Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE200030-O U/mk
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, sowie der Gerichtsschreiber Marius Zwicky
Urteil vom 21. April 2020
in Sachen
A._____ Metall AG, Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ AG, Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____,
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht
- 2 - (sinngemässes) Rechtsbegehren: (act. 1 S. 1) "Das Grundbuchamt C._____ sei im Sinne einer superprovisorischen Verfügung gerichtlich anzuweisen, das beantragte Bauhandwerkerpfandrecht in Höhe von CHF 62'291.40 auf Grundbuch Blatt 1, Liegenschaft, Kataster 2, EGRID CH3, D._____, E._____-weg ..., ... C._____, unverzüglich vorläufig zugunsten der Handwerkerin/Gesuchstellerin im Grundbuch C._____ einzutragen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchsgegnerin." Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessverlauf Mit Eingabe vom 22. Januar 2020 (Datum Poststempel) ersuchte die Gesuchstellerin um (vorerst) superprovisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf dem gesuchsgegnerischen Grundstück, Grundbuchblatt 1, Liegenschaft, Kataster 2, EGRID CH3, D._____, E._____-weg ..., ... C._____ (act. 1; act. 2; act. 3/1-8). Mit Verfügung vom 24. Januar 2020 wurde dem Gesuch einstweilen und ohne Anhörung der Gegenpartei entsprochen und das Grundbuchamt C._____ wurde angewiesen, das Pfandrecht im begehrten Umfang vorläufig im Grundbuch einzutragen. Gleichzeitig wurde der Gesuchsgegnerin Frist angesetzt, um zum Gesuch Stellung zu nehmen (act. 4). Mit Eingabe vom 30. Januar 2020 ersuchte die Gesuchsgegnerin diesbezüglich um Fristerstreckung (act. 9), welche ihr am 31. Januar 2020 bis zum 9. März 2020 gewährt wurde (Prot. S. 5). Mit Eingabe vom 3. März 2020 beantragte die Gesuchsgegnerin fristgerecht die Abweisung des Gesuchs, soweit überhaupt darauf einzutreten sei (act. 12; act. 13/1-6). 2. Antrag auf Nichteintreten Die Gesuchsgegnerin macht geltend, die Aktivlegitimation der Gesuchstellerin sei nicht in rechtsgenügender Weise erstellt worden, weshalb auf das Begehren mangels Aktivlegitimation nicht einzutreten sei (act. 12 S. 4).
- 3 - Die Sachlegitimation ist keine Prozessvoraussetzung, sondern Bedingung der materiellen Begründetheit der Rechtsbehauptung (BGE 121 III 118 E. 3; Urteil des Bundesgerichts 5A.872/2012 vom 22. Februar 2013 E. 1.2.3). Demnach ist der Nichteintretensantrag der Gesuchsgegnerin unbeachtlich bzw. ist auf das Begehren der Gesuchstellerin um vorsorgliche Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts einzutreten. Wie nachfolgend zu zeigen sein wird (siehe unten), ist die Aktivlegitimation der Gesuchstellerin zudem ohnehin gegeben. 