Zürich Handelsgericht 21.02.2014 HG080027

Handelsgericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr.: HG080027-O U/dz

Mitwirkend: die Oberrichter Dr. Heinrich Andreas Müller, Vorsitzender, und Prof. Dr. Alexander Brunner, die Handelsrichter Christian Zuber, Fabio Oetterli und Ursula Suter sowie der Gerichtsschreiber Zeno Schönmann

Beschluss und Urteil vom 21. Februar 2014

in Sachen

1. A._____, 2. B._____, Kläger

1, 2 vertreten durch Fürsprecher X._____

gegen

C._____ AG, Beklagte

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____ vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y2._____

sowie

D._____, Nebenintervenientin

- 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z1._____

betreffend Forderung

- 3 - Inhaltsübersicht 1. Parteien und unbestrittener Sachverhalt........................................................ 9 2. Prozessuales ................................................................................................... 11 2.1. Prozessverlauf ............................................................................................ 11 2.2. Anwendbares Prozessrecht........................................................................ 16 2.3. Zuständigkeit .............................................................................................. 16 2.4. Klagerückzug .............................................................................................. 17 2.5. Klageänderungen ....................................................................................... 18 2.6. Rechtsschutzinteresse ............................................................................... 27 2.7. Noven ......................................................................................................... 31 2.8. Sistierung der Schadenersatzbegehren ..................................................... 32 2.9. Adresse des Klägers 1 ............................................................................... 34 2.10. Einreichung des Originals des IMA (act. 54/216) durch die Kläger .......... 34 2.11. Bedeutung des Strafurteils gegen die Nebenintervenientin ...................... 39 3. Materielles ....................................................................................................... 42 3.1. Anwendbares Recht ................................................................................... 42 3.2. Vertragliche Ansprüche aus dem IMA ........................................................ 43 3.2.1. Zustandekommen .............................................................................. 43 3.2.1.1. Vorbemerkung ........................................................................ 43 3.2.1.2. Unterzeichnung des IMA namens der Beklagten .................... 43 3.2.1.3. Unterzeichnung des IMA mit Wirkung für die Beklagte ........... 62 3.2.1.4. Fazit zum Zustandekommen ................................................... 77 3.2.2. Gültigkeit des IMA bzw. Irrtumsanfechtung ........................................ 78 3.2.3. Weitere Beanstandungen der Beklagten ............................................ 86 3.2.3.1. Unterzeichnung zusätzlicher Dokumente am 30. Mai 2007 .... 86 3.2.3.2. Erteilen von Anlageinstruktionen und Genehmigung .............. 90 3.2.4. Rechte und Pflichten des Klägers 1 gegenüber der Beklagten aus dem IMA ....................................................................................................... 94 3.2.4.1. Aktiv- und Passivlegitimation .................................................. 94 3.2.4.2. Leistung des "initial investment" ............................................. 94 3.2.4.3. Forderung des Klägers 1 gegenüber der Beklagten ............... 97 3.2.5. Ansprüche der Klägerin 2 gegen die Beklagte aus dem IMA vom 12. März 2007 ............................................................................................ 104 3.3. Anspruch der Klägerin 2 auf Schadenersatz gegen die Beklagte aus culpa in contrahendo ................................................................................................ 106 3.4. Anspruch der Klägerin 2 auf Schadenersatz gegen die Beklagte aus dem Vermögensverwaltungsvertrag betreffend die Kontobeziehung "B._____" ..... 107 4. Gerichtskosten und Prozessentschädigung .............................................. 112

- 4 - Rechtsbegehren Klage: (act. 1 S. 2) " 1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass die zwischen den Parteien am 12. März 2007 abgeschlossenen "Investment Management Agreements" für sämtliche Bankkontobeziehungen, welche die Kläger bei der Beklagten unterhalten, rechtsgültig sind; 2. Die Beklagte sei unter Androhung der gesetzlichen Folgen von Art. 292 StGB an ihre Organe im Widerhandlungsfall zu verpflichten, den Klägern mit Bezug auf ihre Bankkontobeziehungen, welche die Beklagte für die Kläger führt, vollständig Rechenschaft gemäss Art. 400 OR abzulegen; - Konto Nr. 1 des Klägers 1 mit dem Namen "E._____", für die Zeit ab dem 4. November 2004 bis zum heutigen Datum, - Konto Nr. 2 der Klägerin 2 mit dem Namen "B._____", für die Zeit ab dem 10. Dezember 2004 bis zum heutigen Datum, - Konto Nr. 3 des Klägers 1 mit dem Namen "A._____", für die Zeit ab dem 1. November 2006 bis zum heutigen Datum, - sämtliche weiteren Konti und/oder Unterkonti, welche die Beklagte für die Kläger führt; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten"

Rechtsbegehren Replik: (act. 27 S. 2 ff.) "1. Hauptforderungsbegehren 1.1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger 1 auf dem Konto Nr. 3 mit dem Namen "A._____" als Kontosaldo den Betrag von EUR 24'999'983.86 zuzüglich der vertraglich festgelegten Mindestrendite von 7.57% für die Zeit vom 13. März 2007 bis zum 13. März 2008, ausmachend EUR 1'892'498.78, total EUR 26'892'482.64, Valuta 13. September 2008 gutzuschreiben, zuzüglich Verzugszins von 5% ab 14. September 2008; 1.2. Es sei festzustellen, dass die Beklagte dem Kläger 1 aus dem Investment Management Vertrag vom 12. März 2007 die vertraglich festgelegte Mindestrendite von 8.23% für die Zeit vom 13. März 2008 bis zum 13. März 2009 auf dem Betrag von EUR 26'892'482.64 schuldet; 1.3. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 2 auf dem Konto Nr. 2 mit dem Namen "B._____" als Kontosaldo einen per 13.

- 5 - März 2008 gerichtlich zu bestimmenden Betrag zuzüglich der vertraglich festgelegten Mindestrendite von 7.57% für die Zeit vom 13. März 2007 bis zum 13. März 2008 Valuta 13. September 2008 gutzuschreiben, zuzüglich Verzugszins von 5% ab 14. September 2008; 1.4. Es sei festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin 2 aus dem Investment Management Vertrag vom 12. März 2007 die vertraglich festgelegte Mindestrendite von 8.23% für die Zeit vom 13. März 2008 bis zum 13. März 2009, berechnet auf dem Betrag gemäss Rechtsbegehren 1.3., schuldet; 2. Eventualforderungsbegehren 2.1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger 1 mit Bezug auf das Konto Nr. 3 mit dem Namen "A._____" den Saldo von EUR 24'999'983.86 Valuta 13. März 2007 zuzüglich Verzugszins von 5% seit 14. März 2007 an eine noch zu bezeichnende Zahl- oder Depotstelle zu leisten; 2.2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 2 auf dem Konto Nr. 2 mit dem Namen "B._____" als Kontosaldo einen per 13. März 2007 gerichtlich zu bestimmenden Betrag zuzüglich Verzugszins von 5% seit 14. März 2007 an eine noch zu bezeichnende Zahl- oder Depotstelle zu leisten, unter vorgängiger Gutschrift auf das genannte Konto der Beträge von - USD 10'050.00 Valuta 21. November 2006, zuzüglich Verzugszins von 5% vom 22. November 2006 bis 13. März 2007, ausmachend total USD 156.35, - CHF 40'541.74 Valuta 8. Januar 2007, zuzüglich Verzugszins von 5% vom 9. Januar 2007 bis 13. März 2007, ausmachend total CHF 366.00, - CHF 60'000.00 Valuta 23. Mai 2007, - EUR 120'000.00 Valuta 9. Juli 2007; 3. Sub-Eventualforderungsbegehren 3.1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger 1 mit Bezug auf das Konto Nr. 3 mit dem Namen "A._____" einen Schadenersatzbetrag in gerichtlich zu bestimmender Höhe zuzüglich Verzugszins von 5% ab 14. März 2007 an eine noch zu bezeichnende Zahlstelle zu bezahlen; 3.2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 2 mit Bezug auf das Konto Nr. 2 mit dem Namen "B._____" einen Schadenersatzbetrag in gerichtlich zu bestimmender Höhe zuzüglich Verzugszins von 5% ab 14. März 2007 an eine noch zu bezeichnende Zahlstelle zu bezahlen, zuzüglich der Beträge von

- 6 - - USD 10'050.00 Valuta 21. November 2006, zuzüglich Verzugszins von 5% vom 22. November 2006 bis 13. März 2007, ausmachend total USD 156.35, - CHF 40'541.74 Valuta 8. Januar 2007, zuzüglich Verzugszins von 5% vom 9. Januar 2007 bis 13. März 2007, ausmachend total CHF 366.00, - EUR 120'000.00 Valuta 9. Juli 2007, - CHF 60'000.00 Valuta 25. Mai 2007; 4. Klageänderungsvorbehalt / Nachklagevorbehalt 4.1. (falls das vorliegende Verfahren bis zum 13. September 2009 nicht rechtskräftig abgeschlossen sein sollte) Es sei vom Vorbehalt der Klageänderung des Klägers 1 und der Klägerin 2 von Feststellung auf Leistung der Hauptforderungsbegehren 1.2. und 1.4. Vormerk zu nehmen; 4.2. (falls das vorliegende Verfahren bis zum 31. Dezember 2009 nicht rechtskräftig abgeschlossen sein sollte) Es sei vom Vorbehalt der Klageänderung des Klägers 1 und der Klägerin 2 von Gutschrift resp. von Feststellung auf Leistung der Hauptforderungsbegehren 1.1. bis 1.4. an eine noch zu bezeichnende Zahl- oder Depotstelle Vormerk zu nehmen; 4.3. Es sei vom generellen Nachklagevorbehalt des Klägers 1 und der Klägerin 2 Vormerk zu nehmen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."

Geänderte Rechtsbegehren Stellungnahme Duplik: (act. 62 S. 2 ff.) "1.2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger 1 auf dem Konto Nr. 3 mit dem Namen "A._____" als Kontosaldo den Betrag von EUR 26'892'482.64 zuzüglich der vertraglich festgelegten Mindestrendite von 8.23% für die Zeit vom 13. März 2008 bis zum 13. März 2009, ausmachend EUR 2'213'251.32, total EUR 29'105'733.96, Valuta 13. September 2009 gutzuschreiben, zuzüglich Verzugszins von 5% ab 14. September 2009; 1.4. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 2 auf dem Konto Nr. 2 mit dem Namen "B._____" als Kontosaldo einen per 13. März 2008 gerichtlich zu bestimmenden Betrag zuzüglich der vertraglich festgelegten Mindestrendite von 8.23% für die Zeit vom 13. März 2008 bis zum 13. März 2009 Valuta 13. September 2009 gutzuschreiben, zuzüglich Verzugszins von 5% ab 14. September 2009;

- 7 - 2.2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 2 auf dem Konto Nr. 2 mit dem Namen "B._____" als Kontosaldo einen per 13. März 2007 gerichtlich zu bestimmenden Betrag zuzüglich Verzugszins von 5% seit 14. März 2007 an eine noch zu bezeichnende Zahl- oder Depotstelle zu leisten, unter vorgängiger Gutschrift auf das genannte Konto der Beträge von - USD 10'050.00 eventualiter CHF 12'494.80 (Umrechnungskurs vom 21. November 2006) Valuta 21. November 2006, zuzüglich Verzugszins von 5% vom 22. November 2006 bis 13. März 2007, ausmachend total USD 154.95 eventualiter CHF 192.60, - CHF 40'541.74 Valuta 8. Januar 2007, zuzüglich Verzugszins von 5% vom 9. Januar 2007 bis 13. März 2007, ausmachend total CHF 371.65, - CHF 60'000.00 Valuta 23. Mai 2007, - EUR 120'000.00 eventualiter CHF 199'225.00 Valuta 9. Juli 2007; 3.2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 2 mit Bezug auf das Konto Nr. 2 mit dem Namen "B._____" einen Schadenersatzbetrag in gerichtlich zu bestimmender Höhe zuzüglich Verzugszins von 5% ab 14. März 2007 an eine noch zu bezeichnende Zahlstelle zu bezahlen, zuzüglich der Beträge von - USD 10'050.00 eventualiter CHF 12'494.80 (Umrechnungskurs vom 21. November 2006) Valuta 21. November 2006, zuzüglich Verzugszins von 5% vom 22. November 2006 bis 13. März 2007, ausmachend total USD 154.95 eventualiter CHF 192.60, - CHF 40'541.74 Valuta 8. Januar 2007, zuzüglich Verzugszins von 5% vom 9. Januar 2007 bis 13. März 2007, ausmachend total CHF 371.65, - EUR 120'000.00 eventualiter CHF 199'225.00 Valuta 9. Juli 2007, - CHF 60'000.00 Valuta 25. Mai 2007;"

Rechtsbegehren gemäss Klageänderung vom 16. Juni 2011: (act. 104 S. 1 ff.) "1. Hauptforderungsbegehren 1.1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger 1 den Betrag von EUR 5'100'307.36, eventualiter CHF 8'159'471.72 auf das Konto Nr. 4 lautend auf "A._____" bei der Bank F._____, ... [Adresse], zu bezahlen; Eventualiter 1.1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger 1 den Betrag von EUR 26'892'482.64, eventualiter

