit die darin vorgebrachten Noven prozessual zulässig und materiell geeignet sind, den Entscheid zu beeinflussen (vgl. BGE 138 I 154 E. 2.3.2). Solche Stellungnahmen sind als Ausfluss des verfassungsmässigen Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) materiell zu berücksichtigen, während Äusserungen gestützt auf das darüber hinausgehende "Recht auf Kenntnisnahme von und Stellungnahme zu Eingaben der übrigen Verfahrensbeteiligten" nicht dazu führen können, den Parteien die Ergänzung, Erweiterung und Erneuerung ihrer Vorbringen ausserhalb des ordentlichen Schriftenwechsels und des Novenrechts zu ermöglichen. Die Parteien haben das Streitverhältnis im Hauptverfahren darzulegen und das Begehren zu begründen, wobei sie ihre Behauptungen bestimmt und vollständig aufzustellen haben (§ 113 ZPO/ZH); mit verspätetem Vorbringen sind sie grundsätzlich ausgeschlossen (§ 114 ZPO/ZH). Im Lichte dieser Bestimmung sind weite Teile der Eingabe vom 18. November 2013 nicht mehr zu hören. Das betrifft nebst der Zusammenfassung, Wiederholung und Verdeutlichung des eigenen Standpunktes (act. 32 S. 11-13) beispielsweise auch die ergänzende Kommentierung von bereits mit der Klageschrift eingereichten Beilagen (act. 32 S. 18 ff. zu act. 4/84, 4/55-56, 4/279b) und versteht
- 12 sich von selbst, wenn sogar die Klägerin z.B. ausführt, dass "der Sanierungsanwalt, wie unten nochmals im Einzelnen aufgezeigt wird, durchaus die Pflicht" habe, die Erstellung OR-konformer Bilanz- und Bewertungszahlen zu verlangen (act. 32 S. 24 ff., Hervorhebung hinzugefügt; siehe auch act. 32 Rz 216, 260, 387). Mit Noven ebenfalls nichts zu tun haben Rechtserörterungen u.a. zu den Berufspflichten des Anwaltes (act. 32 S. 28), zum rechtmässigen Alternativverhalten (S. 36), zum kausalitätsunterbrechenden Selbstverschulden (S. 39 f.) oder zum Schaden (S. 40 f.) und Ausführungen, mit welchen nach Bestreitung durch die Beklagten am eigenen Standpunkt festgehalten wird (act. 32 S. 29 ff.). Bestreitungen in der Duplik bieten im Übrigen keine ausreichende Rechtfertigung für die Ergänzung der eigenen Vorbringen in den vorangegangenen Rechtsschriften (betrifft u.a. act. 32 S. 37, 48, 53 ff.), denn die Substantiierung des eigenen Standpunktes hat im Hauptverfahren zu erfolgen; vertraut eine Partei darauf, dass ihr Vorbringen unbestritten bleiben wird, so hat sie das prozessuale Risiko zu tragen, wenn ihre Erwartung nicht eintrifft. Es wird im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen auf die Thematik zurückzukommen sein, soweit sie sich konkretisiert. 1.7. Anwendbares Rechnungslegungsrecht Mit Änderung vom 23. Dezember 2011 wurden die bisher in Art. 662 ff. des Obligationenrechts enthaltenen Vorschriften zum Geschäftsbericht und zur ordnungsmässigen Rechnungslegung aufgehoben und das Recht der Kaufmännischen Buchführung und Rechnungslegung in Art. 957 ff. OR neu formuliert; die Änderung ist am 1. Januar 2013 in Kraft getreten. Die vorliegend in Frage stehenden Transaktionen, die im März 2001 stattfanden, werden allerdings nach der allgemeinen Regel der Nichtrückwirkung weiterhin nach Massgabe des bisherigen Rechnungslegungsrechts zu beurteilen sein (Art. 1 SchlT ZGB). 2. Passivlegitimation 2.1. "B1._____"; Beklagte 2
- 13 - Die Beratungsdienstleistungen, mit welchen die Klägerin ihre Klage begründet, wurden im Jahre 2001 von "B1._____" erbracht. Zu diesem Zeitpunkt bestand kein Handelsregistereintrag einer Gesellschaft mit dieser Bezeichnung. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss sich indessen eine Anwaltssozietät, die ihre Dienstleistungen als einheitliches Unternehmen offeriert und mit einheitlichem Briefkopf und einheitlicher Zahlstelle nach aussen auftritt, beim erweckten Rechtsschein der gesellschaftlichen Verbindung behaften lassen. Für Pflichtverletzungen eines ihrer Mitglieder haftet die als einfache Gesellschaft oder Kollektivgesellschaft auftretende Anwaltssozietät dann kollektiv, wenn das anspruchsbegründende Mandat ihr als Gesamtmandat erteilt wird (BGE 124 III 363 E. 2). Vorliegend ist unbestritten, dass "B1._____" eine Kollektivgesellschaft bildete; am 13. September 2007 wurde denn auch im Handelsregister die Kollektivgesellschaft "C1._____" mit Sitz in Zürich eingetragen und deren Beginn mit 15. Dezember 1990 angegeben (act. 4/7). Im Juni 2008 erfolgte die Umwandlung "gemäss Umwandlungsplan vom 30.05.2008 und Bilanz per 31.12.2007 mit Aktiven von CHF 58'000.00 und Passiven (Fremdkapital) von CHF 0.00" in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die Beklagte 2 (act. 4/7 S. 2). Einzige Gesellschafterin ist mittlerweile die Beklagte 1 (act. 4/7 S. 1). Die Passivlegitimation der Beklagten 2 ist nicht bestritten (act. 12 Rz 332; act. 27 Rz 29 ff.). 2.2. Beklagte 1 Gestützt auf die im SHAB vom tt. Juli 2007 publizierte Anzeige an die Gläubiger, wonach die Beklagte 1 "gemäss Sacheinlagevertrag vom 6. Juni 2007 und Übernahmebilanz per 31. Dezember 2006 das Geschäft der nicht im Handelsregister eingetragenen, unter der Bezeichnung "B1._____" geführten Kollektivgesellschaft, Zürich, bestehend aus […], gemäss Art. 181 OR mit Wirkung per 1. Januar 2007 mit allen Aktiven und Passiven, mit Ausnahme von Barmitteln von CHF 58'000" übernimmt (vgl. act. 4/12a), fasst die Klägerin auch die Beklagte 1 ins Recht.
- 14 - Die Beklagte 1 bestreitet ihre Passivlegitimation mit der Begründung, sie habe sowohl laut Publikation im SHAB als auch gemäss derjenigen im Handelsregister Aktiven und Passiven der Kollektivgesellschaft B1._____übernommen "gemäss Vertrag vom 06.06.2007 und Übernahmebilanz per 31.12.2006 mit übernommenen Aktiven von CHF 33'695'936.39 und Passiven von CHF 32'745'936.39. Barmittel in der Höhe von CHF 58'000.– werden nicht übernommen." Da sich damit bereits aus der öffentlichen Mitteilung ergebe, dass die behauptete Forderung der Klägerin über CHF 1'155'570'172.55 allein schon die mitgeteilte Passivensumme übersteige, sei, der bundesgerichtlichen Rechtsprechung folgend, für den Mitteilungsempfänger sofort ersichtlich gewesen, dass sein Guthaben nicht oder nicht vollständig inbegriffen sein könne. Der Klägerin habe damit bewusst sein müssen, dass ihre Forderung in der Übernahmebilanz nicht enthalten war (act. 27 Rz 29 ff. mit Hinweis auf BGE 79 II 293 und 129 III 170). Die Klägerin stützt sich auf die im SHAB vom 2. Juli 2007 publizierte "Anzeige gemäss Art. 181 OR" (act. 4/12a), während sich die Beklagte 1 auf den in der gleichen Ausgabe des SHAB publizierten Handelsregistereintrag der Übernahme durch die Beklagte 1 (act. 4/12b) beruft. Nach der bundesgerichtlichen Praxis darf sich ein Gläubiger auf die an ihn gerichtete Mitteilungen oder die öffentliche Verlautbarung verlassen. Er braucht den Inhalt der Vereinbarung des Übernehmers mit dem vorangegangenen Schuldner hinsichtlich Natur und Umfang der übertragenen Aktiven und Passiven nicht zu kennen; der Gläubiger darf der an ihn gerichteten Mitteilung den Sinn zumessen, den ihr ein Dritter in gutem Glauben und nach den Vertrauensprinzip zumisst (BGE 129 III 167 = Pra 92 (2003) Nr. 120). Laut Anzeige an die Gläubiger übernahm die Beklagte 1 das Geschäft der Kollektivgesellschaft "B1_____" mit allen Aktiven und Passiven, mit Ausnahme von Barmitteln von CHF 58'000.–. In der Übernahmebilanz per 31. Dezember 2006 waren laut Eintrag im Handelsregister Aktiven von CHF 33'695'936.39 und Passiven von CHF 32'745'936.39 verzeichnet. Es ist offensichtlich, dass die Übernahmebilanz die von der Klägerin vorliegend geltend gemachte Forderung über CHF 50'000'000.– resp. gar CHF 1'155'570'172.55 nicht umfasste. Weder die Klägerin noch die Beklagte machen allerdings geltend, dass diese Forderung im Übernahmezeitpunkt bereits gegenüber der Kollektivgesellschaft "B1._____" gel-
- 15 tend gemacht worden war. Die Klägerin weist einzig darauf hin, dass sie sich am 18. Januar 2006 zwecks Abgabe einer Verjährungseinredeverzichtserklärung an "B1._____" gewandt habe, die am 8. Februar 2006 unterzeichnet worden sei (act. 32 Rz 545; act. 33/4-5). Zu diesem Zeitpunkt wurden "allfällige auftragsrechtliche Ansprüche" jedoch lediglich geprüft (vgl. act. 33/4); sie wurden nicht beziffert und auch nichtkonkret in Aussicht gestellt. Weder aus der Mitteilung im SHAB noch dem Eintrag im Handelsregister geht sodann hervor, dass bei der Geschäftsübernahme bestimmte Passiven ausgenommen wurden. Solches wird von der Beklagten 1 denn auch nicht behauptet. Selbst wenn dies aber im Übernahmevertrag so vereinbart worden wäre, so könnte die bloss teilweise Übernahme der Passiven dem Gläubiger nur entgegengehalten werden, wenn sie klar und eindeutig in der Mitteilung an die Gläubiger hervorgehoben wurde (BSK OR I-Tschäni, N 14 zu Art. 181 OR mit div. Hinweisen). Dies ist vorliegend nicht der Fall, umso mehr, als in der Anzeige an die Gläubiger ausdrücklich die Übernahme aller Passiven mitgeteilt wurde. Daran ändert nichts, dass die - im Übernahmezeitpunkt noch nicht geltend gemachte - Forderung der Klägerin in der Übernahmebilanz nicht enthalten war; Schadenersatzansprüche aus Beratungsdienstleistungen der bisherigen Kollektivgesellschafter gehören ihrer Natur nach zweifelsohne zum übertragenen Geschäft, wenn dieses (unter der Rechtsform einer Aktiengesellschaft) weitergeführt wird. Damit ist auch die Beklagte 1 passivlegitimiert. 2.3. Solidarische Haftung Gemäss Art. 181 Abs. 2 OR haftet der bisherige Schuldner solidarisch mit dem neuen noch während dreier Jahre, beginnend für fällige Schulden ab Mitteilung der Übernahme. Die Klägerin hat ihre Klage am 30. Juni 2010 beim Friedensrichteramt der Stadt Zürich, …, eingereicht (act. 3 S. 2), mithin innert der ab 2. Juli 2007 (vgl. act. 4/12a) laufenden Frist. Die Beklagten 1 und 2 haften gegebenenfalls solidarisch.