3. Anspruch auf vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts 3.1. Prozessgegenstand und Parteistandpunkte Mit Werkvertrag vom 18. Dezember 2018 bzw. 14. Januar 2019 hat die Gesuchsgegnerin die F._____ AG mit den Metallarbeiten im Projekt B._____, Baufeld ..., C._____, beauftragt (act. 12 S. 3 ff.; act. 13/1). Über die F._____ AG wurde am 13. Dezember 2019 der Konkurs eröffnet (act. 1 S. 1; act. 3/7; act. 12 S. 5). Die Gesuchstellerin führt aus, sie habe als Unterakkordantin Bauhandwerkerarbeiten im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB erbracht, in dem sie diverse Bleche und Konsolen gemäss den Detailzeichnungen der F._____ AG als Spezialanfertigungen produziert und an diese geliefert habe. Die F._____ AG habe die besagten Bleche und Konsolen wiederum in die sich im Bau befindlichen Mehrfamilienhäuser auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin eingebaut. Der Gesuchstellerin stehe aus diesen Lieferungen eine Forderung von CHF 62'291.40 zu (act. 1 S. 2). Die Eintragungsfrist von vier Monaten sei eingehalten worden, da von einem Gesamtauftrag für die Lieferung der erwähnten Komponenten auszugehen sei. Die Einzellieferungen seien dabei während der Abwicklung des Gesamtauftrages, welcher noch nicht abgeschlossen sei, jeweils einzeln abgerufen und ausgeführt worden. Die letzte Lieferung sei am 6. Dezember 2019 erfolgt, wie den eingereichten Rechnungen entnommen werden könne (act. 1 S. 2). Die Gesuchsgegnerin bestreitet den Bestand der Forderung sowie die Pfandberechtigung der angeblichen Leistungen der Gesuchstellerin. Einerseits sei ge-
- 4 mäss dem mit der F._____ AG eingegangenen Werkvertrag für den Beizug eines Subunternehmers zwingend die vorgängige Orientierung der Gesuchsgegnerin nötig, da diese berechtigt sei, den Beizug eines Subunternehmers aus wichtigen Gründen abzulehnen. Vorliegend sei die Gesuchsgegnerin jedoch nie über den Beizug der Gesuchstellerin als Subunternehmerin der F._____ AG informiert worden. Dementsprechend habe sie auch nicht ihre Zustimmung zu deren Beizug erteilt (act. 12 S. 4). Andererseits vermöge die Gesuchstellerin nicht nachzuweisen, dass die behaupteten Leistungen erfolgt seien, da weder ein Werkvertrag mit der F._____ AG, noch sonstige Dokumente vorliegen würden, welche ein Auftragsverhältnis oder einen Beitrag der Gesuchstellerin zum genannten Projekt dokumentieren würden (act. 12 S. 4). Die Gesuchstellerin vermöge somit nicht glaubhaft zu machen, dass sie die von ihr geltend gemachten Lieferungen für das Projekt der Gesuchsgegnerin getätigt habe bzw. dass eine pfandberechtigte Forderung gegenüber der Gesuchsgegnerin vorliege. Ihre Aktivlegitimation sei folglich nicht in rechtsgenügender Weise erstellt worden (act. 12 S. 4 und S. 7). Weiter habe die Gesuchstellerin weder eine Begründung, noch entsprechende Belege eingereicht, welche das Vorliegen eines Gesamtauftrages darzulegen vermöchten. Aus den Rechnungskopien ergebe sich lediglich, dass die Gesuchstellerin angeblich einzelne Lieferungen von unterschiedlichem Material an die F._____ AG vorgenommen habe. Inwiefern diese Lieferungen eine funktionelle Einheit darstellen würden, werde von dieser jedoch nicht dargelegt. Folglich sei bei den getätigten Lieferungen von Einzellieferungen auszugehen und es müsse für jede Lieferung die Frist gesondert geprüft werden (act. 12 S. 8 f.). Dies bedeute, dass die Frist nur für diejenigen Leistungen, welche bis und mit 24. September 2019 vollendet worden seien, gewahrt worden sei. Die Pfandsumme sei folglich vorweg um mindestens CHF 9'565.40 zu reduzieren (act. 12 S. 9).