- 8 - CHF 43'022'593.72, abzüglich des gerichtlich zu bestimmenden Kontosaldos per 13. September 2008 auf das Konto Nr. 4 lautend auf "A._____" bei der Bank F._____, ... [Adresse], zu bezahlen, zuzüglich Verzugszins von 5% vom 14. September 2008 bis 13. September 2009; 1.2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger 1 den Betrag von EUR 3'030'327.16, eventualiter CHF 4'587'006.22, auf das Konto Nr. 4 lautend auf "A._____" bei der Bank F._____, ... [Adresse], zu bezahlen, zuzüglich Verzugszins von 5% ab 14. September 2009; Eventualiter 1.2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger 1 den Betrag von EUR 29'105'733.96, eventualiter CHF 44'057'349.49, abzüglich des gerichtlich zu bestimmenden Kontosaldos per 13. September 2009 auf das Konto Nr. 4 lautend auf "A._____" bei der Bank F._____, ... [Adresse], zu bezahlen, zuzüglich Verzugszins von 5% ab 14. September 2009; 1.3. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 2 den Betrag von EUR 1'273'378.79, eventualiter CHF 2'037'151.39, auf das Konto Nr. 4 lautend auf "A._____" bei der Bank F._____, ... [Adresse], zu bezahlen; Eventualiter 1.3. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 2 den gerichtlich zu bestimmenden Kontosaldo per 13. März 2007 zuzüglich der vertraglich festgelegten Mindestrendite von 7.57% für die Zeit vom 13. März 2007 bis zum 13. März 2008 abzüglich des gerichtlich zu bestimmenden Kontosaldos per 13. September 2008 auf das Konto Nr. 4 lautend auf "A._____" bei der Bank F._____, ... [Adresse], zu bezahlen, zuzüglich Verzugszins von 5% vom 14. September 2008 bis 13. September 2009; 1.4. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 2 den Betrag von EUR 242'441.89, eventualiter CHF 366'984.30, auf das Konto Nr. 4 lautend auf "A._____" bei der Bank F._____, ... [Adresse], zu bezahlen, zuzüglich Verzugszins von 5% ab 14. September 2009; Eventualiter 1.4. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 2 den gerichtlich zu bestimmenden Kontosaldo per 13. März 2008 zuzüglich der vertraglich festgelegten Mindestrendite von 8.23% für die Zeit vom 13. März 2008 bis zum 13. März 2009 abzüglich des gerichtlich zu bestimmenden Kontosaldos per 13. September 2009 auf das Konto

- 9 - Nr. 4 lautend auf "A._____" bei der Bank F._____, ... [Adresse], zu bezahlen, zuzüglich Verzugszins von 5% ab 14. September 2009; 2. Eventualforderungsbegehren 2.1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger 1 den Betrag von EUR 4'066'596.30, eventualiter CHF 6'033'202.27, auf das Konto Nr. 4 lautend auf "A._____" bei der Bank F._____, ... [Adresse], zu bezahlen, zuzüglich Verzugszins von 5% ab 14. März 2007; 2.2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 2 den Betrag von EUR 1'083'318.32,, eventualiter CHF1'607'211.06, auf das Konto Nr. 4 lautend auf "A._____" bei der Bank F._____, ... [Adresse], zu bezahlen, zuzüglich Verzugszins von 5% ab 14. März 2007; Eventualiter 2.2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 2 den gerichtlich zu bestimmenden Kontosaldo per 13. März 2007 abzüglich EUR 1'210'134.61 auf das Konto Nr. 4 lautend auf "A._____" bei der Bank F._____, ... [Adresse], zu bezahlen, zuzüglich Verzugszins von 5% ab 14. März 2007. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Parteien und unbestrittener Sachverhalt Der Kläger 1 ist niederländischer Staatsbürger mit Wohnsitz in den Niederlanden. Die Klägerin 2 ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in ..., Samoa, und ein Vermögensgefäss des Klägers 1. Der Kläger 1 ist Alleinaktionär und wirtschaftlich Berechtigter der Klägerin 2 mit Einzelunterschrift (act. 1 Rz. 2; act. 10 Rz. 1 u. 31). Die Beklagte ist eine Privatbank mit Sitz in Zürich (act. 1 Rz. 3; act. 10 Rz. 1). Der Kläger 1 und die Klägerin 2 unterhielten seit dem 4. November 2004 bzw. 10. Dezember 2004 Kontobeziehungen mit der Beklagten. Die Korrespondenz war banklagernd aufzubewahren (act. 1 Rz. 15; act. 10 Rz. 95), bis die Kläger die entsprechenden Vereinbarungen gegenüber der Beklagten am 23. Oktober 2008 widerriefen (act. 27 Rz. 19; act. 47 Rz. 253). Insgesamt hatten die Kläger etwa EUR 27,5 Mio. bei der Beklagten deponiert (act. 10 Rz. 1; act. 27 Rz. 189). Bei der Beklagten war die Nebenintervenientin für die Betreuung der Kläger zuständig. Die Nebenintervenientin verfügte über Kollektivzeichnungsberechtigung

- 10 für die Beklagte (act. 10 Rz. 2; act. 47 Rz. 2). Nachdem die Nebenintervenientin am 18. September 2007 gegenüber der Geschäftsleitung der Beklagten ein teilweises Geständnis abgelegt hatte, wonach sie in Einzelfällen Unterschriften gefälscht habe, wurde sie gleichentags von der Beklagten wegen schwerer Verfehlungen fristlos entlassen. Am 3. Dezember 2007 wurde sie als Folge einer Strafanzeige der Beklagten verhaftet und befand sich bis am 9. Dezember 2008 in Untersuchungshaft (act. 10 Rz. 3 f.; act. 47 Rz. 2 f.). H._____ war ebenfalls ein Mitarbeiter der Beklagten mit Kollektivzeichnungsberechtigung. Zwischen den Parteien ist die Frage strittig, ob neben der Nebenintervenientin auch er das "Investment Management Agreement" (fortan IMA) vom 12. März 2007 unterzeichnet hat. Am 26. März 2012 kündigte er das Arbeitsverhältnis (Prot. S. 52). Die Konti, welche die Beklagte für die Kläger führte, wurden nach Abschluss des Abzugs der klägerischen Vermögenswerte bei der Beklagten per 11. März 2011 saldiert und von der Beklagten anschliessend per 15. März 2011 geschlossen (act. 104 Rz. 7; act. 110 Rz. 32).

- 11 - 2. Prozessuales 2.1. Prozessverlauf Am 4. Februar 2008 (Eingangsdatum) wurde die Klageschrift eingereicht (act. 1). Nach entsprechender Fristansetzung mit Verfügung vom 4. Februar 2008 (Prot. S. 2 f.) leistete die Klägerin 2 für die Gerichtskosten und die Prozessentschädigung eine Prozesskaution von CHF 174'000 (act. 6; act. 7). Mit Verfügung vom 21. Februar 2008 wurde der Beklagten Frist zur Einreichung ihrer Klageantwortschrift angesetzt (Prot. S. 4), welche am 9. Mai 2008 erstattet wurde (act. 10). Mit Verfügung vom 16. Mai 2008 wurde die Klägerin 2 verpflichtet, vor dem Termin der Referentenaudienz zum Prozessantrag der Beklagten in der Klageantwort formell Stellung zu nehmen und entsprechende Urkunden vorzulegen (Prot. S. 5); dem kam sie mit Eingabe vom 29. August 2008 nach (act. 14). Am 3. September 2008 fand eine Referentenaudienz und Vergleichsverhandlung statt, an welcher keine Einigung erzielt werden konnte (Prot. S. 7 f.). Mit Verfügung vom 4. September 2008 ergingen Substantiierungshinweise und wurde den Klägern Frist zur Einreichung ihrer Replik angesetzt (Prot. S. 9; act. 19). Nach einem entsprechenden Antrag der Kläger (act. 22; act. 23) wurde mit Verfügung vom 9. Dezember 2008 eine Beweissicherung angeordnet und den Klägern Frist angesetzt, um die Adresse der angerufenen Zeugin – der Nebenintervenientin – zu nennen, die Beweisthemen genau zu bezeichnen und die Kosten der vorsorglichen Beweisabnahme mit einer Barkaution sicherzustellen (Prot. S. 10). Mit Eingabe vom 15. Dezember 2008 stellte die Beklagte betreffend die Verfügung vom 9. Dezember 2008 ein Wiedererwägungsgesuch bzw. erhob eventualiter Einsprache (act. 25). Gleichentags gaben die Kläger die Adresse der Nebenintervenientin an (act. 26), wurde die Replik mit geänderten Rechtsbegehren erstattet (act. 27) und ging die Kaution ein (act. 29). Am 22. Dezember 2008 bezeichneten die Kläger die Beweisthemen (act. 30). Mit Verfügungen vom 8. Januar 2009 wurde der Beklagten Frist zur Einreichung ihrer Duplik und den Klägern zur Stellungnahme zu act. 25 angesetzt (Prot. S. 11 f.); Letztere erstatteten die Kläger mit Eingabe vom 12. Januar 2009 (act. 32). Mit Beschluss vom 17. Januar 2009 wurde die Einsprache abgewiesen und wurden die Kläger aufgefordert, das Original von act. 3/4

- 12 und act. 3/19 zu den Akten zu reichen (Prot. S. 13 f.; act. 34). Mit Eingabe vom 6. Februar 2009 stellten die Kläger ein Wiedererwägungsgesuch zu den Säumnisfolgen des genannten Beschlusses (act. 37), welche der Beklagten mit Verfügung vom 2. März 2009 zugestellt wurde (Prot. S. 15). Nach einem entsprechenden Antrag der Beklagten (act. 41) wurde dieser mit Verfügung vom 17. März 2009 Frist angesetzt, um zu act. 37 Stellung zu nehmen (Prot. S. 17). Am 9. April 2009 (Eingangsdatum) erklärte die Nebenintervenientin ihren Beitritt zum Rechtsstreit als Litisdenunziatin (act. 43), worauf ihr mit Verfügung vom 9. April 2009 Frist angesetzt wurde, um zu erklären, ob sie dem Prozess als Nebenintervenientin beitreten wolle, und wenn ja, auf welcher Seite (Prot. S. 18). Am 14. April 2009 wurde die Duplik mit der Stellungnahme zu act. 37 eingereicht (act. 47). Mit Verfügungen vom 17. April 2009 wurde eine Ausfertigung der Duplik den Klägern zugestellt und das Hauptverfahren damit als geschlossen erklärt sowie den Klägern Frist angesetzt, um zu den prozessualen Anträgen der Beklagten in der Duplik Stellung zu nehmen (Prot. S. 19 f.). Nach einer entsprechenden Eingabe der Nebenintervenientin (act. 50) wurde mit Verfügung vom 8. Mai 2009 von deren Beitritt als Nebenintervenientin der Beklagten Vormerk genommen (Prot. S. 21). Mit Eingabe vom 28. Mai 2009 reichten die Kläger ein Original des IMA vom 12. März 2007 ein (act. 53; act. 54/216). Am 2. Juni 2009 nahmen die Kläger zu den prozessualen Anträgen der Beklagten in der Duplik Stellung (act. 55). Am 24. Juni 2009 fand die vorsorgliche Beweisabnahme mit Befragung der Nebenintervenientin statt (Prot. S. 22 ff.). Mit Verfügung vom 24. Juni 2009 wurde den Klägern Frist angesetzt, um zu den Beilagen der Duplik Stellung zu nehmen und – nach entsprechenden Eingaben (act. 56; act. 57) – davon Vormerk genommen, dass der Beklagten nach Eingang der Stellungnahmen der Kläger eine abschliessende Stellungnahme zur klägerischen Sachdarstellung offen stehe (Prot. S. 28). Mit Schreiben vom 3. Juli 2009 befürworteten die Kläger die Durchführung einer zweiten Vergleichsverhandlung (act. 60). Mit Eingabe vom 2. November 2009 nahmen die Kläger Stellung zu den neuen Behauptungen und Beilagen der Duplik, wobei sie ihre Rechtsbegehren erneut teilweise änderten und ergänzten, und stellten prozessuale Anträge (act. 62). Nach einem entsprechenden Antrag (act. 64) wurde der Beklagten mit Verfügung vom 13. November 2009 Frist angesetzt, um

- 13 ausschliesslich zu den Beilagen von act. 62 Stellung zu nehmen (Prot. S. 30). Am 14. Dezember 2009 reichten die Kläger Beilagen nach bzw. ein und korrigierten Fehler (act. 68), wobei den Parteien mit Verfügung vom 22. Dezember 2009 die entsprechende Akturierung angezeigt wurde (Prot. S. 31). Mit Eingabe vom 1. März 2010 nahm die Beklagte zu den neuen Behauptungen bzw. Beilagen von act. 53, act. 55, act. 62 und act. 68 Stellung (act. 71), welche den Klägern und der Nebenintervenientin zugestellt wurde; das Hauptverfahren wurde zum zweiten Mal als geschlossen erklärt (Prot. S. 32). Zu dieser Eingabe nahmen die Kläger mit Eingabe vom 19. März 2010 Stellung (act. 73). Dies veranlasste die Beklagte zur Eingabe vom 24. März 2010 (act. 76), welche den Klägern mit Verfügung vom 6. April 2010 zugestellt wurde (Prot. S. 34). Am 13. Oktober 2010 erging der Beweisauflagebeschluss (Prot. S. 35 f.; act. 79), worauf die Parteien mit Eingabe vom 25. November 2010 ihre Beweisantretungsschriften einreichten (act. 83; act. 84/376-381). Die Beklagte stellte gleichzeitig ein Wiedererwägungsgesuch betreffend den Beweisauflagebeschluss vom 13. Oktober 2010 und ersuchte um Überprüfung der Prozesskaution bezüglich der Klägerin 2 (act. 85). Mit Beschluss vom 16. Dezember 2010 erfolgte die Beweisabnahme, wobei – in Wiedererwägung des Beweisauflagebeschlusses – die durch die Kläger angebotenen Beweise lediglich für den Kläger 1 abgenommen wurden. Gleichzeitig wurde den Parteien I._____, Gruppenchef, Forensisches Institut Zürich, Urkundenlabor, als Sachverständiger vorgeschlagen, der Beklagten eine Frist zur Leistung eines Vorschusses für die Kosten der von ihr verlangten Beweiserhebungen auferlegt sowie das Wiedererwägungsgesuch der Beklagten abgewiesen. Zudem wurde den Parteien mitgeteilt, dass die Beweisabnahme durch eine Delegation des Gerichts erfolgen werde, sofern nicht eine Partei die Durchführung vor dem Kollegialgericht verlange (Prot. S. 37 f.; act. 86). Mit Schreiben vom 25. Januar 2011 erklärten die Kläger, dass sie mit dem vorgeschlagenen Sachverständigen sowie der Beweisabnahme durch eine Gerichtsdelegation einverstanden seien (act. 88). Die Beklagte leistete den ihr auferlegten Vorschuss fristgemäss (act. 90) und teilte mit Schreiben vom 11. Februar 2011 ebenfalls mit, gegen den vorgeschlagenen Experten und die Delegation der Beweiserhebungen keine Einwendungen zu haben. Zudem ersuchte sie um Zustel-

