Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE170068-O U/ei
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, sowie Gerichtsschreiber Christian Markutt
Urteil vom 7. Juni 2017
in Sachen
A._____ AG, Gesuchstellerin
gegen
B._____ AG, Gesuchsgegnerin
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht
- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Es sei das Notariat, Grundbuch- und Konkursamt C._____ zunächst superprovisorisch und hernach provisorisch anzuweisen, sofort im Grundbuch folgendes Bauhandwerkerpfandrecht zu Gunsten der Gesuchstellerin einzutragen: Auf dem Grundstück, Grundbuch Blatt ..., Selbständiges und dauerndes Recht, Auen, Grundbuch C._____, im Alleineigentum der Gesuchsgegnerin stehend, für die Pfandsumme von CHF 2'050'993.35 inkl. MwSt. zzgl. Zins von 5% seit 3. März 2017. 2. Die Anweisung gemäss Ziffer 1 vorstehend sei superprovisorisch, sofort nach Eingang des Gesuchs und ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin zu verfügen. 3. Es sei das Notariat, Grundbuch- und Konkursamt C._____ anzuweisen, die Vormerkung gemäss Ziffer 1 vorstehend vorzunehmen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. MwSt. zulasten der Gesuchsgegnerin." Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessverlauf Die Gesuchstellerin verlangte mit Eingabe vom 7. März 2017 (Datum Poststempel) samt Beilagen (act. 1 und 2/1-29) die (vorerst) superprovisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf Grundbuch Blatt ..., Selbständiges und dauerndes Recht, Auen, C._____, zu Lasten GBBl. ..., Kat. Nr. ..., für eine Pfandsumme von CHF 2'050'993.35 nebst Zins zu 5 % seit 3. März 2017. Diesem Gesuch wurde mit Verfügung vom 9. März 2017 einstweilen und ohne Anhörung der Gegenpartei entsprochen, und das Grundbuchamt C._____ wurde entsprechend angewiesen, das Pfandrecht vorläufig im Grundbuch einzutragen (act. 3). Gleichzeitig wurde der Gesuchsgegnerin Frist bis 3. April 2017 zur Stellungnahme zum Begehren der Gesuchstellerin angesetzt (act. 3). Mit Eingabe vom 10. April 2017 samt Beilagen erstattete die Gesuchsgegnerin – innert erstreckter Frist – die Stellungnahme (act. 6; act. 9; act. 10/1-6 und 11). Mit Verfügung vom 11. April 2017
- 3 wurde der Gesuchstellerin eine Frist bis 2. Mai 2017 angesetzt, um zur Eingabe der Gesuchsgegnerin vom 10. April 2017 (vgl. act. 9-11) Stellung zu nehmen (act. 12). Mit Eingabe vom 9. Mai 2017 (Datum Poststempel) samt Beilagen nahm die Gesuchstellerin hierzu – ebenfalls innert erstreckter Frist – Stellung (act. 14; act. 15; act. 17 und 18/1-10). Mit Verfügung vom 10. Mai 2017 wurde wiederum der Gesuchsgegnerin Frist angesetzt, um sich zur Eingabe der Gesuchstellerin vom 9. Mai 2017 (vgl. act. 17 und 18/1-10) zu äussern (act. 19). Mit rechtzeitiger Eingabe vom 31. Mai 2017 teilte die Gesuchsgegnerin unter Verweis auf ihre bisherigen Ausführungen mit, dass sie an ihren Anträgen festhalte und auf eine weitere Stellungnahme verzichte (act. 21). 2. Voraussetzungen für die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts 2.1. Unbestrittener Sachverhalt und zusammengefasste Streitpunkte Gemäss übereinstimmender Darstellung haben die Parteien am 14. Dezember 2015 bzw. 19. Januar 2016 einen Werkvertrag zur Erbringung von BKP 211 Baumeisterarbeiten betreffend das Projekt Neubau ...- und …haus C._____ für eine pauschale Auftragssumme von CHF 8'400'000.– inkl. MwSt. abgeschlossen. Ebenso ist grundsätzlich nicht bestritten, dass die Gesuchstellerin auf dem in Frage stehenden Grundstück – für welches ein selbständiges und dauerndes Baurecht zu Gunsten der Gesuchsgegnerin besteht – Arbeiten (sowie die Lieferung von Material) erbracht hat (act. 1 Rz. 4; act. 2/3; act. 9 Rz. 1 ff.). Zusammengefasst wendet die Gesuchsgegnerin ein (vgl. act. 9), dass (i) das Gesuch um Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts verspätet sei, (ii) die Gesuchstellerin zu Unrecht noch Nachforderungen geltend mache, da die entsprechenden Arbeiten grösstenteils mit der Pauschalvergütung bereits abgegolten seien, und (iii) ihr Gegenforderungen zufolge Bauverzögerungen zustehen würden, welche sie im Hauptprozess genauer substantiieren werde, sodass zugunsten der Gesuchstellerin noch lediglich ein Saldo von CHF 153'834.50 resultiere.
