Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE180378-O U/mk
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, sowie Gerichtsschreiber Dr. Benjamin Büchler
Urteil vom 13. Dezember 2018
in Sachen
A._____ (Schweiz) AG, Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X._____
sowie
B._____ AG, Nebenintervenientin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
gegen
C._____ AG, Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Z._____
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht (Löschung)
- 2 -
Ursprüngliches Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Es sei festzustellen, dass die Bankgarantie Nr. 1 der … Kantonalbank, … [Adresse], vom 4. September 2018 eine hinreichende, provisorische Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB ist. Es sei demnach das Grundbuchamt D._____ anzuweisen, das zugunsten der Gesuchsgegnerin vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht auf der Liegenschaft Kat. Nr. 2, GBBl. 3, EGRID 4, E._____ (F._____-Strasse …), D._____, mit einer Pfandsumme von CHF 1'292'966.15 nebst Zins zu 5 % seit 1. November 2018 zu löschen. 2. Im Falle der Gutheissung des Rechtsbegehrens 1 sei die Bankgarantie der Gesuchsgegnerin auszuhändigen, andernfalls der Nebenintervenientin zurückzugeben. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchsgegnerin (zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer)." Angepasstes Rechtsbegehren: (act. 31 S. 2) "1. Es sei festzustellen, dass die Bankgarantie Nr. 5 der … Kantonalbank, … [Adresse], vom 4. Dezember 2018 eine hinreichende Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB ist. Es sei demnach das Grundbuchamt D._____ anzuweisen, das zugunsten der Gesuchsgegnerin eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht auf der Liegenschaft Nr. Kat. Nr. 2, GBBl. 3, E-GRID 4, E._____ (F._____-Strasse …), D._____, mit einer Pfandsumme von CHF 792'966.15 nebst Zins zu 5% zu löschen. 2. Im Falle der Gutheissung des Rechtsbegehrens 1 sei die Bankgarantie Nr. 5 nach Rechtskraft des Entscheides des Einzelrichters des Handelsgerichts des Kantons Zürich der Gesuchsgegnerin auszuhändigen, andernfalls der Nebenintervenientin zurückzugeben. 3. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Bankgarantie gemäss Ziff. 1 als definitive Sicherheit bestellt wird. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer)."
- 3 - Anträge der Gesuchsgegnerin: (act. 28 S. 2 f.) "I. Hauptantrag 1. Das Löschungsbegehren gemäss Gesuch vom 12. September 2018 mit Änderung der Rechtsbegehren vom 1. November 2018 sei, soweit darauf einzutreten ist, in dem Sinne teilweise gutzuheissen, dass das Grundbuchamt D._____ angewiesen wird, die vorläufige Eintragung eines Pfandrechts zu Gunsten der Gesuchsgegnerin auf Liegenschaft Kat. Nr. 2, GBBl. 3, EGRID 4 E._____ (F._____-Strasse …), D._____, dahingehend abzuändern, dass die vorläufig eingetragene Pfandsumme von bisher CHF 1'292'966.15, nebst Zins zu 5 % seit 1. November 2018, neu auf CHF 792'966.15, nebst Zins zu 5 % seit 1. November 2018, reduziert wird. Im Übrigen sei das Gesuch abzuweisen. 2. Es sei der Gesuchsgegnerin in Nachachtung der Verfügung des Einzelgerichts des Handelsgerichts Zürich vom 30. Oktober 2018 eine neue, angemessene Prosequierungsfrist zur Einreichung der Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts anzusetzen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchstellerin und/oder der Nebenintervenientin. II. Eventualantrag Für den Fall, dass das Handelsgericht Zürich seine Zuständigkeit und Befugnis bejahen sollte, der Gesuchsgegnerin eine angemessene Frist zur Einreichung einer Werklohnforderungsklage gegen die Nebenintervenientin gemäss deren Rechtsbegehren Ziff. 4 vom 1. November 2018 anzusetzen, sei dem Löschungsgesuch wie folgt stattzugeben: 1. Es sei festzustellen, dass mit der von der Nebenintervenientin eingereichten Bankgarantie Nr. 6 der … Kantonalbank, CHE-…, … [Adresse], vom 31. Oktober 2018, (Act. 22) über den Betrag von CHF 792'966.15, nebst Zins zu 5 % seit 1. November 2018, eine im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB hinreichende definitive Sicherheit geleistet wird für das aufgrund der Verfügung bzw. des Urteils des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 10. August 2018 bzw. 5. September 2018 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht auf Liegenschaft Kat. Nr. 2, GBBl. 3, EGRID 4 E._____ (F._____-Strasse …) D._____. 2. Das Grundbuchamt D._____ sei anzuweisen, das in vorstehender Ziff. 1 genannte, vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht auf Liegenschaft Kat. Nr. 2, GBBl. 3, EGRID 4 E._____ (F._____-Strasse …) D._____, für eine Pfandsumme von CHF 1'292'966.15, nebst Zins zu 5 % seit 1. November 2018, vollumfänglich zu löschen.