- 14 lung des Entwurfs der Experteninstruktion an die Parteien zur freigestellten Stellungnahme (act. 91). Mit Verfügung vom 3. März 2011 wurde H._____ aufgefordert, dem Gericht 20 Dokumente aus den Jahren 2005 und 2006 einzureichen, welche seine eigenhändige Unterschrift tragen bzw. mit seinen eigenhändigen Initialen versehen sind (Prot. S. 40 f.). Nachdem die Kläger mit Eingabe vom 7. März 2011 vor dem Hintergrund, dass die Echtheit der Unterschrift von H._____ nicht Bestandteil des Beweissatzes sei, um eine entsprechende Korrektur der Editionsverfügung vom 3. März 2011 ersucht hatten (act. 94), wurden sie mit Schreiben vom 7. März 2011 darauf aufmerksam gemacht, dass aus Gründen der Praktikabilität die Drittperson in den beiden Parallelverfahren HG080025 und HG080027 einheitlich zur Edition aufgefordert worden sei, weshalb eine formelle Änderung der Verfügung vom 3. März 2011 nicht notwendig erscheine (act. 95). Mit Schreiben vom 18. April 2011 teilte H._____ dem Gericht mit, dass er weder über 20 Dokumente im Original mit eigenhändigen Unterschriften noch über 20 Dokumente im Original mit eigenhändigen Initialen aus den Jahren 2005 und 2006 verfüge, und ersuchte das Gericht, entsprechende Originaldokumente direkt bei der Beklagten erhältlich zu machen (act. 98). Den Parteien wurde mit Verfügung vom 21. April 2011 Frist angesetzt, um zu dieser Eingabe Stellung zu nehmen (Prot. S. 43). Mit Eingabe vom 12. Mai 2011 nannten die Kläger u.a. Gründe, weshalb ihrer Ansicht nach dem von H._____ vorgebrachten Ansinnen, entsprechende Geschäftsunterlagen bei der Beklagten zu erheben, nicht zu folgen sei (act. 100). Die Beklagte beantragte mit Eingabe vom 12. Mai 2011, das kantonale Steueramt Zürich sei zu ersuchen, die von H._____ in den Jahren 2005 und 2006 eingereichten Steuererklärungen zu edieren, und sie, die Beklagte, sei aufzufordern, die Dokumente gemäss Beilagen – die Beklagte hatte Kopien von Bankbelegen mit Originalunterschriften und -initialen von H._____ eingereicht (act. 103/A+B) – im Original einzureichen, wobei ihr zu erlauben sei, die geschwärzten Passagen vorgängig auszuschneiden (act. 102). Die Kläger reichten mit Eingabe vom 16. Juni 2011 Juni eine weitere Klageänderung ein (act. 104). Mit Beschluss vom 21. Juni 2011 wurde die Beklagte verpflichtet, dem Gericht die in Aussicht gestellten Originale der drei Bankbelege mit den Originalinitialen von H._____ einzureichen, wobei sie berechtigt war, die in den Kopien geschwärzten

- 15 - Stellen in den Originaldokumenten auszuschneiden (Prot. S. 44; act. 106). Dieser Aufforderung kam die Beklagte innert Frist nach (act. 108). Am 7. Oktober 2011 reichte die Beklagte ihre Stellungnahme zur weiteren Klageänderung (act. 104) sowie eine Noveneingabe ein (act. 110; act. 111/1-106). Mit Verfügung vom 8. November 2011 wurde diese Eingabe (act. 110) den Klägern und der Nebenintervenientin zugestellt mit dem Hinweis, dass über die Frage der Klageänderungen der Kläger (act. 27, act. 62 und act. 104) zu einem späteren Zeitpunkt des Verfahrens entschieden werde. Gleichzeitig wurde als Gutachter I._____ ernannt und die Parteien sowie der Zeuge H._____ mit separater Vorladung zu einer Beweisverhandlung vorgeladen (Prot. S. 46 f.). Die klägerische Stellungnahme zur Eingabe der Beklagten vom 7. Oktober 2011 (act. 110) vom 21. November 2011 (act. 113) wurde der Beklagten und der Nebenintervenientin am 11. Januar 2012 zugestellt (Prot. S. 48). Am 28. März 2012 wurde eine Beweisverhandlung und mündliche Experteninstruktion durchgeführt (Prot. S. 49 ff.), wobei in Ergänzung der an der Verhandlung mündlich erfolgten Experteninstruktion am 2. April 2012 noch eine schriftliche Experteninstruktion erging (act. 119). Ebenfalls am 2. April 2012 wurde das Protokoll der Beweisverhandlung und der mündlichen Experteninstruktion vom 28. März 2012 sowie der entsprechende schriftliche Gutachterauftrag an den Gutachter I._____ den Parteien sowie der Nebenintervenientin zugestellt. Den Parteien wurde dabei Frist angesetzt, um Ergänzungsfragen zu stellen (Prot. S. 67). Die Kläger verzichteten mit Schreiben vom 11. April 2012 auf das Stellen von Ergänzungsfragen und beantragten, die zu weite Formulierung der Fragestellung in der schriftlichen Experteninstruktion vom 2. April 2012 sei auf die Echtheit bzw. Fälschung der Initialen von H._____ im IMA vom 12. März 2007 zu beschränken. Mit Eingabe vom 13. April 2012 teilte die Beklagte mit, dass sie derzeit auf das Stellen von Ergänzungsfragen an den Gutachter I._____ verzichte (act. 122). Am 17. April 2012 wurde die Fragestellung gemäss schriftlicher Experteninstruktion vom 2. April 2012 gemäss dem klägerischen Antrag (act. 121) abgeändert bzw. beschränkt (Prot. S. 68). Auf entsprechende Eingabe der Beklagten vom 25. April 2012 hin (act. 125) wurde die durch den Gutachter zu beantwortende Frage nochmals präzisiert (Prot. S. 69). Am 7. Mai 2012 erstattete der Gutachter I._____ sein Gutachten (act. 127), welches den Parteien mit Verfügung

- 16 vom 29. Mai 2012 zugestellt wurde. Gleichzeitig wurde den Parteien Frist angesetzt, um zum Ergebnis des gesamten Beweisverfahrens Stellung zu nehmen (Prot. S. 70). Die entsprechenden Stellungnahmen der Parteien vom 19. November 2012 (act. 132; act. 133) wurden mit Verfügung vom 26. November 2012 je der Gegenpartei zugestellt (Prot. S. 71; act. 135). Am 4. Dezember 2012 reichte die Beklagte eine Noveneingabe ein (act. 137), welche den Klägern sowie der Nebenintervenientin am 6. Dezember 2012 zugestellt wurde (Prot. S. 72). Zu dieser Noveneingabe reichten die Kläger die ihnen antragsgemäss (act. 139) gewährte (act. Prot. S. 73; act. 140) Stellungnahme vom 30. Januar 2013 ein (act. 142), welche der Beklagten und der Nebenintervenientin am 4. März 2013 zugestellt wurde (Prot. S. 74). 2.2. Anwendbares Prozessrecht Am 1. Januar 2011 ist die eidgenössische Zivilprozessordnung (ZPO) in Kraft getreten. Nach deren Art. 404 Abs. 1 gilt für Verfahren, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich nach dem neuen Recht, wobei eine bestehende Zuständigkeit nach dem alten Recht erhalten bleibt (Art. 404 Abs. 2 ZPO). Für das vorliegende Verfahren ist demnach das frühere kantonale Prozessrecht (ZPO/ZH und GVG/ZH) massgebend. Das Rechtsmittel richtet sich hingegen nach dem Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist, mithin nach dem neuen Prozessrecht (Art. 405 Abs. 1 ZPO). 2.3. Zuständigkeit Die örtliche sowie sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich ist unbestritten (act. 1 Rz. 6; act. 10 Rz. 90) und ergibt sich aus Art. 2 Abs. 1 LugÜ i.V.m. Art. 112 Abs. 1 IPRG sowie § 63 Ziff. 1 i.V.m. § 62 GVG/ZH. Ob sich die örtliche Zuständigkeit auch auf eine Gerichtsstandsvereinbarung stützen lässt, kann offen gelassen werden.

- 17 - 2.4. Klagerückzug 2.4.1. Parteistandpunkte Die Kläger bringen mit der Replik vor, soweit sie mit der mittlerweile möglichen Leistungsklage nun weniger verlangten, d.h. Ansprüche mit Bezug auf geschlossene Konti ("E._____", Konto Nr. 1) und das Rechenschaftsablegungsbegehren (vormals Rechtsbegehren 2) wegliessen, handle es sich um ein zulässiges Vorgehen gemäss § 107 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO/ZH (act. 27 Rz. 4). Die Beklagte stellt mit der Duplik den prozessualen Antrag, vor Fortsetzung des Verfahrens sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Kläger die Klagen zurückgezogen hätten hinsichtlich des Feststellungsbegehrens (Rechtsbegehren 1) bezüglich der Kundenbeziehung "E._____" und betreffend das Auskunftsbegehren (Rechtsbegehren 2), und das Verfahren sei diesbezüglich als durch Klagerückzug erledigt abzuschreiben, unter Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen (act. 47 S. 2; Antrag erneuert in act. 71 S. 2 und act. 110 S. 2). Die Kläger führen dazu aus, sie hätten ein Begehren auf Feststellung der Gültigkeit des IMA für sämtliche Bankkontobeziehungen gestellt, welche sie bei der Beklagten unterhielten. Aufgrund des Wortlauts wie auch des Sinns dieses Begehrens sei klar, dass sie nur für solche Konti eine Feststellungsklage erhoben hätten, welche im Zeitpunkt der Klageerhebung am 1. Februar 2008 noch nicht geschlossen gewesen seien. Da das Konto "E._____" bereits am 17. Juni 2005 geschlossen und das Geld auf die Kontobeziehung "B._____" transferiert worden sei, sei jenes Konto von der Feststellungsklage nicht erfasst gewesen (act. 55 Rz. 39). Die Beklagte erklärt hierzu, mit Bezug auf die Beziehung 1 "E._____" hätten die Kläger noch in der Replik anerkannt, dass sie gemäss den Rechtsbegehren in der Replik weniger verlangten, als sie dies in der Klageschrift getan hätten (act. 71 Rz. 18).

- 18 - 2.4.2. Rechtliches Eine Beschränkung des Rechtsbegehrens wie die quantitative Reduktion des Leistungsanspruchs oder das Fallenlassen einzelner oder mehrerer Rechtsbegehren ist zwar jederzeit zulässig, kommt indessen einem teilweisen Klagerückzug gleich (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen ZPO, 3. Aufl., Zürich 1997, § 107 N 7). 2.4.3. Würdigung Die Kläger verlangen mit der Leistungsklage in der Replik weniger als mit der Feststellungsklage, indem sie Ansprüche mit Bezug auf das Konto "E._____" (Konto Nr. 1) und das Rechenschaftsablegungsbegehren (vormals Rechtsbegehren 2) weglassen. Damit haben sie diese Begehren zurückgezogen, so dass diese als durch Klagerückzug erledigt abzuschreiben sind. 2.5. Klageänderungen 2.5.1. Rechtliches bezüglich Klageänderungen Der Kläger kann in einem rechtshängigen Prozess im Rahmen der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts einen anderen oder weiteren Anspruch erheben, sofern der neue Anspruch mit dem bisher geltend gemachten in engem Zusammenhang steht. Das Gericht kann die Zulassung der Klageänderung ablehnen, wenn durch sie die Rechtsstellung des Beklagten wesentlich beeinträchtigt oder das Verfahren ungebührlich verzögert wird (§ 61 Abs. 1 ZPO/ZH). Ein neuer Anspruch steht mit dem bisher geltend gemachten dann i.S.v. § 61 Abs. 1 ZPO/ZH in engem Zusammenhang, wenn die Ansprüche dem gleichen Rechtsverhältnis, d. h. dem gleichen Lebensvorgang, entstammen oder das gleiche Objekt betreffen. Die mangelnde Aktiv- bzw. Passivlegitimation einer Partei kann nicht durch Klageänderung behoben werden. Zwischen Ansprüchen aus verschiedenen Lebensvorgängen besteht im Allgemeinen kein enger Zusammenhang. Der Kläger kann nicht anstelle des Vertrags 1 einen Vertrag 2 vorbringen oder anstelle einer unerlaubten Handlung A eine Handlung B, weder zur Begrün-

- 19 dung des bisherigen noch zur Begründung eines neuen Begehrens. Ein enger Zusammenhang i. S. von § 61 ZPO/ZH kann aber bestehen, wenn ein anderer oder ein weiterer Anspruch aus einem benachbarten Lebensvorgang erhoben wird. Erfolgt die Klageänderung erst nach Abschluss des Hauptverfahrens, so ist sie gemäss § 115 Ziff. 1 ZPO/ZH nur dann zuzulassen, wenn sie erst im Laufe des weiteren Verfahrens veranlasst wurde. Letzteres ist der Fall, wenn sie sich auf einen Sachverhalt stützt, der sich erst durch die Duplik ergeben hat. Wird während der Rechtshängigkeit der Feststellungsklage die entsprechende Leistungsklage möglich, kann eine entsprechende Umwandlung nach § 61 ZPO/ZH erfolgen. Eine Klageänderung ist in der Regel abzulehnen, wenn sie erst nach Schluss des erstinstanzlichen Beweisverfahrens vorgenommen wird. Eine gewisse Ermessensfreiheit wird dem Gericht in Abs. 1 Satz 2 eingeräumt, wenn zwar die oben erwähnten Voraussetzungen erfüllt sind, durch die Zulassung der Klageänderung aber die Rechtsstellung des Beklagten wesentlich beeinträchtigt oder das Verfahren ungebührlich verzögert wird. Eine solche Situation kann sich ergeben, wenn die Klageänderung erst während oder nach Abschluss des Beweisverfahrens beantragt wird, ferner, wenn über Klage oder Widerklage ohne Beweisverfahren sofort entschieden werden kann, das abgeänderte Klagebegehren aber die Durchführung eines Beweisverfahrens erheischt (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 59 N 11, § 61 N 3 f., 7, 11, 16 f. u. 19, § 114 N 1 und § 115 N 7; ZR 79 Nr. 87). Von keiner Klageänderung im Sinne von § 61 ZPO/ZH ist bei einer lediglich anderen Formulierung oder rechtlichen Qualifikation der Klage auszugehen (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 61 N 2); das Rechtsbegehren kann ohne inhaltliche Änderung zwecks Verdeutlichung anders formuliert (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 107 N 6) und es kann ohne Klageänderung ein anderer Rechtsgrund für den eingeklagten Anspruch geltend gemacht werden (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 61 N 13). 2.5.2. Klageänderungen mit der Replik vom 15. Dezember 2008 (act. 27) 2.5.2.1. Parteistandpunkte Die Kläger bringen mit ihrer Replik vom 15. Dezember 2008 vor, sie hätten das IMA vom 12. März 2007 für alle ihre Kontobeziehungen mit Schreiben vom