- 4 - 2.2. Rechtliches (allgemein) Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechtes für die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Wenn das Baurecht selbständig und dauernd im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen ist und in das Grundbuch aufgenommen worden ist, so wird es vom Gesetz wie ein Grundstück behandelt und kann deshalb wie eine Liegenschaft belastet werden; das Baurecht selbst ist das Pfandobjekt des Bauhandwerkerpfandrechts (SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N. 729; BRITSCHGI, Das belastete Grundstück beim Bauhandwerkerpfandrecht, 2008, S. 124). Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechtes, so muss die Gesuchstellerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen: Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechtes darf nur dann verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechtes ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechtes dem ordentlichen Gericht vorzubehalten. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder unsicherer Rechtslage (BGE 86 I 265 E. 3; BGE 137 III 563 E. 3.3; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484; Urteil des Bundesgerichts 5A_613/2015 vom 22. Januar 2016 E. 4; SCHU- MACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Aufl. 2011, N. 609 ff.; ZOBL, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101 (1982) II Halbband S. 158, ZR 79 [1980] Nr. 80 S. 152 E. 1). Da die Gesuchsgegnerin die Einhaltung der viermonatigen Anmeldefrist sowie den Bestand und Umfang der Handwerkerforderung bestreitet, hierzu im Einzelnen:
- 5 - 2.3. Viermonatige Anmeldefrist (Art. 839 Abs. 2 ZGB) 2.3.1. Wesentliche Parteistandpunkte Die Gesuchstellerin macht geltend, sie habe die geschuldeten Arbeiten sowie die Lieferung von Material vom 16. November 2015 bis am 22. Dezember 2016 erbracht. Die Abnahme der Arbeiten sei mit unwesentlichen Mängeln am 14. Februar 2017 erfolgt (act. 1 Rz. 4 und 7; act. 2/4-5). Weiter führt die Gesuchstellerin aus, dass aus den zum Beweis offerierten Tagesrapporten, allesamt betreffend objektspezifische Vertragsarbeiten, die Einhaltung der Viermonatsfrist bei Einreichung des Gesuchs ersichtlich sei; noch am 11. November 2016 seien Hauptarbeiten bzw. am 22. Dezember 2016 pfandberechtigte Bauarbeiten ausgeführt worden (act. 1 Rz. 8 ff.; act. 2/4-5 und 2/21-29; act. 17 Rz. 3, Rz. 21 f.). Es handle sich bei den bislang ins Recht gelegten Tagesrapporten nicht um Deinstallationsund Finishing-Arbeiten (act. 17 Rz. 3). Im Einzelnen seien am 10. und 11. November 2016 noch offensichtlich wertvermehrende und pfandberechtigte Arbeiten vorgenommen worden: "Wände Fahrradrampe geschalt, Rucksacklift geschalt, Decke Treppenhaus ausgeschalt". Am 22. Dezember 2016 seien Mauerwerkschlitze zugemauert und Deckendurchbrüche zugeschalt und betoniert worden (act. 17 Rz. 4; act. 2/5 und 2/26). Schliesslich sei das einst vertraglich vorgesehene Datum des Rohbauendes vom 4. Juli 2016 sowie allfällige während des Bauablaufs besprochene und/oder protokollierte Daten für das Rohbauende für die Berechnung bzw. den Beginn der Viermonatsfrist nicht massgebend (act. 17 Rz. 5). Die Gesuchsgegnerin hält demgegenüber dafür, dass das Gesuch vom 7. März 2017 verspätet sei. Gemäss Werkvertrag hätte das Projekt (Rohbau) am 4. Juli 2016 fertig sein müssen. Infolge von der Gesuchstellerin verschuldeter Umstände sei es zu Verzögerungen und mehrmaligen Verschiebungen des Abgabetermins gekommen (act. 9 S. 2). Das "Ende des Rohbaus" gemäss Werkvertrag sei letztmals auf den 7. Oktober 2016 und dann nochmals auf den 24. Oktober 2016 verschoben worden, was aus Protokollen von Bausitzungen erhelle (act. 9 S. 2; act. 10/2-3). Die Frist für die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts habe am 25. Oktober 2016 zu laufen begonnen und sei somit Ende Februar 2017 defi-