- 4 - 3. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich sei anzuweisen, die Bankgarantie Nr. 6 der … Kantonalbank, CHE-…, … [Adresse], vom 31. Oktober 2018 (Act. 22) nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist im Original an die Rechtsvertreterin der Gesuchsgegnerin herauszugeben. 4. Die der Gesuchsgegnerin in Gutheissung des Rechtsbegehren- Ziff. 4 der Nebenintervenientin vom 1. November 2018 angesetzte angemessene Frist zur Einreichung der Werklohnforderungsklage sei mit der ausdrücklichen Feststellung zu verbinden, dass diese richterliche Klagefrist aus zureichenden Gründen angemessen erstreckt werden kann und die Inanspruchnahme einer richterlich bewilligten Fristerstreckung die Bankgarantie Nr. 6 der … Kantonalbank, CHE-…, … [Adresse], vom 31. Oktober 2018 (Act. 22) über den Betrag von CHF 792'966.15 nebst Zins zu 5 % seit 1. November 2018, nicht erlöschen lässt. 5. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen seien der Nebenintervenientin und/oder der Gesuchstellerin zu überbinden. 6. Die im Verfahren HE180333-O betreffend vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts festgesetzten Kosten (Gerichtsgebühr CHF 8'000.00 sowie die Kosten des Grundbuchamtes D._____) seien definitiv der damaligen Gesuchsgegnerin bzw. heutigen Gesuchstellerin, eventualiter der Nebenintervenientin, zu auferlegen, und es sei der damaligen Gesuchstellerin bzw. heutigen Gesuchsgegnerin für das Verfahren HE180333-O eine Parteientschädigung zuzusprechen." Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessverlauf Mit Urteil vom 5. September 2018 (Geschäft Nr. HE180333; act. 6/11) bestätigte das Einzelgericht des Handelsgerichts des Kantons Zürich die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt D._____, ein Bauhandwerkerpfandrecht zu Gunsten der (heutigen) Gesuchsgegnerin und zu Lasten der (heutigen) Gesuchstellerin im Sinne von Art. 961 ZGB vorläufig im Grundbuch einzutragen auf Liegenschaft Kat. Nr. 2, GBBl. 3, EGRID 4 E._____ (F._____-Strasse …) D._____ für eine Pfandsume von CHF 1'292'966.15. Gleichzeitig wurde die Streitverkündung der (heutigen) Gesuchstellerin an die B._____ AG vorgemerkt.