- 20 - 24. November 2008 auf den 31. Dezember 2009 gekündigt. Zudem sei die sechsmonatige Frist des ersten Investitionsjahres gemäss Ziff. 5.3 des IMA am 13. September 2008 abgelaufen. Somit seien die von ihnen gegenüber der Beklagten aus dem IMA erhobenen Ansprüche für das erste Investitionsjahr jetzt zur Gutschrift auf den genannten Konten einklagbar (jedoch wegen der noch nicht abgelaufenen Kündigungsfrist noch nicht zur Auszahlung). Damit könne die von ihnen ursprünglich als Feststellungsklage (vormals Rechtsbegehren 1) anhängig gemachte Klage nun wie angekündigt in eine Leistungsklage (Rechtsbegehren 1.1., 1.3., 2.1., 2.2., 3.1., 3.2.) umgewandelt werden (act. 27 Rz. 3). Die Feststellungsbegehren (Rechtsbegehren 1.2 und 1.4) würden aus folgendem Grund angebracht: Der Kläger 1 und die Klägerin 2 hätten das IMA auf den 31. Dezember 2009 gekündigt. Sollte das Verfahren am 13. September 2009 nicht rechtskräftig abgeschlossen sein, würden ab diesem Datum auch ihre Ansprüche für das zweite Investitionsjahr auf Leistung einklagbar (Rechtsbegehren 4.1). Der weitere Klageänderungsvorbehalt (Rechtsbegehren 4.2) werde aus folgendem Grund angebracht: Die Kündigungsfrist des IMA laufe am 31. Dezember 2009 ab. Sollte das vorliegende Verfahren am 31. Dezember 2009 noch nicht rechtskräftig erledigt sein, sei per 1. Januar 2010 die Leistung der dem Kläger 1 und der Klägerin 2 zustehenden Ansprüche an eine noch zu bezeichnende Zahl- oder DepotsteIle möglich. Der generelle Nachklagevorbehalt (Rechtsbegehren 4.3) werde umfassend für den Fall geltend gemacht, dass sich aus dem durch die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl gegen die Nebenintervenientin geführten Strafverfahren ergebe, dass diese von den Konti der Kläger noch weitere Beträge widerrechtlich entnommen habe als bis heute bekannt sei (act. 27 Rz. 5 ff.). Die Beklagte stellt in der Duplik den prozessualen Antrag, vor Fortsetzung des Verfahrens sei über die Zulässigkeit der Klageänderung zu entscheiden (act. 47 S. 2; Antrag erneuert in act. 71 S. 2 und act. 110 S. 2). Sie macht zum Rechtsbegehren 1 der Klage geltend, die Zulassung der Umwandlung einer Feststellungsklage in eine Leistungsklage setze voraus, dass die Feststellungsklage zulässig gewesen sei; vorliegend sei die Feststellungsklage nicht zulässig gewesen: Die Kläger hätten spätestens seit dem 2. Oktober 2007 Gewissheit gehabt, dass die Beklagte die Gültigkeit des IMA nicht anerkannt habe und die von den Klägern

- 21 gestützt darauf geltend gemachten Ansprüche nicht anerkennen würde. Die Kläger hätten zur Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen wegen angeblicher Verletzung des IMA nicht die Fälligkeit abwarten müssen, sondern sie hätten umgehend vom Vertrag zurücktreten und Schadenersatz einklagen können (act. 47 Rz. 33). Die Rechtsbegehren 1.1 bis 1.4 der Replik stellten insoweit unzulässige Klageänderungen dar, als schon bei Klageeinleitung die Leistungsklagen möglich gewesen wären und, unterstellt die Leistungsklagen wären nicht möglich gewesen, die Feststellungsklagen gemäss Replik möglich gewesen wären. Da das Institut der Klageänderung nicht zur Verfügung stehe, um Mängel der Klageschrift zu korrigieren, sei die Klageänderung insgesamt unzulässig. Für diese und alle weiteren Rechtsbegehren gelte sodann, dass bei der Zulassung der neuen Rechtsbegehren die Rechtsstellung der Beklagten wesentlich beeinträchtigt würde, indem sie zu den umfangreichen Ausführungen der Kläger nur einmal Stellung nehmen könne (act. 47 Rz. 36 f.). Die Eventualrechtsbegehren 2 der Replik seien nicht zulässig, weil durch sie die Rechtsstellung der Beklagten wesentlich beeinträchtigt und das Verfahren ungebührlich verzögert würde. Überdies wäre eine Schadenersatzklage aus culpa in contrahendo bereits bei Klageeinleitung möglich gewesen. Die Klageänderung sei deshalb nicht zuzulassen (act. 47 Rz. 38). Die Subeventualrechtsbegehren 3.1 und 3.2 der Replik stellten eine unzulässige Klageänderung dar, weil schon bei Klageeinleitung die Forderungsklage möglich gewesen wäre. Soweit Schadenersatz in richterlich zu bestimmender Höhe verlangt werde, liege überdies eine unzulässige Klageänderung vor, weil sich das Begehren nicht mehr auf das lMA vom 12. März 2007, sondern die Vermögensverwaltungsverträge 1 "E._____", 3 "A._____" und 2 "B._____" und unerlaubte Handlung stützten, und weil das Verfahren durch die Einholung des neu beantragten Gutachtens ungebührlich verzögert würde (act. 47 Rz. 39 ff.). Die Kläger führen zum prozessualen Antrag Ziff. 2 der Beklagten in der Duplik im Wesentlichen aus, die Beklagte habe sich geweigert, das IMA anzuerkennen und dessen Rechtsgültigkeit sei somit strittig gewesen. Die Kläger hätten – mit Verweis auf die Schreiben der Beklagten vom 16. November 2007 (act. 3/38) und

- 22 - 11. Januar 2008 (act. 3/47) – bei Klageerhebung keine Gewissheit gehabt, dass diese die Gültigkeit des IMA nicht anerkannt habe (act. 55 Rz. 9 f.). Die Vermögenswerte der Kläger von über EUR 25 Mio. seien seit März 2007 "blockiert" gewesen. Hätten sie ihre Gelder vor Ablauf der Laufzeit des IMA für das erste Investitionsjahr abgezogen, wären sie ihrer vertraglichen Ansprüche gegenüber der Beklagten verlustig gegangen. Diese massive Einschränkung ihrer wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit sei für sie bei Klageerhebung unzumutbar gewesen (act. 55 Rz. 14 f.). Die Kläger hätten am 1. Februar 2007 (recte: 2008) keine Leistungsklage erheben können. Ihre Ansprüche für das erste Investitionsjahr seien erst im März 2008 resp. gegebenenfalls sechs Monate später fällig geworden (act. 55 Rz. 16). Weil die Feststellungsklage zulässig gewesen sei, sei die Klageänderung nicht dazu verwendet worden, um Mängel der Klageschrift zu korrigieren. Die Eventualund Subeventualansprüche der Kläger stünden mit den bisher geltend gemachten Ansprüchen in engem (Sach-)Zusammenhang und würden demselben Lebenssachverhalt entspringen. Es stehe den Klägern zu, in der Replik neue Behauptungen aufzustellen und dazu Beweisofferten zu machen (act. 55 Rz. 25, 31 und 34). Dazu bringt die Beklagte wiederum vor, die Kläger hätten die tatsächlich bestehenden vertraglichen Vereinbarungen mit der Beklagten jederzeit auflösen können. Die Kläger hätten zur Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen nicht die Fälligkeit der Rendite des angeblichen IMA abwarten müssen, sondern sie hätten umgehend Schadenersatz einklagen können. Die Beklagte beharrt auch im Übrigen auf ihren mit der Duplik eingenommenen Standpunkten (act. 71 Rz. 17, 21 ff.). 2.5.2.2. Würdigung Die Rechtsbegehren 1.1 bis 1.4 der Replik stehen mit dem Rechtsbegehren 1 der Klage in einem engen Zusammenhang, da sie sich alle auf das IMA vom 12. März 2007 beziehen. Auch das rechtliche Interesse an der Feststellung gemäss Rechtsbegehren 1 der Klage im Sinne von § 59 ZPO/ZH ist zu bejahen, soweit

- 23 dieses überhaupt eine Voraussetzung für die Klageänderung darstellt; darauf ist untenstehend zurückzukommen. Die Klageänderungen sind zuzulassen. Die Eventualbegehren 2.1 und 2.2 sind zuzulassen, da sie in engem Zusammenhang zum IMA vom 12. März 2007 stehen, und es für eine Klageänderung nicht entscheidend ist, ob die Begehren bereits bei Klageeinleitung hätten gestellt werden können. Die Subeventualbegehren 3.1 und 3.2 stützen sich auf Vermögensverwaltungsverträge, die bereits in der Klagebegründung thematisiert wurden. Diese stellen zum IMA vom 12. März 2007 einen benachbarten Sachverhalt dar, da sie ebenfalls den Anlagen bei der Beklagten zugrunde liegen. Die Subeventualbegehren sind somit zuzulassen. Die Rechtsbegehren 4.1 bis 4.3 hängen sodann eng mit dem IMA vom 12. März 2007 zusammen, so dass auch die diesbezügliche Klageänderung zuzulassen ist. Eine andere Frage ist, ob die Vorbehalte der Klageänderung bzw. der Nachklage zulässig sind. Bereits hier kann darauf hingewiesen werden, dass es bei einer Teilklage möglich ist, den Vorbehalt einer Nachklage anzubringen (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 54 N 17). Eine Klageänderung kann jedoch nach Abschluss des Hauptverfahrens ohne Vorliegen eines Falls von § 115 Ziff. 1 oder § 61 Abs. 2 ZPO/ZH nicht vorbehalten werden. Zu verneinen ist eine wesentliche Beeinträchtigung der Rechtsstellung der Beklagten oder eine ungebührliche Verzögerung des Verfahrens. Insbesondere wurde die Klageänderung vor dem Beweisverfahren beantragt und hätte über die Klage ohne Klageänderung nicht ohne Beweisverfahren sofort entschieden werden können. 2.5.3. Klageänderungen mit der Stellungnahme zu den neuen Behauptungen und Beilagen der Duplik vom 2. November 2009 (act. 62) 2.5.3.1. Parteistandpunkte Die Kläger führen aus, die in der Replik angekündigte, zulässige Klageänderung (Rechtsbegehren 4.1 der Replik) habe durch den Zeitablauf jetzt vorgenommen

- 24 werden können (act. 62 Rz. 5). Aus Gründen der prozessualen Vorsicht und um nichts zu versäumen, ergänzten sie ihre Rechtsbegehren 2.1 und 2.2 sowie 3.1 und 3.2 mit den entsprechenden Eventualforderungsbegehren in Schweizer Franken. Dieses Vorgehen sei gemäss § 61 ZPO/ZH zulässig (act. 62 Rz. 187 f.). Die Beklagte erklärt dazu, die erneute Abänderung der Rechtsbegehren sei bereits aufgrund der Eventualmaxime unzulässig. Der Grundsatz der Eventualmaxime verlange, dass alle Rechtsbegehren mit der letzten ordentlichen Rechtsschrift (für die Kläger also mit der Replik) zu stellen seien. Eine spätere Abänderung der Rechtsbegehren sei – selbst wenn damit keine Klageänderung im Sinne von § 61 ZPO/ZH vorgenommen werde – aufgrund der Eventualmaxime ausgeschlossen (act. 71 Rz. 14). Nachdem die Beklagte in der Duplik dargelegt habe, dass die Kläger betreffend die Eventualrechtsbegehren 2 der Replik in der falschen Währung klagen würden, vermeinten diese nun, ihre angeblichen Ansprüche eventualiter in der richtigen Währung geltend machen zu können. Eine solche Klageänderung sei unzulässig (act. 71 Rz. 23). Die Subeventualrechtsbegehren 3.1 und 3.2 stellten unzulässige Klageänderungen dar, weil schon bei Klageeinleitung die Forderungsklage möglich gewesen wäre. Soweit Schadenersatz in richterlich zu bestimmender Höhe verlangt werde, liege überdies eine unzulässige Klageänderung vor, weil sich das Begehren nicht mehr auf das IMA vom 12. März 2007, sondern die Vermögensverwaltungsverträge und unerlaubte Handlung stütze (act. 71 Rz. 24 f.). 2.5.3.2. Würdigung Zuzulassen ist die Klageänderung bezüglich der Begehren 1.2 und 1.4 aufgrund der erst zwischenzeitlich eingetretenen Fälligkeit. Zu verneinen ist diesbezüglich eine wesentliche Beeinträchtigung der Rechtsstellung der Beklagten oder eine ungebührliche Verzögerung des Verfahrens. Insbesondere wurde die Klageänderung vor dem Beweisverfahren beantragt und hätte über die Klage ohne Klageänderung nicht ohne Beweisverfahren sofort entschieden werden können. Entgegen den Ausführungen der Kläger wurden die Rechtsbegehren 2.1 und 3.1 in der Stellungnahme zur Duplik nicht geändert. Die Klageänderungen der Begeh-