- 6 nitiv abgelaufen (act. 9 S. 2). Das vereinbarte Rohbauende per 24. Oktober 2016 könne die Gesuchstellerin nicht mit verspäteten Deinstallations- und Finishing Arbeiten, welche angeblich im November und Dezember 2016 noch erbracht worden seien, hinauszögern und einseitig verschieben. Bei den von der Gesuchstellerin angeführten Rapporten [Anm.: act. 2/4-5] seien – sofern überhaupt korrekt verbucht – keine wertvermehrenden oder substanziellen Arbeiten erwähnt, welche das Bauende über den 24. Oktober 2016 hinausschieben würden. Abgemacht gewesen sei, so die Gesuchsgegnerin weiter, dass der Rohbau mit dem Abschluss der Decke im 2. OG abgeschlossen würde, was im Oktober 2016 erfolgt sei. Geringfügige oder nebensächliche Arbeiten seien keine wertschöpfenden Arbeiten, welche den Abschluss der Arbeiten hinausschieben würden (act. 9 S. 2; act. 2/4-5). 2.3.2. Rechtliches (Art. 839 Abs. 2 ZGB) Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der Arbeiten zu erfolgen und kann nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet (Art. 839 Abs. 2 und 3 ZGB). Für die Wahrung dieser Frist genügt immerhin die vorläufige Eintragung in Gestalt einer Vormerkung (BGE 137 III 563 E. 3.3). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gelten Bauarbeiten grundsätzlich als vollendet, wenn alle Verrichtungen, die Gegenstand des Werkvertrages bilden, ausgeführt sind. Dabei nicht in Betracht fallen geringfügige oder nebensächliche, rein der Vervollkommnung dienende Arbeiten oder Ausbesserungen wie der Ersatz gelieferter, aber fehlerhafter Teile oder die Behebung anderer Mängel. Geringfügige Arbeiten gelten aber dann als Vollendungsarbeiten, wenn sie unerlässlich sind; insoweit werden Arbeiten weniger nach quantitativen als vielmehr nach qualitativen Gesichtspunkten gewürdigt (Urteil des Bundesgerichts 5A_613/2015 vom 22. Januar 2016 E. 4 unter Hinweis auf BGE 125 III 113 E. 2b; abweichend von der zusehends restriktiveren h.M.: CHK-SCHUMACHER, ZGB, 3. Aufl 2016, Art. 839 N. 5 ff.; vgl. zum Ganzen SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Aufl. 2011, N. 236 ff.). Unter Umständen ist zu prüfen, ob die Eintragungsfrist bereits vor der Arbeitsvollendung zu laufen beginnt, wenn der
- 7 - Unternehmer die (spätere) Arbeitsvollendung objektiv pflichtwidrig verzögert hat oder bei rechtsmissbräuchlichen Verhaltens (CHK-SCHUMACHER, ZGB, 3. Aufl 2016, Art. 839 N. 11a). 2.3.3. Würdigung Entgegen den Ausführungen der Gesuchsgegnerin ist für die Berechnung der Viermonatsfrist nicht der planmässige Termin der Beendigung der Rohbauarbeiten entscheidend, sondern es ist vielmehr auf die tatsächliche Vollendung der Arbeiten abzustellen. Die von der Gesuchsgegnerin angedeutete Verantwortung der Gesuchstellerin für die (angebliche) Verzögerung des Abgabetermins wird nicht weiter substantiiert. Ausserdem lässt sich kein Hinweis auf eine absichtliche Verschleppung der Arbeitsvollendung oder gar ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Gesuchstellerin erkennen. Für den Nachweis der Arbeitsvollendung stützt sich die Gesuchstellerin im Wesentlichen auf die ins Recht gelegten Tagesrapporte, insbesondere auf Nr. 308 und 275. In ihren Ausführungen