- 5 - Nach Abschluss des summarischen Verfahrens HE180333 reichte die B._____ AG (nachfolgend Nebenintervenientin) mit Eingabe vom 12. September eine Bankgarantie der … Kantonalbank Nr. 1 vom 4. September 2018 ein und beantragte, dass festzustellen sei, dass diese Garantie eine hinreichend, provisorische Sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB sei und dass das eingetragene Pfandrecht zu löschen sei. Ausserdem erklärte sie, die Streitverkündung anzunehmen, bzw. als Nebenintervenientin am Prozess teilnehmen zu wollen (act. 1; act. 5). Innert angesetzter und erstreckter Frist nahm die Gesuchsgegnerin zur angebotenen Bankgarantie Stellung und bezeichnete diese als ungenügend (act. 7; act. 9- 12; act. 17). Mit Verfügung vom 12. Oktober 2018 wurde festgehalten, dass eine absolut befristete Bankgarantie im Sinne der Rechtsprechung wohl nicht als genügende Sicherheit angesehen werden könne und der Gesuchstellerin wurde die Möglichkeit gegeben, eine neue Ersatzsicherheit zu leisten (act. 18). Die Nebenintervenientin machte von dieser Möglichkeit Gebrauch und reichte mit Eingabe vom 1. November 2018 eine neue Bankgarantie der … Kantonalbank Nr. 6 vom 31. Oktober 2018 als definitive Ersatzsicherheit ein (act. 21; act. 22). Zudem nahm die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 5. November 2018 Stellung (act. 24). Innert angesetzter Frist anerkannte die Gesuchsgegnerin die Bankgarantie mit Eingabe vom 21. November 2018 mit Vorbehalt bezüglich der beantragten Fristansetzung als genügende Sicherheit (act. 25; act. 28). Innert angesetzter Frist (act. 29) nahm die Nebenintervenientin am 10. Dezember 2018 dazu Stellung und reichte eine neue Bankgarantie der … Kantonalbank Nr. 5 vom 4. Dezember 2018 als definitive Ersatzsicherheit ein (act. 31; act. 32). Mit gleichem Datum erfolgte auch eine Stellungnahme der Gesuchstellerin (act. 34). Nachdem diese Garantie sämtliche von der Gesuchsgegnerin bemängelten Punkte umgesetzt hat, rechtfertigt es sich - auch zur Beschleunigung des Verfahrens - auf das Einholen einer (weiteren) Stellungnahme zu verzichten. 2. Zuständigkeit Die Gesuchsgegnerin bestreitet die Zuständigkeit des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich, da es sich nicht um eine vorsorgliche Mass-
- 6 nahme handle. Vielmehr würde mit der beantragten Löschung eine definitive Regelung getroffen. (act. 17 Rz. 3 ff.). Entgegen der Gesuchsgegnerin handelt es sich beim vorliegenden Gesuch nicht um ein eigenständiges Massnahmengesuch. Vielmehr wird mit dem Gesuch der Nebenintervenientin eine Abänderung der vorsorglichen Massnahme, in Form der Ablösung des vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechts durch eine Bankgarantie, angestrebt. Für ein solches Verfahren ist das Einzelgericht des Handelsgerichts des Kantons Zürich zuständig (vgl. dazu JOHANN ZÜRCHER, in: BRUNNER/GASSER/SCHWANDER, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2016, N 11 zu Art. 268 ZPO). Der Prozess ist wiederum im summarischen Verfahren zu führen. 3. Voraussetzungen für die Abänderung vorsorglicher Massnahmen Die Abänderung vorsorglicher Massnahmen setzt voraus, dass sich die Umstände geändert haben oder sich die Massnahme im Nachhinein als ungerechtfertigt herausstellt. Dies bedingt das Vorliegen echter oder unechter Noven (ZÜR- CHER, a.a.O., N 6 ff. zu Art. 268 ZPO). 4. Reduktion der Pfandsumme Die Nebenintervenientin macht geltend, dass sie am 24. August 2018 eine weitere Akontozahlung von CHF 500'000.– geleistet habe, weshalb sich das Pfandrecht bzw. der sicherzustellende Betrag auf CHF 792'966.15 reduziere (act. 1 Rz. 8 f.). Die Gesuchsgegnerin bestätigt diese Zahlung (act. 17 Rz. 9). Wie die Parteien übereinstimmend vorbringen, reduziert sich durch die Zahlung der Pfandanspruch der Gesuchsgegnerin. Allerdings ist auch festzuhalten, dass eine entsprechende Reduktion der Pfandsumme mittels Erklärung beim zuständigen Grundbuchamt hätte erreicht werden können, dafür ist das Abänderungsverfahren nicht vorgesehen. Insbesondere würde - bei isolierter Betrachtung - durch die (teilweise) Löschung der Pfandforderung über den Anspruch der Gesuchsgegnerin definitiv entschieden. Dies ist im Verfahren betreffend vorsorglicher Massnahmen zu vermeiden (ZÜRCHER, a.a.O., N 7 zu Art. 262 ZPO).