- 25 ren 2.2 und 3.2 erfolgten nach Abschluss des Hauptverfahrens, so dass sie nur zuzulassen sind, wenn sie sich auf einen Sachverhalt stützen, der sich erst durch die Duplik ergeben hat. Dies ist zu verneinen, da die Klägerin 2 die Klage nicht aufgrund neuer tatsächlicher Behauptungen der Beklagten, sondern aufgrund deren rechtlichen Vorbringen geändert hat. Sodann hätte auch der Grundsatz der Eventualmaxime verlangt, dass die Klägerin 2 ihre Eventualbegehren in den Rechtsbegehren 2.2 und 3.2 betreffend die Verpflichtung der Beklagten zur Leistung in Schweizerfranken spätestens mit der Replik hätte stellen müssen. Die Klageänderung der Begehren 2.2 und 3.2 ist damit nicht zuzulassen. 2.5.4. Klageänderungen mit der Eingabe vom 16. Juni 2011 (act. 104) 2.5.4.1. Parteistandpunkte Die Kläger weisen darauf hin, dass sie in ihrer Stellungnahme zur Duplik vom 2. November 2009 je die Gutschrift auf Konti/Depots verlangen, welche heute nicht mehr bestehen würden, da sie nach Abschluss des Abzugs der Vermögenswerte bei der Beklagten per 11. März 2011 saldiert und von der Beklagten anschliessend per 15. März 2011 geschlossen worden seien (act. 104 Rz. 6 f.). Zufolge der Saldierung und Schliessung dieser Konti sei die vorliegende Klageänderung unumgänglich (act. 104 Rz. 9). Der neue Anspruch stehe mit dem bisher geltend gemachten in engem Zusammenhang, weil sich beide auf die gleichen Tatsachen und Rechtsgründe stützen würden und lediglich die Gutschrift eines bestimmten Betrags auf ein anderes Konto verlangt werde. Praktisch gehe es um die "technische Erfüllung" eines den Klägern durch das Urteil zuzusprechenden Betrags, weshalb die Stellung der Beklagten im vorliegenden Verfahren durch diese Klageänderung nicht tangiert werde, weil ihr dadurch keine Nachteile erwachsen würden (act. 104 Rz. 10). Die Kläger führen weiter aus, dass eine exakte Bezifferung der Rechtsbegehren nicht möglich sei, weil eine solche die Kontosaldi jeweils per 13. März und 13. September der betreffenden Jahre voraussetzen würde, über welche die Kläger nicht verfügten. Die Kläger würden die Bezifferung ihrer Rechtsbegehren anhand der von der Beklagten gelieferten Bewertungen per 28. Februar, 31. März, 31. August sowie 30. September vornehmen und die Werte für den 13. März und den 13. September annäherungsweise mit Hilfe

- 26 von vereinfachten Annahmen berechnen (act. 104 Rz. 12 ff.). Aus Gründen der prozessualen Vollständigkeit und Vorsicht würden die Kläger den bezifferten Hauptbegehren 1.1 bis 1.4 jeweils ein Eventualbegehren gegenüberstellen (dasselbe gelte für das Eventualbegehren 2.2), die mit den gerichtlich zu bestimmenden Kontosaldi per 13. März und 13. September der betreffenden Jahre operieren würden (act. 104 Rz. 15). Die Ausformulierung resp. Bezifferung der Hauptbegehren 1.1 bis 1.4 stelle keine inhaltliche Änderung, sondern bloss eine Verdeutlichung der Rechtsbegehren dar. Diese Verdeutlichung sei zulässig. Im Ergebnis habe die Beklagte den Klägern nach dieser Verdeutlichung der Rechtsbegehren dieselbe Summe zu leisten resp. zu überweisen, die sie gemäss den Rechtsbegehren vor der Verdeutlichung zu leisten bzw. gutzuschreiben gehabt hätte. Daraus folge, dass die Verdeutlichung keine Klageänderung darstelle. Dasselbe gelte, soweit die Beträge der Verzugszinsen ausgerechnet würden (act. 104 Rz. 25). Aus den gleichen Gründen sei auch durch die zulässige Klageänderung mit Bezug auf die Eventualbegehren 2.1 und 2.2 das Konto Nr. 4 lautend auf "A._____" bei der Bank F._____ als neue Zahlstelle zu bezeichnen. Die Kläger würden mit Bezug auf die Eventualbegehren 2.1 und 2.2 ebenfalls eine Ausformulierung resp. Bezifferung vornehmen, wobei diese Verdeutlichungen ebenfalls zulässig seien (act. 104 Rz. 26 f.). Die Beklagte führt aus, die Kläger würden mit ihrer Eingabe vom 16. Juni 2011 nach den Klageänderungen in act. 27 und act. 62 nunmehr ihre dritte Klageänderung präsentieren. Eine derartige Häufung von Klageänderungen sei zunächst mit dem Grundsatz der Eventualmaxime nicht vereinbar (act. 110 Rz. 18). Die andauernden Klageänderungen der Kläger seien aber auch mit dem Zweck der Klageänderung kaum vereinbar. Dieser liege darin, eine möglichst kostengünstige, rasche und endgültige Erledigung zu erreichen. Dieser Zweck werde nur erreicht, wenn durch die Klageänderung die Rechtsstellung des Beklagten nicht über Gebühr beeinträchtigt und das Verfahren nicht ungebührlich verzögert werde (act. 110 Rz. 19). Die erneut abgeänderten Rechtsbegehren seien nur schon deshalb nicht zuzulassen, weil damit eine ursprünglich bereits unzulässige Klageänderung erneut abgeändert werde (act. 110 Rz. 20). Die erneuten Klageänderungen seien aber auch darum nicht zuzulassen, weil bei deren Zulassung die

- 27 - Rechtsstellung der Beklagten wesentlich beeinträchtigt bzw. das Verfahren ungebührlich verzögert werde. Es sei anerkannt, dass eine Klageänderung, die – wie vorliegend – nach dem Beweisabnahmebeschluss vorgenommen werde, in der Regel zu einer Verzögerung über Gebühr i.S.v. § 61 Abs. 1 ZPO/ZH führe. Die Beklagte würde sich sodann nach Abschluss des Hauptverfahrens (nochmals) mit einer neuen Klage konfrontiert, d.h. ihre Stellung würde dadurch wesentlich beeinträchtigt (act. 110 Rz. 21). 2.5.4.2. Würdigung Mit den Klägern ist davon auszugehen, dass eine Modifikation der Rechtsbegehren angesichts der mittlerweile nicht mehr existierenden Konti unumgänglich geworden ist. Zu verneinen ist diesbezüglich eine wesentliche Beeinträchtigung der Rechtsstellung der Beklagten oder eine ungebührliche Verzögerung des Verfahrens, auch wenn die Modifikation der Rechtsbegehren nach dem Beweisverfahren beantragt worden ist. Die Klageänderungen bzw. -ergänzungen sind somit zuzulassen. Soweit die Kläger indessen die Verpflichtung der Beklagten zur Leistung in Schweizerfranken beantragen – neu auch für Rechtsbegehren 2.1 – sind die Klageänderungen jedoch nicht zuzulassen, da sie sich nicht auf einen neuen Sachverhalt stützen (vgl. Ziff. 2.5.3.2. hiervor). 2.5.5. Änderung des Betreffnisses der Klage Als Folge der Klageänderungen war das Betreffnis der Klage im Rubrum von "Feststellung und Rechenschaftsablegung" in "Forderung" zu ändern. 2.6. Rechtsschutzinteresse 2.6.1. Feststellungsklage 2.6.1.1. Parteistandpunkte Die Kläger bringen vor, ihr Rechtsschutzbedürfnis an der Feststellungsklage ergebe sich aus der Weigerung der Beklagten, das IMA für ihre bei der Beklagten geführten Kontobeziehungen anzuerkennen. Dadurch sei für sie ungewiss, ob die IMA Bestand hätten. Weil deren Laufzeit andauere und ihre Ansprüche erst im

- 28 - März 2008 resp. gegebenenfalls sechs Monate später fällig würden, besässen sie keine Möglichkeit, eine Leistungs- oder eine andere Klage zu erheben. Der Fortbestand dieser Ungewissheit sei für sie angesichts ihrer bei der Beklagten im Rahmen der IMA deponierten Vermögenswerte unzumutbar, und sie seien dadurch in ihrer wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit behindert. Sie hätten weiter ein manifestes Interesse daran, dass ihre Vermögenswerte von der Beklagten gemäss den in den IMA vertraglich vereinbaren Bedingungen weiterbewirtschaftet würden. Auch dieser Fortbestand der Ungewissheit, ob sich die Beklagte weiterhin weigern werde, sämtliche Vertragsbestimmungen der IMA mit Bezug auf ihre bei der Beklagten geführten Kontobeziehungen korrekt zu erfüllen, sei für die Kläger unzumutbar (act. 1 Rz. 48 f.). Die Beklagte erklärt, es sei nicht auszumachen, inwiefern die Kläger in ihrer wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit beschränkt sein sollten. Sie wüssten, dass die Beklagte die Gültigkeit des IMA bestreite. Die Kläger könnten die bestehenden vertraglichen Vereinbarungen mit der Beklagten ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist auflösen. Die Beklagte habe im Übrigen seit Bekanntwerden der Machenschaften der Nebenintervenientin nie einen Zweifel darüber gelassen, dass sie das IMA nicht anerkenne. Es könne daher nicht gesagt werden, für die Kläger würde eine Ungewissheit darüber bestehen, ob sich die Beklagte weiterhin weigern werde, sämtliche Vertragsbestimmungen der IMA zu erfüllen (act. 10 Rz. 127). 2.6.1.2. Rechtliches Auf Klagen betreffend Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses wird nur eingetreten, wenn ein rechtliches Interesse an der Feststellung besteht (§ 59 ZPO/ZH). Als Rechtsschutzinteresse ist ein rechtliches, d. h. rechtserhebliches Interesse an der gerichtlichen Feststellung eines Rechts oder Rechtsverhältnisses vorausgesetzt. Es ist unter folgenden Voraussetzungen gegeben: 1. Ungewissheit, Unsicherheit oder Gefährdung der Rechtsstellung des Klägers, 2. Unzumutbarkeit der Fortdauer dieser Rechtsungewissheit und 3. Unmöglichkeit der Behebung der Ungewissheit auf andere Weise, insbesondere nicht durch Leistungsoder Gestaltungsklage. Wenn eine Leistungsklage möglich ist, ist die Feststel-

- 29 lungsklage aber ausnahmsweise zulässig zur Feststellung des Rechtsverhältnisses für die Zukunft, wenn nur Teilleistungen fällig sind. Ein rechtliches Interesse liegt vor, wenn die gerichtliche Feststellung erforderlich ist, um eine Ungewissheit zu beseitigen, durch welche der Kläger in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit behindert ist. Die Erhebung einer Feststellungsklage neben einer Leistungsklage ist zulässig, wenn nicht nur die fällige Leistung verlangt, sondern die Gültigkeit des ihr zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses auch für dessen künftige Abwicklung festgestellt werden soll. Fehlen die Voraussetzungen, so ist auf die Feststellungsklage nicht einzutreten (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 59 N 13, 19 u. 28). 2.6.1.3. Würdigung Im Zeitpunkt der Klageerhebung war die Rechtsstellung der Kläger ungewiss, da sie nicht wussten, ob sie ihren Standpunkt rechtlich durchsetzen können, wonach die Beklagte das IMA gegen sich gelten lassen muss. Nicht entscheidend ist die Bestreitung des Anspruchs durch die Beklagte, könnte doch ansonsten nie eine Feststellungsklage erhoben werden, da es nur zu einer solchen kommt, wenn die Gegenseite nicht bereit ist, den Anspruch zu anerkennen. Die Kläger waren sodann in ihrer wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit behindert, da es ihnen angesichts des bei der Beklagten angelegten Millionenvermögens nicht zumutbar war, die gerichtliche Klärung der Frage, ob die Beklagte das IMA gegen sich gelten zu lassen hat, weiter aufzuschieben bzw. dieses vorzeitig zu kündigen und damit der ihrer Ansicht nach geschuldeten Rendite verlustig zu gehen. Das Fortdauern dieser Rechtsungewissheit war für die Kläger somit unzumutbar. Schliesslich konnten sie zum Zeitpunkt der Klageeinleitung mangels Fälligkeit ihres behaupteten Anspruchs aus dem IMA auch keine Leistungsklage erheben. Damit ist die Zulässigkeit der Feststellungsklage zu bejahen. Ebenso sind die Feststellungsbegehren 1.2 und 1.4 gemäss Replik zulässig, da in jenem Zeitpunkt erst die Zahlung für das erste Investitionsjahr fällig war und es um die Feststellung des Rechtsverhältnisses für die Zukunft ging.

- 30 - 2.6.2. Vorbehalte 2.6.2.1. Parteistandpunkte Betreffend die Klageänderungs- und Nachklagevorbehalte gemäss Rechtsbegehren 4 der Replik führen die Kläger aus, falls das Verfahren am 13. September 2009 noch nicht rechtskräftig abgeschlossen sein sollte, dürften die Kläger die Feststellungsbegehren in Leistungsbegehren umwandeln. Falls das Verfahren bis zum 31. Dezember 2009 nicht rechtskräftig abgeschlossen sei, hätten die Kläger das Recht, sich ihre Guthaben gemäss den Haupt- und Eventualforderungsbegehren an eine noch zu bezeichnende Zahl- oder Depotstelle leisten zu lassen. Diese Klageänderungsvorbehalte würden bereits jetzt angebracht. Der generelle Nachklagevorbehalt decke den Fall ab, dass noch mehr Vermögensdelikte der Nebenintervenientin (oder von anderen Mitarbeitern der Beklagten) zum Vorschein kommen sollten (act. 27 Rz. 185 f.). Die Beklagte macht geltend, für Rechtsbegehren 4 der Replik gebe es kein Rechtschutzinteresse. Das Gericht habe von keinen Klageänderungs- oder Nachklagevorbehalten der Kläger Vormerk zu nehmen. Klageänderungen seien entweder zulässig oder unzulässig, sie würden nicht von irgendwelchen Vorbehalten abhängen (act. 47 Rz. 42; act. 71 Rz. 26). 2.6.2.2. Rechtliches Nach der Dispositionsmaxime kann sich der Kläger damit begnügen, einen nicht individualisierten Teilbetrag einer grösseren Gesamtforderung als sog. Teilklage geltend zu machen. Alsdann kann im Dispositiv nicht der ganze Anspruch zugesprochen oder abgewiesen werden. Die materielle Rechtskraft des Urteils erstreckt sich nur auf den eingeklagten Teil. Der Vorbehalt einer Nachklage ist deshalb grundsätzlich nicht erforderlich, im einzelnen Fall aber zwecks Vermeidung von Unklarheit, ob auf den Rechtsanspruch verzichtet wird, empfehlenswert (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 54 N 17).