- 16 - 3. Sachverhalt/Hintergrund 3.1. Die D._____ Gruppe bestand im Jahre 2000 im Wesentlichen aus der Holding A._____, deren Subholdings A1._____ (mit Beteiligungen an D._____ und verschiedenen in- und ausländischen Fluggesellschaften), A2._____ (Beteiligungen u.a. an …, … und …), A3._____ (Beteiligungen u.a. an …) und A4._____ (Beteiligungen u.a. an …, … und …) sowie verschiedenen weiteren Tochtergesellschaften, darunter A5._____, A6._____ SA und … II und III. 3.2. Im Verlauf des Jahres 2000 zeichnete sich zunehmend eine Verschlechterung der finanziellen Situation im Konzern ab, die vornehmlich mit den Beteiligungen an den ausländischen Fluggesellschaften und deren anhaltendem Kapitalbedarf zusammenhing. Im Rahmen der Arbeiten zum Jahresabschluss 2000 wurde angesichts der operativen Verluste aus dem Airline-Beteiligungsbereich ein hoher Rückstellungsbedarf ermittelt, der anlässlich einer Sitzung des Verwaltungsrats der A._____ am 2. März 2001 auf insgesamt CHF 3'242 Mio. beziffert wurde (vgl. act. 4/57 S. 3). Der Verwaltungsrat erteilte der Konzernleitung unter anderem den Auftrag, die Bilanz zu sanieren und drei mögliche Devestitionsszenarien auszuarbeiten (act. 4/57 S. 5). 3.3. Am 24. März 2001 beriet der Verwaltungsrat über den Antrag 06/01 (Sanierung A._____ Holding; vgl. act. 4/89 S. 8). Im dazugehörigen Memorandum von E._____ an den Verwaltungsrat vom 24. März 2001 (act. 4/88) wurde festgehalten, dass per 31. Dezember 2000 auf konsolidierter Basis einmalige Aufwendungen für Airline Beteiligungen, Wertberichtigungen, Rückstellungen und Forderungsverzichte von rund CHF 3'200 Mio. anfallen würden. Es empfehle sich, einen Grossteil davon auf Stufe der A1._____ vorzunehmen. Die Vornahme dieser Buchungen führe zu einer Überschuldung der Gesellschaft, welche in zwei Schritten eliminiert werde: In einem ersten Schritt verzichte die A._____ gegenüber der A1._____ auf Forderungen im Betrag von CHF 726 Mio. In einem zweiten würden die bisher direkt von der A._____ gehaltenen Beteiligungen an der A2._____, A3._____, A4._____, A5._____, … II, … III und A6._____ im Buchwert von CHF 1'848 Mio. in die A1._____ eingebracht (à Konto Agio, ohne Aktienkapitalerhöhung). Nach diesen beiden Schritten sei bei der A1._____ wieder mehr als die
- 17 - Hälfte des Aktienkapitals und der gesetzlich geforderten Mindestreserven gedeckt. Auf Stufe der A._____ werde nach Buchung zusätzlicher Rückstellungen ein Jahresverlust von CHF 1'069 Mio. ausgewiesen, der durch bestehende Reserven abgedeckt werden könne; das Aktienkapital sei mit CHF 877 Mio. intakt. Sämtliche Buchungen und die Sacheinlagen würden rückwirkend auf den 31. Dezember 2000 vorgenommen, was es der Revisionsstelle erlaube, einen vorbehaltlosen Revisionsstellenbericht für die A._____ abzugeben. 3.4. Der Verwaltungsrat genehmigte den Antrag am 24. März 2001 (act. 4/89 S. 8). Mit Datum vom 27. März 2001 wurde ein entsprechender Vertrag zwischen der A._____ und der A1._____ unterzeichnet (act. 4/99); in der Folge wurden die zugehörigen Buchungen vollzogen. 3.5. Der Verwaltungsrat der A._____ bestand zu Beginn des Jahres 2001 aus E._____, F._____, G._____, H._____, I._____, J._____ und K._____ und wurde präsidiert von L._____, der nach dem Ausscheiden von M._____ im Januar 2001 gleichzeitig als CEO a.i. tätig war. Am 15. März 2001 wurde er in beiden Funktionen von E._____ abgelöst (vgl. act. 4/27a S. 10; 4/75-76). N._____ amtete im fraglichen Zeitraum als CFO der A._____. O._____ AG (nachfolgend "O._____") bekleidete das Amt der Revisionsstelle. Generalsekretärin der A._____ war P._____, die zugleich der internen Rechtsabteilung (DFL) vorstand; Leiter der Steuerabteilung (DFS) war Q._____. 4. Anspruchsgrundlage 4.1. Beratungsdienstleistungen Die Klägerin fasst die Beklagten aus den von verschiedenen bei "B1._____" tätigen Rechtsanwälten und anderen Mitarbeitern für A._____ geleisteten Diensten ins Recht.
4.2. Auftragsrecht
- 18 - Das Rechtsverhältnis zwischen Anwalt und Klient unterliegt dem Recht des einfachen Auftrags gemäss Art. 394 ff. OR (vgl. BGE 127 III 357 E. 1; 117 II 563 E. 2a). Als Beauftragter schuldet der Anwalt Sorgfalt und Treue und wird daher seinem Auftraggeber ersatzpflichtig, wenn er ihn durch unsorgfältige oder treuwidrige Besorgung des Auftrags schädigt (BGE 119 II 456 E. 2, 249 E. 3b). 4.3. Schadenersatzanspruch Voraussetzung eines Schadenersatzanspruches des Auftraggebers sind das Vorliegen eines Schadens, einer Vertragsverletzung (Sorgfaltswidrigkeit), des Kausalzusammenhanges zwischen Vertragsverletzung und Schadenseintritt sowie eines Verschuldens des Beauftragten. Der Auftraggeber hat den Schaden, die Sorgfaltswidrigkeit und den Kausalzusammenhang zu substantiieren und zu beweisen. Der Beauftragte hat darzutun, dass ihn kein Verschulden trifft und trägt damit das Beweisrisiko der mangelnden Vorwerfbarkeit seines Fehlverhaltens (vgl. BSK OR I-Weber, N 30 ff. zu Art. 398). 4.4. Haftung aus Globalmandat Die Beklagten machen nicht geltend, die Anwälte von "B1._____" seien gestützt auf ein ihnen als Einzelmandat erteiltes Mandat tätig geworden. Die Haftung der Beklagten aus einem Gesamtmandat ist damit unbestritten (act. 1 Rz 492; act. 12 Rz 1087; vgl. BGE 124 III 262 E. 2d). 4.5. Haftung Dritter Die Klägerin wirft "B1._____" vor, einen wesentlichen und insofern adäquat kausalen Beitrag zur Schadensentstehung geleistet zu haben, für den entstandenen Schaden jedoch nicht allein verantwortlich zu sein (act. 1 S. 14 ff.). Der Schaden sei das Ergebnis eines Gemeinschaftswerks von Verwaltungsrat, Revisionsstelle und "B1._____", die zwar je einzeln den Schaden (pflichtwidrig und schuldhaft) verursacht hätten, aber dennoch gemeinschaftlich die Verantwortung zu tragen hätten, da sie arbeitsteilig gewirkt hätten (act. 1 Rz 15 ff.; 110). Sollten sowohl die Beklagten als auch die Organe und die Revisionsstelle der A._____ für den behaupteten Schaden haftbar sein, würden im Aussenverhältnis
- 19 konkurrierende Ansprüche bestehen, wobei jeder Haftpflichtige für den vollen Schadenersatz einzustehen hätte; im Innenverhältnis wäre Art. 51 OR zu beachten. Für das vorliegende Verfahren sind die Ausführungen der Klägerin zu weiteren Haftpflichtigen indessen ohne Relevanz. 5. Schaden 5.1. Parteivorbringen 5.1.1. Die Klägerin bringt vor, A1._____ sei vor und nach der Umstrukturierung im März 2001 massiv überschuldet und damit wertlos gewesen; ihr Wert habe sich aus Sicht der A._____ nicht verändert. Hingegen seien mit der "Sacheinlage" und dem Forderungsverzicht Wertpositionen bei der A._____ abgeflossen (act. 1 Rz 342 f.). Der sacheinlagebedingte Schaden belaufe sich ausgehend von den beim späteren Verkauf bzw. der Liquidation tatsächlich realisierten Equity-Werten auf insgesamt CHF 668'971'526.63 (A4._____: CHF 289'445'433.88, A2._____: CHF 343'175'301.50 und A3._____: CHF 36'350'791.25; die restlichen Beteiligungen: CHF 0; act. 1 Rz 346 ff.; 455). Der Schaden aus dem Forderungsverzicht entspreche einerseits der entgangenen Möglichkeit zur teilweisen Verrechnung von CHF 393'600'000.00 (act. 1 Rz 457) und dem real noch einbringlichen Darlehensrestanspruch von CHF 92'998'645.92 (act. 1 Rz 458), insgesamt also CHF 486'598'645.92. Der Schaden belaufe sich zusammengefasst auf CHF 1'155'570'172.55 (act. 1 Rz 460). 5.1.2. Die Beklagten bestreiten zunächst eine Überschuldung der A1._____ (act. 12 Rz 497). Weiter machen sie insbesondere geltend, es handle sich um einen reinen Gläubigerschaden, denn ein Konkurs der A1._____ hätte für die A._____ einen deutlich grösseren Schaden bewirkt; das eigene Überleben sicherzustellen sei eine Notwendigkeit gewesen. Die Gesellschaft könne keinen Reflexschaden für Dritte einklagen (act. 12 Rz 503 ff.). Die Transaktion sei im Vermögen von A._____, der Eigentümerin aller Aktien von A1._____, neutral gewesen, und die Transaktion sei auch nicht ohne Kompensation erfolgt, sei doch A1._____ auch mit den durch die ausländischen Airline Beteiligungen veranlassten Rückstellungen belastet worden (act. 12 Rz 506 ff.). Schliesslich habe zwischen der