- 7 - Da vorliegend beantragt wird, das provisorische Pfandrecht über CHF 1'292'966.15 durch eine (als genügend anerkannte, dazu sogleich) definitive Garantie von über CHF 792'966.15 zu ersetzen und weil durch übereinstimmende Parteierklärungen fest steht, dass der Restbetrag als Akontozahlung geleistet wurde, also kein Sicherstellungsbedürfnis mehr besteht, ist ein Entscheid über das ganze eingetragene Pfandrecht möglich. 5. Hinreichende Sicherheit 5.1. Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer oder ein Dritter für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Ein bereits eingetragenes Pfandrecht ist in diesem Fall zu löschen. Sofern der Unternehmer die Sicherheit nicht als genügend anerkennt, stellt das Gericht fest, ob die Sicherheit für die angemeldete Forderung hinreichend im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB ist (vgl. SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., N 1314 f.). Inhaltlich ist die Sicherheit dann hinreichend, wenn sie die Forderung voll und ganz sichert. Die Vergütungsforderung umfasst in der Regel einen Kapitalbetrag und Verzugszinsen. Letztere sind ohne zeitliche Beschränkung pfandberechtigt (SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., N 1254 ff.). 5.2. Die Nebenintervenientin hat zu Gunsten der Gesuchstellerin mit Eingabe vom 12. September 2018 eine Bankgarantie als Sicherstellungsleistung eingereicht (act. 1; act. 5). Diese hat sie unter Berücksichtigung der dagegen vorgebrachten Einwände der Gesuchsgegnerin (act. 17; act. 28) mit Eingaben vom 1. November 2018 und vom 10. Dezember 2018 durch neue Bankgarantien ersetzt (act. 21; act. 22; act. 31; act. 32). Zu beurteilen ist damit die Bankgarantie der … Kantonalbank Nr. 5 vom 4. Dezember 2018 (act. 32). 5.3. Die Garantie Nr. 5 vom 4. Dezember 2018 (act. 32) entspricht bis auf einen Abschnitt der Garantie Nr. 6 vom 31. Oktober 2018 (act. 22). Die Gesuchsgegnerin hat letztere Garantie in ihrer Eingabe vom 21. November 2018 mit einer Ausnahme als hinreichend anerkannt (act. 28 Rz. 5 ff.). Sie hat einzig eingewendet, dass keine Grundlage für die in der Garantie vorgesehene richterliche Fristanset-
- 8 zung für die Klageerhebung - bzw. das Dahinfallen der Garantie, wenn die Klage nicht rechtzeitig erhoben werde - bestehe (act. 28 Rz. 10 ff.). Die diesbezügliche Bestimmung wurde in der zuletzt eingereichten Garantie ersatzlos gestrichen. Nachdem dieser Vorbehalt der Gesuchsgegnerin dahingefallen ist, ist die Gleichwertigkeit der Bankgarantie Nr. 5 vom 4. Dezember 2018 (act. 32) auch ohne erneute Stellungnahme der Gesuchsgegnerin als anerkannt anzusehen. Ob das Gericht eine Frist zur Anhebung der Forderungsklage ansetzen kann, wie eine solche Frist rechtlich einzuordnen wäre und ob die vorherige Garantie bei Nichtansetzung einer Frist gültig wäre, kann unter diesen Umständen offen gelassen werden. 5.4. Schliesslich hat die Nebenintervenientin die Bankgarantie Nr. 5 vom 4. Dezember 2018 ausdrücklich als definitive Sicherheit eingereicht. Dementsprechend wird der Streit um die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts mit dem vorliegenden Urteil beendet. Eine Prosequierung im Sinne von Art. 263 ZPO ist nicht mehr erforderlich. Vom definitiven Charakter der Sicherheitsleistung ist Vormerk zu nehmen. 5.5. Damit liegt eine hinreichende Sicherheit gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB vor und das vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht ist antragsgemäss zu löschen. Zudem ist davon Vormerk zu nehmen, dass die Bankgarantie als definitive Sicherheit geleistet worden ist. 6. Kosten- und Entschädigungsfolge 6.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 1'292'966.15 auszugehen, wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG sowie unter Berücksichtigung des Äquivalenzprinzips - zumal die Anspruchsvoraussetzungen nicht erneut geprüft werden mussten - auf CHF 4'000.– festzusetzen ist.