- 31 - 2.6.2.3. Würdigung Die Rechtsbegehren 4.1 und 4.2 der Replik sowie 4.1 der klägerischen Stellungnahme zu den neuen Behauptungen und Beilagen der Duplik erweisen sich nach den entsprechenden Klageänderungen als gegenstandslos und brauchen nicht geprüft zu werden. Sie sind als gegenstandslos geworden erledigt abzuschreiben. Die Rechtsbegehren 4.3 der Replik bzw. 4.2 der klägerischen Stellungnahme zu den neuen Behauptungen und Beilagen der Duplik umfassen sodann einen generellen Nachklagevorbehalt, ohne dass die Kläger ausführen würden, von welcher Gesamtforderung sie nur einen Teilbetrag eingeklagt hätten. Damit sind sie abzuweisen. 2.7. Noven 2.7.1. Parteistandpunkte Die Beklagte macht geltend, die act. 53, 55, 62 und 68 enthielten wiederholt und in unzulässiger Weise völlig neue Tatsachenbehauptungen und Bestreitungen. Auf diese weist sie im Einzelnen hin (act. 71 Rz. 28 ff.). Die Kläger bestreiten dies (act. 73 Rz. 4 ff.). 2.7.2. Rechtliches Gemäss § 114 ZPO/ZH sind die Parteien mit Anträgen zur Sache, Tatsachenbehauptungen, Einreden und Bestreitungen ausgeschlossen, die sie in ihrer letzten Rechtsschrift nicht vorgebracht haben. Die letzte Rechtsschrift der Kläger war die Replik, diejenige der Beklagten die Duplik (Beschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 8. Oktober 2008, Kass.-Nr. AA070172, E. II.13.a). Die Ausnahmen von § 115 ZPO/ZH sind eng auszulegen; im Zweifel darf auf ein Novum nicht mehr eingetreten werden (Frank/Sträuli/ Messmer, a.a.O., § 115 N 1). Ausgenommen von § 114 ZPO/ZH sind gemäss § 115 Ziff. 2 ZPO/ZH u.a. Behauptungen, die durch neu eingereichte Urkunden sofort bewiesen werden können. Gemäss dieser Bestimmung bleibt das Verschulden einer Partei an der Säumnis unberücksichtigt, wenn der Prozess keine Verzögerung erfährt. Eine neu

- 32 eingereichte Urkunde ist zu berücksichtigen, wenn dadurch eine klare Rechtslage geschaffen wird oder erhebliche Gegenbehauptungen des Gegners ohne weiteres Beweisverfahren widerlegt werden können (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 115 N 8). Unstatthaft sind Verzögerungen des Prozesses wegen neuen Beweiserhebungen bzw. Sachverhaltsermittlungen (Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 16. November 2004, Kass.-Nr. AA040128, E. II.2.3.2). Die Vorschrift stellt für die Zulässigkeit von Noven einzig auf die Liquidität, d.h. sofortige Beweisbarkeit, der neuen Vorbringen und damit auf den Umstand ab, dass deren nachträgliche Berücksichtigung wegen der Entbehrlichkeit beweismässiger Weiterungen zu keiner Verfahrensverzögerung führt (Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 15. Januar 2010, Kass.-Nr. AA090146, E. II.3.3.3.c). 2.7.3. Würdigung Mit Verfügung vom 24. Juni 2009 wurde den Klägern Frist angesetzt, um zu den Beilagen der Duplik Stellung zu nehmen (Prot. S. 28). Mit Eingabe vom 2. November 2009 nahmen die Kläger Stellung zu den neuen Behauptungen und Beilagen der Duplik (act. 62). Auf die Frage von unzulässigen Noven ist – soweit erforderlich und relevant – bei den jeweiligen Behauptungen zurückzukommen. 2.8. Sistierung der Schadenersatzbegehren 2.8.1. Parteistandpunkte Die Kläger stellen mit ihrer Stellungnahme zu den neuen Behauptungen und Beilagen der Duplik folgende Anträge (act. 62 S. 5): "1. Es sei die Behandlung der Schadenersatzbegehren gemäss den Rechtsbegehren 3.1. und 3.2. im vorliegenden Verfahren zu einem späteren, gerichtlich zu bestimmenden Zeitpunkt vorzunehmen und bis dann zu sistieren; 2. Es sei den Klägern nach Wiederaufnahme des gemäss dem prozessualen Antrag Ziff. 1 sistierten Verfahrens eine Frist von zwei Monaten anzusetzen, um das Quantum mit Bezug auf die Schadenersatzbegehren gemäss den Rechtsbegehren 3.1. und 3.2. definitiv zu bestimmen und zu begründen; 3. Eventualiter: Es sei den Klägern nach Herausgabe der von den Klägern bei der Beklagten deponierten Vermögenswerte per 31. Dezember 2009 eine Frist von zwei Monaten anzusetzen, um das Quantum mit Bezug auf die Schadenersatzbegehren gemäss Rechtsbegehren 3.1. und 3.2. definitiv zu bestimmen und zu begründen."

- 33 - Die Kläger führen dazu aus, die prozessualen Anträge würden aus prozessökonomischen Gründen gestellt: Es sei sinnvoll und angezeigt, dass zuerst über die Forderungsklagen aus Vertrag (Rechtsbegehren 1.1, 1.2, 1.3, 1.4) und dann – falls noch notwendig – über die Forderungsklagen auf Rückerstattung (Rechtsbegehren 2.1, 2.2) geurteilt werde. Erst danach – im Falle einer Abweisung dieser zwei Forderungsklagen – wären die Rechtsbegehren 3.1 und 3.2 auf Schadenersatz zu behandeln. Da das Quantum der beiden Forderungsklagen im Gegensatz zum mit den Rechtsbegehren 3.1 und 3.2 eingeklagten Schadenersatz relativ einfach zu berechnen sei, rechtfertige es sich, gestützt auf § 116 ZPO/ZH das Prozessthema zu beschränken und die Behandlung dieser Rechtsbegehren zeitlich hintan zu stellen. Die Beschränkung des Prozessthemas rechtfertige sich auch aus einem zweiten Grund: Erst nach Herausgabe der von ihnen bei der Beklagten deponierten Vermögenswerte per 31. Dezember 2009 zufolge Kündigung würden sie in der Lage sein, das Quantum der Schadenersatzbegehren gemäss Rechtsbegehren 3.1 und 3.2 definitiv zu bestimmen und zu begründen. Sollte das Gericht der beantragten Beschränkung des Prozessthemas nicht zustimmen wollen, sei den Klägern die gemäss dem prozessualen Antrag Ziff. 3 genannte Frist zu gewähren, um das Quantum der Schadenersatzbegehren gemäss den Rechtsbegehren 3.1 und 3.2 definitiv zu bestimmen und zu begründen (act. 62 Rz. 6). Die Beklagte erklärt, sie widersetze sich diesen Anträgen, mit welchen die Kläger zu kaschieren versuchten, dass sie überstürzt und verfrüht diesen Prozess anhängig gemacht hätten (act. 71 Rz. 27). 2.8.2. Rechtliches Gemäss § 53a Abs. 1 ZPO/ZH kann das Verfahren aus zureichenden Gründen eingestellt werden. § 116 ZPO/ZH ermöglicht dem Gericht, das Hauptverfahren zunächst auf einzelne Fragen zu beschränken, wenn anzunehmen ist, der Prozess lasse sich dadurch vereinfachen.

- 34 - 2.8.3. Würdigung Eine Sistierung von einzelnen Rechtsbegehren ist nicht vorgesehen. Auch eine Beschränkung des Hauptverfahrens gemäss § 116 ZPO/ZH kommt hier nicht in Frage, da dieses mit der Duplik grundsätzlich abgeschlossen war. Sodann ist nicht ersichtlich, weshalb den Klägern die Möglichkeit zur definitiven Bestimmung des Quantums der Schadenersatzbegehren 3.1 und 3.2 einzuräumen wäre, nachdem sie einen Schadenersatzbetrag in gerichtlich zu bestimmender Höhe zuzüglich genau bezifferter Beträge in Begehren 3.2 fordern und sie in ihren Rechtsschriften bereits die Möglichkeit hatten, ihre Begehren zu begründen. Der Antrag der Kläger ist damit abzuweisen. 2.9. Adresse des Klägers 1 Gemäss dem unbestritten gebliebenen Hinweis der Beklagten und den Angaben der Kläger war die Adresse des Klägers 1 im Rubrum von "…" in "…" zu ändern (act. 10 Rz. 85; act. 32 S. 1; act. 47 Rz. 24). 2.10. Einreichung des Originals des IMA (act. 54/216) durch die Kläger 2.10.1. Parteistandpunkte Die Kläger reichten mit der Klage Kopien der IMA vom 12. März 2007 ein (act. 3/4; act. 3/19). Mit Eingabe vom 15. Dezember 2008 verlangt die Beklagte, die Kläger seien in Anwendung von § 134 ZPO/ZH vor Ansetzung der Frist zur Einreichung der Duplik aufzufordern, das Original des IMA vom 12. März 2007 einzureichen. Dies erscheine auch im Lichte der Prozessökonomie als zulässig und geboten, damit die Beklagte im Rahmen der Duplik dazu Stellung nehmen könne. Auch dürfe angenommen werden, dass sich durch die Vorlage des Originals des IMA vom 12. März 2007 ein weitläufiges Beweisverfahren erübrigen werde (act. 25 Rz. 4). Die Kläger erklären mit Eingabe vom 12. Januar 2009, sie hätten gesetzeskonform im Hauptverfahren Kopien des IMA eingereicht und würden für das Beweisverfahren auf gerichtliche Anordnung hin die Einreichung der Originale offerieren.

- 35 - Dieses Vorgehen sei gewählt worden, um die Originale nicht einfach aus der Hand zu geben bzw. zu riskieren, dass solche Unterlagen abhanden kommen könnten. Einer Aufforderung der Beklagten auf Vorlage von Beweismitteln hätten die Kläger nicht nachzukommen, schon gar nicht von Originalen. Die Kläger müssten solches erst auf gerichtliche Aufforderung hin tun, und das hätten sie offeriert. Die Beklagte habe nicht substantiiert, weshalb sie das Original der IMA für die Erarbeitung der Duplik benötige, und sie substantiiere auch mit keinem Wort, weshalb sich durch die Vorlage der Originale ein weitläufiges Beweisverfahren erübrigen sollte (act. 32 Rz. 7 ff.). Auf die entsprechende gerichtliche Aufforderung hin (Prot. S. 13 f.) führen die Kläger mit Eingabe vom 6. Februar 2009 aus, dass sie über keine Originale der IMA vom 12. März 2007 (act. 3/4 und 3/19) verfügen würden. Der Kläger 1 habe am 12. März 2007 act. 3/4 und act. 3/19 unterzeichnet. Beide Dokumente habe er gleichentags an die Nebenintervenientin senden lassen, act. 3/4 per Post und act. 3/19 gescannt per E-Mail. Die Nebenintervenientin habe ihm act. 3/19 unterzeichnet durch sie und H._____ am 12. März 2007 wieder gescannt per E-Mail zukommen lassen. Die Nebenintervenientin habe zuvor offenbar auch die handschriftliche Korrektur des Beginns des ersten Investitionsjahrs ("13 March") in Absatz 5.1. von act. 3/19 angebracht. Das seitens der Beklagten durch die Nebenintervenientin und H._____ unterzeichnete act. 3/4 habe der Kläger 1 von der Nebenintervenientin an einem späteren Datum als Kopie des Originals erhalten. Die Originale von act. 3/4 und act. 3/19 habe die Nebenintervenientin als Bankdokumente bei der Beklagten aufbewahrt. Die Kläger stellen in diesem Zusammenhang ein Wiedererwägungsgesuch mit dem Antrag, es sei der letzte Satz in Ziff. 2 des Dispositivs des Beschlusses, mit dem sie zur Einreichung der Originale der IMA vom 12. März 2007 aufgefordert worden waren ("Bei Säumnis würde act. 3/4 aus dem Recht gewiesen"), ersatzlos zu streichen. Zur Begründung führen sie an, die angedrohte Versäumnisfolge sei zu weitgehend bzw. zu schwerwiegend (act. 37 Rz. 1 ff.). Mit der Duplik erklärt die Beklagte, spätestens als sie die Vorlage des Originals des IMA verlangt habe, hätten die Kläger damit rechnen müssen, dass sie das Original vorzulegen haben würden. Es sei anzunehmen, dass sie schon damals