- 20 - A1._____ und der A._____ im Umfang von 97% Gläubigeridentität bestanden (Rz 521). 5.2. Schadensbegriff Schaden ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts die ungewollte Verminderung des Reinvermögens. Er entspricht der Differenz zwischen dem gegenwärtigen - nach dem schädigenden Ereignis festgestellten - Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (BGE 132 III 359 E. 4; vgl. auch Fellmann, Anwaltsrecht, Zürich 2010, N 1283). Der Schaden kann in einer direkten Abnahme des Vermögens (Verminderung der Aktiven oder Vermehrung der Passiven) oder auch in entgangenem Gewinn bestehen. Als schädigendes Ereignis bezeichnet die Klägerin die gemäss aktiver Falschberatung von "B1._____" vorgenommene "Bilanzsanierung" mittels Forderungsverzicht und Beteiligungsübertragung, die am 27. März 2001 vollzogen worden sei. Dieses ist der massgebliche Zeitpunkt des Schadenseintritts, der Schaden entspricht grundsätzlich der Differenz zwischen dem Vermögensstand der A._____ vor und nach der Transaktion. 5.2.1. Gläubigerschaden Die Klägerin begründet ihren Anspruch mit fehlerhaften Anwaltsdienstleistungen von "B1._____ " für A._____. Zwar tritt vorliegend die 'A._____ AG in Nachlassliquidation' als Klägerin auf. Die Liquidationsmasse umfasst gemäss Ziffer 3 des Nachlassvertrags mit Vermögensabtretung vom 26. Juni 2002 "alle Aktiven der A._____ einschliesslich allfälliger Ansprüche irgendwelcher Art" (act. 4/3 S. 1). Das Verfügungsrecht an den Aktiven geht mit Eintritt der Rechtskraft des Nachlassvertrages von Gesetzes wegen auf die Nachlassgläubiger über, wobei das Schuldnervermögen in der Nachlassmasse verselbständigt wird (vgl. Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. A. Bern 2013, § 55 N 22 f.). Die Klägerin macht also einen bei der A._____ entstandenen Anspruch aus Vertrag geltend, der im Rahmen des Nachlassverfahrens in die Li-
- 21 quidationsmasse gefallen ist, materiell dadurch aber keine Veränderung erfahren hat. Die Klägerin begründet den geltend gemachten Schaden denn auch nicht mit Einbussen, die den Gläubigern der A._____ entstanden sind, sondern beruft sich auf eine bei dieser selbst eingetretene Vermögensabnahme; es erübrigen sich daher Überlegungen dazu, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Haftung der Beklagten gegenüber Gläubigern der A._____ überhaupt in Frage kommen könnte. 5.2.2. Konzernbetrachtung Richtig ist sodann, dass für die Organhaftung nur auf die Interessen der einzelnen Gesellschaft abzustellen ist und nicht auf jene des ganzen Konzerns (BGE 4A_188/2008 E. 4.5). Ob dies gleich zu beurteilen ist, wenn es um die Einhaltung der Sorgfalts- und Treuepflichten eines von der Holdinggesellschaft mandatierten Anwaltes geht und dabei - so jedenfalls nach der Darstellung der Klägerin - Sanierungsaufgaben im Konzern in Vordergrund stehen, ist mit Blick auf BGE 130 III 213 E. 2.2 und 2.3 immerhin fraglich. Unabhängig davon ist jedenfalls festzuhalten, dass auch bei einer Einzelbetrachtung der Gesellschaften dann kein Schaden bei der Muttergesellschaft erkennbar ist, wenn ihr Vermögen durch die Übertragung von Werten zugunsten der 100%igen Tochter insgesamt unverändert bleibt. Dies gilt jedoch nicht, wenn die Konzernuntergesellschaft überschuldet ist. Dann wird sich der Wert der von der Konzernobergesellschaft gehaltenen Beteiligung auch bei einem Vermögenszufluss nicht mehr erhöhen, solange der Vermögenszufluss kleiner ist als die Überschuldung der Gesellschaft. Kann daher die die Leistung empfangende Gesellschaft nicht saniert und damit der Wert der Beteiligung nicht mehr erhöht werden, ist der Vermögensabfluss bei der Konzernobergesellschaft definitiv (vgl. Rubli, Sanierungsmassnahmen im Konzern aus gesellschaftsrechtlicher Sicht, Diss. Zürich 2002, S. 130; vgl. auch Glanzmann, Pflichten von Verwaltungsrat und Geschäftsführung in: Sanierung der AG, 2. A. Zürich 2003, S. 48; Glanzmann/Wolf,
- 22 - Sanierung von Tochtergesellschaften, in : SJZ 110/2014 S. 5). Auf dieser - hier umstrittenen - Konstellation beruht der klägerische Standpunkt. 5.3. Schadensvoraussetzung Der Schadenseintritt setzt mithin die Überschuldung der A1._____ im Zeitpunkt der Transaktion voraus, die durch den Vermögenszufluss nicht behoben werden konnte. Wie es sich damit verhält, wird im Zusammenhang mit der Frage der Pflichtverletzung noch näher zu prüfen sein (unten Ziff. 6). Vorab ist nachfolgend auf die grundsätzlichen Einwendungen der Beklagten zum Schaden einzugehen. 5.4. Kompensation Die Beklagten argumentieren, dass die Kapitaleinlage und der Forderungsverzicht durch die Belastung der Rückstellungen im Wesentlichen bei der A1._____ kompensiert worden seien. Die Klägerin hält dem entgegen, dass Rückstellungen zwingend bei der verpflichteten Gesellschaft zu bilden seien. Sämtliche durch die ausländischen Airline-Beteiligungen verursachten Rückstellungen basierten nachgewiesenermassen auf Verpflichtungen der A1._____ (ungeachtet allfälliger Garantien der A._____), so dass kein Spielraum bestanden habe (act. 19 Rz 904). 5.4.1. Die Beklagten legen zurecht dar (act. 27 Rz 1925), dass im Zeitpunkt der Erstellung des Jahresabschlusses 2000 von A._____ durchaus geprüft wurde, auf welcher Stufe die erforderlichen Rückstellungen gebildet werden sollten, mit den entsprechenden Folgen mit Bezug auf die Eigenkapitalsituation und die zu treffenden Massnahmen (vgl. noch unten Ziff. 6.1.2.3). Dass die "Sacheinlage" mit den hauptsächlich zulasten der A1._____ gebildeten Rückstellungen zusammenhing, ist insofern selbstverständlich. Allerdings enthalten sich die Beklagten einer Äusserung zur Frage der Allokation (act. 27 Rz 1929) und bestreiten damit nicht, dass die Rückstellungen tatsächlich primär auf der Stufe von A1._____ zu bilden waren. Daraus folgt aber gleichzeitig, dass die Transaktion (Forderungsverzicht und "Sacheinlage") keine Kompensation für die Übernahme eigener Verpflichtun-
- 23 gen von A._____ darstellen konnte, sondern lediglich eine Finanzierungshandlung der Konzernmutter zugunsten ihrer Tochter. Eine Gegenleistung, die der Annahme eines Schadens entgegenstünde, liegt damit nicht vor. 5.5. Gläubigeridentität Die Ausführungen der Beklagten zur Gläubigeridentität beruhen auf der Vorgabe, dass die umstrittene Transaktion keinen Abfluss von Vermögenswerten an Dritte bewirkt habe und ein Schaden höchstens darin bestehen könne, dass die Gläubiger der A1._____ gegenüber denjenigen der A._____ bevorzugt worden wären (act. 12 Rz 521). Die Parteien sind sich nicht einig, in welchem Umfang die behauptete Gläubigeridentität bestand und wie sie zu berechnen wäre (act. 19 Rz 912 ff.; 27 Rz 313 ff.; 32 Rz 202 ff.). Die Frage braucht jedoch auch nicht entschieden zu werden. Ob der A._____ durch die Transaktion ein Schaden entstanden ist, hängt nicht davon ab, ob als Folge der Transaktion statt ihrer die Gläubiger von A1._____ befriedigt worden sind oder worden wären. Wie bereits erwähnt steht vorliegend nicht die Optik der Gläubiger zur Diskussion, sondern jene der A._____ als Einzelgesellschaft, wobei ihr Schaden in der Differenz zwischen dem Vermögensstand (Aktiven und Passiven) mit der Transaktion und jenem ohne sie besteht. Es wäre Sache der Beklagten, nachvollziehbar darzulegen, inwiefern sich durch die Transaktion der Vermögensstand der A._____ positiver verändert hat als ohne diese, und es läge an ihr, im Einzelnen zu substantiieren, dass der A._____ ohne die Transaktion ein höherer Schaden entstanden wäre. Solche substantiierten Vorbringen sind nicht ersichtlich, und eine Darlegung des konkreten Bezugs der angestellten Berechnungen (vgl. act. 12 Rz 526; act. 27 Rz 319 f.) zum behaupteten Schaden oder zum Vermögensstand der A._____ fehlt. 5.6. Schadenminderung Einige Einwendungen der Beklagten betreffen im weiteren Sinn die Schadenminderung (act. 12 Rz 527 ff.). 5.6.1. Die Schadenminderungspflicht - oder besser Schadenminderungsobliegenheit - bezeichnet die aus dem Grundsatz von Treu und Glauben abgeleitete allgemeine Pflicht des Geschädigten, den eingetretenen Schaden nach Möglichkei-