- 5 - 3.2. Rechtliche Grundlagen Gemäss Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB kann eine vorläufige Eintragung vorgemerkt werden zur Sicherung des Anspruchs auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts "für die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, an diesem Grundstück, sei es, dass sie den Grundeigentümer, einen Handwerker oder Unternehmer, einen Mieter, einen Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person zum Schuldner haben". Reine Materiallieferungen berechtigen gemäss dem Wortlaut des Gesetzes sowie der herrschenden Lehre nicht zum Baupfandrecht. Anders verhält es sich jedoch, wenn der Baustoff für das betreffende einzelne Bauwerk aufgrund einer individuellen Bestellung (mittels eines Baubeschriebes, aufgrund der Position in einem Leistungsverzeichnis oder nach einem Plan) eigens hergestellt wird. Dann handelt es sich um Bauarbeiten mit Materiallieferung, welche pfandberechtigt sind (SCHU- MACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., 2008, N. 301). Aktivlegitimiert für das Gesuch um die gerichtliche Anordnung der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ist der Unternehmer (SCHUMACHER, a.a.O., N. 1361). Gemäss Art. 961 Abs. 3 ZGB und Art. 261 Abs. 1 ZPO gilt im vorläufigen Eintragungsverfahren das Beweismass der Glaubhaftmachung. Nach allgemeiner Ansicht ist das Beweismass in diesem Verfahren gegenüber anderen Arten vorsorglicher Massnahmen allerdings besonders stark herabgesetzt (BGE 137 III 563 E. 3.3; SCHUMACHER, a.a.O., N. 1394). An die Glaubhaftmachung dürfen folglich keine besonderen Anforderungen gestellt werden (BGE 86 I 265 E. 3; Urteil des Bundesgerichts 5P.221/2003 vom 12. September 2003 E. 3.2.1). Die vorläufige Eintragung darf nur verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts als ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich erscheint (BGE 86 I 265 E. 3; Urteil des Bundesgerichts 5A_933/2014 vom 16. April 2015 E. 3.3.2). Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Entscheidung über Bestand
- 6 und Umfang des Pfandrechtes dem ordentlichen Gericht vorzubehalten. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder unsicherer Rechtslage (BGE 86 I 265 E. 3; BGE 102 Ia 81 E. 2b/bb). 3.3. Würdigung 3.3.1. Vorbemerkung Nachfolgend ist zu prüfen, ob die von der Gesuchstellerin behaupteten, für einen Pfandanspruch erforderlichen Tatsachen von ihr im Sinne der vorstehenden Erwägungen glaubhaft gemacht wurden. Da die meisten Einwände der Gesuchsgegnerin auf ungenügende Substantiierung bzw. unzureichenden Nachweis von Eintragungsvoraussetzungen abzielen, ist vorab nochmals zu betonen, dass die Schwelle zur Glaubhaftmachung des Pfandanspruchs tief ist. Es werden weniger strenge Anforderungen gestellt, als dies bei anderen vorsorglichen Massnahmen der Fall ist (vgl. BGE 137 III 563 E. 3.3). Dementsprechend können das Beweismass bzw. die Substantiierungsanforderungen auch in keiner Weise mit jenen in einem ordentlichen Verfahren verglichen werden. 3.3.2. Fehlende Zustimmung zum Beizug eines Subunternehmers Die Gesuchsgegnerin beanstandet, sie sei nie über den Beizug der Gesuchstellerin als Subunternehmerin der F._____ AG informiert worden bzw. habe dementsprechend ihre Zustimmung zu deren Beizug nicht erteilt (act. 12 S. 4). Der Subunternehmer hat auch dann Anspruch auf ein Baupfand, wenn der Bauherr vom Subunternehmervertrag nichts wusste, z.B. weil das ausserhalb des Bauplatzes hergestellte Werk des Subunternehmers durch einen anderen Unternehmer (z.B. den Hauptunternehmer) eingebaut worden ist. Der Pfandanspruch besteht auch dann, wenn der Besteller des Subunternehmers den Untervertrag mit diesem unerlaubterweise abgeschlossen hat, weil z.B. der Bauherr die Weitervergabe an einen Subunternehmer untersagt oder einen anderen Subunter-