- 36 gewusst hätten (wenn nicht schon bei Klageeinleitung), dass sie über kein Original verfügten, oder zumindest hätten sie unter diesen Umständen Anlass gehabt, den Verbleib des Originals herauszufinden. Stattdessen hätten sie in ihrer Stellungahme vom 12. Januar 2009 das Gericht und die Beklagte glauben gemacht, sie verfügten über ein Original – offenkundig hätten sie darauf spekuliert, das Editionsbegehren würde abgewiesen. Die Kläger seien mit Beschluss vom 17. Januar 2009 aufgefordert worden, die Originale von act. 3/4 und act. 3/19 einzureichen, andernfalls, so die Androhung, act. 3/4 aus dem Recht gewiesen würde. Die Kläger seien säumig geblieben, weshalb androhungsgemäss zu verfahren sei. Gleiches müsse für act. 3/19 gelten, für welches Aktenstück die Androhung der Säumnisfolge bislang unterblieben sei (act. 47 Rz. 25). Mit Eingabe vom 28. Mai 2009 reichten die Kläger das Original der Urkunde gemäss act. 3/4 ein (act. 54/216) und erklären, anlässlich einer Besprechung mit ihrem Rechtsvertreter vom 27. Mai 2009 seien nochmals die gesamten Fallakten durchsucht worden. Dabei sei das Original aufgefunden worden, von welchem seinerzeit für die Klageschrift act. 3/4 angefertigt worden sei. Damit sei der im Wiedererwägungsgesuch vom 9. Februar 2009 gestellte Antrag gegenstandslos geworden (act. 53). Mit Eingabe vom 2. November 2009 präzisieren die Kläger, der Kläger 1 habe act. 54/216 per Post an die Beklagte geschickt, nachdem er bei dieser Version das Datum eingefügt und sie unterschrieben habe. Die durch die Nebenintervenientin handelnde Beklagte habe das durch die Nebenintervenientin und H._____ unterzeichnete Original anschliessend per Post an den Kläger 1 retourniert. Auf act. 3/19 sei das Datum vereinbarungsgemäss durch die Nebenintervenientin eingefügt worden, nachdem sie diese Version vom Kläger 1 unterzeichnet per E-Mail erhalten habe (act. 62 Rz. 10). Die Beklagte entgegnet hierzu mit Eingabe vom 1. März 2010, die Kläger könnten das Original des IMA vom 12. März 2007 nicht nachreichen. Die Kläger seien säumig geblieben, weshalb androhungsgemäss zu verfahren und act. 3/4 aus dem Recht zu weisen sei. Gleiches müsse für act. 3/19 und act. 54/216 gelten, für welche die Androhung der Säumnisfolge bislang unterblieben sei. Wer auf eine gerichtliche Aufforderung hin das Original nicht vorlege, habe das Beweismittel verwirkt. Die Beklagte würde vorsorglich bestreiten, dass es sich bei act. 54/216

- 37 tatsächlich um das Original des IMA vom 12. März 2007 gemäss act. 3/4 handle. Schliesslich sei act. 54/216 offenkundig unvollständig, indem es die AGB ("Terms und Conditions") nicht enthalte. Das "Original" sei damit auch vor diesem Hintergrund aus dem Recht zu weisen. Dies gelte auch für die angeblichen Fotokopien (act. 71 Rz. 7 ff.). 2.10.2. Rechtliches Gemäss § 113 ZPO/ZH sollen Beweismittel schon im Hauptverfahren vorgelegt oder bezeichnet werden. Dabei handelt es sich indessen um eine blosse Ordnungsvorschrift (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., Rz. 18 zu § 113). Auf gerichtliche Anordnung hin hat eine Partei die sich in ihrem Gewahrsam befindlichen Urkunden einzureichen. Weigert sich die Partei, eine Urkunde vorzulegen, gibt sie über deren Verbleib keine Auskunft oder hat sie die Urkunde beseitigt, so würdigt das Gericht ihr Verhalten nach § 148 ZPO/ZH (§ 183 ZPO/ZH). Das Gericht kann die Edition aus Zweckmässigkeitsgründen (§ 134 Abs. 1 ZPO/ZH) oder zur Beweissicherung (§ 135 ZPO/ZH) auch schon im Hauptverfahren speziell anordnen. Grundsätzlich können Urkunden in Kopie eingereicht werden, wobei das Gericht die Vorlage des Originals oder einer amtlich beglaubigten Kopie verlangen kann (§ 185 Abs. 1 ZPO/ZH). Im Streitfall ist es Sache der richterlichen Beweiswürdigung, ob auf die Kopie abgestellt werden kann oder die Vorlage des Originals oder einer beglaubigten Abschrift verlangt werden muss, weil eine Verfälschung nicht ausgeschlossen ist oder es auf Einzelheiten besonders ankommt (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 185 Rz. 1). Schliesslich besagt § 186 Abs. 1 ZPO/ZH, dass jede Urkunde vollständig vorgelegt werden muss. Bezieht sich eine Urkunde auf andere Urkunden, wie Nebenverträge oder Rechnungsbeilagen, sind auch diese einzureichen. Dieser Vorschrift kommt allerdings ebenfalls lediglich Ordnungscharakter zu (ErgBd. Frank zu Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2000, § 186 Rz. 1). Wo das Gesetz die Folgen der Versäumnis einer Frist nicht festsetzt, bestimmt sie das Gericht (§ 196 GVG/ZH). Die Androhung der Versäumnisfolgen im einzelnen Fall stellt einen Akt der Prozessleitung dar, der als solcher von der Rechtskraft nicht erfasst wird. Deshalb ist der Richter an die einmal ausgesprochene Andro-

- 38 hung nicht gebunden. Er kann von sich aus oder auf Antrag einer Partei die erlassene Androhung jederzeit in Wiedererwägung ziehen und sie aufgrund veränderter Anschauung widerrufen oder durch eine andere ersetzen. Für alle Fälle, in denen der Richter die Versäumnisfolgen festlegen darf, stellt § 196 GVG/ZH den Grundsatz auf, dass die Androhung nicht weitergehen darf, als der ordentliche Fortgang des Prozesses es erfordert. Die Folgen der Fristversäumnis dürfen deshalb nicht strenger angesetzt werden, als der Zweck der Fristansetzung es erfordert (Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, § 196 N 7 und 13). 2.10.3. Würdigung Die Einreichung des Originals des IMA vom 12. März 2007 war mit der Begründung angeordnet worden, dass ein allfälliger Vorhalt des Originaldokuments im Rahmen der Befragung der Nebenintervenientin, welche die Aussage verweigert hatte (Prot. S. 22 ff.), authentischer durchgeführt werden kann. Weiter wurde festgehalten, dass kein Grund bestehe, der Beklagten bis zur Einreichung dieser Originale die Frist zur Erstattung der Duplik abzunehmen (act. 34 S. 5). Mit den Klägern ist denn auch davon auszugehen, dass die Beklagte nicht darlegt, weshalb sie das Original der IMA für die Erarbeitung der Duplik benötigt hätte und sich durch die Vorlage der Originale ein weitläufiges Beweisverfahren hätte erübrigen sollen. Die Beklagte bestreitet zwar mit dem Hinweis auf die widersprüchlichen Ausführungen der Kläger bzw. mangels einer klägerischen Erklärung, wie die Kläger nun doch in den Besitz des Originals gekommen sein sollen, dass es sich bei der Urkunde gemäss act. 54/216 um das Original der Urkunde gemäss act. 3/4 handelt. Ein Vergleich der beiden Dokumente ergibt aber, dass es sich bei der Urkunde gemäss act. 3/4 um eine Kopie der Urkunde gemäss act. 54/216 handelt, da die handschriftlich eingefügten Teile exakt übereinstimmen. Damit ist es für den Prozessfortgang nicht erforderlich, die Kopie (act. 3/4) des Originals (act. 54/216) aus dem Recht zu weisen. Die Säumnisfolge (Satz 2) in Dispositiv Ziff. 2 des Beschlusses vom 17. Januar 2009 ist in Wiedererwägung zu ziehen und mangels Relevanz aufzuheben. Betreffend act. 3/19 und 54/216 ist eine Ausweisung aus

- 39 dem Recht bereits aufgrund der fehlenden Androhung nicht angezeigt. Auf die widersprüchlichen Aussagen der Kläger betreffend den (Nicht-)Erhalt eines Originals eines IMA vom 12. März 2007 von der Beklagten sowie den Umstand, dass es sich bei der Urkunde gemäss act. 3/19 eventuell um eine Fälschung handelt, ist im Rahmen der Beweiswürdigung einzugehen (vgl. Ziff. 3.2.1.2.3. hiernach). Auch wegen einer allfälligen Unvollständigkeit sind die Urkunden gemäss act. 3/4, act. 3/19 und act. 54/216 nicht aus dem Recht zu weisen, da es sich bei § 186 ZPO/ZH wie erwähnt um eine Ordnungsvorschrift handelt. 2.11. Bedeutung des Strafurteils gegen die Nebenintervenientin 2.11.1. Parteistandpunkte Mit Eingabe vom 4. Dezember 2012 reichte die Beklagte das Strafurteil des Bezirksgerichts Zürich gegen die Nebenintervenientin vom 1. November 2012 als Novum ein, mit welchem die Nebenintervenientin u.a. der mehrfachen Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB schuldig gesprochen wurde (act. 137; act. 138). Sie macht geltend, nachdem der dem Strafurteil zugrunde liegende Sachverhalt derselbe wie im vorliegende Verfahren sei, solle der Zivilrichter nicht ohne Not von der Auffassung des Strafrichters abweichen. Es könne naturgemäss nur eine Richtlinie für die Entscheidung der Richter geben, wenn es um die Beurteilung ein und desselben Sachverhalts gehe: die Erforschung der materiellen Wahrheit (act. 137 Rz. 6 ff.). Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich bestätige den Standpunkt der Beklagten (act. 137 Rz. 9 ff.). Die Kläger erklären dazu, die Beklagte halte einerseits fest, dass es sich bei dem H._____ in der Einvernahme vom 8. September 2008 vorgelegten IMA vom 12. März 2007 nicht um das angebliche Original gemäss act. 54/216 handle, versuche aber andererseits, die Ausführungen im besagten, nicht rechtskräftigen Strafurteil als Feststellungen zu act. 54/216 umzudeuten (act. 142 Rz. 2 f.). Es gelte im Übrigen die Unabhängigkeit des Zivilrichters (act. 142 Rz. 4 ff.).

- 40 - 2.11.2. Rechtliches Gemäss Art. 53 Abs. 1 OR ist das Zivilgericht bei der Beurteilung der Schuld oder Nichtschuld, Urteilsfähigkeit oder Urteilsunfähigkeit an die Bestimmungen über strafrechtliche Zurechnungsfähigkeit oder an eine Freisprechung durch das Strafgericht nicht gebunden. Ebenso ist das strafgerichtliche Erkenntnis mit Bezug auf die Beurteilung der Schuld und die Bestimmung des Schadens für den Zivilrichter nicht verbindlich (Art. 53 Abs. 2 OR). Diese etwas unklare Vorschrift regelt ihrem Wortlaut nach, an was der Zivilrichter nicht gebunden ist, ohne zu präzisieren, ob die Aufzählung in Abs. 1 und 2 abschliessend oder analog auch auf andere, nicht aufgeführte Fragen anwendbar ist. Heute gilt die Auslegung, dass für sämtliche kantonalen Zivilprozessordnungen zwingend ist, was Art. 53 OR ausdrücklich erwähnt bzw. dass insoweit der Zivilrichter nicht gebunden sein darf. Was Art. 53 OR nicht regelt, bleibt der Zuständigkeit des kantonalen Prozessrechts vorbehalten (Brehm, in: BK OR, Bd. VI/1/3/1, Allgemeine Bestimmungen, Die Entstehung durch unerlaubte Handlung, Art. 41-61 OR, 3. Aufl., Bern 2006, Art. 53 N 3 ff.). Das Stillschweigen von Art. 53 OR bezüglich Tatbestands- bzw. Sachverhaltsfragen lässt somit auch die kantonalen Gesetze (bzw. Rechtsprechungen) darüber entscheiden, ob der Zivilrichter an die tatsächlichen Feststellungen des Strafrichters gebunden ist (Brehm, a.a.O., Art. 54 N 24a). Auch mangels einer solchen kantonalrechtlichen Bindung stützt sich die zivilrechtliche Gerichtspraxis oft auf den Strafrichter ab, weil dessen Feststellungen und Erwägungen mit jenen des Zivilrichters in der Regel übereinstimmen und er meistens zeitlich näher zum Tatbestand steht, so dass seine Abklärungen oft zuverlässiger sind als das spätere Beweisverfahren vor dem Zivilrichter. In diesem Sinne kann sich der Zivilrichter bei seiner eigenen Würdigung an die Auffassung des Strafrichters anlehnen, wenn sich dies als zweckmässig erweist. Die Auffassung, dass der Zivilrichter nicht ohne Not oder zureichende bzw. sehr gewichtige Gründe vom Strafurteil abweichen darf, ist indessen abzulehnen (vgl. Brehm, a.a.O., Art. 54 OR N 30 ff.). Dem Gut der (dadurch in Einzelfällen tangierten) Rechtssicherheit sind die Unabhängigkeit des Zivilrichters sowie die Parteirechte im Zivilprozess gegenüber zu stellen, welche sogleich im Zusammenhang mit der Ausei-

- 41 nandersetzung einer älteren Praxis des Obergerichts des Kantons Zürich (ZR 38 Nr. 1) zu erläutern sind. Nach dieser Praxis, die in ZR 65 Nr. 113 ohne genauere Prüfung der Frage übernommen wurde, wird aus allgemeinen Grundsätzen des zürcherischen Prozessrechts hergeleitet, eine Bindung des Zivilrichters an ein strafrechtliches Erkenntnis bestehe im Kanton Zürich insoweit, als die Rechtskraft des Strafurteils reiche. Der Zivilrichter sei an die tatsächlichen Feststellungen des Strafrichters gebunden, soweit sie notwendige Voraussetzungen der im Dispositiv ausgesprochenen Verurteilung bilden würden. Dazu gehöre, dass der Verurteilte die ihm im Dispositiv zur Last gelegte Handlung oder Unterlassung begangen habe, und dass dies widerrechtlich sei. Diese Praxis wurde 1979 von der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich mit überzeugenden Argumenten in Frage gestellt: Die bisher vom Obergericht vertretene Auffassung könne sich nicht auf ausdrückliche Gesetzesbestimmungen abstützen, was hier, wo es um die Einschränkung der Entscheidungsfreiheit des Zivilrichters gehe, wohl verlangt werden müsste. Die Nichtbindung des Zivilrichters durch Strafurteile sei schon deshalb zu befürworten, weil an einem Strafverfahren in der Regel nur eine der beiden am Zivilprozess beteiligten Parteien teilnehme und die gesetzlich vorgesehenen Einflussmöglichkeiten des Geschädigten auf den Gang des Strafverfahrens, insbesondere der Beweisabnahme, gering seien und keinen Vergleich mit dem Zivilprozess aushalten würden, wie denn der Strafprozess überhaupt von völlig anderen Grundsätzen beherrscht sei. Jedenfalls würde es gegen fundamentale Rechtsprinzipien verstossen, wenn es dem Zivilrichter nicht freigestellt wäre, aufgrund neuer Parteivorbringen und eigener Beweiserhebung allenfalls einen bestimmten Sachverhalt und die damit zusammenhängende Frage der Widerrechtlichkeit anders zu beurteilen, als dies der Strafrichter getan habe. An der erwähnten älteren zürcherischen Praxis ist somit nicht festzuhalten und eine entsprechende kantonale Bindung des Zivilrichters ist zu verneinen (vgl. auch Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 191 ZPO N. 3, mit zahlreichen Hinweisen).