- 24 ten zu vermindern und der Vergrösserung des Schadens entgegenzutreten (vgl. BSK OR I-Heierli/Schnyder, N 13 zu Art. 44 OR; Luterbacher, Die Schadenminderungspflicht, Zürich 2005, S. 117 f., 122). 5.6.2. Die Beklagten sind zunächst der Meinung, die Klägerin hätte die Vermögenszuwendung paulianisch anfechten müssen, wenn sie sie für unzulässig halte (act. 12 Rz 527 ff.). Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, es bestehe Anspruchskonkurrenz und ein Vorrang der paulianischen Anfechtung existiere nicht; ausserdem seien im Nachlassverfahren der A1._____ Forderungen über CHF 1'349'336'835.49 unter dem Titel paulianische Anfechtung angemeldet worden. Der Entscheid über deren Zulassung sei ausgesetzt worden. Ein dinglicher Anspruch auf Rückgewähr bestehe jedoch nicht; es bestünde höchstens Aussicht auf eine Nachlassdividende zwischen 7,8 und 27,9% (act. 19 Rz 930 ff.). Zutreffend ist, dass ein Schadenersatzanspruch aus unsorgfältiger Mandatsführung gegen Berater einer Gesellschaft neben Ansprüchen aus paulianischer Anfechtung gegen Dritte, die aufgrund dieser Beratung begünstigt wurden, Bestand haben kann; es gibt weder eine Rangordnung noch einen Ausschliesslichkeitsanspruch der verschiedenen Klagemöglichkeiten, und auch deren Voraussetzungen, einschliesslich des Schadensbegriffs, decken sich nicht. Luterbacher, auf den sich die Beklagten beziehen (vgl. act. 27 Rz 328), hält nur dafür, dass es die Schadenminderungspflicht in der Regel gebiete, zuerst diese Möglichkeit auszuschöpfen, bevor Verantwortlichkeitsklagen erhoben werden, wenn eine paulianische Anfechtung Aussicht auf Erfolg hat (Luterbacher, a.a.O., S. 270). Selbstverständlich ist, dass der Geschädigte keinen Schadenersatz mehr verlangen kann, wenn der Schaden bereits behoben worden ist. Im Übrigen gilt aber, dass Art. 44 OR, in dessen Rahmen die Schadenminderungsobliegenheit in der Regel zu berücksichtigen ist, auch bei der vertraglichen Haftung zur Anwendung gelangt (BSK OR I- Heierli/Schnyder, N 1 und 13a zu Art. 44 OR). Es ist also bei der Bemessung des Schadenersatzes zu berücksichtigen, wenn der Geschädigte die ihm unter den konkreten Umständen zumutbaren Massnahmen zur Eindämmung des Schadens vernachlässigt oder nicht verfolgt hat; liegt ein Reduktionsgrund vor, so kann der
- 25 zu leistende Schadenersatz herabgesetzt oder, in Ausnahmefällen, der Schädiger von einer Leistungspflicht gänzlich entbunden werden. Ob die Klägerin mit der Anmeldung von Anfechtungsansprüchen im Nachlassverfahren der A1._____ (act. 20/29) das ihr Zumutbare unternommen hat, ist folglich erst zu prüfen, wenn eine Schadenersatzpflicht der Beklagten feststeht. Dies gilt umso mehr, als die Parteien uneins sind und auf die in Lehre und Rechtsprechung umstrittene Beantwortung der Frage hinweisen, ob im Konkurs des Anfechtungsgegners Anspruch auf Herausgabe von in natura noch vorhandenen Vermögenswerten besteht (vgl. act. 19 Rz 936 f.; act. 27 Rz 324). Sind in Anbetracht der unsicheren Rechtslage auch die Erfolgsaussichten einer Anfechtungsklage mit dem Ziel der Herausgabe der Vermögenswerte ungewiss, könnte jedenfalls keine grobe Verletzung der Schadenminderungsobliegenheit angenommen werden, so dass höchstens eine Herabsetzung, nicht aber eine Aufhebung der Schadenersatzpflicht in Frage käme. Die Frage des Umfangs der Herabsetzung und, damit zusammenhängend, der Erledigung der klägerischen Anfechtungsklagen, kann deshalb einstweilen offenbleiben. 5.6.3. Weiter halten die Beklagten dafür, dass die Klägerin das Geschäft hätte rückabwickeln können, wenn es - ihrer Meinung nach - nichtig gewesen sei (act. 12 Rz 560 ff.; act. 27 Rz 340 f.). Die Klägerin macht geltend, es hätte keine Nichtigkeit im Sinne von Art. 20 OR bestanden, so dass kein Anspruch auf Rückabwicklung hätte geltend gemacht werden können (act. 19 Rz 941 ff.). Wie noch zu sehen sein wird, macht die Klägerin in rechtlicher Hinsicht im Wesentlichen geltend, es seien bei der rückwirkenden Verbuchung und bei der Aufwertung der Beteiligungen Fehler begangen worden, während ihre Vorwürfe im Übrigen die Untauglichkeit der Massnahme zur Sanierung und die Nichtbeachtung der Kapitalschutzbestimmungen betreffen. Daraus kann keine Nichtigkeit der Transaktion abgeleitet werden, und folglich ist auch keine Schadenminderungspflicht verletzt worden, wenn die Rückabwicklung nicht versucht worden ist. Es ist denn auch nicht einsehbar, aufgrund welcher rechtlichen Handhabe der zwischen der A._____ und A1._____ vereinbarte "Sacheinlage"-Vertrag und der Forderungsverzicht zivilrechtlich ungültig und deswegen rückgängig machbar gewesen
- 26 wäre. Die - allenfalls - unzutreffende Verbuchung des Vorganges bei der einen oder anderen Gesellschaft vermöchte die Gültigkeit des Geschäfts jedenfalls nicht in Frage zu stellen. 5.7. Weitere Einwendungen Auf die weiteren Einwendungen der Beklagten zum Schaden - nicht beachtete Steuerfolgen von CHF 400 Mio. (act. 12 Rz 563 ff.), grundsätzliche Nachrangigkeit des Darlehens (act. 12 Rz 572), technische Fehler der Schadensberechnung (act. 12 Rz 579 ff.) - ist soweit erforderlich, im Zusammenhang mit der konkreten Schadensberechnung zurückzukommen. 6. Auftrag, Pflichtverletzung 6.1. Mandat 6.1.1. Parteivorbringen 6.1.1.1. Die Klägerin macht geltend, die A._____ und "B1._____" seien über viele Jahre hinweg durch ein enges Mandatsverhältnis miteinander verbunden gewesen. Sie hätten umfassend in allen Rechtsfragen von konzernweiter Bedeutung beraten und so einen vertieften Einblick in die finanzielle Situation des D._____- Konzerns erhalten. Ein wichtiger Teil der Beratung durch "B1._____" habe die bilanz-, gesellschafts- und kapitalmarktrechtliche Beurteilung der Bilanzsanierung/Umstrukturierung im Frühling 2001 beinhaltet. Den für die Rechtsberatung im Geschäftsjahr 2001 gestellten Rechnungen mit einem Honorar von rund CHF 1.8 Mio. lasse sich entnehmen, dass die Beratungstätigkeit insbesondere Fragen des Gesellschafts- und Finanzmarktrechts, des Aktien-, Bilanz- und Rechnungslegungsrechts inklusive Corporate Governance und Sonderprüfung sowie diverse weitere Spezialbereiche betroffen habe (act. 1 Rz 464 ff.). Die Mandatsbeziehung reiche mindestens bis in das Jahre 1994 zurück und habe auch Steuerberatung umfasst; "B1._____" habe auch vertieften Einblick in das Rechnungswesen gehabt und die Probleme mit dem Abschluss per Ende 2000 im Einzelnen gekannt (act. 1 Rz 468 ff.). "B1._____" habe verschiedentlich beurteilen müssen, ob von der A._____ ins Auge gefasste Sanierungsmassnahmen zu
- 27 - Problemen unter den bestehenden Kreditfazilitäten und Kapitalmarktemissionen führen könnten, und sei auch in die Verhandlungen mit Vertretern der … Bank und der R._____ über eine Kreditlinie von CHF 1 Mia. im März 2001 direkt involviert gewesen (act. 1 Rz 473). "B1._____" sei schliesslich im Jahr 2001 mit vielen weiteren Aufgaben betraut worden, die allesamt in der finanziellen Notlage des Konzerns begründet waren (act. 1 Rz 474 ff.). Das Mandat sei von mindestens neun Anwälten bzw. Steuerexperten betreut worden, von Spezialisten auf den Kerngebieten des Wirtschaftsrechts (act. 1 Rz 478). Der überwiegende Grund für die Mandatierung von "B1._____" sei die massive Finanzkrise der D._____-Gruppe, insbesondere der A1._____ und die Schwierigkeiten bei der Erstellung des Jahresabschlusses 2000 gewesen (act. 19 Rz 30); "B1._____" sei als Sanierungsspezialist tätig geworden, habe die A._____ bei der Einleitung von "Sanierungsmassnahmen" unterstützen müssen bzw. Sanierungsberatung leisten müssen (act. 19 u.a. Rz 17 f.; 73; 601; 604). 6.1.1.2. Die Beklagten führen aus, "B1._____" sei nur eine von diversen schweizerischen und internationalen Anwaltskanzleien, die die A._____ allein im Jahr 2001 beraten haben (act. 12 Rz 206 ff.). Das Honorarvolumen von "B1._____" für A._____ habe im Jahr 2001 zwar sehr deutlich über den Vorjahren gelegen; lediglich 15% davon habe aber das erste Quartal 2001 betroffen (act. 12 Rz 210 ff.). Konkret habe S._____ vom Rechtsdienst der A._____ Rechtsanwalt T._____ von "B1._____" am 9. März 2001 beauftragt, Vertragsklauseln in laufenden Finanzierungsverträgen im Hinblick auf einen allfälligen Verkauf von Aktiven zu prüfen. Im Zusammenhang mit der Verhandlung über zusätzliche Kreditfazilitäten sei T._____ zudem mit der Klärung spezifischer Rechtsfragen beauftragt worden (act. 12 Rz 216 ff.). Am 14. März 2001 sei Rechtsanwalt U._____ von P._____ angefragt worden, ob "B1._____" die A._____ im Hinblick auf die bevorstehende Generalversammlung unterstützen könne, welche auf den 25. April 2001 terminiert war. Der Auftrag sei unter dem vorbestehenden Mandat "Gesellschaftsrechtliche Beratung/Kleine Anfragen" bearbeitet worden (act. 12 Rz 220 f.). Das Mandat sei nicht auf ein bestimmtes Rechtsgebiet eingeschränkt gewesen, jedoch punktuell, reaktiv und in zeitlicher Hinsicht beschränkt gewesen. Insbesondere sei kein Auftrag erteilt worden, das rechtliche Konzept einer Restrukturierung auszu-