- 9 - Für eine weitere Reduktion bzw. einen Verzicht auf das Erheben von Gerichtskosten, wie dies die Nebenintervenientin in ihrer Eingabe vom 12. September 2018 vorbringt (act. 1 Rz. 11 f.), besteht hingegen kein Raum. Bei ihrer Argumentation verkennt die Nebenintervenientin, dass die Streitverkündung der Gesuchstellerin im ersten Verfahren mit der Stellungnahme zum Massnahmegesuch, mitunter am letzten Tag der Frist zur Stellungnahme, ergangen ist (act. 6/9). Damit ist der Aktenschluss eingetreten. Ein Nebenintervenient übernimmt den Prozess im Stadium in dem er sich befindet. Selbst wenn es der heutigen Nebenintervenientin materiell möglich gewesen wäre, Einwendungen gegen die Vorbringen der Gesuchsgegnerin vorzubringen, wäre ihr dies in prozessualer Hinsicht nicht mehr möglich gewesen. Es ist - im Anwendungsbereich der Verhandlungsmaxime - nicht Aufgabe des Gerichts, zu eruieren, wer wohl materiell etwas zum Prozessausgang beitragen könnte und diese potentiellen Parteien zu begrüssen. Ebenso wenig rechtfertigt sich eine Verzögerung eines summarischen Verfahrens alleine zum Zweck, dass sich eine Nebenpartei, welche sich aus prozessualer Sicht ohnehin nicht mehr äussern kann, vernehmen lassen kann. Abgesehen davon ist dem Gericht nicht bekannt, ob der Streitberufene dem Prozess überhaupt beitreten wird. Eine Frist zum Prozessbeitritt kann ihm sodann nicht angesetzt werden. Den Prozess aufgrund dieser offenen Situation hängig zu halten, rechtfertigt sich nicht. Schliesslich ist anzumerken, dass sich aus den Ausführungen der Nebenintervenienten ergibt, dass sie bereits vor Aktenschluss bzw. Fristablauf im Erstverfahren vom laufenden Verfahren gewusst hat (act. 1 Rz. 13). Es wäre ihr also ohne Weiteres möglich gewesen, den Prozessbeitritt nach Art. 75 zu beantragen - auch ohne Streitverkündung - und die damit verbundenen Rechte wahrzunehmen. 6.2. Die Kosten für das vorliegende Verfahren sind der Nebenintervenientin aufzuerlegen. Zwar sind ihre Anträge gutzuheissen, in materieller Hinsicht obsiegt aber die Gesuchsgegnerin. Da die Nebenintervenientin das vorliegende Verfahren zu Gunsten der Gesuchstellerin eingeleitet hat, und sie die wesentlichen Prozesshandlungen vorgenommen hat, rechtfertigt es sich, die Kosten direkt der Nebenintervenientin aufzuerlegen.
- 10 - 6.3. Nachdem mit dem vorliegenden Entscheid definitiv über die Frage des Bauhandwerkerpfandrechts zu entscheiden ist, sind die Kosten des Verfahrens HE180333 - wie von der Gesuchsgegnerin beantragt (act. 28 S. 3) - neu und definitiv zu verlegen. Das provisorisch eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht wurde durch eine Akontozahlung und eine definitive Sicherheit abgelöst. Dies bedeutet aber auch, dass der Anspruch der Gesuchsgegnerin auf eine Sicherheit definitiv im vollen Umfang besteht bzw. bei Urteilsfällung bestanden hat. Entsprechend sind die Kosten des Verfahrens betreffend provisorischer Eintragung der Gesuchstellerin - als materiell unterliegende Partei - aufzuerlegen. Die Kosten wurden von der Gesuchsgegnerin bezogen; die Gesuchstellerin ist folglich zu verpflichten, dieser die Kosten des Verfahrens HE180333 zu ersetzen. 6.4. Bei diesem Verfahrensausgang ist die Gesuchsgegnerin insgesamt als obsiegende Partei anzusehen. Es steht ihr entsprechend in Anwendung von Art. 106 ZPO eine Parteientschädigung zu. Aufgrund des engen Zusammenhangs des vorliegenden und des vorangegangenen Verfahrens rechtfertigt sich eine gesamthafte Festlegung der Parteientschädigung. Diese ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 9 AnwGebV OG festzulegen. Die Grundgebühr hat die Gesuchstellerin mit ihrem Gesuch im Verfahren HE180333 verdient und es ist ihr für die im vorliegenden Verfahren erforderlichen Eingaben ein Zuschlag zu gewähren (§ 11 AnwGebV OG). Insgesamt ist der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung von CHF 9'500.– zuzusprechen. Die Gesuchstellerin und die Nebenintervenientin sind in Anwendung von Art. 106 Abs. 3 ZPO in solidarischer Haftung zur Zahlung der Parteientschädigung zu verpflichtet. Dies aufgrund ihrer massgebenden Rollen in jeweils einem der beiden Verfahren. 6.5. Es versteht sich von selbst, dass die der Gesuchsgegnerin im Urteil vom 5. September 2018 (act. 6/11) auferlegte Verpflichtung, der Gesuchstellerin bei Nichtprosequierung des Anspruchs eine Parteientschädigung zu bezahlen, mit dem definitiven Entscheid über die Sicherheit und der obgenannten Neuverlegung der Kosten, dahinfällt.