scheint die Gesuchsgegnerin sowohl generell die Erbringung von Arbeiten im November und Dezember 2016 als auch die Korrektheit der Tagesrapporte in Frage stellen zu wollen (vgl. act. 9 S. 2). Eine entsprechend substantiierte Bestreitung liegt allerdings nicht vor, womit noch allein zu prüfen ist, ob es sich bei den angeführten Arbeiten um die fristauslösende Arbeitsvollendung handelt. Für die letzte geltend gemachte Arbeit lässt sich dem Tagesrapport Nr. 308 vom 22. Dezember 2016 (act. 2/5) u.a. entnehmen: "Finisharbeiten Mauerwerkschlitze zumauern Deckendurchbrüche zuschalen, betonieren." Anhand der momentan vorliegenden Darstellungen und Beweisofferten kann (noch) nicht abschliessend beurteilt werden, ob es sich hierbei um fristauslösende Vollendungsarbeiten handelt. Von offensichtlich geringfügigen oder nebensächlichen Arbeiten, welche allein der Vervollkommnung, Ausbesserung, Mängelbehebung etc. dienen, kann jedenfalls gestützt auf die Beschreibungen bereits nicht mehr gesprochen werden. Die Gesuchstellerin hat dementsprechend glaubhaft gemacht, dass die fristauslösenden Vollendungsarbeiten am 22. Dezember 2016 ausgeführt worden sind, womit die viermonatige Frist im Sinne von Art. 839 Abs. 2 ZGB bei Einreichung des Gesuchs ohne Weiteres gewahrt ist und insbesondere
- 8 die Beurteilung der Arbeiten gemäss der Tagesrapporte vom November 2016 offen bleiben kann. 2.4. Einwendungen zu Bestand und Umfang der Forderung 2.4.1. Wesentliche Parteistandpunkte Die Gesuchsgegnerin stellt sich auf den Standpunkt, dass – im Gegensatz zu den neben dem Pauschalpreis anerkannten Zusatzkosten bezüglich Armierungseisen, Hinterfüllung und Betonriegel in Geröllbeton – keine weiteren Vergütungen geschuldet seien (act. 9 S. 3). Die von der Gesuchstellerin geltend gemachten Nachtragsofferten und Regiearbeiten (act. 2/6-14) seien im Werkvertrag bereits enthalten. Sie habe solche Arbeiten nicht angeordnet, geschweige denn genehmigt. Zudem wäre hierfür gemäss Ziff. 2.4 und 3.12 ff. der allgemeinen Vertragsbestimmungen eine vorgängig schriftliche und rechtsgültig unterzeichnete Bewilligung der Bauherrschaft notwendig gewesen. Sodann sei die Nachtragsofferte 1 von ihrem Vertreter ausdrücklich zurückgewiesen worden (act. 9 Rz. 7; act. 10/5). Die weiteren geltend gemachten Forderungen der Gesuchstellerin (act. 2/15-29) seien nicht einmal ansatzweise substantiiert, begründet oder belegt worden (act. 9 Rz. 7). Die Gesuchstellerin stützt ihre Vergütungsforderung für Arbeiten – welche nicht bereits mit dem Pauschalpreis von CHF 8'400'000.– abgegolten worden sein sollen – auf zusätzliche Bauleistungen sowie von der Gesuchsgegnerin (angeblich) verschuldete Aufwendungen und Mehrkosten (act. 1 Rz. 6 f.; act. 2/3, act. 2/6-20; act. 17 Rz. 8 ff.; act. 18/1-7). Auch wenn ein Pauschalpreis vereinbart sei, bliebe für den Unternehmer die Möglichkeit Mehrkosten anzumelden (act. 17 Rz. 8). 2.4.2. Rechtliches (Vergütungsforderung) Allein die Vereinbarung einer Pauschalvergütung schliesst nicht aus, dass ein Mehraufwand ebenso zu vergüten ist (SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N. 456 ff.; vgl. zum Ganzen SCHUMACHER/KÖNIG, Die Vergütung im Bauwerkvertrag, 2. Aufl. 2017, N. 322 ff.). Auch der Mehrvergütungsan-