- 28 arbeiten, ein vorbestehendes Konzept aus rechtlicher Sicht formell zu begutachten oder eine "Comfort Erklärung" abzugeben, andernfalls zwangsläufig ein Memorandum oder eine Erklärung zu Protokoll abgegeben worden wäre. Die Beratung habe sich auf konkrete Einzelfragen zu vorbestehenden Konzepten beschränkt. Insbesondere sei es nicht Aufgabe gewesen, Vorschläge zu unterbreiten, wo aus rechtlicher Sicht Rückstellungen zu allozieren oder stille Reserven aufzulösen waren. Zeitlich habe das Mandat mit der Instruktion am 16. März begonnen und im Vorfeld der Verwaltungsratssitzung vom 24. März 2001 geendet (act. 12 Rz 222). Aus Klagebeilage 279b gehe hervor, welche Dienstleistungen "B1._____" im Rahmen des kritisierten Mandates tatsächlich erbracht habe: Sie habe nämlich bestehende Kreditverträge unter dem Gesichtspunkt geprüft, ob eine Devestition oder Restrukturierung einen "event of default" auslösen würde, in redaktioneller Hinsicht die Formulierung des Antrags an den Verwaltungsrat unterstützt mit dem Ziel, den Anschein eines "event of default" zu vermeiden, im Rahmen der Verhandlungen über eine neue Kreditfazilität beraten, abstrakte Rechtsabklärungen zu Fragen der Sonderprüfung und der Verantwortlichkeitsklage ausser Konkurs getroffen und Teilaspekte von zwei Alternativvarianten der letztlich umgesetzten Restrukturierung geprüft (act. 12 Rz 224). Soweit die Klägerin den Beklagten im Zusammenhang mit Art. 725 OR eine Vertragspflichtverletzung durch Unterlassung vorwerfe, seien die Vorbringen der Klägerin mangelhaft substantiiert und überdies unbegründet (act. 27 Rz 72 ff.). "B1._____" sei nicht als Sanierungsspezialist beigezogen worden (act. 27 Rz 1190). 6.1.2. Streitpunkte 6.1.2.1. Es ist unbestritten, dass "B1._____" im fraglichen Zeitraum im März 2001 für die A._____ tätig geworden ist. Die Beklagten bestätigen denn auch, dass ein Mandat "Gesellschaftsrechtliche Beratung/Kleine Anfragen" (vor-)bestanden habe, in dessen Rahmen ihre Anwälte auch im vorliegenden Zusammenhang tätig geworden seien. Umstritten ist allerdings der konkrete Inhalt dieses Mandats. 6.1.2.2. Wie eingangs dargelegt ist es Sache der Klägerin, die Anspruchsvoraussetzung der Vertragsverletzung zu beweisen. Dies setzt jedoch zunächst die genügende Behauptung (und gegebenenfalls den Nachweis) des zugrundeliegen-
- 29 den Vertragsinhalts voraus. Die Behauptungen der Klägerin sind recht allgemein gehalten, wenn sie die Beratung "umfassend in allen Rechtsfragen von konzernweiter Bedeutung" (act. 1 Rz 464) resp. "verschiedentlich beurteilen, ob von der A._____ ins Auge gefasste Sanierungsmassnahmen zu Problemen unter den bestehenden Kreditfazilitäten und Kapitalmarktemissionen führen könnte" (act. 1 Rz 472) oder allgemein "Sanierungsberatung" als Inhalt des Vertrags anführt. Es ist immerhin fraglich, ob damit ein konkretes Mandat überhaupt genügend substantiiert werden kann. Die Klägerin geht im Übrigen fehl, soweit sie die Meinung vertritt, es sei Sache der Beklagten, den (eingeschränkten) Umfang des Mandates zu beweisen (act. 19 Rz 601 f.); es obliegt vielmehr zunächst der Klägerin, die Erteilung eines umfassenden Beratungsmandates konkret darzulegen. Die Klägerin führt allerdings zu Art und Umfang der Dienstleistungen weiter aus, "B1._____" sei nicht aufgrund eines schriftlichen Anwaltsvertrages tätig geworden; zahlreiche Dokumente würden jedoch hinreichend präzise Art und Umfang der gegenüber der A._____ erbrachten Dienstleistungen belegen, wobei viele direkt oder indirekt mit der schlechten finanziellen Lage des Konzerns zusammenhingen, in besonderem Mass in den kritischen Monaten vor oder im März 2001 (act. 1 Rz 469; 480). Die Klägerin bezieht sich mithin für den Umfang des Mandats selbst in erster Linie auf die ins Recht gelegten Unterlagen, auf die noch näher einzugehen sein wird. Soweit die Klägerin verschiedentlich geltend macht, die Anwälte von "B1._____" seien als Sanierungsspezialisten oder -anwälte beigezogen worden und aus dieser Bezeichnung Schlüsse auf den Inhalt des erteilten Mandats ziehen will (z.B. act. 19 Rz 17, 102, 593, 601), kann ihr allerdings nicht gefolgt werden. Die Klägerin substantiiert gerade nicht die Erteilung eines umfassenden Sanierungsmandates im Sinne der von ihr (erst) in der Stellungnahme zu Dupliknoven unter Hinweis auf die Literatur dargelegten Aufgaben eines beigezogenen Sanierungsspezialisten (vgl. act. 32 Rz 138), sondern leitet diese Qualifikation aus dem Zeitpunkt, den Umständen und den erbrachten Dienstleistungen ab. Hinweise auf den anfechtungsrechtlichen Sanierungsbegriff (vgl. BGE 137 III 268) sind in diesem Zusammenhang nicht stichhaltig. Selbst wenn die erbrachten Dienstleistungen von
- 30 - "B1._____" aber noch als Sanierungsberatung bezeichnet werden könnten, so wäre es ein unzulässiger Zirkelschluss, daraus ein umfassenderes Betätigungsfeld abzuleiten als die Klägerin anhand der bezeichneten Dokumente selbst konkretisiert. Auf diese ist im Folgenden näher einzugehen. 6.1.2.3. Die Klägerin legt die dem definitiven Antrag 06/01 vorangegangenen Antragsentwürfe und Sanierungskonzepte in der Klageschrift ausführlich dar (act. 1 Rz 115 ff.). Auch die Beklagten weisen auf die Vorgänge bei der A._____ hin, die sich vor der Konsultation von "B1._____" zugetragen haben und in den Akten dokumentiert sind (act. 12 Rz 288 ff.): Am 2. März 2001 fand eine Sitzung der Finanzkommission unter Teilnahme eines Vertreters der Revisionsstelle statt (act. 4/55), in deren Nachgang ein Entwurf für einen Antrag an den Verwaltungsrat ("Antrag N._____") verfasst wurde. In diesem Entwurf vom 8. März 2001 (vgl. act. 4/67) wird davon ausgegangen, dass die Rückstellungen für ausländische Airline Beteiligungen auf der Stufe A1._____ zu bilden seien. Als Lösungsvorschlag wird unter anderem die Einfusionierung von A2._____ AG, A4._____ AG und A3._____ AG in die A1._____ vorgesehen, und in einem zweiten Schritt die Aufwertung der Beteiligungen D._____, V._____ und U._____. Zu diesem Entwurf verfasste die O._____ ein Memorandum (act. 4/70). Anlässlich der Konzernleitungssitzung vom 13. März 2001 wurde eine Kapitaleinlage von A2._____ AG, A4._____ AG und A3._____ AG in die A1._____ als Lösungsvariante zur Diskussion gestellt; mit der Prüfung der rechtlichen Machbarkeit wurden interne Stellen beauftragt (act. 4/71 S. 4). Der von der Klägerin als "Entwurf L._____" bezeichnete Antragsentwurf vom 15. März 2001 stellte eine Weiterentwicklung des "Antrag N._____" dar und hatte - nebst einer Fusion als Variante A - als Variante B ("Quasifusion") eine Sacheinlage in die A1._____ in die Agio-Reserven zum Gegenstand (act. 4/72 S. 6 ff.); zu diesem Entwurf verfasste wiederum AA._____ von O._____ ein steuer- und handelsrechtliches Memorandum (act. 4/73; 4/74).
- 31 - Anlässlich der Sitzung der Finanzkommission vom 17. März 2001 wurde hingegen beschlossen, auf einen strukturellen Umbau des Konzerns zu verzichten und die Rückstellungen auf der Stufe der A._____ zu bilden; die Unterbilanz sollte durch eine zu bildende Aufwertungsreserve beseitig werden (vgl. act. 4/77 S. 6). Am 20. März 2001 entstand ein neuer Entwurf für den Antrag 06/01 an den Verwaltungsrat ("Entwurf E._____"; vgl. act. 4/78 und 79), der ursprünglich von Q._____ stammt (vgl. act. 1 Rz 127). Der Entwurf sah Rückstellungen auf Stufe A._____, A1._____ und A1._____ Europe BV vor; zur Sanierung der Überschuldung der A._____ wurden vier Varianten (buchmässige Aufwertung von Beteiligungen, Globalbewertung der Beteiligungen, buchmässige Aufwertung der Beteiligungen sowie Aktienkapitalerhöhung und Wiederherabsetzung im gleichen Betrag, Kapitalerhöhung, d.h. Kapitaleinlage von CHF 1.85 Mia. durch neue Investoren) vorgeschlagen. Bei A1._____ sollte einzig ein Forderungsverzicht der A._____ erfolgen. Der "Entwurf E._____" wurde in der Folge überarbeitet. In der Fassung vom 23. März 2001 stand die Sanierung der A._____ mittels Globalbewertung der Beteiligungen als Variante 1 im Vordergrund (vgl. act. 4/83 und 4/84); es entstand zudem eine weitere Fassung mit sprachlichen Anpassungen (act. 4/86). Der definitive Antrag 06/01 an den Verwaltungsrat vom 24. März 2001 (act. 4/88) wurde oben in Ziff. 3.3 dargelegt. Im Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 24. März 2001 wurde dazu festgehalten, dass sich die schliesslich gewählte Variante nach eingehender Prüfung (im Gegensatz zu der in der Finanzdelegation diskutierten) aus steuerlichen Gründen als einzig praktikabler Weg erwiesen habe (act. 4/89 S. 8). 6.1.2.4. Den Akten lassen sich in verschiedener Hinsicht Hinweise auf die Aufgabe von "B1._____" entnehmen. In einer E-Mail von T._____ an S._____ vom 12. März 2001 zum Thema Asset Disposal hielt dieser fest, dass die bestehenden Finanzierungsvereinbarungen auf sog. "restrictive covenants" zu prüfen seien; weiter verwies er auf ein Memorandum, das einen Überblick über die bestehenden Restriktionen gebe (act. 13/15).