- 11 - Das Einzelgericht erkennt: 1. Es wird festgestellt, dass die B._____ AG mit Zahlungsgarantie der … Kantonalbank Nr. 5 vom 4. Dezember 2018 hinreichende Sicherheit geleistet hat für die von der Gesuchstellerin zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts angemeldete Forderung. 2. Es wird davon Vormerk genommen, dass die gemäss vorstehend Ziff. 1 geleistete Sicherheit als definitive Sicherheit dient. 3. Das Grundbuchamt D._____ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 5. September 2018 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist vollumfänglich zu löschen auf Grundstück Kat. Nr. 2, GBBl. 3, EGRID 4 E._____ (F._____-Str. …), D._____, für eine Pfandsumme von CHF 1'292'966.15 nebst Zins zu 5 % seit dem 1. November 2018. 4. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich wird angewiesen, die Bankgarantie der … Kantonalbank Nr. 5 vom 4. Dezember 2018 (act. 32) – nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist – an die Gesuchstellerin herauszugeben. 5. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich wird angewiesen, die Bankgarantie der … Kantonalbank Nr. 6 vom 31. Oktober 2018 (act. 22) an die Nebenintervenientin herauszugeben. 6. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 4'000.–. Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten. 7. Die Kosten für das vorliegende Verfahren werden der Nebenintervenientin auferlegt.
- 12 - 8. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin die im Verfahren HE180333 von ihr bezogenen Kosten von CHF 8'310.– (Gerichtsgebühr CHF 8'000.–, weitere Kosten CHF 310.–) zu ersetzen. 9. Die Gesuchstellerin und die Nebenintervenientin werden verpflichtet, der Gesuchsgegnerin für das vorliegende und das Verfahren HE180333 eine Parteientschädigung von insgesamt CHF 9'500.– zu bezahlen. Die Gesuchstellerin und die Nebenintervenientin haften für die Parteientschädigung solidarisch. 10. Schriftliche Mitteilung an die Gesuchstellerin unter Beilage von Doppeln von act. 31 und act. 32, an die Nebenintervenientin unter Beilage eines Doppels von act. 34, an die Gesuchsgegnerin unter Beilage von Doppeln von act. 31, act. 32 und act. 34 und an die Obergerichtskasse des Kantons Zürich sowie nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an das Grundbuchamt D._____ und (erneut) an die Obergerichtskasse des Kantons Zürich. 11. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 1'292'966.15. Die gesetzlichen Fristenstillstände geltend nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).