- 7 nehmer vorgeschrieben hatte (SCHUMACHER, a.a.O., N. 902 m.H.a. BGE 105 II 264 ff. = Praxis 1980, S. 292 ff.). Entgegen den Ausführungen der Gesuchsgegnerin ist somit irrelevant, ob diese vorliegend angeblich nie über den Beizug der Gesuchstellerin als Subunternehmerin der F._____ AG informiert worden ist bzw. ob diese ihre Zustimmung zu deren Beizug angeblich nicht erteilt hat, da ein (potentieller) Pfandanspruch der Gesuchstellerin davon unberührt bleibt. 3.3.3. Forderung und Pfandberechtigung Die Gesuchstellerin führt aus, diverse Bleche und Konsolen gemäss den Detailzeichnungen der F._____ AG als Spezialanfertigungen produziert und an diese geliefert zu haben, welche wiederum von der F._____ AG in die sich im Bau befindlichen Mehrfamilienhäuser auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin eingebaut worden seien. Aus diesen Lieferungen stünde ihr eine Forderung von CHF 62'291.40 zu (act. 1 S. 2). Weiter reicht die Gesuchstellerin eine "Forderungsaufstellung mit Additionsstreifen und Rechnungskopien" ins Recht (act. 3/1). Zwar ist der Gesuchsgegnerin zuzustimmen, dass vorliegend konkrete Behauptungen der Gesuchstellerin zu den geltend gemachten Arbeiten fehlen. Wie den eingereichten Rechnungskopien jedoch entnommen werden kann, wurden sämtliche Rechnungen von der Gesuchstellerin ausgestellt und an die F._____ AG adressiert. Zudem enthalten diese neben den jeweiligen Rechnungsbeträgen, den Rechnungs- und Lieferdaten, den jeweiligen Referenzpersonen sowie den Zahlungskonditionen auch die Bezeichnung der entsprechenden Artikel sowie deren Anzahl. Weiter enthalten sämtliche Rechnungen einen Verweis auf das streitgegenständliche Bauprojekt "B._____, C._____" (act. 3/1 S. 3 ff.). Auch ergeben die Teilbeträge der eingereichten Rechnungskopien den vorliegend strittigen Gesamtbetrag von CHF 62'291.40, wie der "Forderungsaufstellung mit Additionstreifen" entnommen werden kann (act. 3/1 S. 1 ff.). Somit erscheint glaubhaft, dass die Gesuchstellerin hinsichtlich des streitgegenständlichen Bauprojektes auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin Leistungen im Umfang von CHF 62'291.40 erbracht hat. Auch wird die Höhe der Forderungssumme von CHF 62'291.40 von
- 8 der Gesuchsgegnerin grundsätzlich nicht bestritten. Zudem erscheint es gestützt auf die eingereichten Rechnungskopien sowie den darin genannten Artikelbezeichnungen jedenfalls nicht geradezu als ausgeschlossen, dass die Gesuchstellerin die streitgegenständlichen Bleche und Konsolen gemäss den Detailzeichnungen der F._____ AG aufgrund von individuellen Bestellungen als Spezialanfertigungen produziert hat. Somit ist glaubhaft, dass die Forderung der Gesuchstellerin im geltend gemachten Betrag pfandberechtigt ist. Daran etwas zu verändern vermögen abschliessend – dies entgegen den Ausführungen der Gesuchsgegnerin (vgl. act. 12. S. 6) – weder das Schreiben der Konkursverwalterin der F._____ AG vom 6. Februar 2020 (act. 13/4) noch das Schreiben der Bauleitung "G._____ AG" vom 27. Februar 2020 (act. 13/6). So kann aus Ersterem insbesondere nicht geschlossen werden, die Konkursverwalterin der F._____ AG habe keine Kenntnis über eine Mandatierung der Gesuchstellerin und deren Lieferungen für die Baustelle gehabt. Vielmehr führt die Konkursverwalterin explizit aus, dass sie "keine Auskünfte zu Vertragsdetails" bekannt geben könne, da sie dazu "nicht in der Lage" sei (vgl. act. 13/4). Auch geht aus dem Schreiben des zuständigen Bauleiters nicht hervor, dass es keinen Anhaltspunkt für eine Materiallieferung der Gesuchstellerin für das Bauvorhaben der Gesuchsgegnerin gebe. Vielmehr führt dieser lediglich nichtssagend aus, dass die Bauleitung bis zum Zeitpunkt des streitgegenständlichen Begehrens "keinerlei Kenntnis" über einen angeblichen Auftrag der F._____ AG an die Gesuchstellerin gehabt habe (vgl. act. 13/6). Zusammenfassend ist somit die Aktivlegitimation der Gesuchstellerin als Unternehmerin gegeben und es ist glaubhaft, dass diese pfandberechtigte Leistungen im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB im Umfang von CHF 62'291.40 erbracht hat. 3.3.4. Wahrung der Eintragungsfrist Die Gesuchsgegnerin stellt sich auf den Standpunkt, bei den streitgegenständlichen Lieferungen der Gesuchstellerin sei von Einzellieferungen auszugehen und es müsse für jede Lieferung die Frist gesondert geprüft werden (act. 12 S. 9). Die