- 32 - Das Memorandum vom gleichen Tag zum Thema "Asset Disposal Restrictions under Financing Arrangements" liegt unter act. 4/291 bei den Akten. Mit E-Mail vom 19. März 2001 an P._____, Q._____, AB._____, AC._____ und O._____ ersuchte N._____ um Vorbereitung eines Antrags zu Handen des Verwaltungsrates betreffend Bereinigung der Bilanzen der A1._____ Europe BV, A1._____ AG und A._____ bis 20. März 2001, verbunden mit der Bitte, mit U._____ zu koordinieren (act. 4/80). Die danach erstellte Aktennotiz von "B1._____" (AD._____) zum Entwurf vom 20. März 2001, datiert vom 21. März 2001, beschränkte sich jedoch ausdrücklich ("Wie telefonisch soeben besprochen (…)") auf die Darstellung der Variante 2 (vgl. act. 4/81 und 4/82); in dieser war eine Sanierung infolge Globalbewertung der Beteiligungen vorgesehen worden (vgl. act. 4/79 S. 7). Nach Zustellung des Entwurfs des Antrags 06/01 vom 23. März 2001 (act. 4/84) hielt T._____ mit E-Mail vom gleichen Tag an N._____ und P._____ fest, dass sich seine Durchsicht beschränke "auf eine kurze Prüfung der Alternativen in Bezug auf die verschiedenen Einschränkungen bzw. Default-szenarien, welche in den Kapitalmarktemissionen sowie in den beiden ausstehenden Kreditfazilitäten enthalten sind" (act. 4/85). Hingewiesen wird darauf, dass Frau AD._____ in Kürze weitere Kommentare zukommen lassen werde. Die Klägerin bezieht sich sodann hauptsächlich auf eine Aktennotiz von T._____ betreffend "A._____: Sacheinlage/Kreditverträge" vom 29. März 2001 (act. 4/90). Darin wird festgehalten: "Am letzten Freitag und Samstag, 23. und 24. März, haben wir aufgrund der kritischen Situation in der A1._____ in kürzester Zeit ein Konzept entworfen, das diese Situation bereinigen bzw. entschärfen kann. Die A._____ bringt mittels Sacheinlage ihre bisher direkt gehaltenen Beteiligungen an den verschiedenen Divisionen und andere Beteiligungen mittels Sacheinlage in die A1._____ ein; die Sacheinlage erfolgt a Konto Agio, also nicht gegen Erhöhung des Aktienkapitals. Siehe dazu auch Beilage 1. Ich habe in der kurzen verfügbaren Zeit diese Variante unter den Kapitalmarktemissionen und den beiden ausstehenden Kreditfazilitäten beurteilt und bin am Samstagmorgen zum Schluss gekommen, dass dieses Vorgehen zulässig ist. In dieser Aktennotiz fasse ich kurz meine diesbezüglichen Überlegungen zusammen: (…)"
- 33 - Die Aktennotiz befasst sich im Weiteren mit allfälligen Implikationen auf ausstehende Anleihen und Kreditfazilitäten. Unter act. 4/91 liegt sodann eine E-Mail von T._____ an P._____ vom 28. März 2001 bei den Akten, mit welcher ein Entwurf für einen Sacheinlagevertrag übermittelt und einige Hinweise dazu festgehalten wurden. Beide Parteien verweisen insbesondere auf die Rechnung von "B1._____" für anwaltliche Bemühungen unter dem Mandat "Gesellschaftsrechtliche Beratung/Kleine Anfragen vom 01.01.2001 bis 31.03.2001" (act. 4/279b). Die Fakturadetails wurden geführt unter der Mandatsbezeichnung "Gesellschaftsrechtliche Beratung …", wobei letzteres die Kurzbezeichnung von Rechtsanwalt U._____ war. Ab 9. März 2001 finden sich Aufwendungen verschiedener Personen zum Thema Prüfung von Kapitalmarktemissionen, Finanzierungsverträge, Restriktionen für Aktienverkäufe, ab 14. März 2001 zum Thema Verantwortlichkeitsklage, ab 15. März 2001 zum Thema Sonderprüfung, Geschäftsbericht und Verkauf von Beteiligungen. Ab 16. März 2001 finden sich unter anderem diverse Einträge zum Thema Sanierung resp. Bilanzsanierung; den Abschluss bildet ein Eintrag am 24. März 2001 mit der Bemerkung "Konferenz mit Herren Q._____, AB._____, N._____ und AC._____ sowie Frau P._____ betreffend Bilanzbereinigung". 6.1.2.5. Es ist unbestritten und ergibt sich wie erwähnt auch aus der Honorarnote von "B1._____", dass sowohl am 23. als auch am 24. März 2001 mehrstündige Konferenzen bei A._____ stattfanden, an welchen seitens der Beklagten die Rechtsanwälte T._____ und AD._____ sowie teilweise U._____, seitens A._____ insbesondere N._____, AB._____, P._____, Q._____ und teilweise E._____ sowie seitens O._____ AA._____ und AC._____ teilnahmen (vgl. act. 12 Rz 262 ff.; act. 19 Rz 666 ff.). Die Beklagten führen aus, dass sich im Rahmen dieser ersten Besprechungen die favorisierte Variante "Globalbewertung" bei gleichzeitiger Rückstellungsbildung auf Stufe der A._____ als endgültig nicht realisierbar herausgestellt habe (act. 12 Rz 263), was die Klägerin nicht in Abrede stellt (act. 19 Rz 666). Ebenso ist nicht bestritten, dass hierauf die letztlich umgesetzte Lösung ins Spiel gebracht wurde, wenn die Klägerin es auch als unbewiesen und bestritten, "jedoch ebenso wenig von Bedeutung" bezeichnet, ob N._____ und
- 34 - AB._____ es waren, die diese Variante einbrachten und über Nacht noch einmal prüften (act. 19 Rz 666, 673). 6.1.3. Fazit Dem Dargelegten kann zusammenfassend entnommen werden, dass zwischen der A._____ und "B1._____" eine Mandatsbeziehung bestand, die unter dem Titel "Gesellschaftsrechtliche Beratung" geführt wurde und unter der Federführung von U._____ stand. Unter diesem Mandat nahm die A._____ bei Bedarf Beratungsdienstleistungen in Anspruch, die von verschiedenen Rechtsanwälten und Mitarbeitern von "B1._____" ausgeführt wurden. Dabei verfügte die A._____ über einen eigenen internen Rechtsdienst, der die spezifischen Anfragen vielfach startete. Aus den Akten geht sodann klar hervor, dass in den Gremien der A._____ jedenfalls ab 2. März 2001 nach Lösungen für die Bereinigung der Bilanzen gesucht wurde und zunächst die Revisionsstelle für deren handels- und steuerrechtliche Begutachtung beigezogen wurde. Dabei standen verschiedene Varianten zur Diskussion, die das Hauptgewicht der Rückstellungen sowohl auf die Stufe A._____ als auch auf die Stufe A1._____ legten und verschiedene Arten der Behebung der entstehenden Unterbilanzen resp. Überschuldung vorsahen. Weder den Ausführungen der Klägerin noch den Akten kann konkret entnommen werden, dass "B1._____" mit der Erarbeitung eines Konzepts oder von Konzeptvarianten für die Bilanzsanierung beauftragt wurde. Indessen ist ersichtlich, dass die A._____ nach einer Anfrage im Zusammenhang mit den laufenden Anleihen und Kreditverträgen am 9. März 2001 und weiteren Konsultationen zum Thema Verantwortlichkeit und Sonderprüfung auch im Zusammenhang mit der Bilanzsanierung an "B1._____" gelangte. Die finanzielle Lage des Konzerns und verschiedene sich in diesem Kontext stellende Fragen bildeten damit durchaus die Ausgangslage für die Mandatierung. In den Akten dokumentiert sind lediglich punktuelle Stellungnahmen zu einzelnen der intern entwickelten Sanierungsvarianten und unter einem auf bestimmte Fragestellungen beschränkten Gesichtswinkel. Es bestehen keine Hinweise in den
- 35 grundsätzlich gut dokumentierten Abläufen in der fraglichen Zeitspanne auf ein "B1._____" erteiltes Mandat, der A._____ verschiedene Sanierungsvarianten vorzuschlagen oder solche Konzepte zu erarbeiten; keine der Parteien hat denn auch die Existenz eines entsprechenden Memorandums oder Exposés behauptet. In den Akten finden sich lediglich Entwürfe für Anträge an den Verwaltungsrat, die als "Antrag N._____", "L._____" oder "E._____" bezeichnet werden, nach der Darstellung der Klägerin jedoch von internen Stellen der A._____ erarbeitet wurden. Aus den vorhandenen Unterlagen kann auch nicht auf eine allgemeine umfassende ständige Rechtsberatung von A._____ durch "B1._____" geschlossen werden; obwohl wie eingangs dargelegt eine laufende Mandatsbeziehung bestand, wurden konkrete Dienstleistungen auf Anfrage abgerufen und bestand keine laufende unaufgeforderte Begleitung. Es weist auch nichts darauf hin, dass "B1._____" als Sanierer beigezogen wurde. Indessen ist davon auszugehen, dass "B1._____" am 23. und 24. März 2001 im unmittelbaren Vorfeld der Verwaltungsratssitzung vom 24. März 2001 in einem intensiven Kontakt zu Exponenten der A._____ stand, wobei nebst internen Besprechungen und Recherchen mehrstündige Sitzungen stattfanden. Es steht fest, dass im Lauf dieser beiden Tage der bis dahin favorisierte Antragsentwurf noch einmal geändert wurde und dem Verwaltungsrat anschliessend der neue, definitive Antrag 06/01 unterbreitet wurde. Es kann deshalb davon ausgegangen werden, dass "B1._____" am Prozess der schliesslich getroffenen Konzeptwahl durchaus teilgenommen und diesen jedenfalls eng begleitet hat, wenn auch ihr Hauptfokus im Vorfeld noch auf den Implikationen auf ausstehende Anleihen und Kreditfazilitäten gelegen haben mag. Gleichzeitig ist aber auch erkennbar, dass in erster Linie die Konzernleitung und die internen Stellen nebst O._____ mit der Entwicklung der Varianten zur Bilanzbereinigung befasst waren. An dieser Einschätzung vermag die Aktennotiz von T._____ vom 29. März 2001 (act. 4/90) nichts zu ändern. Auch wenn darin die Rede davon ist, dass "wir (…) in kürzester Zeit ein Konzept entworfen" haben (vgl. oben Ziff. 6.1.2.4), so ergibt sich bereits aus den oben dargelegten Unterlagen ohne weiteres, dass es sich nicht um ein völlig neu entwickeltes Konzept,
- 36 sondern um eine Variation dessen handelte, was bereits in der Konzernleitungssitzung am 13. März 2001 diskutiert worden und im "Entwurf L._____" vom 15. März 2001 enthalten war (vgl. oben Ziff. 6.1.2.3). Indessen ist davon auszugehen, dass "B1._____" in der Schlussphase, als das Konzept definitiv bestimmt wurde, beigezogen worden und aktiv beteiligt war. Insoweit ist im Ergebnis dem Standpunkt der Klägerin (act. 19 Rz 18) beizupflichten. 6.2. Kenntnis 6.2.1. Parteibehauptungen 6.2.1.1. Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, "B1._____" habe aufgrund des engen Mandatsverhältnisses einen vertieften Einblick in die finanzielle Situation des D._____-Konzerns gehabt, zumal die Mandatsbeziehung bis in das Jahr 1994 zurückreiche und gesellschaftsrechtliche und steuerrechtliche Beratung umfasst, auch das Rechnungswesen und die Jahresabschlüsse betroffen und kapitalmarktrechtliche Beurteilungen beinhaltet habe (act. 1 Rz 464 ff.). Zudem sei "B1._____" in die Verhandlungen über eine Kreditlinie von CHF 1 Mia. involviert gewesen und habe 2001 viele weitere Aufgaben übernommen (act. 1 Rz 473 ff.). Die Überschuldungssituation bei A._____, A1._____ und A1._____ Europe BV sei in den verschiedenen Antragsentwürfen explizit angesprochen worden, und die prekäre Lage von A._____ und A1._____ sei in der Tagespresse fortlaufend kommentiert worden. "B1._____" sei sich im März 2001 auf jeden Fall bewusst gewesen, dass sich ihre Mandantin in einem prekären Zustand befand, und habe spätestens bei Erhalt der Antragsentwürfe gewusst, dass A._____ und A1._____ überschuldet waren (act. 1 Rz 481 ff.). In der Replik ergänzt die Klägerin, möglicherweise habe "B1._____" im Zeitpunkt der Mandatserteilung das effektive Ausmass der Überschuldung noch nicht detailliert gekannt. Indessen habe "B1._____" Kenntnis von der äusserst prekären finanziellen Lage der D._____- Gruppe gehabt, womit für sie unübersehbare Anzeichen einer begründeten Besorgnis einer Überschuldung vorhanden gewesen seien. Das Wissen lasse sich aus Dokumenten und Umständen ohne Weiteres herleiten (act. 19 Rz 70 ff.; 75 ff.).