- 13 - Zürich, 13. Dezember 2018
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht
Der Gerichtsschreiber:
Dr. Benjamin Büchler
Urteil vom 13. Dezember 2018 Ursprüngliches Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) Angepasstes Rechtsbegehren: (act. 31 S. 2) Anträge der Gesuchsgegnerin: (act. 28 S. 2 f.) Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessverlauf 2. Zuständigkeit 3. Voraussetzungen für die Abänderung vorsorglicher Massnahmen 4. Reduktion der Pfandsumme 5. Hinreichende Sicherheit 5.1. Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer oder ein Dritter für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Ein bereits eingetragenes Pfandrecht ist in d... 5.2. Die Nebenintervenientin hat zu Gunsten der Gesuchstellerin mit Eingabe vom 12. September 2018 eine Bankgarantie als Sicherstellungsleistung eingereicht (act. 1; act. 5). Diese hat sie unter Berücksichtigung der dagegen vorgebrachten Einwände der ... 5.3. Die Garantie Nr. 5 vom 4. Dezember 2018 (act. 32) entspricht bis auf einen Abschnitt der Garantie Nr. 6 vom 31. Oktober 2018 (act. 22). Die Gesuchsgegnerin hat letztere Garantie in ihrer Eingabe vom 21. November 2018 mit einer Ausnahme als hinrei... 5.4. Schliesslich hat die Nebenintervenientin die Bankgarantie Nr. 5 vom 4. Dezember 2018 ausdrücklich als definitive Sicherheit eingereicht. Dementsprechend wird der Streit um die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts mit dem vorliegenden Urteil ... 5.5. Damit liegt eine hinreichende Sicherheit gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB vor und das vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht ist antragsgemäss zu löschen. Zudem ist davon Vormerk zu nehmen, dass die Bankgarantie als definitive Sicherheit geleis... 6. Kosten- und Entschädigungsfolge 6.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV ... 6.2. Die Kosten für das vorliegende Verfahren sind der Nebenintervenientin aufzuerlegen. Zwar sind ihre Anträge gutzuheissen, in materieller Hinsicht obsiegt aber die Gesuchsgegnerin. Da die Nebenintervenientin das vorliegende Verfahren zu Gunsten der... 6.3. Nachdem mit dem vorliegenden Entscheid definitiv über die Frage des Bauhandwerkerpfandrechts zu entscheiden ist, sind die Kosten des Verfahrens HE180333 - wie von der Gesuchsgegnerin beantragt (act. 28 S. 3) - neu und definitiv zu verlegen. Das p... 6.4. Bei diesem Verfahrensausgang ist die Gesuchsgegnerin insgesamt als obsiegende Partei anzusehen. Es steht ihr entsprechend in Anwendung von Art. 106 ZPO eine Parteientschädigung zu. Aufgrund des engen Zusammenhangs des vorliegenden und des vorange... 6.5. Es versteht sich von selbst, dass die der Gesuchsgegnerin im Urteil vom 5. September 2018 (act. 6/11) auferlegte Verpflichtung, der Gesuchstellerin bei Nichtprosequierung des Anspruchs eine Parteientschädigung zu bezahlen, mit dem definitiven Ent... Das Einzelgericht erkennt: 1. Es wird festgestellt, dass die B._____ AG mit Zahlungsgarantie der … Kantonalbank Nr. 5 vom 4. Dezember 2018 hinreichende Sicherheit geleistet hat für die von der Gesuchstellerin zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts angemeldete Forderung. 2. Es wird davon Vormerk genommen, dass die gemäss vorstehend Ziff. 1 geleistete Sicherheit als definitive Sicherheit dient. 3. Das Grundbuchamt D._____ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 5. September 2018 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist vollum... auf Grundstück Kat. Nr. 2, GBBl. 3, EGRID 4 E._____ (F._____-Str. …), D._____, für eine Pfandsumme von CHF 1'292'966.15 nebst Zins zu 5 % seit dem 1. November 2018. 4. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich wird angewiesen, die Bankgarantie der … Kantonalbank Nr. 5 vom 4. Dezember 2018 (act. 32) – nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist – an die Gesuchstellerin herauszugeben. 5. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich wird angewiesen, die Bankgarantie der … Kantonalbank Nr. 6 vom 31. Oktober 2018 (act. 22) an die Nebenintervenientin herauszugeben. 6. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 4'000.–. 7. Die Kosten für das vorliegende Verfahren werden der Nebenintervenientin auferlegt. 8. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin die im Verfahren HE180333 von ihr bezogenen Kosten von CHF 8'310.– (Gerichtsgebühr CHF 8'000.–, weitere Kosten CHF 310.–) zu ersetzen. 9. Die Gesuchstellerin und die Nebenintervenientin werden verpflichtet, der Gesuchsgegnerin für das vorliegende und das Verfahren HE180333 eine Parteientschädigung von insgesamt CHF 9'500.– zu bezahlen. Die Gesuchstellerin und die Nebenintervenientin ... 10. Schriftliche Mitteilung an die Gesuchstellerin unter Beilage von Doppeln von act. 31 und act. 32, an die Nebenintervenientin unter Beilage eines Doppels von act. 34, an die Gesuchsgegnerin unter Beilage von Doppeln von act. 31, act. 32 und act. 34... 11. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 f... Die gesetzlichen Fristenstillstände geltend nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).