- 42 - 2.11.3. Würdigung Ob die beklagtische Auffassung zutrifft, wonach dem Strafrichter im Allgemeinen mehr und tauglichere Mittel zur Verfügung stehen, um einen Tatbestand festzustellen (act. 137 Rz. 8), kann dahin gestellt bleiben; im Strafurteil gegen die Nebenintervenientin vom 1. November 2012 wurde von solchen jedenfalls kein Gebrauch gemacht. Vielmehr wurde der für das vorliegende Verfahren relevante Sachverhalt auf drei Seiten erstellt, wobei zur Hauptsache die Aussagen von H._____ und (mittels Verweis) jene der Nebenintervenientin gewürdigt wurden (act. 138 S. 110 f. und 104). Die Protokolle der massgebenden entsprechenden Einvernahmen im Strafverfahren werden im vorliegenden Verfahren in Form von Urkunden als Beweismittel offeriert und mitgewürdigt. Damit ist klar, dass dem genannten Argument, der Strafrichter stehe näher zum Tatbestand, vorliegend keine Bedeutung zukommt. Nach dem Gesagten schaffen die Feststellungen im Strafurteil des Bezirksgerichts Zürich vom 1. November 2012 aber ohnehin kein Präjudiz für das vorliegende Verfahren. Der durch die Beklagte erwähnte Umstand, dass im Strafverfahren die Offizialmaxime gilt, ändert daran nichts. Das erkennende Gericht hat die ihm form- und fristgemäss angebotenen Beweismittel frei zu würdigen. Das Ergebnis dieser Beweiswürdigung kann naturgemäss von jener des Strafgerichts abweichen. Ob das besagte Strafurteil gegen die Nebenintervenientin vom 1. November 2012 inzwischen rechtskräftig ist, muss demnach nicht geklärt werden. 3. Materielles 3.1. Anwendbares Recht Unbestritten ist (act. 1 Rz. 8; act. 10 Rz. 91), dass die vorliegende Streitigkeit gemäss der Rechtswahl der Parteien dem schweizerischen materiellen Recht untersteht (Art. 116 IPRG; Art. 33 der General Conditions and Custody Account Regulations der Beklagten). Demnach ist schweizerisches Recht anzuwenden.

- 43 - 3.2. Vertragliche Ansprüche aus dem IMA 3.2.1. Zustandekommen 3.2.1.1. Vorbemerkung Die Kläger stellen sich auf den Standpunkt, das IMA vom 12. März 2007 sei namens und mit Wirkung für die Beklagte von der Nebenintervenientin und H._____ abgeschlossen worden, welche damals kollektivzeichnungsberechtigt waren für die Beklagte. Die Beklagte bestreitet, durch das IMA gebunden zu sein und macht geltend, die Unterschrift von H._____ sei gefälscht bzw. missbraucht worden. Zudem seien die Kläger nicht gutgläubig. Keine Ansprüche leiten die Kläger aus dem IMA vom 6. Februar 2007 (act. 38/210; act. 3/18) ab. Auf dieses ist somit mangels Relevanz nicht weiter einzugehen. In einem ersten Schritt ist somit die Frage zu beantworten, ob neben der Nebenintervenientin auch H._____ das IMA vom 12. März 2007 namens der Beklagten unterzeichnet hat. Falls die erste Frage bejaht wird, ist zu klären, ob sie dies auch mit Wirkung für die Beklagte getan haben. 3.2.1.2. Unterzeichnung des IMA vom 12. März 2007 namens der Beklagten 3.2.1.2.1. Parteibehauptungen Die Kläger machen in der Klagebegründung geltend, nach Austausch diverser E- Mails zwischen der Nebenintervenientin und J._____ – das ist der Kläger 1 im Parallelverfahren HG080025 sowie ein Geschäftspartner und Freund des Klägers 1 – habe die Beklagte dem Kläger 1 mit Schreiben vom 31. Januar 2007 das IMA für das Konto Nr. 3 "A._____" zur Unterzeichnung zugesandt, wobei das Dokument seitens der Beklagten bereits durch H._____ und die Nebenintervenientin unterzeichnet gewesen sei (act. 1 Rz. 23). Der Kläger 1 habe das IMA seinerseits unterzeichnet, wobei er in Ziff. 5.1. das Datum vom 28. Februar 2007 auf den 13. März 2007 abgeändert habe, und das Agreement an die Beklagte zurückgesandt (act. 1 Rz. 24).

- 44 - Die Beklagte führt in der Klageantwort aus, das IMA vom 12. März 2007 (act. 3/19) sei, wenn überhaupt, nur von der Nebenintervenientin unterschrieben; die angeblich von H._____ stammende Zweitunterschrift auf Seite fünf sei gefälscht. Auch trügen die einzelnen Seiten des Dokuments keine Initialen, die von H._____ stammen würden. H._____ habe keine Kenntnis von diesem Agreement. Die Nebenintervenientin habe die Unterschrift und die Initialen ihres Arbeitskollegen gefälscht. In einer solchen Situation liege keine rechtlich verbindliche Erklärung vor (act. 10 Rz. 5 f., 27, 41). In der Replik bestreiten die Kläger, dass die Unterschriften nicht alle von H._____ stammten und er nicht gewusst habe, was er unterschrieben habe (act. 27 Rz. 92). Sie stellen sich auf den Standpunkt, dass H._____ die IMA resp. deren Inhalt gekannt habe und im Bewusstsein über deren Inhalt unterzeichnet habe (act. 27 Rz. 95). Mit der Duplik führt die Beklagte aus, die Kläger reichten zwei Versionen des angeblich abgeschlossenen IMA vom 12. März 2007 ein (act. 3/4 und 3/19), könnten aber kein Original, unterzeichnet von beiden Parteien, vorlegen. Sodann stammten die Unterschriften in beiden Versionen nicht von H._____. Betreffend act. 3/4 sei seine richtige Unterschrift, vermutlich durch die Nebenintervenientin, missbraucht worden; die Nebenintervenientin habe ihn offenbar andere Dokumente unterzeichnen lassen, um anschliessend eines seiner Unterschriftenblätter an einen anderen Vertrag anzuheften. Betreffend act. 3/19 sei seine Unterschrift gefälscht worden (act. 3/19; vertauscht in act. 47 Rz. 125). In beiden Fällen würden die Initialen nicht von ihm stammen. H._____ seien andere Verträge mit "performance targets" unterbreitet worden. Diese habe er unterzeichnet, weil ein Performance-Ziel nicht einer garantierten Rendite entspreche (act. 47 Rz. 86 f. u. 324). Die Kläger führen in der Stellungnahme zur Duplik im Wesentlichen aus, act. 54/216 sei das Original des IMA vom 12. März 2007 (act. 62 Rz. 9). In act. 3/4 bzw. act. 54/216 sei das Datum vom Kläger 1 eingefügt worden. Bei act. 3/19 sei das Datum vereinbarungsgemäss von der Nebenintervenientin eingefügt worden, nachdem sie diese Version vom Kläger 1 unterzeichnet per E-Mail erhalten habe (act. 62 Rz. 10).

- 45 - 3.2.1.2.2. Rechtliches 3.2.1.2.2.1. Rechtsgeschäftliches Handeln für eine Aktiengesellschaft Juristische Personen handeln durch ihre Organe (vgl. Art. 55 ZGB). Gemäss Art. 718 Abs. 1 OR vertritt der Verwaltungsrat die Gesellschaft nach aussen. Dieser kann die Vertretung einem oder mehreren Mitgliedern (Delegierte) oder Dritten (Direktoren) übertragen (Art. 718 Abs. 2 OR) oder auch Prokuristen und andere Bevollmächtigte ernennen (Art. 721 OR), wobei er die gemeinsame Vertretung der Gesellschaft bzw. die Kollektiv-Prokura vorsehen kann (Art. 718a Abs. 2 OR und Art. 460 OR). "Andere Bevollmächtigte" im Sinne von Art. 721 OR bedeutet zunächst, dass der Verwaltungsrat Handlungsbevollmächtigte i.S.v. Art. 462 OR bestimmen kann, wobei diese im Handelsregister aber nicht eintragbar sind. Darüber hinaus erlaubt die Registerpraxis auch die Eintragung von Personen mit einem Zeichnungsrecht, ohne dass diese Personen explizit als Direktoren bezeichnet werden (Watter, in: BSK OR II, Art. 721 N 8). Zum Abschluss eines Vertrags ist die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich. Sie kann eine ausdrückliche oder stillschweigende sein (Art. 1 OR). Eine Willenserklärung besteht in der Mitteilung des Willens, dass ein Recht oder Rechtsgeschäft begründet, geändert oder beendet werden soll (Gauch/Schluep et al., OR AT Band I, 9. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, N 120), wobei diese Erklärung auch in schriftlicher Form erfolgen kann (Gauch/Schluep et al., a.a.O., N 183). Unterschreibt jemand eine nicht gelesene Urkunde, so kommt aufgrund der Vertrauenstheorie der Vertrag mit dem Inhalt der Urkunde zustande, wobei in diesem Fall u.U. die Anfechtung wegen Erklärungsirrtums möglich ist (Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 6. Aufl., Bern 2012, N 37.18). Bei Einzelhandlungen einer lediglich kollektivzeichnungsberechtigten Person kommt indessen kein vertraglicher Anspruch zustande. Immerhin kommt ein Schadenersatzanspruch des Dritten in Betracht, wenn für den Dritten nicht erkennbar ist, dass nur ein kollektivzeichnungsberechtigter Vertreter handelt, weil der Handelnde etwa die Unterschrift des zweiten Vertreters fälscht (Watter, in: BSK OR II, Art. 718a N 23; Watter, Die Verpflichtung der AG aus rechtsgeschäftlichem Handeln ihrer Stellvertreter, Prokuristen

- 46 und Organe, speziell bei sogenanntem "Missbrauch der Vertretungsmacht", Diss. Zürich 1985, N 96; BGE 105 II 289). Hier haftet der Geschäftsherr im Umfang des negativen Vertragsinteresses (BSK OR I-Watter, Art. 460 N 20). 3.2.1.2.2.2. Beweislast Nach der allgemeinen Regel gemäss Art. 8 ZGB hat grundsätzlich derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Rechtserzeugende (rechtsbegründende) Tatsachen hat zu beweisen, wer ein Recht oder Rechtsverhältnis geltend macht. Nach ständiger Praxis des Bundesgerichts ist die Frage der Beweislastverteilung gegenstandslos, wenn das Sachgericht in Würdigung von Beweisen zum Ergebnis gelangt, bestimmte Tatsachenbehauptungen seien bewiesen oder widerlegt (BGE 138 III 359 E. 6.3; BGE 130 III 591 E. 5.4; BGE 118 II 142 E. 3.a; BGE 114 II 289 E. 2a mit Hinweisen und Verweisen). In diesem Fall gibt es keine Folgen der Beweislosigkeit, welche von der einen oder anderen Partei zu tragen wären. 3.2.1.2.2.3. Grundsätze der Beweisabnahme und -würdigung In der Beweisantretungsschrift haben die Parteien gemäss § 137 ZPO/ZH sämtliche Beweismittel zu bezeichnen. Das gilt auch für die im Hauptverfahren bereits genannten Beweise, weil nur so klargestellt werden kann, mit welchen Mitteln eine Partei welche Beweisthemen wirklich beweisen will. Nach ständiger Praxis wird deshalb nur auf in der Beweisantretungsschrift genannte Beweismittel abgestellt, was den Parteien auch jeweils entsprechend angedroht wird (vgl. Prot. S. 35). Wo die Parteien im Rahmen ihrer Stellungnahme zum Beweisergebnis auch auf nicht genannte Beweismittel eingehen, kann diesen Ausführungen nicht gefolgt werden. Gemäss § 148 ZPO/ZH würdigt das Gericht die Beweise nach freier Überzeugung. Als erbracht hat der Beweis dabei dann zu gelten, wenn sich aus dem Beweisverfahren eine richterliche Überzeugung ergibt, die jeden erheblichen Zweifel ausschliesst (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 148 N 3). Das Gericht berücksichtigt dabei auch das Verhalten der Parteien im Prozess, namentlich die Verweige-

- 47 rung der Mitwirkung bei der Beweiserhebung. Freie Beweiswürdigung darf nicht willkürlich, sondern muss nach pflichtgemässem Ermessen erfolgen (Frank/Sträuli/Mesmer, a.a.O., § 148 N 3). Bei der Würdigung des Verhaltens der Parteien im Prozess geht es nicht darum, ein bereits vorliegendes Beweisergebnis völlig umzustossen, sondern um dessen Ergänzung und das Ausfüllen von Lücken. Der in der Bestimmung ausdrücklich erwähnte Hauptanwendungsfall ist die Verweigerung der Mitwirkung an der Beweiserhebung. Der Vorschrift kommt indessen allgemeine Bedeutung zu. So kann sie z.B. auch bei wahrheitswidriger oder widersprüchlicher Prozessführung einer Partei Anwendung finden (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 148 N 10 f.). Bei der Würdigung von Aussagen ist insbesondere zwischen der Glaubwürdigkeit einer Person und der Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen zu unterscheiden. Während die Glaubwürdigkeit einer Person von ihrer Persönlichkeit, ihren Motiven und der Aussagesituation abhängt und damit das Mass der Zutrauenswürdigkeit einer