- 37 - 6.2.1.2. Die Beklagten machen geltend, die klägerische Behauptung, dass A._____ und A1._____ per Ende 2000, nach erfolgter Restrukturierung, überschuldet gewesen seien, stehe in diametralem Widerspruch zu den geprüften Jahresabschlüssen der beiden Gesellschaften. "B1._____" habe weder einen Auftrag noch eine Pflicht gehabt, die Finanzzahlen der A._____ (insbesondere den Rückstellungsbedarf) auf ihre Richtigkeit zu überprüfen. Vielmehr habe sie auf die von der Finanzabteilung präsentierten und von der Revisionsstelle geprüften Zahlen vertrauen dürfen (act. 12 Rz 426 ff.). Gemäss der erfolgten Instruktion seien A._____ und A1._____ nicht überschuldet gewesen, und es habe auch keine Anhaltspunkte dafür gegeben, vielmehr hätten massive stille Reserven bestanden (act. 12 Rz 444 ff.). Die Behauptung der "äusserst prekären Lage" resp. der "begründeten Besorgnis einer Überschuldung" weisen die Beklagten als unklar zurück (act. 27 Rz 1106 ff.). Sie bestreiten das behauptete Wissen von "B1._____", zumal sie nur von einem Teil der von der Klägerin angerufenen Dokumente Kenntnis gehabt habe; ihr Wissen habe in ihrer Instruktion bestanden (act. 27 Rz 1110 ff.). 6.2.2. Instruktion 6.2.2.1. Die Klägerin nimmt die Kenntnis von "B1._____" im März 2001 als Ausgangspunkt für die vorgeworfenen Pflichtverletzungen. Es ist nach dem Gesagten ihre Aufgabe, die tatsächlichen Grundlagen der behaupteten Vertragsverletzungen zu substantiieren und zu beweisen. Mit den Beklagten ist festzuhalten, dass sie mit der Behauptung, die D._____-Gruppe habe sich in einer äusserst prekären finanziellen Lage befunden und "B1._____" habe davon Kenntnis gehabt, höchst unbestimmt und letztlich nicht mehr als wertend bleibt. Einer tatsächlichen Überprüfung zugänglich sind nur klar behauptete Vorbringen zur Kenntnis von "B1._____" resp. der für diese tätig gewordenen Personen. Dabei kann das Wissen einer Person aus den ihr zur Verfügung gestellten Unterlagen abgeleitet werden, wobei letzteres ausreichend substantiiert geltend zu machen ist. Nicht der tatsächlichen, sondern der rechtlichen Ebene zuzuordnen ist hingegen die Frage, was sie aufgrund der zugänglichen Informationen hätte wissen müssen oder welche Abklärungen sie deswegen hätte treffen sollen.
- 38 - 6.2.2.2. Die Klägerin stützt ihre Klage auf Pflichtverletzungen von "B1._____" im Zusammenhang mit der Bilanzbereinigung, die der Verwaltungsrat der A._____ am 24. März 2001 beschlossen hat. Dies ist deshalb der für den Kenntnisstand massgebliche Zeitpunkt. Damit ist bereits klar, dass "B1._____" nach diesem Zeitpunkt - beispielsweise im Rahmen ihrer weiteren Tätigkeit für die A._____ im Jahr 2001 - bekannt gewordene Tatsachen im vorliegenden Verfahren nicht mehr entscheidend sein können, so dass es sich erübrigt, diesbezügliche Vorbringen der Klägerin zu prüfen (vgl. u.a. act. 1 Rz 474 ff.). Im folgenden ist auf die "B1._____" nach Ansicht der Klägerin bis 24. März 2001 bekannten Tatsachen näher einzugehen. 6.2.2.3. Die Klägerin beruft sich darauf, dass die Beklagten selbst ausführten, "B1._____" sei anlässlich der Instruktionssitzung vom 16. März 2001, an welcher die Rechtsanwälte T._____ und AE._____ und teilweise die Praktikantin Frau AF._____ teilgenommen hätten, mit ungefähr denselben Informationen bedient worden, wie am nächsten Tag die Finanzkommission. Themen seien die zu bildenden Rückstellungen und Möglichkeiten von deren Verbuchung gewesen. Laut Protokoll der Finanzkommissionssitzung vom 17. März 2001 seien Fragen der Bereinigung der Jahresrechnung 2000, der Rückstellungsbildung und des Ausgleichs der Unterbilanz von A1._____ erörtert worden (act. 19 Rz 78 f. mit Hinweis auf act. 4/77). Die Beklagten bestreiten die Teilnahme von T._____ sowie, dass sie vom Protokoll der Sitzung der Finanzkommission Kenntnis hatten (act. 27 Rz 1113, 1124). Allerdings verweisen sie in der Klageantwort für die "ungefähr" erhaltene Information ebenfalls auf dieses Protokoll (act. 12 Rz 233). Es steht damit fest, dass "B1._____" über die Notwendigkeit der Rückstellungsbildung sowie die Möglichkeiten von deren Verbuchung orientiert wurde. Ebenso ist unbestritten, dass die Favorisierung der Bildung der Rückstellungen auf Stufe Holding bekannt war, so dass ein struktureller Umbau des Konzerns vermieden werden konnte. Dass diese Überlegungen im Zusammenhang mit dem Ausgleich einer Unterbilanz bei A1._____ standen, geht aus dem Protokoll der Finanzkommissionssitzung klar hervor (act. 4/77 S. 6), versteht sich jedoch von selbst, zumal sie andernfalls nicht hätten angestellt werden müssen. Die Beklagten weisen al-
- 39 lerdings darauf hin, dass von allem Anfang an kommuniziert worden sei, dass genügend Reserven (offen und still) zur Kompensation der Rückstellungen vorhanden seien (act. 27 Rz 1122). Auch dies kann im Übrigen dem erwähnten Protokoll entnommen werden, wo die Beseitigung der Unterbilanz bei A._____ durch Bildung einer Aufwertungsreserve von CHF 1.3 Mia. (stille Mehrwerte auf Beteiligungen A4._____, A2._____ und A5._____) vorgesehen war. Die Klägerin macht weiter geltend, unbestrittenermassen habe "B1._____" auch den ersten Antragsentwurf 06/01 vom 20. März 2001 erhalten, aus welchem sich der unmissverständliche Hinweis des Konzernchefs auf die akute Gefahr der Überschuldung ergebe; zudem sei ausdrücklich vermerkt, die A1._____ Europe B.V. sei mit CHF 610 Mio., die A1._____ mit CHF 149 Mio. und die A._____ mit CHF 934 Mio. überschuldet (act. 19 Rz 80 ff. mit Hinweis auf act. 4/78-80). Die Beklagten bestätigen den Erhalt dieses Entwurfs in einer Fassung ohne handschriftliche Notizen, weisen aber darauf hin, dass die Gesellschaften A1._____ und A._____ nur ein negatives Eigenkapital auswiesen, wenn die stillen Reserven nicht berücksichtigt würden; solche seien mit CHF 1.85 Mia. resp. CHF 1'831'000'000 quantifiziert worden (act. 27 Rz 1127 f.). Tatsächlich lässt sich diesem Dokument (act. 4/79 "Enwurf E._____"; vgl. oben Ziff. 6.1.2.3) ein Rückstellungsbedarf von CHF 2'922 Mio. entnehmen (S. 1), dessen Berücksichtigung in den Bilanzen der drei Gesellschaften zu massiven Kapitalverlusten geführt habe. Weiter wird auf Art. 725 OR hingewiesen, die unmittelbare Einleitung von Sanierungsmassnahmen und die Pflicht, den Richter zu benachrichtigen (S. 2). Es folgt eine Darstellung der Eigenkapitalsituation der drei Gesellschaften (S. 2-3), gefolgt von Möglichkeiten, die aufgelaufenen Kapitalverluste durch "geeignete Bilanz-Massnahmen" zu sanieren (S. 3 ff.). Bei A._____ war als Variante 1 die Aufwertung von Beteiligungen im Betrag von CHF 1.85 Mia., als Variante 2 die Globalbewertung von Beteiligungen in Form einer gedanklichen Verrechnung von Mehr- und Minderwerten auf Beteiligungen in der Aktivseite der Bilanz mit CHF 1'831'000'000, als Variante 3 die buchmässige Aufwertung von Beteiligungen um CHF 1.85 Mia. und die Aktienkapitalerhöhung mit Wiederherabsetzung im gleichen Betrag sowie als Variante 4 eine Kapitalerhöhung um
- 40 - 1.85 Mia. vorgesehen. Grundlage des Entwurfs - und damit Bestandteil der an "B1._____" übermittelten Information - war damit offensichtlich das Bestehen von stillen Reserven im genannten Betrag. Die Klägerin weist im Zusammenhang mit dem ersten "Entwurf E._____" auf die von Rechtsanwältin AD._____ verfasste Aktennotiz hin und schliesst daraus auf detaillierte Kenntnisse der Finanzzahlen und damit auf vertieftes Wissen um die drohende Überschuldung (act. 1 Rz 137). Die Aktennotiz vom 21. März 2001, welche sich ausdrücklich auf die Darstellung der Variante 2 beschränkt, weist im Wesentlichen darauf hin, dass die Gesamt- oder Globalbewertung eine Abweichung von der bisherigen Praxis der Einzelbewertung darstelle, dass diese zulässig, jedoch im Anhang offen zu legen und in einer vollständigen Bilanz transparent zu machen sei (vgl. act. 4/81 und 4/82). Es handelt sich somit ausschliesslich um eine Stellungnahme zur Frage der Zulässigkeit und Anforderungen an die Umsetzung der Variante 2 und nicht um eine Auseinandersetzung mit den zugrundeliegenden Zahlen des Antragsentwurfs; dass AD._____ diesbezüglich nähere Einsichten erhalten hätte, lässt sich dem Vorgang nicht entnehmen. Soweit die Klägerin geltend macht, auch der zweite "Entwurf E._____" vom 23. März 2001 sei der Kanzlei einschliesslich Bilanzen (Entwürfe) übermittelt worden, wird dies von den Beklagten nicht bestritten (act. 12 Rz 257). Dass sich daraus ein Gesamtverlust der A._____ von CHF 3'334 Mio. und eine Überschuldung der A1._____ von CHF 213 Mio. und der A._____ von CHF 1'345 Mio. ergeben habe (act. 19 Rz 84 f.; act. 4/83-84), bezeichnen die Beklagten indessen lediglich als Zwischenresultat vor Berücksichtigung der vorhandenen stillen Reserven (act. 27 Rz 1144 f.). Aus dem betreffenden Dokument (vgl. oben Ziff. 6.1.2.3) ergibt sich tatsächlich, dass die erforderlichen Rückstellungen mit "einer gedanklichen Verrechnung von Mehr- und Minderwerten auf Beteiligungen (Aufwertung von stillen Reserven) von CHF 2'000 Mio." kompensiert werden sollten (act. 4/84 S. 1); Seite 2 der angehängten Bilanz für A._____ enthält eine Aufstellung mit dem Titel "Potential for revaluation", welche für A4._____, A5._____, A2._____ und A3._____ zusammen ein Aufwertungspotential von CHF 2'215 Mio. angibt (act. 4/84 Anhang).