- 9 vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts sei am 24. Januar 2020 erfolgt. Dies bedeute, dass nur für diejenigen Leistungen, welche bis und mit 24. September 2019 vollendet worden seien, die Frist gewahrt wurde. Die Pfandsumme sei folglich vorweg um mindestens CHF 9'565.40 zu reduzieren (act. 12 S. 9). Für den Beginn der viermonatigen Eintragungsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB ist auf die letzte verrichtete, objektspezifische Bauarbeit abzustellen, welche noch als Vollendungsarbeit gilt (FREY, in: Kren Kostkiewicz/Wolf/Amstutz/Fankhauser [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, 3. Aufl., 2016, Art. 839 N. 1). Gewahrt ist die Frist, wenn innerhalb von vier Monaten seit Vollendung des Werks mindestens eine vorläufige Eintragung in Form einer Vormerkung im Tagebuch auf gerichtliche Anordnung hin erfolgt (SCHUMACHER, a.a.O., N. 1099). Bei einer Überbauung eines Grundstückes mit mehreren Häusern beginnt die Eintragungsfrist für jedes Gebäude grundsätzlich selbständig mit dessen Vollendung zu laufen. Wird jedoch eine zusammengehörende Bauleistung vom gleichen Unternehmer für mehrere Gebäude auf einem einzigen Grundstück aufgrund eines einzigen Werkvertrages sukzessive erbracht, liegt eine einheitliche Leistung vor, für welche eine einheitliche Eintragungsfrist gilt und welche mit Abschluss der letzten Bauleistung beginnt (BGE 125 III 113 E. 3; BGE 111 II 343 E. 2c). Die Eintragung des streitgegenständlichen Bauhandwerkerpfandrechts erfolgte am 24. Januar 2020 (act. 4). Demnach ist die viermonatige Frist für Leistungen, welche nach dem 24. September 2019 erbracht wurden, unstrittigerweise gewahrt. Strittig ist dagegen, ob die Frist auch hinsichtlich derjenigen Leistungen, welche vor dem 24. September 2019 erbracht wurden, gewahrt ist. Konkret betrifft dies die Rechnungen Nrn. 4, 5, 6, 7 vom 20. September 2019 sowie die Rechnung Nr. 8 vom 30. September 2019 im Gesamtbetrag von total CHF 9'565.40 (vgl. act. 3/1; act. 12. S 9). Entscheidend ist dabei, ob von einem Gesamtauftrag auszugehen ist, wie von der Gesuchstellerin behauptet, oder ob Einzellieferungen anzunehmen sind, wie von der Gesuchsgegnerin vorgebracht. Zwar hat die Gesuchstellerin vorliegend – worauf die Gesuchsgegnerin zu Recht hinweist (vgl. act. 12 S. 8 f.) – nicht konkret begründet, weshalb hinsichtlich der
- 10 von ihr an die F._____ AG gelieferten Bleche und Konsolen von einem Gesamtauftrag auszugehen sei. Ebenfalls ergibt sich aus den von der Gesuchstellerin eingereichten Rechnungskopien grundsätzlich nur, dass diese einzelne Lieferungen von unterschiedlichem Material an die F._____ AG vorgenommen hat (vgl. act. 3/1). Wie bereits ausgeführt (siehe oben), darf die vorläufige Eintragung jedoch nur verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts als ausgeschlossen erscheint. Vorliegend gilt es zu beachten, dass die spezifischen Materiallieferungen der Gesuchstellerin zwar für mehrere Häuser, letztlich jedoch für ein einziges Grundstück, nämlich dasjenige der Gesuchsgegnerin, bestimmt waren. Weiter überlagern sich die streitgegenständlichen Leistungen der Gesuchstellerin in zeitlicher Hinsicht, wie den eingereichten Rechungskopien entnommen werden kann (vgl. act. 3/1). Auch ergibt sich aus dem zugrundeliegenden Werkvertrag zwischen der F._____ AG und der Gesuchsgegnerin, dass dieser hinsichtlich eines einziges Bauvorhabens, nämlich dem streitgegenständlichen Projekt B._____, Baufeld ..., C._____, auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin abgeschlossen wurde (vgl. act. 13/1). Zusammenfassend erscheint es somit nicht geradezu als ausgeschlossen, dass die streitgegenständlichen Leistungen der Gesuchstellerin aufgrund eines einzigen Werkvertrages mit der F._____ AG als zusammengehörende Bauleistung sukzessive erbracht worden sind bzw. dass von einem Gesamtauftrag auszugehen ist, für welchen eine einheitliche Eintragungsfrist gilt. Demnach ist glaubhaft, dass die viermonatige Eintragungsfrist mit Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts am 24. Januar 2020 vorliegend für sämtliche geltend gemachten Leistungen gewahrt wurde. 3.3.5. Fazit Im Ergebnis ist die vorläufige Eintragung im Umfang von CHF 62'291.40 zu bewilligen und die Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechtes dem ordentlichen Gericht vorzubehalten.