- 9 spruch samt Verzugszins kann durch ein Bauhandwerkerpfandrecht gesichert werden (SCHUMACHER/KÖNIG, a.a.O., N. 331). 2.4.3. Würdigung Umstritten ist hauptsächlich, inwiefern der von der Gesuchstellerin geltend gemachte (Mehr-)Aufwand und die entsprechenden (Zusatz-)Kosten bereits mit dem Pauschalpreis von CHF 8'400'000.– gemäss Werkvertrag vom 14. Dezember 2015 bzw. 19. Januar 2016 (vgl. act. 2/3) abgegolten sein sollen. Auch die Gesuchsgegnerin bestreitet grundsätzlich nicht, dass diverse Mehrkosten entstanden sind, wobei sie gleichwohl die Verantwortung hierfür bei der Gesuchstellerin sieht. Die genaue Prüfung von Bestand und Umfang der Vergütungsforderung ist dem ordentlichen Verfahren vorzubehalten. Der Bestand eines Pfandrechtes im von der Gesuchstellerin geltend gemachten Umfang ist weder ausgeschlossen noch höchst unwahrscheinlich und insofern glaubhaft gemacht. Auf die von der Gesuchsgegnerin geltend gemachten (bestrittenen) Gegenforderungen ist hier nicht einzugehen, zumal diese gemäss ihrer eigenen Angaben einstweilen lediglich auf Schätzungen beruhten und erst in einem Hauptverfahren substantiiert werden würden. 3. Zinsforderung Neben der Vergütungsforderung macht die Gesuchstellerin einen Verzugszins von 5 % seit 3. März 2017 geltend (act. 1 S. 2). Entsprechende Ausführungen zur Verzugszinsforderung lassen sich weder den Parteivorbringen der Gesuchstellerin noch der Gesuchsgegnerin entnehmen. Zu der pfandberechtigten Vergütungsforderung gehören auch die Verzugszinsen (SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N. 468 u. 555). Wie dargelegt ist einstweilen ausreichend glaubhaft gemacht, dass eine Vergütungsforderung der Gesuchstellerin besteht, sodass auch der Bestand einer Verzugszinsforderung grundsätzlich nicht ausser Betracht fällt.
- 10 - Aus den Darstellungen der Gesuchstellerin wird nicht ohne Weiteres klar, weshalb Fälligkeit und Verzug der Vergütungsforderung vorliegen solle. Zum einen legt sie weder (explizit) dar, wann der Fälligkeitszeitpunkt gegeben ist, noch, dass die Gesuchsgegnerin gemahnt worden sei, zum anderen bringt sie selber vor, dass der Restbetrag gemäss Schlussabrechnung zum Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs noch gar nicht fällig war (act. 1 Rz. 11; zum Zahlungsverzug vgl. SCHU- MACHER/KÖNIG, a.a.O., N. 283a ff.; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N. 555). Insofern ist fraglich, ob effektiv ein Verzugszins von 5 % seit 3. März 2017 geschuldet ist. Auf der anderen Seite hat die Gesuchstellerin dargestellt, dass einerseits eine Abnahme der Arbeiten stattgefunden habe und andererseits, dass sich die Gesuchsgegnerin bereits im Vorfeld geweigert habe, die entsprechende Vergütung zu leisten (vgl. act. 1 Rz. 7 und 12; act. 2/29). Unter Berücksichtigung, dass weder definitiv ausgeschlossen werden kann, dass die Fälligkeit der Vergütungsforderung bereits eingetreten ist (evtl. Art. 372 OR; Art. 190 SIA-Norm 118; vertragliche Regelung) noch dass sich allenfalls eine Mahnung erübrigt hat (vgl. OFK OR-KREN KOSTKIEWICZ, 3. Aufl. 2016, Art. 102 N. 9) und die Gesuchsgegnerin insbesondere keine entsprechend substantiierten Einwände vorbringt, ist im Zweifelsfalle die vorläufige Eintragung zu bewilligen. Der Entscheid, ob und wann die Verzugszinsen tatsächlich zu laufen begonnen haben, wird für den Prozess betreffend definitive Eintragung des Baupfandrechts vorbehalten (SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N. 555). 4. Prosequierung Ausgangsgemäss ist der Gesuchstellerin Frist zur Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts anzusetzen. Die Prosequierungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, wobei allfällige Gerichtsferien bei der Fristansetzung berücksichtigt werden. Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe anerkannt.