- 41 - Die Klägerin hält dem entgegen, act. 4/84 sei als Instruktionsgrundlage nicht geeignet, "B1._____" habe sich darauf nicht verlassen dürfen und es hätten Forderungen wertberichtigt werden müssen (act. 32 Rz 119 ff.; 90 ff.). Abgesehen davon, dass diese Vorbringen verspätet sind (vgl. oben Ziff. 1.6), ist zunächst festzuhalten, dass sich die Klägerin inkonsequent verhält, wenn sie sich einerseits für das Wissen von "B1._____" selbst auf diese Dokumente bezieht, andererseits aber nicht alle sich daraus ergebende Information gelten lassen will. Auf die Frage, inwiefern "B1._____" an den mitgeteilten Zahlen hätte zweifeln müssen, wird noch zurück zu kommen sein (vgl. u.a. Ziff. 6.2.3.7.3 und 6.3.7); klar zu stellen ist immerhin, dass die Beklagten an der von der Klägerin bezeichneten Stelle in der Klageantwort (vgl. act. 32 Rz 122) nicht zugestanden haben, dass die Finanzangaben keine verlässliche Instruktion seien, sondern dass "der übermittelte Entwurf (Klagebeilage 84)" nicht mehr aktuell war (act. 12 Rz 821). Als Zwischenergebnis ist demnach festzuhalten, dass für "B1._____" aufgrund der ihr übermittelten Unterlagen klar ersichtlich war, dass die Jahresrechnung 2000 von A._____ (nach der letzten Version) mit einem Gesamtverlust von CHF 3'334'000'000 abschloss, dessen Verbuchung bei den drei erwähnten Gesellschaften einen Kapitalverlust zur Folge hatte. Gleichzeitig wurde jedoch auch mitgeteilt, dass die von A._____ gehaltenen Beteiligungen ein Aufwertungspotential von mehr als CHF 2 Mia. besassen, mit welchem die eingetretene Überschuldung behoben werden könne. 6.2.2.4. Die Klägerin verweist darauf, dass "B1._____" mit bis zu drei Vertretern an den letzten beiden Sitzungen der Firmenleitung vom Freitagabend 23. und Samstagmorgen 24. März 2001 teilgenommen habe (act. 19 Rz 91 f.). Welche konkreten zusätzlichen Erkenntnisse anlässlich dieser Besprechungen gewonnen werden konnten, legt die Klägerin indessen nicht näher dar, so dass es bei den von den Beklagten zugestandenen weiteren Informationen (vgl. act. 12 Rz 263 ff.) sein Bewenden hat. Soweit die Klägerin sodann die schleppenden Verhandlungen mit den Banken über einen zusätzlichen Milliarden-Kredit anführt, wobei die Banken an der Kreditwürdigkeit der A._____ offensichtlich zweifelten (act. 19 Rz 73), und weiter auf
- 42 den Antrag um Einsetzung eines Sonderprüfers und die im Raum stehende Verantwortlichkeitsthematik hinweist (act. 19 Rz 93 ff.), so kann auch daraus keine bestimmte Kenntnis abgeleitet werden; dass die finanzielle Lage des Konzerns mit den im Jahr 2000 entstandenen Milliardenverlusten beeinträchtigt war und sich dieses Ergebnis sowohl auf die Kreditwürdigkeit auswirken wie auch in eine juristische Aufarbeitung münden könnte, liegt auf der Hand, kann aber nicht einfach mit einer Überschuldung gleichgesetzt werden. Es trifft zu, dass bei der A._____ im ersten Quartal 2001 am Jahresabschluss 2000 gearbeitet wurde, so dass im fraglichen Zeitpunkt noch keine definitiven oder gar geprüfte Zahlen vorlagen (act. 19 Rz 96; s.a. act. 32 Rz 54). Auch aus diesem Umstand lässt sich für die Kenntnis von "B1._____" nichts herleiten; die Beklagten weisen im Übrigen darauf hin, dass die Revisionsstelle bereits am 17. März 2001 ein vorbehaltloses Testat in Aussicht gestellt habe (act. 27 Rz 1185 unter Hinweis auf act. 4/77 S. 7), was die Klägerin nicht grundsätzlich in Abrede stellt (act. 32 Rz 101). Die langjährige Mandatsbeziehung, die nach Darstellung der Klägerin zwischen "B1._____" und der D._____-Gruppe bestanden habe und in deren Rahmen verschiedene Rechtsanwälte mit einem erheblichen Honorarvolumen tätig geworden seien (vgl. act. 19 Rz 573 ff., 588 ff.), lässt zwar auf eine durchaus stabile Verbindung schliessen, wobei daraus auch gewisse Einsichten in den Konzern abgeleitet werden mögen. Hingegen lassen sich keinerlei direkten Schlüsse auf Tatsachen ziehen, die "B1._____" im massgeblichen Zeitpunkt bekannt waren. Dies gilt ebenso für die verschiedenen Publikationen in der Presse, die laut Klägerin auf "die erhebliche Schieflage der Finanzen der D._____-Gruppe" hinwiesen (vgl. act. 19 Rz 98; act. 1 Rz 105 ff.). Es ergibt sich daraus zwar, dass die interessierte (Finanz-)Presse die Ereignisse bei der D._____-Gruppe mit einiger Besorgnis verfolgte. Es ist auch anzunehmen, dass die Verlautbarungen der Presse sowohl konzernintern als auch von den beigezogenen Beratern zur Kenntnis genommen wurden. Dass aufgrund solcher Berichte zusätzliches konkretes Wissen hätte gewonnen werden können, vermag allerdings auch die Klägerin nicht darzulegen.
- 43 - Insgesamt kann daher zum Wissen von "B1._____" im massgeblichen Zeitraum aus den erwähnten Umständen nichts zusätzlich Entscheidendes abgeleitet werden. 6.2.2.5. Zusammenfassend kann auf Grundlage der vorgelegten Dokumente festgehalten werden, dass die "B1._____" gelieferten und zugänglichen Informationen aufzeigten, dass die Jahresrechnung 2000 des Konzerns (nach der letzten Version) mit einem Gesamtverlust von mehr als CHF 3.3 Mia. abschloss, der sich bei den drei Gesellschaften A._____, A1._____ und A1._____ Europe BV in einem Kapitalverlust manifestierte. Gleichzeitig wiesen die von A._____ gehaltenen Beteiligungen ein Aufwertungspotential von mehr als CHF 2 Mia. auf. Es war also für "B1._____" klar erkennbar, dass die Bildung von hohen Rückstellungen auf welcher Stufe auch immer zu einer buchmässigen Überschuldung der Gesellschaften führte; gleichzeitig wurde allerdings kommuniziert, dass diese mit stillen Reserven kompensiert werden könne. 6.2.3. Überschuldung 6.2.3.1. Die Klägerin macht geltend, die A1._____ sei tatsächlich per 31. Dezember 2000 (vor Sacheinlage und Forderungsverzicht) mit CHF 4'071 Mio. überschuldet gewesen. Die Bilanzsanierung habe die Überschuldung nicht zu beseitigen vermocht; die A1._____ sei danach immer noch mit CHF 1'496 Mio. überschuldet gewesen (act. 1 Rz 192; 211 ff.). Auch die A._____ sei per 31. Dezember 2000 (vor Sacheinlage und Forderungsverzicht) mit CHF 2'692 Mio. (resp. gemäss act. 19 Rz 50/2 mit CHF 3'148 Mio.) überschuldet gewesen; nach der versuchten Sanierung sei die Überschuldung gar auf über CHF 5'027 Mio. (resp. gemäss act. 19 Rz 50/2 auf CHF 4'996 Mio.) angestiegen (act. 1 Rz 196; 294 ff.). Die Beklagten bestreiten, dass A._____ und A1._____ nach heutigem und vor allem nach damaligem Kenntnisstand vor oder nach der Restrukturierung überschuldet gewesen seien (act. 12 Rz 21). Der Verwaltungsrat sei von stillen Reserven auf den übertragenen Non-Airline Beteiligungen von CHF 2'215 Mio. ausgegangen. Stille Reserven seien jedoch insgesamt im Betrag von mehr als CHF 3'000 Mio. auf A4._____, A2._____ und A3._____ und von CHF 83 Mio. auf
- 44 - V._____ vorhanden gewesen; überdies habe das Obergericht des Kantons Zürich der Marke D._____ einen Wert von mehr als CHF 600 Mio. zugemessen (act. 12 Rz. 119 ff.). 6.2.3.2. Überschuldung bedeutet, dass die Verbindlichkeiten der Gesellschaft nicht mehr vollständig durch die ordnungsgemäss bewerteten Netto-Aktiven gedeckt sind (Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4. A. Zürich 2009, § 13 N 746). Bei der echten Überschuldung ist das Eigenkapital nach Auflösung aller (offenen und stillen) Reserven verloren. Bei der unechten Überschuldung ist das Eigenkapital wegen noch vorhandenen stillen Reserven nur buchmässig verloren (BSK OR II- Wüstiner, N 30 zu Art. 725 OR mit Hinweisen; vgl. auch Rubli, a.a.O., S. 106). 6.2.3.3. Es steht fest, dass beide Gesellschaften nach den geprüften Abschlüssen per 31. Dezember 2000 nicht überschuldet waren. Die A._____ wies laut dem von O._____ testierten Jahresabschluss per 31. Dezember 2000 ein Eigenkapital von CHF 904 Mio. bei einem Aktienkapital von CHF 877 Mio. aus (act. 4/27b S. 47). Es lag damit keine Überschuldung im Sinne der gesetzlichen Regelung vor. Auch A1._____ verfügte nach dem von der Revisionsstelle testierten Jahresabschluss per 31. Dezember 2000 über ein buchmässiges Eigenkapital von CHF 293 Mio. (bei einem Aktienkapital von CHF 400 Mio.; act. 4/102) und war damit nicht überschuldet. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Memorandum vom 28. März 2001 an die Eidgenössische Steuerverwaltung Bern, Revisorat Stempelund Verrechnungssteuer, mit Einverständniserklärung vom 30. März 2001 (act. 4/111). 6.2.3.4. Die Klägerin stützt ihre in der Replik geringfügig geänderten Behauptungen auf ein Gutachten von AG._____ AG vom 30. April 2012 (act. 20/1). Dieses Gutachten kommt im Wesentlichen zum Schluss, dass bei A1._____ ein um CHF 1'726 Mio. höherer Rückstellungsbedarf bestanden habe. Unter Berücksichtigung von stillen Reserven und Wertberichtigungen auf von A1._____ gehaltenen Beteiligungen wird eine Überschuldung von CHF 4'071 Mio. ermittelt (act. 19 Rz 314 mit Hinweis auf act. 20/1 Rz 217). Bei A._____ wird ebenfalls ein zusätzlicher Rückstellungsbedarf einerseits aus Garantieverpflichtungen (insgesamt CHF 2'960 Mio.; act. 19 Rz 343) und andererseits bezüglich der Airline-
- 45 - Beteiligungen (insgesamt CHF 529 Mio.; act. 19 Rz 351, 357) ermittelt, woraus unter Berücksichtigung von diversen Wertberichtigungen eine Überschuldung von CHF 3'148 Mio. resultiert (act. 19 Rz 362 mit Hinweis auf act. 20/1 Rz 337 ff.). A2._____ habe im Vergleich zum Buchwert lediglich einen Mehrwert von CHF 100.7 Mio. aufgewiesen (act. 19 Rz 211), A4._____ habe gar einen Minderwert von CHF 268.6 Mio. gehabt (act. 19 Rz 217), der Buchwert von A5._____ habe an der oberen Grenze des vertretbaren Spielraums gelegen (act. 19 Rz 226) und für eine Aufwertung von D._____ habe keine Rechtfertigung bestanden (act. 19 Rz 228). 6.2