- 11 - 4. Prosequierungsfrist Sodann ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequierungsfrist ist aufgrund der aktuellen besonderen Lage auf 90 Tage festzulegen, allfällige Gerichtsferien sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen (BGE 143 III 554 E. 2.5.2). Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe anerkannt. 5. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Vorliegend beträgt der Streitwert CHF 62'291.40, wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf rund die Hälfte der Grundgebühr bzw. CHF 3'300.– festzusetzen ist. Die weiteren Kosten betragen CHF 60.– (Rechnung Nr. 9 des Grundbuchamtes C._____ vom 27. Januar 2020). Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv entschieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuchstellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuchstellerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehalten bleibt.
- 12 - Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentlichen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch jedoch nicht prosequieren sollte, ist der Gesuchsgegnerin in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 9 AnwGebV OG eine Parteientschädigung von rund der Hälfte der Grundgebühr bzw. CHF 4'100.– zuzusprechen. Die Mehrwertsteuer bleibt dabei für den Fall der Nichtprosequierung mangels Behauptung der für die Zusprechung erforderlichen aussergewöhnlichen Umstände unberücksichtigt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5). Das Einzelgericht erkennt: 1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ wird bestätigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläufiger Eintragung gemäss Verfügung vom 24. Januar 2020 bis zur rechtskräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden Prozesses auf Liegenschaft Kat. Nr. 2, GBBl. 1, EGRID CH3, D._____ E._____-weg ..., ... C._____, für eine Pfandsumme von CHF 62'291.40. 2. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 22. Juli 2020 angesetzt, um eine Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen Eintrag (Dispositiv-Ziffer 1) löschen lassen. 3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 3'300.–. Die weiteren Kosten betragen: CHF 60.– (Rechnung Nr. 9 des Grundbuchamtes C._____ vom 27. Januar 2020). Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten. 4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden von der Gesuchstellerin bezogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfolgenden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert
- 13 - Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 2 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kosten definitiv auferlegt. 5. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch die ihr in Dispositiv-Ziffer 2 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Klage, wird sie verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung von CHF 4'100.– zu bezahlen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage der Doppel von act. 12 und act. 13/1-6, sowie an das Grundbuchamt C._____. 7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 62'291.40. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).
Zürich, 21. April 2020
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht
Der Gerichtsschreiber:
Marius Zwicky
Urteil vom 21. April 2020 (sinngemässes) Rechtsbegehren: (act. 1 S. 1) Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessverlauf 2. Antrag auf Nichteintreten 3. Anspruch auf vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts 3.1. Prozessgegenstand und Parteistandpunkte 3.2. Rechtliche Grundlagen 3.3. Würdigung 3.3.1. Vorbemerkung 3.3.2. Fehlende Zustimmung zum Beizug eines Subunternehmers 3.3.3. Forderung und Pfandberechtigung 3.3.4. Wahrung der Eintragungsfrist 3.3.5. Fazit 4. Prosequierungsfrist 5. Kosten- und Entschädigungsfolgen