- 11 - 5. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 2'050'993.35 auszugehen, wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2, § 8 Abs. 1 GebV OG sowie unter Berücksichtigung des Äquivalenzprinzips auf CHF 15'000.– festzusetzen ist. Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv entschieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuchstellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuchstellerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehalten bleibt. Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentlichen Verfahren vorbehalten. Für eine nicht anwaltlich vertretene Partei fällt eine Parteientschädigung (angemessene Umtriebsentschädigung) nur in begründeten Fällen in Betracht (Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO). Nachdem die Gesuchsgegnerin keine solchen Gründe dargetan hat, ist ihr – für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch nicht prosequieren sollte – keine Entschädigung zuzusprechen. Das Einzelgericht erkennt: 1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ wird bestätigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläufiger Eintragung gemäss Verfügung vom 9. März 2017 bis zur rechtskräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden Prozesses
- 12 auf Grundbuch Blatt ..., Selbständiges und dauerndes Recht, Auen, zu Lasten GBBl. ..., Kat. Nr. ... für eine Pfandsumme von CHF 2'050'993.35 nebst Zins zu 5 % seit 3. März 2017. 2. Der Gesuchstellerin wird – auch unter Berücksichtigung allfälliger Gerichtsferien – eine Frist bis 8. September 2017 angesetzt, um eine Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen Eintrag (Dispositiv- Ziffer 1) löschen lassen. 3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 15'000.–. Die weiteren Kosten betragen: CHF 302.– (Rechnung Nr. … des Grundbuchamtes C._____ vom 10. März 2017). 4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden von der Gesuchstellerin bezogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfolgenden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 2 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kosten definitiv auferlegt. 5. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden ordentlichen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 2 die Klage nicht anhängig macht, werden den Parteien keine Parteientschädigungen zugesprochen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Grundbuchamt C._____, an die Gesuchstellerin unter Beilage des Doppels von act. 21. 7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
- 13 - 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 2'050'993.35. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).
Zürich, 7. Juni 2017
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht
Der Gerichtsschreiber:
Christian Markutt
Urteil vom 7. Juni 2017 Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessverlauf 2. Voraussetzungen für die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts 2.1. Unbestrittener Sachverhalt und zusammengefasste Streitpunkte Gemäss übereinstimmender Darstellung haben die Parteien am 14. Dezember 2015 bzw. 19. Januar 2016 einen Werkvertrag zur Erbringung von BKP 211 Baumeisterarbeiten betreffend das Projekt Neubau ...- und …haus C._____ für eine pauschale Auftragssumme von... Zusammengefasst wendet die Gesuchsgegnerin ein (vgl. act. 9), dass (i) das Gesuch um Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts verspätet sei, (ii) die Gesuchstellerin zu Unrecht noch Nachforderungen geltend mache, da die entsprechenden Arbeiten grösst... 2.2. Rechtliches (allgemein) Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechtes für die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau,... Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechtes, so muss die Gesuchstellerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen: Die vorläufige Eintr... Da die Gesuchsgegnerin die Einhaltung der viermonatigen Anmeldefrist sowie den Bestand und Umfang der Handwerkerforderung bestreitet, hierzu im Einzelnen: 2.3. Viermonatige Anmeldefrist (Art. 839 Abs. 2 ZGB) 2.3.1. Wesentliche Parteistandpunkte Die Gesuchstellerin macht geltend, sie habe die geschuldeten Arbeiten sowie die Lieferung von Material vom 16. November 2015 bis am 22. Dezember 2016 erbracht. Die Abnahme der Arbeiten sei mit unwesentlichen Mängeln am 14. Februar 2017 erfolgt (act. 1... Die Gesuchsgegnerin hält demgegenüber dafür, dass das Gesuch vom 7. März 2017 verspätet sei. Gemäss Werkvertrag hätte das Projekt (Rohbau) am 4. Juli 2016 fertig sein müssen. Infolge von der Gesuchstellerin verschuldeter Umstände sei es zu Verzögerung... 2.3.2. Rechtliches (Art. 839 Abs. 2 ZGB) Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der Arbeiten zu erfolgen und kann nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet (Art. 839 Abs. 2 und 3 ZGB). Für... Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gelten Bauarbeiten grundsätzlich als vollendet, wenn alle Verrichtungen, die Gegenstand des Werkvertrages bilden, ausgeführt sind. Dabei nicht in Betracht fallen geringfügige oder nebensächliche, rein der Ve... 2.3.3. Würdigung Entgegen den Ausführungen der Gesuchsgegnerin ist für die Berechnung der Viermonatsfrist nicht der planmässige Termin der Beendigung der Rohbauarbeiten entscheidend, sondern es ist vielmehr auf die tatsächliche Vollendung der Arbeiten abzustellen. Die... Für den Nachweis der Arbeitsvollendung stützt sich die Gesuchstellerin im Wesentlichen auf die ins Recht gelegten Tagesrapporte, insbesondere auf Nr. 308 und 275. In ihren Ausführungen scheint die Gesuchsgegnerin sowohl generell die Erbringung von Arb... 2.4. Einwendungen zu Bestand und Umfang der Forderung 2.4.1. Wesentliche Parteistandpunkte Die Gesuchsgegnerin stellt sich auf den Standpunkt, dass – im Gegensatz zu den neben dem Pauschalpreis anerkannten Zusatzkosten bezüglich Armierungseisen, Hinterfüllung und Betonriegel in Geröllbeton – keine weiteren Vergütungen geschuldet seien (act.... Die Gesuchstellerin stützt ihre Vergütungsforderung für Arbeiten – welche nicht bereits mit dem Pauschalpreis von CHF 8'400'000.– abgegolten worden sein sollen – auf zusätzliche Bauleistungen sowie von der Gesuchsgegnerin (angeblich) verschuldete Aufw... 2.4.2. Rechtliches (Vergütungsforderung) Allein die Vereinbarung einer Pauschalvergütung schliesst nicht aus, dass ein Mehraufwand ebenso zu vergüten ist (Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N. 456 ff.; vgl. zum Ganzen Schumacher/König, Die Vergütung im Bauwerkvertrag, 2.... 2.4.3. Würdigung Umstritten ist hauptsächlich, inwiefern der von der Gesuchstellerin geltend gemachte (Mehr-)Aufwand und die entsprechenden (Zusatz-)Kosten bereits mit dem Pauschalpreis von CHF 8'400'000.– gemäss Werkvertrag vom 14. Dezember 2015 bzw. 19. Januar 2016 ... Auf die von der Gesuchsgegnerin geltend gemachten (bestrittenen) Gegenforderungen ist hier nicht einzugehen, zumal diese gemäss ihrer eigenen Angaben einstweilen lediglich auf Schätzungen beruhten und erst in einem Hauptverfahren substantiiert werden ... 3. Zinsforderung Neben der Vergütungsforderung macht die Gesuchstellerin einen Verzugszins von 5 % seit 3. März 2017 geltend (act. 1 S. 2). Entsprechende Ausführungen zur Verzugszinsforderung lassen sich weder den Parteivorbringen der Gesuchstellerin noch der Gesuchsg... Zu der pfandberechtigten Vergütungsforderung gehören auch die Verzugszinsen (Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N. 468 u. 555). Wie dargelegt ist einstweilen ausreichend glaubhaft gemacht, dass eine Vergütungsforderung der Gesuchs... Aus den Darstellungen der Gesuchstellerin wird nicht ohne Weiteres klar, weshalb Fälligkeit und Verzug der Vergütungsforderung vorliegen solle. Zum einen legt sie weder (explizit) dar, wann der Fälligkeitszeitpunkt gegeben ist, noch, dass die Gesuchsg... 4. Prosequierung 5. Kosten- und Entschädigungsfolgen Das Einzelgericht erkennt: 1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ wird bestätigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläufiger Eintragung gemäss Verfügung vom 9. März 2017 bis zur rechtskräftigen Erledigung des gemäss Disposit... auf Grundbuch Blatt ..., Selbständiges und dauerndes Recht, Auen, zu Lasten GBBl. ..., Kat. Nr. ... für eine Pfandsumme von CHF 2'050'993.35 nebst Zins zu 5 % seit 3. März 2017. 2. Der Gesuchstellerin wird – auch unter Berücksichtigung allfälliger Gerichtsferien – eine Frist bis 8. September 2017 angesetzt, um eine Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuch... 3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 15'000.–. Die weiteren Kosten betragen: CHF 302.– (Rechnung Nr. … des Grundbuchamtes C._____ vom 10. März 2017). 4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden von der Gesuchstellerin bezogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfolgenden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert Frist gemäss Dispositiv-Zi... 5. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden ordentlichen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 2 die Klage nicht anhängig macht, werden den Parteien keine Par... 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Grundbuchamt C._____, an die Gesuchstellerin unter Beilage des Doppels von act. 21. 7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff... Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).